direito civil parte geral – Pablo Stolze Gagliano – LFG

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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL Apostila 01 Prof. Pablo Stolze Gagliano Temas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Embrião. Pessoa Física ou Natural

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra “Tratado de Derecho Civil” segun el Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: La Rey, 1988, pág. 310):

débil o incapacitado que esté, todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho”.

1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou Natural)

No instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde1 dispõe que o nascimento com vida é a: “expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da pessoa, não importa que o feto tenha forma humana ou tempo mínimo Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido – falece minutos após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo “o que está por nascer, mas já concebido no ventre materno”.2 Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intra-uterina, daí porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepção (art. 2º, Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade, quando implementada a condição do A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francês, é mais direta e ousada: entende que o nascituro é pessoa 3 Ver a dicção do art. 9° § 1°, PL 90/99: “Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. Já o Projeto de Reforma do CC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).

desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA, CLÓVIS BEVIÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil”, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178, após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer mais prática” (sic). No entanto, o próprio autor, nesta mesma obra, não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situações em que o A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde a Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático, não exaustivo:

a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímos que o nascituro tem direito à

4 O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

realização do exame de DNA, para efeito de aferição de Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro.

5 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl 2040 QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da “ponderação de interesses”, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apuração de um crime, o fato é que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produção da prova pericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso das circunstâncias duvidosas da sua concepção: “EMENTA: – Reclamação. Reclamante submetida ao Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte – HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública” que se acrescem, – como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, – ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” da reclamante ”.

2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis: “Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o estatuto menorista assegura à gestante o atendimento pré-natal e perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a alimentos. Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada com um pedido de alimentos provisórios para que a mãe possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistência cirúrgica, transfusões, ultra-sonografia, intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidez diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936), situação que também se aceita em caso de união estável (AGI nºs 70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos é necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI nº 70018406652), não sendo atendida a postulação quando não ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da prenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os cônjuges estão separados de fato por mais de quatro meses (APC nº 587002155)”.6

6 GIORGIS, José Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro” http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.

E, finalmente, no ano passado, fora aprovada a lei dos “alimentos gravídicos”, que reconhece ao nascituro direito aos Vale a pena conferir:

Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 8º (VETADO) Art. 9º (VETADO) Art. 10º (VETADO) Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro José Antonio Dias Toffoli Dilma Rousseff

É interessante ler também a mensagem de veto7: Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao 7 Disponível no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.

interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 7.376, de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências”.

“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.

preventivas e terapêuticas indispensáveis (…)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança.” Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008 Posto isso, observamos ainda que até mesmo direito à reparação por dano moral em favor do nascituro já foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:

evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência – Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com – É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano – Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes – É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da – A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, (REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)

INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO .I- Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.” (STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a memória daquele que nasceu morto8.

Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações.

8 Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.” As Jornadas de Direito Civil são importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Brasília. Você pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II não houve apresentação dessa ordem) no site www.novodireitocivil.com.br (fonte: Conselho da Justiça Federal).

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO Æ CAPACIDADE CIVIL PLENA A falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999, págs. 120-123), este instituto tem origem romana, consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum beneficiando especificamente menores ou incapazes, razão por que entendemos continuar extinto o instituto.

Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situação de invalidade do negócio jurídico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatório ao seu interesse:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Questão de Concurso: O que se entende por “estado das pessoas”?

Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pág. 172), “A noção de status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade jurídica decorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual Nessa linha de pensamento, é possível se identificarem estados político (nacionais e estrangeiros), familiar (cônjuge, companheiro, parente), individual (idade, sexo, saúde).

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código Civil, as seguintes pessoas são consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a distinção é peculiar:

“Art. 2º, ECA – Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente são considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.

As pessoas que padeçam de doença ou deficiência mental, que as torne incapazes de praticar atos no comércio jurídico, O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o gênero”, duramente criticada por Nina Rodrigues na época da A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdição, previsto nos arts. 1177 a 1186 do A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficiência não se encontra judicialmente Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo incapaz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não devem ser considerados válidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade.

São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razão de uma causa temporária (ou permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.

É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidente de veículo.

Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda assim, ele poderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses do art. 3°, especialmente a do inc. III.

Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade avançada que apresente problema de saúde mental apto a justificar a sua interdição.

O Código de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) c) os silvícolas.

Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer :

2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência consideradas como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas não Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e orientação, como na embriaguez patológica ou toxicomania grave (dependência química total) configurar-se-á incapacidade absoluta, na forma do art. 3°, II.

São consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e carinho em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e profissionalmente).

A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo desordenadamente dilapida o seu patrimônio, podendo Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (art. 1782, NCC).

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