1000 perguntas e respostas – Direito Constitucional

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria Geral da Constitui?º?úo

INTRODU?ç?âO

O Direito ?® um todo. Sua divis?úo ocorre somente para fins did?íticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdivis?úo, pertence ao ramo do Direito P??blico, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.

O Direito Constitucional ?® um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo ?á evolu?º?úo do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.

De acordo com o conceito de Jos?® Afonso da Silva, Direito Constitucional ÔÇ£?® o ramo do direito p??blico que exp?Áe, interpreta e sistematiza os princ?¡pios e normas fundamentais do EstadoÔÇØ.

1.1. Constitui?º?úo

Constitui?º?úo ?® a organiza?º?úo jur?¡dica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exce?º?úo, s?úo revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem efic?ícia superior ?ás demais normas. Por isso se diz que a Constitui?º?úo ?® norma positiva suprema (positiva, pois ?® escrita).

A estrutura do ordenamento jur?¡dico ?® escalonada. Essa id?®ia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constitui?º?úo devem ser com ela compat?¡veis. A isso se d?í o nome de rela?º?úo de compatibilidade vertical (RCV).

No ?ípice da pir?ómide est?úo as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jur?¡dico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jur?¡dica esteja na Constitui?º?úo Federal para ela ser revestida de supralegalidade.

Na Constitui?º?úo Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais s?úo as regras que organizam o Estado. Somente s?úo materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o ÔÇ£PoderÔÇØ e que tratam de mat?®ria constitucional, independentemente de estarem ou n?úo dispostas na Constitui?º?úo, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que tra?ºa as hip??teses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Rep??blica) e o regime de governo (Presidencialista) s?úo definidos em regras jur?¡dicas que organizam o Poder.

A Constitui?º?úo Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indiv?¡duos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente ?® definido um limite ao eventual exerc?¡cio arbitr?írio do poder.

1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional s?úo formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser tamb?®m regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constitui?º?úo imprime a ela o grau m?íximo na hierarquia jur?¡dica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tamb?®m ?® o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da pol?¡tica de desenvolvimento urbano) e 242, ?º 2.??, ambos da Constitui?º?úo Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, n?úo s?úo regras que tratam de mat?®ria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constitui?º?úo, s?úo regras formalmente constitucionais.

1.4. Concep?º?Áes sobre as Constitui?º?Áes

1.4.1. Sentido sociol??gico

Para Ferdinand Lassalle, a Constitui?º?úo ?® a ÔÇ£soma dos fatores reais do poder que regem nesse pa?¡sÔÇØ, sendo a Constitui?º?úo escrita apenas uma ÔÇ£folha de papelÔÇØ. Para Lassalle, Constitui?º?úo leg?¡tima ?® a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido pol?¡tico

Carl Schmitt concebe a Constitui?º?úo no sentido pol?¡tico, pois para ele Constitui?º?úo ?® fruto da ÔÇ£decis?úo pol?¡tica fundamentalÔÇØ tomada em certo momento. Para Schmitt h?í diferen?ºa entre Constitui?º?úo e lei constitucional; ?® conte??do pr??prio da Constitui?º?úo aquilo que diga respeito ?á forma de Estado, ?á forma de governo, aos ??rg?úos do poder e ?á declara?º?úo dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constitui?º?úo, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas id?®ias est?úo pr??ximas as de Constitui?º?úo material e formal).

1.4.3. Sentido jur?¡dico

A Constitui?º?úo tamb?®m pode ser vista apenas no sentido jur?¡dico. Para Hans Kelsen, Constitui?º?úo ?® considerada ÔÇ£norma puraÔÇØ, puro ÔÇ£dever-serÔÇØ, sem qualquer pretens?úo ?á fundamenta?º?úo sociol??gica, pol?¡tica ou filos??fica. Ao defender essas id?®ias, Kelsen ressalta a diferen?ºa entre o Direito e as demais ci?¬ncias, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar solu?º?Áes no pr??prio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constitui?º?úo em dois sentidos:

l??gico-jur?¡dico: norma fundamental hipot?®tica;

jur?¡dico-positivo: conjunto de normas que regula a cria?º?úo de outras normas; nesse sentido, Constitui?º?úo ?® a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICA?ç?âO DAS CONSTITUI?ç?òES

2.1. Quanto ao Conte??do

Constitui?º?úo material ou substancial: ?® o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organiza?º?úo de seus ??rg?úos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou n?úo estar na Constitui?º?úo. H?í, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordin?íria, como o j?í citado Estatuto do Estrangeiro.

Constitui?º?úo formal: ?® o conjunto de regras jur?¡dicas, inseridas no texto unit?írio da Constitui?º?úo escrita, diga ou n?úo respeito ?á mat?®ria constitucional. Exemplo: o artigo 14, ?º 4.??, da Constitui?º?úo Federal, que trata da inelegibilidade, ?® regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisi?º?úo e exerc?¡cio do poder. Mas os casos de inelegibilidade n?úo s?úo apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hip??teses, em conson?óncia com o prescrito no ?º 9.?? do pr??prio artigo 14.

2.2. Quanto ?á Forma

Constitui?º?úo n?úo-escrita, costumeira ou consuetudin?íria: ?® a Constitui?º?úo em que as normas n?úo constam de um documento ??nico e solene. Suas fontes s?úo: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constitui?º?úo costumeira, os textos escritos n?úo s?úo as ??nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constitui?º?Áes; no entanto, a maioria das fontes constitucionais ?® de usos e costumes; os textos n?úo s?úo consolidados, podendo haver entre eles um per?¡odo de at?® 400 anos. O melhor exemplo de Constitui?º?úo n?úo-escrita ?® a Constitui?º?úo do Reino Unido.

Constitui?º?úo escrita: ?® composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um ??nico documento.

2.3. Quanto ?á Extens?úo ou ao Modelo

Constitui?º?úo sint?®tica: ?® a Constitui?º?úo concisa. A mat?®ria constitucional vem predisposta de modo resumido (exemplo: a Constitui?º?úo dos Estados Unidos da Am?®rica, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constitui?º?úo anal?¡tica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constitui?º?úo brasileira ?® o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elabora?º?úo

Constitui?º?úo dogm?ítica: reflete a aceita?º?úo de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elabora?º?úo, reputados verdadeiros pela ci?¬ncia pol?¡tica.

Constitui?º?úo hist??rica: ?® a Constitui?º?úo n?úo-escrita, resultante de lenta forma?º?úo hist??rica. N?úo reflete um trabalho materializado em um ??nico momento.

2.5. Quanto ?á Ideologia

Ecl?®tica, pluralista, complexa ou compromiss??ria: possui uma linha pol?¡tica indefinida, equilibrando diversos princ?¡pios ideol??gicos. Conforme entende Manoel Gon?ºalves Ferreira Filho, no fato de a Constitui?º?úo Federal ser dogm?ítica na sua acep?º?úo ecl?®tica consiste o car?íter comp??sito de nosso dogmatismo (heterog?¬neo).

Ortodoxa ou simples : possui linha pol?¡tica bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto ?á Origem ou ao Processo de Positiva?º?úo

Constitui?º?úo promulgada, democr?ítica ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positiva?º?úo proveniente de acordo ou vota?º?úo. ?ë delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constitui?º?úo de 1988).

Constitui?º?úo outorgada: ?® imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participa?º?úo popular (exemplo: a Constitui?º?úo brasileira de 1937).

Observa?º?úo: h?í uma tend?¬ncia na doutrina de se restringir o uso da express?úo Carta Constitucional somente para a Constitui?º?úo outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constitui?º?úo apenas para os textos provenientes de conven?º?úo (exemplo: a Constitui?º?úo de 1988).

Constitui?º?úo Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais ?® do que uma Constitui?º?úo outorgada que passa por uma encena?º?úo de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.

Constitui?º?úo ÔÇ£dualistaÔÇØ ou ÔÇ£pactuadaÔÇØ: citada pela doutrina, essa Constitui?º?úo caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representa?º?úo nacional.

2.7. Quanto ?á Estabilidade, ?á Mutabilidade ou ?á Alterabilidade

Constitui?º?úo r?¡gida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para altera?º?úo da legisla?º?úo infraconstitucional. A Constitui?º?úo Federal do Brasil ?® um exemplo.

Constitui?º?úo flex?¡vel ou n?úo-r?¡gida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordin?írias.

Constitui?º?úo semi-r?¡gida: cont?®m uma parte r?¡gida e outra flex?¡vel. Exemplo: a Constitui?º?úo do Imp?®rio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modifica?º?úo das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modifica?º?úo das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

2.8. Quanto ?á Fun?º?úo

Esta classifica?º?úo, apresentada por Jos?® Joaquim Gomes Canotilho, n?úo apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constitui?º?úo poder?í receber mais de uma destas classifica?º?Áes:

Constitui?º?úo garantia, quadro ou negativa: ?® a cl?íssica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exerc?¡cio abusivo do poder e dando uma garantia aos indiv?¡duos. Originou-se a partir da rea?º?úo popular ao absolutismo mon?írquico. ?ë denominada quadro porque h?í um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que n?úo pode ser feito.

Constitui?º?úo balan?ºo: ?® um reflexo da realidade. ?ë a ÔÇ£Constitui?º?úo do serÔÇØ. Um exemplo ?® a Constitui?º?úo da extinta URSS, de 1917.

Constitui?º?úo dirigente: n?úo se limita a organizar o poder, mas tamb?®m preordena a sua forma de atua?º?úo por meio de ÔÇ£programasÔÇØ vinculantes. ?ë a ÔÇ£Constitui?º?úo do dever-serÔÇØ. A nossa Constitui?º?úo Federal inspirou-se no modelo da Constitui?º?úo portuguesa.

Observa?º?Áes:

Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exerc?¡cio do poder.

Dire?º?úo pol?¡tica permanente: ?® imposta pelas normas constitucionais.

Dire?º?úo pol?¡tica contingente: imposta pelos partidos pol?¡ticos que se encontram no governo.

3. HIST?ôRICO DAS CONSTITUI?ç?òES BRASILEIRAS

1824: positivada por outorga. Constitui?º?úo do Imp?®rio do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

1891: positivada por promulga?º?úo. Primeira Constitui?º?úo da Rep??blica.

1934: positivada por promulga?º?úo.

1937: positivada por outorga (Get??lio Vargas). Apelidada de Constitui?º?úo ÔÇ£PolacaÔÇØ.

1946: positivada por promulga?º?úo. Restabeleceu o Estado Democr?ítico.

1967: positivada por outorga. (h?í quem sustente ter sido positivada por conven?º?úo, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).

1988: positivada por promulga?º?úo (Constitui?º?úo Cidad?ú).

Observa?º?úo: em 1969 foram efetivadas v?írias altera?º?Áes por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constitui?º?úo outorgada.

4. CLASSIFICA?ç?âO DA CONSTITUI?ç?âO FEDERAL DE 1988

A Constitui?º?úo Federal de 1988 possui a seguinte classifica?º?úo:

quanto ao conte??do: formal;

quanto ?á forma: escrita;

quanto ?á extens?úo: anal?¡tica;

quanto ao modo de elabora?º?úo: dogm?ítica;

quanto ?á ideologia: ecl?®tica;

quanto ?á origem: promulgada;

quanto ?á estabilidade: r?¡gida;

quanto ?á fun?º?úo: garantia e dirigente.

Elementos das Constitui?º?Áes

Fen??menos da Muta?º?úo Constitucional

1. ELEMENTOS DAS CONSTITUI?ç?òES

As Constitui?º?Áes contempor?óneas cont?¬m normas que disp?Áem sobre mat?®rias de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conex?úo do conte??do dessas normas, elas s?úo agrupadas em t?¡tulos, cap?¡tulos e se?º?Áes. Da?¡ surgiu o tema elementos das Constitui?º?Áes.

Doutrinariamente, h?í um dissenso acerca da caracteriza?º?úo dos elementos das Constitui?º?Áes no que se refere ?á estrutura normativa. A classifica?º?úo a seguir ?® apresentada por Jos?® Afonso da Silva.

1.1. Elementos Limitativos

S?úo regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a a?º?úo do poder estatal. A Constitui?º?úo Federal os posicionou no T?¡tulo II, com exce?º?úo do Cap?¡tulo II.

1.2. Elementos Org?ónicos ou Organizacionais

S?úo regras que tratam da organiza?º?úo do Poder e do Estado. Na nossa Constitui?º?úo encontram-se, predominantemente, nos T?¡tulos III, IV, V (Cap?¡tulos II e III), e VI.

Elementos S??cio-Ideol??gicos

Constituem princ?¡pios da Ordem Econ??mica e Social (OES) e s?úo indissoci?íveis da op?º?úo pol?¡tica da organiza?º?úo do Estado (regras materialmente constitucionais). Na Constitui?º?úo Federal de 1988 apresentam-se nos T?¡tulos II (Cap?¡tulo II), VII e VIII.

Elementos de Estabiliza?º?úo Constitucional

Regras destinadas a assegurar a solu?º?úo de conflitos constitucionais, a defesa do Estado, da Constitui?º?úo e das institui?º?Áes democr?íticas. Exemplos desses elementos na nossa Constitui?º?úo: artigo 102, inciso I, al?¡nea a; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; T?¡tulo V (Cap?¡tulo I);

Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplica?º?úo das constitui?º?Áes. Caracterizam esses elementos o pre?ómbulo, o Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias (ADCT), o dispositivo que cont?®m as cl?íusulas de promulga?º?úo, bem como o disposto no ?º 1.?? do artigo 5.??.

1.5.1. Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias

A Constitui?º?úo Federal cont?®m duas partes distintas:

disposi?º?Áes permanentes (artigos 1.?? a 250);

disposi?º?Áes transit??rias (artigos 1.?? a 83).

Embora apresente a divis?úo exposta, a Constitui?º?úo ?® una. As disposi?º?Áes transit??rias integram a Constitui?º?úo, possuindo a mesma rigidez e a mesma efic?ícia das disposi?º?Áes permanentes, ainda que por um per?¡odo limitado. Os atos transit??rios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de altera?º?úo dos dispositivos presentes no corpo da Constitui?º?úo, por emenda constitucional.

A Constitui?º?úo posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposi?º?Áes transit??rias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito intertemporal. Assim, t?¬m por finalidade, basicamente:

regular a transi?º?úo entre a Constitui?º?úo a ser ab-rogada e a Constitui?º?úo que entrar?í em vigor;

regular transitoriamente mat?®ria infraconstitucional at?® que sobrevenha lei.

Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a in?®rcia do legislador ordin?írio, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias, a rela?º?úo de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7.??, I, da Constitui?º?úo Federal de 1988. Este artigo 10 ficar?í regulando o artigo 7.??, I, at?® que seja promulgada a lei complementar, quando se dar?í o exaurimento da norma transit??ria.

1.5.2. Pre?ómbulo Constitucional

?ë a parte introdut??ria que cont?®m a enuncia?º?úo de certos princ?¡pios, os quais refletem a s?¡ntese da posi?º?úo ideol??gica do constituinte. O pre?ómbulo caracteriza-se como um importante elemento de interpreta?º?úo das normas constitucionais.

O pre?ómbulo ?® parte integrante da Constitui?º?úo Federal, tendo em vista que sua reda?º?úo foi objeto de vota?º?úo, assim como todos os artigos do texto constitucional.

Denomina-se confessional ou sect?írio o Estado que possui rela?º?úo direta com uma determinada religi?úo; h?í uma religi?úo oficial (exs.: Argentina, Escandin?ívia, Reino Unido). A contrario senso, o Estado que n?úo possui essa rela?º?úo ?® intitulado leigo ou laico. Considera-se teocr?ítico o Estado em que o poder pol?¡tico ?® representado pela pr??pria religi?úo. O chefe religioso e o chefe pol?¡tico s?úo a mesma pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas isl?ómicos).

Durante todo o per?¡odo em que vigorou a Constitui?º?úo do Imp?®rio de 1824, o Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religi?úo Cat??lica Apost??lica Romana, conforme seu artigo 4.??. Os padres eram equiparados aos funcion?írios p??blicos.

Com o advento da Proclama?º?úo da Rep??blica nosso pa?¡s instituiu a neutralidade em mat?®ria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constitui?º?úo Federal, disp?Áe que o Brasil ?® um pa?¡s leigo, n?úo podendo adotar nenhuma religi?úo espec?¡fica, seja ela qual for. No pre?ómbulo da nossa Constitui?º?úo, entretanto, invoca-se a prote?º?úo de ÔÇ£DeusÔÇØ.

Alguns afirmam a exist?¬ncia de uma contradi?º?úo entre o pre?ómbulo e o citado artigo 19. No entanto, a refer?¬ncia ao nome de ÔÇ£DeusÔÇØ no pre?ómbulo n?úo tem nenhum conte??do sect?írio, n?úo diz respeito ao ÔÇ£DeusÔÇØ de uma religi?úo espec?¡fica. Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado te?¡sta, ou seja, embora seja neutro em mat?®ria confessional, acredita-se, oficialmente, na exist?¬ncia de um ser supremo e ??nico, de todas as cren?ºas. Cuba ?® um exemplo de Estado ate?¡sta, isto ?®, que nega oficialmente a exist?¬ncia de Deus.

A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no pa?¡s, em homenagem a Nossa Senhora Aparecida, ?® considerada por alguns autores inconstitucional, pois n?úo poderia haver um feriado cat??lico em um pa?¡s laico.

O pre?ómbulo tem ÔÇ£valor normativoÔÇØ?

H?í diverg?¬ncia. Para uma primeira corrente n?úo pode ser considerado regra jur?¡dica, porque cont?®m apenas a enuncia?º?úo de certos princ?¡pios. Para outra a resposta ?® afirmativa, citando como exemplo a realiza?º?úo de um decreto pelo ent?úo Presidente Jos?® Sarney, o qual ordenou a inclus?úo da express?úo ÔÇ£Deus seja louvadoÔÇØ no papel moeda. Esse decreto ?® v?ílido e constitucional, uma vez que n?úo se refere ?á religi?úo, mas apenas a ÔÇ£DeusÔÇØ. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse incluir a express?úo ÔÇ£Louvada seja a Sant?¡ssima TrindadeÔÇØ, por exemplo.

Prevalece para o pre?ómbulo sua natureza de documento de inten?º?Áes que tamb?®m pode servir para orientar a elabora?º?úo, interpreta?º?úo e integra?º?úo das normas constitucionais e infraconstitucionais. As id?®ias expostas no pre?ómbulo n?úo prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constitui?º?úo.

2. FEN?öMENOS DA MUTA?ç?âO CONSTITUCIONAL

2.1. Recep?º?úo

O fen??meno da recep?º?úo assegura a preserva?º?úo do ordenamento jur?¡dico inferior e anterior ?á nova Constitui?º?úo, desde que, com esta, se mostre materialmente compat?¡vel (procedimento abreviado de recria?º?úo de normas jur?¡dicas).

Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constitui?º?úo anterior, n?úo necessitam de nova vota?º?úo, tendo em vista que, se forem compat?¡veis com a nova Constitui?º?úo, ser?úo recepcionadas por esta, possuindo, ent?úo, um novo fundamento de validade.

O fato de uma lei se tornar incompat?¡vel com o novo texto constitucional d?í ensejo a sua revoga?º?úo (t?ícita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei n?úo recepcionada est?í revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do C??digo Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo ?º 5.?? do artigo 226 da Constitui?º?úo Federal de 1988.

O fen??meno da recep?º?úo, ent?úo, ?® uma quest?úo de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclus?úo dos Decretos-lei pela Constitui?º?úo Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compat?¡veis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o C??digo Penal e o C??digo de Processo Penal; Decretos-lei que ainda est?úo em vigor)

Tratando-se de mat?®ria reservada a lei complementar na Constitui?º?úo anterior e a mat?®ria reservada a lei ordin?íria na nova Constitui?º?úo, haver?í recep?º?úo; entretanto, ser?í recepcionada como lei ordin?íria.

Um exemplo ?® a Lei Org?ónica do Minist?®rio P??blico, em que a Constitui?º?úo Federal de 1969 reservava a mat?®ria ?á lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a mat?®ria n?úo foi expressamente reservada ?á lei complementar, sendo, ent?úo, editada a Lei Ordin?íria n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constitui?º?úo vigente com natureza de lei ordin?íria, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.

O C??digo Tribut?írio Nacional foi elaborado na vig?¬ncia da Constitui?º?úo de 1946, a qual n?úo previa a esp?®cie normativa lei complementar. Com o advento da Constitui?º?úo de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observ?óncia obrigat??ria ?á mat?®ria tribut?íria, pelo fen??meno da muta?º?úo constitucional, o C??digo Tribut?írio ganhou natureza de lei complementar.

H?í quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continua sendo lei ordin?íria e apenas para fins de modifica?º?úo de seu conte??do necessita seguir o modelo da lei complementar.

2.2. Repristina?º?úo

Repristina?º?úo ?® o restabelecimento de vig?¬ncia da lei revogada pela revoga?º?úo da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; adv?®m a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vig?¬ncia da lei A).

No Brasil, salvo disposi?º?úo expressa em sentido contr?írio, a lei revogada n?úo se restaura por ter a lei revogadora perdido a vig?¬ncia (artigo 2.??, ?º 3.??, da Lei de Introdu?º?úo ao C??digo Civil).

2.3. Teoria da Desconstitucionaliza?º?úo

?ë a possibilidade de recep?º?úo pela nova ordem constitucional, como leis ordin?írias (em processo de ÔÇ£queda de hierarquiaÔÇØ), de normas apenas formalmente constitucionais da Constitui?º?úo anterior que n?úo tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constitui?º?úo.

Essa teoria ?® inaplic?ível ao sistema jur?¡dico brasileiro, tendo em vista que a Constitui?º?úo nova ab-roga a anterior. A nova Constitui?º?úo, entretanto, pode estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuar?í em vigor.

Hoje, tamb?®m se denomina desconstitucionaliza?º?úo a retirada por meio de uma mat?®ria que n?úo constitua cl?íusula p?®trea do texto constitucional, a fim de que ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.

Aplicabilidade das Normas Constitucionais

1. CLASSIFICA?ç?âO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO ?Ç EFIC?üCIA JUR?ìDICA

1.1. Introdu?º?úo

A doutrina cl?íssica classificava as normas constitucionais em auto-execut?íveis (auto-aplic?íveis) e n?úo auto-execut?íveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplic?íveis e outras n?úo.

O Professor Jos?® Afonso da Silva, ao contr?írio do que entendia a doutrina cl?íssica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exce?º?úo, s?úo revestidas de efic?ícia jur?¡dica, ou seja, de aptid?úo ?á produ?º?úo de efeitos jur?¡dicos, sendo assim todas aplic?íveis, em maior ou menor grau.

Para graduar essa efic?ícia dentro de categorias l??gicas, foi proposta a seguinte classifica?º?úo:

norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica plena;

norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica limitada;

norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica contida.

1.2. Norma Constitucional de Efic?ícia Jur?¡dica Plena

Tamb?®m chamada norma completa, auto-execut?ível ou bastante em si, ?® aquela que cont?®m todos os elementos necess?írios para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma ?® completa, n?úo havendo necessidade de qualquer atua?º?úo do legislador (exemplo: artigo 1.?? da Constitui?º?úo Federal de 1988).

1.3. Norma Constitucional de Efic?ícia Jur?¡dica Limitada

?ë aquela que n?úo cont?®m todos os elementos necess?írios ?á sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposi?º?úo do legislador). Muitas vezes essas normas s?úo previstas na Constitui?º?úo com express?Áes como ÔÇ£nos termos da leiÔÇØ, ÔÇ£na forma da leiÔÇØ, ÔÇ£a lei dispor?íÔÇØ, ÔÇ£conforme definido em leiÔÇØ etc.

A efetividade da norma constitucional est?í na depend?¬ncia da edi?º?úo de lei que a integre (lei integradora). Somente ap??s a edi?º?úo da lei, a norma constitucional produzir?í todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.??, inciso XI, da Constitui?º?úo Federal de 1988, que s?? passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).

+ =

A aplicabilidade da norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica plena ?® imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total ?® mediata.

O constituinte, prevendo que o legislador poderia n?úo criar lei para regulamentar a norma constitucional de efic?ícia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:

mandado de injun?º?úo;

a?º?úo direta de inconstitucionalidade por omiss?úo.

Conforme j?í foi dito, somente ap??s a edi?º?úo da lei, a norma constitucional produzir?í todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de efic?ícia limitada, antes da edi?º?úo da lei integradora, n?úo produz todos os efeitos, mas j?í produz efeitos importantes. Al?®m de revogar as normas incompat?¡veis (efeito negativo, paralisante das normas contr?írias antes vigentes), produz tamb?®m o efeito impeditivo, ou seja, impede a edi?º?úo de leis posteriores contr?írias ?ás diretrizes por ela estabelecidas.

A norma constitucional de efic?ícia limitada divide-se em:

Norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica limitada de princ?¡pio program?ítico: todas as normas program?íticas s?úo de efic?ícia limitada. S?úo normas de organiza?º?úo que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas s?úo comuns em Constitui?º?Áes dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constitui?º?úo Federal.

Norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica limitada de princ?¡pio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte tra?ºa esquemas gerais de estrutura?º?úo e atribui?º?Áes de ??rg?úos, entidades ou institutos, para que o legislador ordin?írio os estruture em definitivo, mediante lei. Exemplo: artigo 98 da Constitui?º?úo Federal.

1.4. Norma Constitucional de Efic?ícia Jur?¡dica Contida (Redut?¡vel ou Restring?¡vel)

A norma de efic?ícia redut?¡vel ?® aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua efic?ícia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador n?úo produzir a norma restritiva, a efic?ícia da norma constitucional ser?í plena e sua aplicabilidade imediata.

Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de efic?ícia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constitui?º?úo Federal.

Exemplo de norma constitucional de efic?ícia jur?¡dica contida: o inciso LVIII do artigo 5.?? assim disp?Áe: ÔÇ£o civilmente identificado n?úo ser?í submetido a identifica?º?úo criminal, salvo nas hip??teses previstas em lei;ÔÇØ. Observe-se que a norma restringe sua efic?ícia ao dispor, por exemplo, salvo nas hip??teses previstas em lei. A esta ressalva, constante do dispositivo mencionado como exemplo, a doutrina denomina cl?íusula expressa de redutibilidade. Destarte, ?® correto dizer que todas as normas que cont?¬m cl?íusula expressa de redutibilidade s?úo normas de efic?ícia contida.

Mas ?® preciso ressaltar que nem todas as normas de efic?ícia contida cont?¬m cl?íusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos n?úo t?¬m car?íter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princ?¡pios da proporcionalidade e da razoabilidade, ?® permitido ao legislador criar exce?º?Áes, ainda que a norma n?úo tenha cl?íusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal, que garante o direito ?á vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o C??digo Penal admitiu a exist?¬ncia da leg?¡tima defesa. Se a norma garantidora do direito ?á vida fosse absoluta, n?úo poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a leg?¡tima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princ?¡pio consagrado constitucionalmente que n?úo tem car?íter absoluto ?® o da presun?º?úo de inoc?¬ncia (artigo 5.??, inciso LVII, da Constitui?º?úo Federal). Se esse princ?¡pio tivesse car?íter absoluto, a pris?úo preventiva seria inconstitucional.

1.5. Resumo

Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:

Por fim, as normas constitucionais podem ser de efic?ícia exaurida (esva?¡da) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lamm?¬go Bulos, classifica?º?úo que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias que j?í efetivaram seus mandamentos.

Poder Constituinte

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Introdu?º?úo

Os poderes ÔÇ£constitu?¡dosÔÇØ da Rep??blica s?úo os Poderes Legislativo, Executivo e Judici?írio. Se eles s?úo constitu?¡dos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.

O Poder Constituinte ?® aquele capaz de editar uma constitui?º?úo, dar forma ao Estado e constituir Poderes.

Costuma-se distinguir a titularidade e o exerc?¡cio do Poder Constituinte. Seu titular ?® o povo, mas quem exerce esse poder ?® um ??rg?úo colegiado (Assembl?®ia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (?® o caso das constitui?º?Áes outorgadas).

1.2. Poder Constituinte Origin?írio

O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constitui?º?úo ?® chamado Poder Constituinte Origin?írio (Genu?¡no ou de 1?? Grau). O Poder Constituinte Origin?írio ?® a express?úo soberana da maioria de um povo em determinado momento hist??rico, express?úo (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceita?º?úo presumida do agente constituinte, por elei?º?Áes (que geralmente selecionam os membros de uma assembl?®ia constituinte) ou mesmo por uma revolu?º?úo.

O Poder Constituinte Origin?írio tem as seguintes caracter?¡sticas:

inicial: n?úo se funda em nenhum outro. H?í um rompimento com a ordem jur?¡dica anterior, ocorrendo a cria?º?úo de um novo Estado;

aut??nomo: n?úo se submete a limita?º?Áes de natureza material;

incondicionado: n?úo obedece nenhuma forma.

Embora seja aut??nomo, o Poder Constituinte Origin?írio est?í limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Origin?írio n?úo significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Origin?írio n?úo se submete a nenhum limite do Direito Positivo.

1.3. Poder Constituinte Derivado

Quando o Constituinte Origin?írio exercita o poder de editar uma nova constitui?º?úo, tem consci?¬ncia de que, com o passar dos anos, haver?í necessidade de modifica?º?Áes. Ent?úo, vislumbrando essa hip??tese, a Assembl?®ia Constituinte disp?Áe quando, por quem e de que maneira poder?úo ser feitas tais modifica?º?Áes, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado.

O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2?? Grau) ?® exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.

O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes caracter?¡sticas:

derivado: criado pelo poder origin?írio e dele deriva;

subordinado: sujeita-se a limita?º?Áes de natureza material chamadas ÔÇ£cl?íusulas p?®treasÔÇØ;

condicionado: submete-se a condicionamentos formais.

1.3.1. Poder Constituinte Decorrente

Al?®m do Poder Constituinte Origin?írio e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias). Para alguns, ali?ís, o Poder Constituinte Decorrente ?® uma simples esp?®cie do g?¬nero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limita?º?Áes deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente ?® o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas pr??prias constitui?º?Áes (artigo 25 da Constitui?º?úo Federal), respeitados os princ?¡pios constitucionais impostos (de forma expl?¡cita ou impl?¡cita) pelo Poder Constituinte Federal (origin?írio ou derivado). O Distrito Federal tamb?®m ?® um ente federativo aut??nomo regido por sua lei org?ónica (artigo 32 da Constitui?º?úo Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se C?ómara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assembl?®ia Legislativa e o dos Munic?¡pios chama-se C?ómara Municipal).

Os Munic?¡pios ganharam com a Constitui?º?úo Federal de 1988 a capacidade de auto-organiza?º?úo. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Org?ónicas Municipais, devendo observ?óncia ?á Constitui?º?úo Federal e ?ás Constitui?º?Áes Estaduais (artigo 11, par?ígrafo ??nico, do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias).

Segundo alguns doutrinadores, a Lei Org?ónica do Munic?¡pio ?® uma esp?®cie de Constitui?º?úo e, portanto, ?® tamb?®m manifesta?º?úo do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.

2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)

Quando o constituinte origin?írio estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos ?á reforma constitucional. Se houver a viola?º?úo dos limites estabelecidos, a emenda constitucional ser?í inconstitucional.

2.1. Limites ?á Emenda Constitucional

Os limites t?¬m natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.

2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)

a) Iniciativa (artigo 60, ÔÇ£caputÔÇØ)

A Constitui?º?úo poder?í ser emendada mediante proposta de um ter?ºo (no m?¡nimo) dos deputados ou um ter?ºo dos senadores, do Presidente da Rep??blica, ou de mais da metade das Assembl?®ias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional ?® necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, dever?í haver, no m?¡nimo, assinatura de um ter?ºo dos deputados ou senadores. N?úo poder?í haver iniciativa parlamentar individual. A ??nica iniciativa individual ?® a do Presidente da Rep??blica. As Assembl?®ias Legislativas das unidades da Federa?º?úo poder?úo apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a ades?úo de, no m?¡nimo, mais da metade delas. Em cada Assembl?®ia Legislativa ?® necess?írio o quorum simples (maioria relativa) para ades?úo ?á proposta.

b) Vota?º?úo (artigo 60, ?º 2.??)

A proposta ser?í discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, tr?¬s quintos dos votos dos respectivos membros.

Observa?º?úo: O poder an??malo de revis?úo, previsto no artigo 3.?? do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias, possibilitou altera?º?Áes na Constitui?º?úo Federal pelo quorum de maioria absoluta (voto favor?ível de mais da metade de todos os deputados e senadores, em sess?úo unicameral) e encerrou seus trabalhos em 1994, ap??s a edi?º?úo da Emenda Constitucional de Revis?úo n. 6. Trata-se, pois, de norma de efic?ícia exaurida.

c) Promulga?º?úo (artigo 60, ?º 3.??)

A promulga?º?úo ser?í feita pelas Mesas da C?ómara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, n?úo ir?í para a san?º?úo do Presidente da Rep??blica.

2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, ?º 1.??)

Durante a vig?¬ncia de interven?º?úo federal, estado de defesa ou estado de s?¡tio, o poder de reforma n?úo poder?í ser exercido. Essa limita?º?úo ?® chamada pela doutrina de limita?º?úo circunstancial, pois s?úo circunst?óncias que limitam o exerc?¡cio do poder de reforma.

A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situa?º?Áes de anormalidade ser?í inconstitucional.

2.1.3. Limites temporais (artigo 60, ?º 5.??)

A Constitui?º?úo do Imp?®rio (1824) institu?¡a que o poder de reforma somente poderia ser exercido ap??s quatro anos da vig?¬ncia da Constitui?º?úo. A Constitui?º?úo Federal de 1988 n?úo trouxe essa limita?º?úo temporal.

Alguns doutrinadores entendem que existe uma limita?º?úo temporal no ?º 5.?? do artigo 60 o qual disp?Áe que ÔÇ£a mat?®ria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada n?úo pode ser objeto de nova proposta na mesma sess?úo legislativaÔÇØ. Outros doutrinadores consideram essa limita?º?úo procedimental.

2.1.4. Limites materiais

As limita?º?Áes materiais dizem respeito ?ás mat?®rias que n?úo podem ser objeto de emenda. As limita?º?Áes expressamente dispostas no ?º 4.?? do artigo 60 (cl?íusulas p?®treas) s?úo chamadas limita?º?Áes materiais expl?¡citas, entretanto, existem limita?º?Áes materiais n?úo dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e s?úo chamadas limita?º?Áes materiais impl?¡citas.

Passamos a estudar as limita?º?Áes materiais expl?¡citas.

O ?º 4.?? do artigo 60 disp?Áe que:

ÔÇ£N?úo ser?í objeto de delibera?º?úo a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – voto direto, secreto, universal e peri??dico;

III – a separa?º?úo dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.ÔÇØ

Observe-se que a Constitui?º?úo diz ÔÇ£tendenteÔÇØ. Assim, a veda?º?úo atinge a pretens?úo de modificar qualquer ÔÇ£elemento conceitualÔÇØ (exemplo: a autonomia dos Estados-membros ?® elemento conceitual do Estado Federal).

O Inciso I disp?Áe que o Estado Federal ?® imut?ível. Muitos doutrinadores entendem que h?í uma limita?º?úo impl?¡cita quanto ?á modifica?º?úo da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.

O Inciso II disp?Áe que o voto direto, secreto, universal e peri??dico ?® imut?ível.

Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandat?írios, sem interposi?º?úo de Col?®gio Eleitoral. Observa?º?úo: H?í uma hip??tese de exce?º?úo ao voto direto no ?º 1.?? do artigo 81 da Constitui?º?úo Federal, que prev?¬ elei?º?úo indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da Rep??blica se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois ??ltimos anos do mandato.

Voto secreto: visa garantir a lisura das vota?º?Áes, inibindo a intimida?º?úo e o suborno.

Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por for?ºa do amadurecimento das pessoas (idade) n?úo tira o car?íter universal do voto.

Voto peri??dico: significa que os mandatos pol?¡ticos s?úo provis??rios.

Pergunta: A Constitui?º?úo Federal poder?í ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?

Resposta: Sim. O artigo 14, ?º 1.??, inciso I, disp?Áe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, n?úo ?® limita?º?úo material por n?úo se tratar de ÔÇ£cl?íusula p?®treaÔÇØ, podendo ser objeto de emenda.

O inciso III disp?Áe sobre o princ?¡pio da separa?º?úo dos poderes. A Constitui?º?úo consagra que os Poderes Legislativo, Judici?írio e Executivo s?úo independentes e harm??nicos entre si. O Poder, embora seja ??nico, repartiu-se em tr?¬s e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, n?úo poder?í ser criado um novo Poder ou restringido um j?í existente (exemplo: n?úo se pode transferir fun?º?Áes de um Poder para outro).

Por fim, o inciso IV disp?Áe que n?úo se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limita?º?úo n?úo alcan?ºa todos os direitos e garantias fundamentais.

Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limita?º?úo, ?® recomend?ível recordarmos alguns conceitos.

O g?¬nero Direitos e Garantias Fundamentais comporta tr?¬s esp?®cies:

I ÔÇô Direitos Individuais;

II ÔÇô Direitos Sociais;

III ÔÇô Direitos Pol?¡ticos.

As esp?®cies direitos sociais e direitos pol?¡ticos n?úo s?úo protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intang?¡veis, n?úo teria se referido aos direitos e garantias individuais, que ?® a esp?®cie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que ?® o g?¬nero. H?í, entretanto, pol?¬mica sobre o assunto.

Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da intelig?¬ncia do princ?¡pio do inclusio unius, alterius exclusio (o que n?úo est?í dentro est?í fora). Outros sustentam, por?®m, que n?úo podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais s?úo protegidos, com mais raz?úo devem ser protegidos os direitos coletivos.

Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cl?íusula p?®trea (artigo 60, ?º 4.??, inciso IV) n?úo s?úo somente aqueles que constam no rol do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal. O Supremo Tribunal Federal j?í entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, al?¡nea ÔÇ£bÔÇØ, da Constitui?º?úo Federal, que n?úo est?í incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, ?® cl?íusula p?®trea; concluindo, destarte, que estas n?úo est?úo limitadas ao elenco do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais tamb?®m podem ser considerados cl?íusulas p?®treas, imposs?¡veis de altera?º?úo.

Outra quest?úo pol?¬mica diz respeito ?á possibilidade de amplia?º?úo das hip??teses de pena de morte (artigo 5.??, inciso XLVII, al?¡nea ÔÇ£aÔÇØ), que atualmente s?? poder?í ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beliger?óncia). Existe uma s?®rie de crimes previstos no C??digo Penal Militar apenados com morte. A execu?º?úo se d?í por fuzilamento, de acordo com o disposto no C??digo de Processo Militar. Uma amplia?º?úo a esta exce?º?úo por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito ?á vida (direito individual). Ent?úo, a doutrina dominante entende que n?úo ser?í poss?¡vel a ado?º?úo da pena de morte.

H?í, ainda, outra mat?®ria que divide a doutrina. A quest?úo que se coloca ?®: a Constitui?º?úo pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? H?í uma corrente doutrin?íria (minorit?íria) que entende que n?úo, pois a regra prevista no artigo 228 da Constitui?º?úo Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais n?úo se esgotam no rol do artigo 5.?? da Lei Maior (h?í precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majorit?íria defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imut?ível a teria colocado no j?í mencionado artigo 5.??.

As limita?º?Áes materiais impl?¡citas s?úo, dentre outras:

Titular do poder constituinte origin?írio (artigo 1.??): o titular do poder origin?írio n?úo pode ser modificado pelo poder de reforma.

S?? o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: n?úo poder?í haver delega?º?úo do poder de reforma. O Congresso Nacional n?úo poder?í delegar o poder de reforma a outro ??rg?úo.

Procedimento de Emenda Constitucional: n?úo poder?í ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poder?í ser modificado para torn?í-lo mais r?¡gido.

Supress?úo da pr??pria cl?íusula: impossibilidade de supress?úo da pr??pria cl?íusula do ?º 4.?? do artigo 60.

Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista n?úo podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que s?? o povo, diretamente, por meio de referendo, poder?í reformar a Constitui?º?úo quanto a estas mat?®rias.

2.2. Revis?úo Constitucional

A Constitui?º?úo trouxe, no artigo 3.?? do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias, uma disposi?º?úo de revis?úo constitucional ap??s cinco anos da promulga?º?úo da Constitui?º?úo, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sess?úo unicameral.

O artigo 3.?? n?úo pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.??, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realiza?º?úo do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em in?¡cio, a regra do artigo 3.?? estaria condicionada ao resultado do plebiscito e s?? haveria a revis?úo se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.

No dia 5.10.1993 foi instalada, por?®m, a Assembl?®ia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instala?º?úo n?úo estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasi?úo, seis Emendas Constitucionais Revisionais.

A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa ?ás cl?íusulas p?®treas do artigo 60, ?º 4.??, da Constitui?º?úo Federal, n?úo podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e peri??dico ou a separa?º?úo dos Poderes.

Direitos e Garantias Fundamentais

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1. Direitos Individuais

Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que t?¬m os indiv?¡duos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos t?¬m seus poderes e limites tra?ºados por regras constitucionais), evolu?¡ram a fim de tamb?®m proteger um indiv?¡duo de outros indiv?¡duos e ainda os grupos de indiv?¡duos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais n?úo existem somente para proteger o indiv?¡duo, impondo deveres de absten?º?úo ao Estado (presta?º?úo negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal); existem tamb?®m para impor ao Estado deveres de presta?º?úo (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal).

1.1.1. Direitos individuais homog?¬neos

Nos termos do artigo 81, par?ígrafo ??nico, inciso III, do C??digo de Defesa do Consumidor, s?úo aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determin?íveis, que compartilhem preju?¡zos divis?¡veis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunst?óncias de fato.

1.1.2. Direitos coletivos

Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a v?írios titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma rela?º?úo jur?¡dica base (exemplos: cond??minos, sindicalistas etc.).

1.1.3. Direitos difusos

S?úo direitos transindividuais, de natureza indivis?¡vel, de que s?úo titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst?óncia de fato (exemplos: usu?írios de uma praia, consumidores etc.)

O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homog?¬neos ?® encontrado no artigo 81, par?ígrafo ??nico, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

1.2. Direitos Sociais

Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6.?? da Constitui?º?úo Federal est?úo espalhados por toda a Constitui?º?úo, em especial nos artigos 7.??, 193 e 230.

Direitos sociais s?úo direitos coletivos e n?úo direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posi?º?Áes. Por isso, em regra s?úo pass?¡veis de modifica?º?úo por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais est?úo previstos como cl?íusula p?®trea).

Nos termos do artigo 6.?? da Constitui?º?úo Federal, s?úo direitos sociais a educa?º?úo, a sa??de, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a seguran?ºa, a previd?¬ncia social, a prote?º?úo ?á maternidade e ?á inf?óncia, a assist?¬ncia aos desamparados, nos termos da Carta Magna.

1.3. Direito de Nacionalidade

Direito que tem o indiv?¡duo de manter um v?¡nculo jur?¡dico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseq???¬ncia, receber prote?º?úo deste.

1.4. Direito de Cidadania

Prerrogativa que tem o indiv?¡duo de participar da tomada de decis?úo pol?¡tica do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma a?º?úo popular etc.).

1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Pol?¡tico

Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar ?á sociedade a sua forma de administrar o Estado.

1.6. Observa?º?Áes

S?úo esses os Direitos Fundamentais expressos na Constitui?º?úo Federal. Admitem-se, no entanto, outros n?úo escritos formalmente, mas que decorrem dos princ?¡pios adotados pela Carta Magna (artigo 5.??, ?º 2.??).

1.7. Tratados Internacionais

O pacto entre duas ou mais na?º?Áes normalmente ?® denominado Tratado.

No Brasil compete ao Presidente da Rep??blica celebrar tratados internacionais e submet?¬-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constitui?º?úo Federal). Assim, a assun?º?úo de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes pol?¡ticos (Executivo e Legislativo).

Uma mensagem do Presidente da Rep??blica, acompanhada da proposta de tratado, ?® encaminhada ao Congresso Nacional e l?í pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Di?írio Oficial da Uni?úo) ou rejeitada. Por fim, ?® necess?íria a promulga?º?úo e publica?º?úo por decreto do Presidente da Rep??blica (?® o decreto presidencial que d?í for?ºa executiva ao tratado).

O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Conven?º?Áes e Tratados Internacionais t?¬m for?ºa jur?¡dica de norma infraconstitucional, for?ºa de lei ordin?íria. Portanto, est?úo subordinados ?á Constitui?º?úo Federal.

Parte da doutrina, por?®m, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de prote?º?úo aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jur?¡dico nacional com for?ºa de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Fl?ívia Piovesan.

1.8. Classifica?º?úo

A doutrina costuma apresentar a classifica?º?úo dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gera?º?Áes. Na hist??ria da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades cl?íssicas e concomitantemente as liberdades de participa?º?úo. Conforme j?í mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento hist??rico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira gera?º?úo.

Logo depois surgiram as liberdades concretas ÔÇô direitos sociais de segunda gera?º?úo ÔÇô com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda gera?º?úo surgiram em busca da igualdade.

A doutrina ainda classifica os direitos de terceira gera?º?úo ÔÇô difusos ÔÇô que repousam na id?®ia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente).

Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta gera?º?úo ÔÇô ligados ao patrim??nio gen?®tico.

1.9. Diferen?ºa Entre Direito e Garantia

A diferen?ºa entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa.

Direito ?® disposi?º?úo declarat??ria.

Garantia ?® elemento assecurat??rio (sistema de prote?º?úo). ?ë um procedimento judicial espec?¡fico, cuja finalidade ?® dar prote?º?úo eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de ÔÇ£rem?®dios constitucionaisÔÇØ.

A regra jur?¡dica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exerc?¡cio do direito. Encontramos, ?ás vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.??) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal).

O rem?®dio ser?í sempre instrumento processual. S?úo eles:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomo?º?úo;

habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados p??blicos ou particulares de car?íter p??blico;

mandado de seguran?ºa: tem a finalidade de fazer cessar les?úo ou amea?ºa de les?úo ao direito individual ou coletivo, l?¡quido e certo, seja qual for a autoridade respons?ível pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injun?º?úo: tem como finalidade garantir o exerc?¡cio de direito previsto em norma constitucional de efic?ícia limitada ainda n?úo regulamentada;

a?º?úo popular: ?® um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidad?úo exerce a fiscaliza?º?úo do patrim??nio p??blico para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a les?úo j?í verificada.

1.10. Destinat?írio

Os direitos e garantias previstos no artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal t?¬m como destinat?írios as pessoas f?¡sicas ou jur?¡dicas, nacionais ou estrangeiras, p??blicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, esp??lio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo territ??rio nacional.

1.11. Aplicabilidade e Interpreta?º?úo

S?úo dois os princ?¡pios que devem ser observados quando se trata da interpreta?º?úo das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

ser?úo interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior n??mero poss?¡vel de sujeitos e de situa?º?Áes;

as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.

Quanto ?á aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que n?úo dependem de complementa?º?úo (normas de efic?ícia plena e contida) t?¬m aplica?º?úo imediata.

1.12. Suspens?úo (artigos 136, ?º 1.??, 138 e 139)

No Brasil, s?úo previstas duas exce?º?Áes em que os direitos e garantias s?úo suspensos por tempo determinado; durante o estado de defesa e o estado de s?¡tio.

1.12.1. Estado de defesa

Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das institui?º?Áes democr?íticas ou calamidade p??blica. Os direitos que podem ser suspensos s?úo aqueles previstos no artigo 136, ?º 1.??, incisos I e II, da Constitui?º?úo Federal. Para a decreta?º?úo do estado de defesa, o Presidente da Rep??blica n?úo precisa de autoriza?º?úo pr?®via do Congresso Nacional.

1.12.2. Estado de s?¡tio

Pode ser decretado em duas situa?º?Áes, previstas no artigo 137, incisos I e II, da Constitui?º?úo Federal:

como?º?úo grave de repercuss?úo nacional ou se o estado de defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, est?úo previstos no artigo 139;

guerra externa ou resposta ?á agress?úo armada estrangeira. Todos os direitos est?úo sujeitos ?á restri?º?úo, inclusive o direito ?á vida (exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).

1.13. Limita?º?úo Material ao Poder de Reforma (artigo 60, ?º 4.??)

O artigo 60, em seu ?º 4.??, coloca limites para a reforma da Constitui?º?úo Federal. Algumas mat?®rias n?úo se sujeitam ?á modifica?º?úo por emenda. Somente o constituinte origin?írio poderia modificar essas cl?íusulas, chamadas cl?íusulas p?®treas.

N?úo est?úo sujeitos ?á emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5.??.

2. DIREITO ?Ç VIDA

2.1. A Vida como Objeto do Direito

2.1.1. Proibi?º?úo da pena de morte (artigo 5.??, inciso XLVII, al?¡nea ÔÇ£aÔÇØ)

A Constitui?º?úo Federal assegura o direito ?á vida quando pro?¡be a pena de morte. A aplica?º?úo desta s?? ?® permitida em caso de guerra externa declarada. O constituinte entendeu que a sobreviv?¬ncia da Na?º?úo, em momento de guerra declarada, se sobrep?Áe ?á sobreviv?¬ncia individual daqueles que se mostrem nocivos ?á coletividade.

N?úo ?® poss?¡vel a introdu?º?úo da pena de morte por emenda constitucional, pois o direito ?á vida ?® direito individual e o artigo 60, ?º 4.??, inciso IV, disp?Áe que os direitos individuais n?úo poder?úo ser modificados por emenda (cl?íusula p?®trea, imut?ível).

Tamb?®m n?úo seria poss?¡vel um plebiscito para a introdu?º?úo da pena de morte, tendo em vista que a pr??pria Constitui?º?úo Federal estabelece suas formas de altera?º?úo e o plebiscito n?úo est?í entre elas. A ??nica maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confec?º?úo de uma nova Constitui?º?úo pelo poder constituinte origin?írio.

2.1.2. Proibi?º?úo do aborto

A Constitui?º?úo Federal n?úo se referiu ao aborto expressamente, mas simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela come?ºa (com a concep?º?úo ou com o nascimento). Assim, o C??digo Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela Constitui?º?úo Federal de 1988.

O C??digo Penal prev?¬ o aborto legal em caso de estupro (aborto sentimental) e em caso de risco de morte da m?úe (aborto necess?írio ou terap?¬utico), independente de autoriza?º?úo judicial.

O aborto eug?¬nico, admitido em alguns pa?¡ses quando o feto apresenta graves deformidades, n?úo est?í autorizado por nossa legisla?º?úo. Parte da jurisprud?¬ncia admite, no entanto, o aborto eug?¬nico baseado no direito ?á vida da m?úe, preservando-lhe sua sa??de f?¡sica e mental, mesmo n?úo havendo risco de morte (exemplo: quando provada a anencefalia do feto). O aborto eug?¬nico deve ser concedido mediante autoriza?º?úo judicial nas hip??teses de comprova?º?úo cient?¡fica de impossibilidade de sobreviv?¬ncia extra-uterina (essa posi?º?úo n?úo ?® pac?¡fica).

Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador infraconstitucional, tendo em vista que a Constitui?º?úo Federal n?úo disp?Áe a respeito.

2.1.3. Proibi?º?úo da eutan?ísia

A eutan?ísia configura-se quando algu?®m tira a vida de outrem cuja sobreviv?¬ncia aut??noma ?® incerta. O caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que s?? sobreviveria por meio deles (vegeta?º?úo mec?ónica), n?úo configura a eutan?ísia. O m?®dico que praticar a eutan?ísia, ainda que com autoriza?º?úo do paciente ou da fam?¡lia, estar?í cometendo crime de homic?¡dio (chamado homic?¡dio piedoso).

O suic?¡dio assistido por m?®dico, no Brasil, pode ser punido como aux?¡lio ao suic?¡dio.

2.1.4. Garantia da leg?¡tima defesa

O direito de a pessoa n?úo ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua pr??pria.

3. DIREITO ?Ç IGUALDADE

Dos direitos e garantias fundamentais explicitados na Constitui?º?úo Federal, o primeiro ?® aquele que anuncia a igualdade de todos perante a lei, sem distin?º?úo de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pa?¡s a inviolabilidade do direito ?á vida, ?á liberdade, ?á igualdade, ?á seguran?ºa e ?á propriedade, nos termos da Constitui?º?úo Federal e das regras internacionais vigentes.

Igualdade tem o sentido de equipara?º?úo de todos no que concerne ?á frui?º?úo de direitos, bem como ?á sujei?º?úo de deveres.

A igualdade, muitas vezes, pode estar representada pelo tratamento desigual aos desiguais, a exemplo da al?¡quota progressiva do Imposto de Renda. Esse tratamento caracteriza a isonomia.

3.1. Da Igualdade entre Homens e Mulheres

De acordo com o inciso I do artigo 5.??, homens e mulheres s?úo iguais em direitos e obriga?º?Áes. Vale como exemplo o artigo 7.??, inciso XXX, que veda diferen?ºas salariais em raz?úo do sexo, idade, cor ou estado civil do trabalhador. O artigo 226, ?º 5.??, por sua vez revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que outorgavam aos homens o status de cabe?ºa do casal (o artigo 233 do C??digo Civil de 1916, entre outros, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal).

A pr??pria Constitui?º?úo Federal, por?®m, excepciona a regra geral e atribui tratamento diferenciado ?á mulher em alguns casos, como a prote?º?úo ao mercado de trabalho (artigo 7.??, inciso XX), a aposentadoria com redu?º?úo de cinco anos na idade e no tempo de contribui?º?úo (artigo 201, ?º 7.??), a isen?º?úo do servi?ºo militar obrigat??rio em tempo de paz (artigo 143, ?º 2.??) etc.

4. DA LEGALIDADE

O inciso II do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal estabelece que ningu?®m ser?í obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen?úo em virtude de lei. ?ë o chamado princ?¡pio da legalidade, inerente ao ÔÇ£Estado de DireitoÔÇØ. Somente a lei ÔÇô norma gen?®rica abstrata expedida pelo Legislativo ÔÇô e outros atos com for?ºa de lei admitidos pela Carta Magna criam direitos e obriga?º?Áes, embora existam exce?º?Áes nos per?¡odos de estado de defesa e estado de s?¡tio.

O decreto, esp?®cie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de compet?¬ncia exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar efic?ícia a situa?º?Áes gerais ou especiais previstas de forma expl?¡cita ou impl?¡cita na lei. N?úo tem for?ºa, portanto, para criar direitos ou extinguir obriga?º?Áes, ou seja: no que for al?®m da lei, n?úo obriga; no que for contra a lei, n?úo prevalece.

Prevalece, ent?úo, que a Constitui?º?úo Federal s?? admite o decreto regulamentar, tamb?®m chamado decreto de execu?º?úo; ou seja, aquele decreto que se limita a facilitar a execu?º?úo da lei e a organizar o funcionamento da administra?º?úo (artigos 5.??, inciso II, 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constitui?º?úo Federal), ainda assim, com observ?óncia do princ?¡pio da reserva legal. Nesse sentido, as li?º?Áes de Jos?® Afonso da Silva e Celso Ant??nio Bandeira de Mello.

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, admite o decreto denominado aut??nomo ou independente, que visa suprir a omiss?úo do legislador, dispondo sobre mat?®ria ainda n?úo especificada em lei e que n?úo esteja sujeita ao princ?¡pio da reserva legal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: ÔÇ£No direito brasileiro, a Constitui?º?úo de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, n?úo deixando espa?ºo para os regulamentos aut??nomos, a n?úo ser a partir de Emenda Constitucional n.?? 32/01ÔÇØ. Para essa eminente administrativista ÔÇ£A atual Constitui?º?úo, no artigo 84, VI, prev?¬ compet?¬ncia para ÔÇÿdispor sobre a organiza?º?úo e o funcionamento da administra?º?úo federal, na forma da leiÔÇÖ.ÔÇØ Assim, conclui: ÔÇ£Com a altera?º?úo do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento aut??nomo no direito brasileiro, para a hip??tese espec?¡fica inserida na al?¡nea a.ÔÇØ

4.1. Legalidade Administrativa (artigo 37, caput)

N?úo h?í atua?º?úo administrativa poss?¡vel que n?úo esteja prevista em lei.

O particular pode fazer tudo que n?úo for proibido pela lei. O Estado s?? pode fazer o que a lei permite.

4.2. Legalidade Penal (artigo 5.??, inciso XXXIX)

Protege o indiv?¡duo contra a a?º?úo do Estado, impondo limites para: repress?úo de condutas penalmente t?¡picas; fixa?º?úo da responsabilidade penal; a natureza da san?º?úo penal; regime de cumprimento da san?º?úo.

5. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A presta?º?úo jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princ?¡pio traz duas vertentes; por um lado, disp?Áe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restri?º?úo ao patrim??nio ou ?á liberdade de algu?®m, dever?í seguir a lei; por outro lado, significa que todos t?¬m direito ?á jurisdi?º?úo prestada nos termos da lei, ou seja, a presta?º?úo jurisdicional deve seguir o que est?í previsto em lei. O respeito ?á forma ?® uma maneira de garantir a seguran?ºa do devido processo legal.

Componentes do devido processo legal:

processo: instrumento pelo qual a jurisdi?º?úo atua;

devido: compromisso ?®tico e de justi?ºa;

legal: que decorre da lei.

A cl?íusula do devido processo legal informa o processo judicial e o processo administrativo (artigo 5.??, inciso LV). Informa o direito administrativo ao regular o processo administrativo contencioso na administra?º?úo federal e estadual.

Princ?¡pios decorrentes do princ?¡pio do devido processo legal:

5.1. Inafastabilidade do Controle Judicial (artigo 5.??, inciso XXXV)

Apenas o Poder Judici?írio soluciona definitivamente les?Áes ou amea?ºa a direitos. Assim, o sistema normativo n?úo prev?¬ nenhuma possibilidade ao chamado contencioso administrativo.

A Constitui?º?úo do Imp?®rio estabelecia pr?®-requisitos para algu?®m ingressar em ju?¡zo. A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova reda?º?úo ao artigo 153 da Constitui?º?úo Federal de 1967, ditava que o ÔÇ£ingresso em ju?¡zo poder?í ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que n?úo exigida a garantia de inst?óncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decis?úo sobre o pedido.ÔÇØ O Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da aprecia?º?úo do Poder Judici?írio os atos praticados pelo comando do Golpe Militar de 1964.

A Constitui?º?úo Federal de 1988, ao contr?írio, estabelece a regra de que o direito de acesso ?á justi?ºa, visando ?á aprecia?º?úo de les?úo ou amea?ºa de les?úo a direito, n?úo depende de qualquer procedimento administrativo pr?®vio e n?úo pode ser exclu?¡do pela lei.

O acesso ?á justi?ºa comum comporta uma exce?º?úo: o artigo 217, ?º 1.??, da Constitui?º?úo Federal de 1988, prev?¬ o esgotamento das inst?óncias da justi?ºa desportiva. A justi?ºa desportiva ?® um ??rg?úo administrativo e n?úo um ??rg?úo do Poder Judici?írio, conforme explicita o artigo 52 da ÔÇ£Lei Pel?®ÔÇØ (Lei n. 9.615/98)

Tamb?®m na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposi?º?úo que prev?¬ o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, ent?úo, recorrer ao Judici?írio (artigo 2.?? da Lei n. 9507/97).

Os artigos 18, 31 e 33 da Lei n. 9.307/96, que disp?Áe sobre a arbitragem, s?úo de duvidosa constitucionalidade, pois excluem algumas quest?Áes da aprecia?º?úo do Poder Judici?írio. Os que defendem a inexist?¬ncia de inconstitucionalidade destacam que apenas pessoas capazes podem celebrar a conven?º?úo de arbitragem, a qual somente pode versar sobre direitos dispon?¡veis, ?á semelhan?ºa da transa?º?úo.

5.2. Isonomia

Prev?¬ um tratamento igualit?írio para as partes. Todos os ??rg?úos p??blicos dever?úo dar tratamento ison??mico para as partes.

A isonomia ?® formal e n?úo material. O tratamento diferenciado, seja na elabora?º?úo ou na aplica?º?úo da lei, s?? ?® poss?¡vel quando presentes pressupostos l??gicos que objetivem o estabelecimento desigual na medida das desigualdades.

5.3. Contradit??rio e Ampla Defesa (artigo 5.??, inciso LV)

Deve-se observar o contradit??rio e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contradit??rio ?® a possibilidade, assegurada a quem sofre uma imputa?º?úo em ju?¡zo, de contraditar essa imputa?º?úo, ou seja, de apresentar a sua vers?úo dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necess?írias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do juiz.

O princ?¡pio do contradit??rio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e ?® identificado na doutrina pelo bin??mio ÔÇ£ci?¬ncia e participa?º?úoÔÇØ. As partes t?¬m o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decis?úo jurisdicional. No processo penal, a participa?º?úo (defesa) h?í de ser efetiva, ou seja, o r?®u deve ter direito ?á autodefesa e ?á defesa t?®cnica, podendo o juiz nomear-lhe outro defensor se consider?í-lo indefeso. J?í no processo civil, a participa?º?úo tem natureza instrumental e pode ser meramente presumida, n?úo podendo o juiz nomear outro advogado para a parte.

Observa?º?úo: O inqu?®rito policial n?úo se desenvolve sob a ?®gide do princ?¡pio do contradit??rio, pois se trata de mero procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investiga?º?Áes policiais n?úo h?í acusa?º?úo, logo n?úo h?í defesa. Os ind?¡cios colhidos durante o inqu?®rito policial s?? podem fundamentar uma senten?ºa penal condenat??ria se confirmados por outros elementos de prova.

5.4. Juiz Natural (artigo 5.??, inciso LIII)

A decis?úo de um caso concreto deve ser proferida pelo juiz natural que ?® o juiz ou tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito ao caso concreto, ou seja, ?® o juiz ou tribunal que tem a compet?¬ncia, previamente estabelecida, para julgar determinado caso concreto.

Esse princ?¡pio informa o processo penal, civil e administrativo. No processo civil h?í a relativiza?º?úo da garantia, pois admite-se a prorroga?º?úo da compet?¬ncia (nas hip??teses de compet?¬ncia relativa). No processo administrativo o servidor tem direito de ser julgado por aquele que detenha o poder hier?írquico ou disciplinar (o Supremo Tribunal Federal entende que o servidor s?? pode ser punido pela autoridade a quem deva subordina?º?úo funcional). No processo penal, as regras que estabelecem as prerrogativas de foro s?úo fixadas em favor do cargo e n?úo da pessoa.

Aten?º?úo: n?úo confundir o princ?¡pio do juiz natural com o princ?¡pio da identidade f?¡sica do juiz (artigo 132 do C??digo de Processo Civil), que n?úo se aplica no processo penal.

Discute-se, hoje, a exist?¬ncia ou n?úo do princ?¡pio do promotor natural, extra?¡do da locu?º?úo processar prevista no inciso LIII do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal.

Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli: ÔÇ£O princ?¡pio do promotor natural significa, portanto, a exist?¬ncia de ??rg?úo do Minist?®rio P??blico escolhido por pr?®vios crit?®rios legais e n?úo casuisticamente. N?úo fosse assim, a garantia constitucional da inamovibilidade do ??rg?úo ministerial seria uma fal?ícia; al?®m disso, seria poss?¡vel que o chefe da institui?º?úo manipulasse as acusa?º?Áes penais e as demais atua?º?Áes ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua conveni?¬ncia, que n?úo raro coincidiria com a dos governantes que o escolheram. Por isso, n?úo basta que n?úo se possa livremente remover o membro do Minist?®rio P??blico do cargo; ?® mister que se assegure ao promotor de Justi?ºa ou ao procurador da Rep??blica o efetivo exerc?¡cio das suas fun?º?Áes. Ao cargo devem estar agregadas atribui?º?Áes previamente determinadas por leiÔÇØ .

5.5. Veda?º?úo a Ju?¡zes e Tribunais de Exce?º?úo (artigo 5.??, inciso XXXVII)

Os ju?¡zos e tribunais de exce?º?úo s?úo transit??rios e arbitr?írios, pois somente aplicam a lei em determinados caso concretos. Normalmente, o Tribunal de Exce?º?úo ?® institu?¡do ap??s a ocorr?¬ncia do fato que ir?í julgar; ?® institu?¡do para julgar fato ou pessoa determinada, situa?º?úo incompat?¡vel com o denominado Estado de Direito.

A justi?ºa especial n?úo se confunde com a justi?ºa de exce?º?úo. A justi?ºa especial est?í prevista na Constitui?º?úo e ?® permanente e org?ónica. A justi?ºa de exce?º?úo, como visto acima, ?® transit??ria e est?í fora dos quadros constitucionais do Poder Judici?írio.

5.6. Tribunal do J??ri (artigo 5.??, inciso XXXVIII)

O j??ri, ??rg?úo colegiado, heterog?¬neo e de forma?º?úo tempor?íria que exerce fun?º?Áes jurisdicionais sem ser necessariamente composto por profissionais da ?írea jur?¡dica (exceto o juiz-presidente, que sempre ?® um magistrado de carreira), tem sua compet?¬ncia fixada pela Constitui?º?úo Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (homic?¡dio doloso, infantic?¡dio, participa?º?úo em suic?¡dio e aborto). A compet?¬ncia do Tribunal do J??ri pode ser ampliada por norma infraconstitucional.

Para a vota?º?úo, que ?® sigilosa (voto secreto, nos termos do artigo 481 do C??digo de Processo Penal), o Brasil adotou o sistema franc?¬s, que prev?¬ quesitos m??ltiplos. Pelo sistema ingl?¬s, cuja futura ado?º?úo ?® defendida por muitos, h?í um quesito ??nico (culpado ou inocente) para os jurados e o juiz togado decide as demais quest?Áes.

A soberania do j??ri significa que o juiz-presidente (togado) ou mesmo os tribunais n?úo podem reformar a decis?úo dos jurados pelo m?®rito (ainda que contr?íria ?á prova dos autos) e proferir outra em seu lugar, podendo apenas anular o julgamento e mandar o processo a novo j??ri. Pelo mesmo motivo (ainda que este seja a decis?úo manifestamente contr?íria ?á prova dos autos), m?®rito, n?úo pode haver segunda apela?º?úo (artigo 593, ?º 3.??, do C??digo de Processo Penal e RTJ 45/44 do Supremo Tribunal Federal). Quanto ?ás nulidades, por?®m, podem ser interpostos quantos recursos forem necess?írios.

A plenitude de defesa diz respeito ao direito do r?®u de exercer a autodefesa (exemplo: interrogat??rio) e a defesa t?®cnica, sendo l?¡cito ao advogado utilizar argumentos jur?¡dicos e extra-jur?¡dicos. Se, durante o julgamento, o juiz considerar o r?®u indefeso, dever?í dissolver o conselho de senten?ºa (artigo 497, inciso V, do C??digo de Processo Penal).

O procedimento do j??ri ?® denominado bif?ísico, ou escalonado. A primeira fase inicia-se com o recebimento da den??ncia e encerra-se com o tr?ónsito em julgado da senten?ºa de pron??ncia. Caso a primeira fase seja encerrada com a impron??ncia, absolvi?º?úo sum?íria ou a desclassifica?º?úo, n?úo haver?í julgamento pelo j??ri popular. A segunda fase, decorrente da pron??ncia, tem in?¡cio com a apresenta?º?úo do libelo acusat??rio pelo Promotor de Justi?ºa e ?® encerrada, ap??s a delibera?º?úo dos jurados, com a senten?ºa do juiz-presidente (juiz togado).

A sess?úo de julgamento ?® instaurada desde que presentes 15 dos 21 jurados sorteados para cada reuni?úo peri??dica. O conselho de senten?ºa ?® formado por 7 jurados e o julgamento se d?í pela maioria de votos.

Caso a pena fixada ao final do julgamento seja igual ou superior a 20 anos, admite-se, por apenas uma vez, o protesto por novo j??ri. No concurso material de crimes ?® inadmiss?¡vel a soma das penas para a concess?úo do novo j??ri.

O segundo julgamento pode estabelecer pena superior ao primeiro, n?úo sendo vedada a reformatio in pejus (artigo 617 do C??digo de Processo Penal) nos casos sujeitos a j??ri popular, em decorr?¬ncia da soberania de suas decis?Áes.

Aqueles que t?¬m prerrogativas em raz?úo das fun?º?Áes que exercem (inclusive os Ju?¡zes de Direito e os membros do Minist?®rio P??blico ÔÇô artigo 96, inciso III, da Constitui?º?úo Federal) n?úo est?úo sujeitos ao j??ri. Diante da revoga?º?úo da S??mula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, perdido o cargo cessa a prerrogativa funcional, sendo os autos remetidos ao ju?¡zo ordin?írio.

O servi?ºo do j??ri ?® obrigat??rio para os capazes entre 21 e 60 anos, observadas as isen?º?Áes previstas no artigo 436 do C??digo de Processo Penal. O artigo 435 do C??digo de Processo Penal, que previa san?º?Áes para a recusa a este servi?ºo, est?í sob debate, pois hoje a Constitui?º?úo Federal admite a presta?º?úo de servi?ºo alternativo nos casos de escusa de consci?¬ncia.

Normalmente os crimes dolosos contra a vida s?úo julgados pelo Tribunal do J??ri da Comarca onde o delito foi praticado. Contudo, quando houver d??vida sobre a imparcialidade do j??ri, sobre a seguran?ºa pessoal do r?®u, atraso superior a um ano para o julgamento ou por interesse da ordem p??blica, o r?®u poder?í ser julgado fora do distrito da culpa. O desaforamento ?® do julgamento e o pedido deve ser formulado ap??s o tr?ónsito em julgado da pron??ncia.

H?í tamb?®m a possibilidade de o r?®u ser julgado por um j??ri federal (artigo 109 da Constitui?º?úo Federal), a exemplo da pr?ítica dos seguintes crimes dolosos contra a vida: crime contra funcion?írio p??blico federal em raz?úo de suas fun?º?Áes, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, crimes cometidos por servidores federais no exerc?¡cio de suas fun?º?Áes e crimes praticados contra ?¡ndios dentro de reservas ind?¡genas (artigos 22, inciso XIV e 109, inciso XI, ambos da Constitui?º?úo Federal).

Em julgado de 14.4.2001 (RE n. 270.370), no qual se considerou que o assassinato de ?¡ndio no interior de sua aldeia tivera rela?º?úo direta com quest?úo concernente a ÔÇ£direitos origin?írios sobre terras ind?¡genasÔÇØ, com base no inciso XI do artigo 109 da Constitui?º?úo Federal, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a compet?¬ncia da Justi?ºa Federal.

Observe-se, por?®m, que a S??mula n. 140 do Superior Tribunal de Justi?ºa estabelece que ÔÇ£compete ?á justi?ºa estadual processar e julgar crime em que o ind?¡gena figure como autor ou v?¡timaÔÇØ.

Havendo conex?úo entre o delito de compet?¬ncia do j??ri e outro de compet?¬ncia da justi?ºa comum, o j??ri ser?í competente para o julgamento das duas infra?º?Áes.

O procedimento do j??ri est?í disciplinado nos artigos 406 a 497 do C??digo de Processo Penal.

Observa?º?úo: o latroc?¡nio (artigo 157, ?º 3.??, ??ltima parte, do C??digo Penal) ?® considerado crime contra o patrim??nio e n?úo crime contra a vida. Por isso, seu julgamento ?® de compet?¬ncia do juiz singular e n?úo do Tribunal do J??ri (S??mula n. 603 do Supremo Tribunal Federal).

5.7. Motiva?º?úo das Decis?Áes (artigo 93, inciso IX)

Toda decis?úo judicial dever?í ser motivada, pois uma decis?úo sem motiva?º?úo ofende o princ?¡pio do devido processo legal, sendo considerada inv?ílida.

5.8. Publicidade

O juiz deve dar publicidade de todas as decis?Áes que proferir e todos os atos ser?úo p??blicos, com exce?º?úo daqueles que devem acontecer em segredo de justi?ºa.

5.9. Proibi?º?úo da Prova Il?¡cita (artigo 5.??, inciso LVI)

O g?¬nero provas ilegais divide-se em duas esp?®cies:

provas il?¡citas: s?úo obtidas com viola?º?úo de direito material (exemplo: prova obtida mediante tortura ou mediante viola?º?úo de domic?¡lio);

provas ileg?¡timas: s?úo obtidas com viola?º?úo de direito processual (juntada de documentos na fase do artigo 406, ?º 2.?? do C??digo de Processo Penal).

A Constitui?º?úo Federal afasta o acolhimento das provas il?¡citas, regra que deve ser observada no ?ómbito penal, civil ou administrativo. Contudo, n?úo existe princ?¡pio constitucional absoluto. Assim, diversos autores defendem a admiss?úo da prova il?¡cita na hip??tese de o bem jur?¡dico beneficiado por ela ser de maior valor que o bem jur?¡dico sacrificado pela ilicitude da obten?º?úo (exemplo: grava?º?úo em v?¡deo de maus-tratos aplicados ao filho; devem ser sopesados a integridade f?¡sica do menor e a intimidade do agressor). O sopesamento ?® conhecido por princ?¡pio da proporcionalidade e normalmente s?? ?® admitido pelo Supremo Tribunal Federal em benef?¡cio da defesa.

Para a an?ílise das provas il?¡citas h?í que se ter em mente a doutrina norte-americana consubstanciada na ÔÇ£teoria dos frutos da ?írvore envenenadaÔÇØ (fruits of the poisonous tree), que prev?¬ a contamina?º?úo das provas decorrentes da prova il?¡cita (STF ÔÇô HC n. 74.116, j. 5.11.1996, 2.?¬ Turma), as chamadas provas il?¡citas por deriva?º?úo.

6. TORTURA

ÔÇ£Art. 5.??, III ÔÇô Ningu?®m ser?í submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.ÔÇØ

A tortura ?® classificada pelo inciso XLIII do artigo 5.?? como crime inafian?º?ível e insuscet?¡vel de gra?ºa ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit?í-la, se omitirem.

Nos termos da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, a tortura, que pode ser f?¡sica ou moral, caracteriza-se, entre outras hip??teses, por:

constranger algu?®m com emprego de viol?¬ncia ou grave amea?ºa, causando-lhe sofrimento f?¡sico ou mental, com o especial fim de: 1) obter informa?º?úo, declara?º?úo ou confiss?úo da v?¡tima ou de terceira pessoa; 2) provocar a a?º?úo ou omiss?úo de natureza criminosa; 3) em raz?úo de discrimina?º?úo racial ou religiosa;

submeter algu?®m, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de viol?¬ncia ou grave amea?ºa, a intenso sofrimento f?¡sico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de car?íter preventivo.

7. DIREITO ?Ç LIBERDADE

7.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5.??, inciso IV)

?ë importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que est?í divulgando caso haja danos materiais, morais ou ?á imagem. De acordo com o artigo 28 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o escrito publicado em jornais ou peri??dicos, sem indica?º?úo de seu autor, considera-se redigido: pelo redator da se?º?úo em que foi publicado; pelo diretor ou pelo redator-chefe, se publicado na parte editorial; e pelo agente ou propriet?írio das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial.

O limite na manifesta?º?úo do pensamento encontra-se no respeito ?á imagem e ?á moral das outras pessoas.

Caso ocorram danos, o ofendido poder?í se valer de dois direitos cumulativamente:

indeniza?º?úo por dano material, moral ou ?á imagem (ÔÇ£S?úo cumul?íveis as indeniza?º?Áes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fatoÔÇØ ÔÇô S??mula n. 37 do Superior Tribunal de Justi?ºa);

direito de resposta, que ?® o direito a ter id?¬ntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e n?úo para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo ve?¡culo de comunica?º?úo, caber?í medida judicial (artigo 5.??, inciso V).

7.2. Liberdade de Consci?¬ncia, de Cren?ºa e de Culto (artigo 5.??, incisos VI, VII e VIII)

A liberdade de consci?¬ncia refere-se ?á vis?úo que o indiv?¡duo tem do mundo, ou seja, s?úo as tend?¬ncias ideol??gicas, filos??ficas, pol?¡ticas etc. de cada indiv?¡duo.

A liberdade de cren?ºa tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas t?¬m liberdade de cultuar o que acreditam. A Constitui?º?úo Federal pro?¡be qualquer distin?º?úo ou privil?®gio entre as igrejas e o Estado. O que se prev?¬ ?® que o Estado poder?í prestar aux?¡lio a qualquer igreja quando se tratar de assist?¬ncia ?á sa??de, ?á educa?º?úo etc.

Seja qual for a cren?ºa, o indiv?¡duo tem direito a praticar o culto. A Constitui?º?úo Federal/88 assegura, tamb?®m, imunidade tribut?íria aos templos em raz?úo de realiza?º?úo do culto.

Ainda, a Constitui?º?úo Federal assegura o atendimento religioso ?ás pessoas que se encontrem em estabelecimentos de interna?º?úo coletiva, como manic??mios, cadeias, quart?®is militares etc.

7.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Art?¡stica, Cient?¡fica e de Comunica?º?úo (artigo 5.??, inciso IX)

A Constitui?º?úo Federal estabelece que a express?úo das atividades intelectual, art?¡stica, cient?¡fica e de comunica?º?úo ?® livre, n?úo se admitindo a censura pr?®via. ?ë uma liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haver?í responsabilidade por indeniza?º?úo.

O direito do prejudicado se limita ?á indeniza?º?úo por danos, n?úo se podendo proibir a circula?º?úo da obra. Apesar de n?úo haver previs?úo na Constitui?º?úo Federal quanto ?á proibi?º?úo de circula?º?úo de obras, o Judici?írio est?í concedendo liminares, fundamentado no fato de que deve haver uma preven?º?úo para que n?úo ocorra o preju?¡zo e n?úo somente a indeniza?º?úo por isto.

Os meios de comunica?º?úo s?úo p??blicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem p??blico, ela sofrer?í san?º?Áes, incluindo-se a n?úo renova?º?úo da concess?úo. O prazo da concess?úo ou permiss?úo ser?í de dez anos para as emissoras de r?ídio e de quinze para as de televis?úo.

7.4. Inviolabilidade do Domic?¡lio (artigo 5.??, inciso XI)

A Constitui?º?úo estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas exce?º?Áes. A casa ?® asilo do indiv?¡duo, ningu?®m nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determina?º?úo judicial.

A express?úo casa, segundo o C??digo Penal (artigo 150, ?º 4.??), compreende qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habita?º?úo coletiva e, ainda, compartimento n?úo aberto ao p??blico, onde algu?®m exerce profiss?úo ou atividade.

Com rela?º?úo ?á express?úo dia, Jos?® Afonso da Silva entende que ?® o per?¡odo das 6:00 horas da manh?ú ?ás 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o crit?®rio f?¡sico-astron??mico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crep??sculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois crit?®rios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em rela?º?úo ao hor?írio, destacam o artigo 172 do C??digo de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis ?ás vinte horas.

O C??digo Penal, no artigo 150, define o crime de viola?º?úo de domic?¡lio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3.??, al?¡nea ÔÇ£bÔÇØ, define como crime de abuso de autoridade o atentado ?á inviolabilidade do domic?¡lio.

?ë pol?¬mica a quest?úo sobre a possibilidade ou n?úo de a Administra?º?úo P??blica exercer seu poder de pol?¡cia no interior das ÔÇ£casasÔÇØ, sem autoriza?º?úo judicial.

Poder de Pol?¡cia (modernamente conceituado em outros pa?¡ses como ÔÇ£limita?º?Áes administrativas ?á liberdade e ?á propriedadeÔÇØ) ?® aquele que se confere ?á Administra?º?úo P??blica para que ela possa, nos limites da lei, em benef?¡cio da coletividade ou do pr??prio Estado, regular, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Pol?¡cia tem como principal caracter?¡stica a auto-executoriedade, ou seja, ?® pass?¡vel de execu?º?úo direta pela pr??pria administra?º?úo, independentemente de ordem judicial.

Hely Lopes Meirelles, exemplificando situa?º?Áes como nas demoli?º?Áes de obras nocivas ?á comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprud?¬ncia na boa doutrina, reconhecendo a Administra?º?úo ÔÇô especialmente quanto aos atos de pol?¡cia ÔÇô o poder de executar direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominat??rio ou mandado judicial. Reconhece, por?®m, que em face dos princ?¡pios do contradit??rio e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a auto-executoriedade tornou-se mais restrita.

Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domic?¡lio, traz a seguinte li?º?úo: ÔÇ£Perdeu portanto a administra?º?úo a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higi?¬nica ou de profilaxia e combate ?ás doen?ºas infecto-contagiosas, ainda assim ?® necess?írio uma ordem judicial para invas?úoÔÇØ.

Entendemos que, tratando-se de situa?º?Áes emergenciais, a raz?úo est?í com Hely Lopes Meirelles, sem preju?¡zo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cab?¡veis para a defesa de seus direitos e de seu patrim??nio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a Constitui?º?úo Federal autoriza at?® mesmo a requisi?º?úo do bem particular (artigo 5.??, inciso XXV) sem impor para tanto a pr?®via autoriza?º?úo judicial.

A Constitui?º?úo Federal, em seu artigo 145, ?º 1.??, estabelece que a administra?º?úo tribut?íria deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade de domic?¡lio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No ?ómbito infraconstitucional a mat?®ria est?í disciplinada pelos artigos 194/200 do C??digo Tribut?írio Nacional. Havendo resist?¬ncia, a fiscaliza?º?úo tribut?íria deve requerer ao Poder Judici?írio um mandado de busca e apreens?úo, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1.??, inciso I, da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tribut?íria).

7.5. Sigilo de Correspond?¬ncia e de Comunica?º?Áes (artigo 5.??, inciso XII)

A Constitui?º?úo Federal assegura o sigilo da correspond?¬ncia e das comunica?º?Áes telegr?íficas, de dados e das comunica?º?Áes telef??nicas, permitindo a viola?º?úo das comunica?º?Áes telef??nicas, desde que por ordem judicial.

A Lei n. 9.296/96 disp?Áe que a intercepta?º?úo telef??nica ?® poss?¡vel por ordem judicial:

de of?¡cio, a requerimento do Minist?®rio P??blico ou autoridade policial;

tratando-se de fato punido com reclus?úo;

desde que seja imprescind?¡vel para a instru?º?úo processual penal ou para a investiga?º?úo criminal;

desde que j?í existam ind?¡cios suficientes de autoria ou participa?º?úo.

Fora dessas hip??teses a intercepta?º?úo telef??nica pode ser considerada prova il?¡cita, porque viola a intimidade.

N?úo confundir:

Intercepta?º?úo telef??nica: grava?º?úo de um di?ílogo telef??nico entre duas ou mais pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida;

escuta telef??nica: ocorre quando um terceiro (pol?¡cia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um dos interlocutores;

grava?º?úo clandestina (ou sub-rept?¡cia): conversa (telef??nica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial. H?í controv?®rsia sobre a sua validade, que em regra s?? ?® admitida como prova defensiva.

O artigo 1.??, par?ígrafo ??nico, da Lei n. 9.296/96 permite intercepta?º?úo no fluxo de comunica?º?úo de dados, inform?ítica e telem?ítica.

Considerando-se que a Constitui?º?úo Federal s?? fez ressalva quanto ?á inviolabilidade das comunica?º?Áes telef??nicas, pergunta-se: o par?ígrafo ??nico do artigo 1.?? da referida lei n?úo contraria o texto constitucional?

Vicente Greco Filho entende que o dispositivo ?® inconstitucional.

A maioria da doutrina, entretanto, entende que n?úo h?í inconstitucionalidade. Os Professores Dam?ísio de Jesus e Luiz Fl?ívio Gomes est?úo com a maioria. Estes autores defendem a tese de que n?úo h?í direito fundamental absoluto. Para eles, um direito n?úo pode acobertar uma atividade il?¡cita. O Supremo Tribunal Federal j?í decidiu nesse sentido.

O par?ígrafo ??nico do artigo 41 da Lei de Execu?º?úo Penal prev?¬ a possibilidade do diretor do pres?¡dio suspender o direito de correspond?¬ncia do preso em caso de viola?º?úo ?á moral e aos bons costumes. Novamente, surge a discuss?úo sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprud?¬ncia ?® pac?¡fica ao defender a constitucionalidade dessa restri?º?úo, diante da necessidade de defesa do interesse p??blico, da manuten?º?úo da seguran?ºa e outros fundamentos (princ?¡pio da proporcionalidade).

Os direitos previstos no inciso XII do artigo 5.?? poder?úo sofrer restri?º?Áes na vig?¬ncia de estado de s?¡tio ou estado de defesa, nos termos dos artigos 136 e 137 da Carta Magna.

7.6. Liberdade de Trabalho, Of?¡cio ou Profiss?úo (artigo 5.??, inciso XIII)

?ë assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercer?í. ?ë uma norma de efic?ícia contida, ou seja, tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incid?¬ncia reduzido por requisitos exigidos por lei.

A lei exige que certos requisitos de capacita?º?úo t?®cnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profiss?úo (exemplo: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).

7.7. Liberdade de Locomo?º?úo (artigo 5.??, inciso XV)

?ë a liberdade f?¡sica de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade ?® considerada pela Constitui?º?úo Federal como a mais fundamental, visto que ?® requisito essencial para que se exer?ºa o direito das demais liberdades.

Todas as garantias penais e processuais penais previstas no artigo 5.?? s?úo normas que tratam da prote?º?úo da liberdade de locomo?º?úo. Por exemplo, o habeas corpus ?® voltado especificamente para este fim.

Esta norma tamb?®m ?® de efic?ícia contida, principalmente no que diz respeito ?á liberdade de sair, entrar e permanecer em territ??rio nacional. A lei pode estabelecer exig?¬ncias para sair, entrar ou permanecer no pa?¡s, visando a prote?º?úo da soberania nacional.

7.8. Liberdade de Reuni?úo (artigo 5.??, inciso XVI)

?ë a permiss?úo constitucional para um agrupamento transit??rio de pessoas com um fim comum.

O direito de reuni?úo pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de n?úo se reunir, ou seja, ningu?®m poder?í ser obrigado a se reunir.

Para a caracteriza?º?úo desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que n?úo se confunda com o direito de associa?º?úo:

a) Pluralidade de participantes: trata-se de uma a?º?úo coletiva, ou seja, exist?¬ncia de v?írias pessoas para que possa haver uma reuni?úo. A diferen?ºa ?® que, na reuni?úo, n?úo existe um v?¡nculo jur?¡dico entre os participantes, diferentemente da associa?º?úo, em que as pessoas est?úo vinculadas juridicamente.

b) Tempo: a reuni?úo tem dura?º?úo limitada, enquanto na associa?º?úo, a dura?º?úo ?® ilimitada.

c) Finalidade: a reuni?úo pressup?Áe uma organiza?º?úo com o prop??sito determinado de atingir um certo fim. ?ë a finalidade que vai distinguir a reuni?úo do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter determinadas caracter?¡sticas, ou seja, a reuni?úo deve ter uma finalidade l?¡cita, pac?¡fica e n?úo deve haver armas.

d) Lugar: deve ser predeterminado para a realiza?º?úo da reuni?úo.

N?úo ?® necess?íria a autoriza?º?úo pr?®via para que se realize a reuni?úo, no entanto, o Poder P??blico deve ser avisado com anteced?¬ncia, pois n?úo pode frustrar outra reuni?úo que tenha sido designada no mesmo local. O objetivo do aviso ao Poder P??blico tamb?®m ?® garantir que o direito de reuni?úo possa ser exercitado com seguran?ºa.

O direito de reuni?úo sofre algumas restri?º?Áes:

n?úo pode ter por objetivo fins il?¡citos;

a reuni?úo deve ser pac?¡fica e pro?¡be-se a utiliza?º?úo de armas (artigo 5.??, XVI). A presen?ºa de pessoas armadas em uma reuni?úo n?úo significa, no entanto, que ela deva ser dissolvida. Neste caso, a pol?¡cia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reuni?úo. Em caso de passeata, n?úo poder?í haver nenhuma restri?º?úo quanto ao lugar em que ser?í realizada;

durante o estado de defesa (artigo 136, ?º 1.??, inciso I, al?¡nea ÔÇ£aÔÇØ) e o estado de s?¡tio (artigo 139, inciso IV), poder?í ser restringido o direito de reuni?úo.

7.9. Liberdade de Associa?º?úo (artigo 5.??, incisos XVII a XXI)

Normalmente, a liberdade de associa?º?úo manifesta-se por meio de uma reuni?úo. Logo, existe uma rela?º?úo muito estreita entre a liberdade de reuni?úo e a liberdade de associa?º?úo. A reuni?úo ?® importante para que se exer?ºa a associa?º?úo, visto que, em regra, esta come?ºa com aquela.

?ë o direito de coliga?º?úo volunt?íria de algumas ou muitas pessoas f?¡sicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim l?¡cito sob dire?º?úo unificada.

A associa?º?úo, assim como a reuni?úo, ?® uma uni?úo de pessoas. Distingue-se desta por ter tempo prolongado e indeterminado, pois o objetivo que se quer alcan?ºar n?úo poder?í ser atingido em um ??nico momento, enquanto na reuni?úo, o objetivo se exaure em tempo determinado.

A cria?º?úo de associa?º?Áes independe de autoriza?º?úo, sendo vedada a interfer?¬ncia estatal em seu funcionamento.

7.9.1. Elementos da associa?º?úo

Base contratual: a associa?º?úo fundamenta-se num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam para atingir um determinado fim.

Perman?¬ncia: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, ?® uma a?º?úo cont?¡nua para o alcance de um objetivo.

Fim l?¡cito: a finalidade da associa?º?úo deve ser l?¡cita.

7.9.2. Tipos de associa?º?úo

Estrito sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos.

Sociedades: associa?º?Áes que possuem fins lucrativos.

Partido pol?¡tico: associa?º?úo com caracter?¡stica regulada constitucionalmente (artigo 17 da Constitui?º?úo Federal/88). Toda disciplina jur?¡dica do partido pol?¡tico est?í disposta na Constitui?º?úo Federal/88 e na Lei n. 9096/95.

Associa?º?úo profissional e sindicatos: tamb?®m t?¬m caracter?¡sticas pr??prias. Os sindicatos est?úo disciplinados no artigo 8.?? da Constitui?º?úo Federal/88.

Cooperativas: associa?º?úo de atividades profissionais. Est?úo disciplinadas no artigo 174, ?º?º 2.?? ao 4.??, da Constitui?º?úo Federal/88.

7.9.3. Direitos inerentes ?á associa?º?úo

Direito de criar associa?º?Áes: qualquer pessoa poder?í criar uma associa?º?úo. Basta que os integrantes se re??nam em assembl?®ia, pactuem as bases contratuais e registrem em cart??rio.

Direito de aderir a qualquer associa?º?úo: qualquer pessoa poder?í se filiar a qualquer associa?º?úo em que tiver interesse.

Direito de desligar-se da associa?º?úo

Direito de dissolu?º?úo espont?ónea da associa?º?úo: como regra, a associa?º?úo ser?í dissolvida quando os associados dispuserem neste sentido. H?í hip??teses, no entanto, em que a associa?º?úo poder?í ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A suspens?úo poder?í ocorrer por provimento cautelar, mas a dissolu?º?úosomente por decis?úo judicial transitada em julgado. Ser?í dissolvida ou suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos il?¡citos.

7.9.4. Restri?º?Áes ?á cria?º?úo de uma associa?º?úo

N?úo poder?í ser criada para fins il?¡citos.

N?úo poder?í ser criada associa?º?úo paramilitar (grupos armados).

7.9.5. Representa?º?úo judicial

A Constitui?º?úo Federal prestigiou a representa?º?úo judicial para as associa?º?Áes, ou seja, as associa?º?Áes podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos filiados. Requisitos:

?ë necess?írio que a associa?º?úo esteja regularmente constitu?¡da e funcionando por, no m?¡nimo, um ano. H?í casos, entretanto, em que se admite a propositura de a?º?úo por associa?º?úo que n?úo esteja funcionando por um ano, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimens?úo ou caracter?¡stica do dano, ou pela relev?óncia do bem jur?¡dico a ser protegido. Os partidos pol?¡ticos e os sindicatos n?úo est?úo sujeitos ?á exig?¬ncia de constitui?º?úo de no m?¡nimo um ano.

?ë necess?írio que o ato constitutivo da associa?º?úo preveja, entre os seus objetivos, a representa?º?úo judicial dos seus filiados. Como regra, essa previs?úo ?® suficiente para a representa?º?úo judicial; no entanto, os Tribunais Federais entendem que, se as a?º?Áes versarem sobre direitos individuais homog?¬neos, dever?í existir autoriza?º?úo especificando.

7.9.6. Legitimidade processual

A associa?º?úo como pessoa jur?¡dica poder?í defender os interesses coletivos de seus associados por meio de a?º?Áes:

mandado de seguran?ºa coletivo (artigo 5.??, inciso LXX, Constitui?º?úo Federal/88);

mandado de injun?º?úo coletivo (jurisprud?¬ncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justi?ºa).

a?º?úo civil p??blica ( artigo 5.?? da Lei n. 7347/85).

8. DIREITO ?Ç SEGURAN?çA

A Constitui?º?úo Federal, no caput do artigo 5.??, quando trata da seguran?ºa, est?í se referindo ?á seguran?ºa jur?¡dica. Refere-se ?á seguran?ºa de que as agress?Áes a um direito n?úo ocorrer?úo. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jur?¡dicas.

8.1. Acesso ao Poder Judici?írio (artigo 5.??, inciso XXXV)

A compet?¬ncia para garantir a seguran?ºa jur?¡dica ?® do Poder Judici?írio. ?ë por meio do acesso ao Judici?írio que as pessoas conseguem a seguran?ºa jur?¡dica.

8.1.1. Direito ?á peti?º?úo (artigo 5.??, inciso XXXIV, al?¡nea ÔÇ£aÔÇØ)

O inciso XXXIV do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos s?úo assegurados o direito de peti?º?úo aos Poderes P??blicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a peti?º?úo ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judici?írio, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeit?í-la, pois o sil?¬ncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omiss?úo.

O direito de peti?º?úo, classificado como direito de participa?º?úo pol?¡tica, pode ser exercido por pessoa f?¡sica ou jur?¡dica e n?úo precisa observar forma r?¡gida. N?úo se exige interesse processual, pois a manifesta?º?úo est?í fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jur?¡dica.

O direito de peti?º?úo n?úo se confunde com o direito de a?º?úo, j?í que, por este ??ltimo, busca-se uma tutela de ?¡ndole jurisdicional e n?úo administrativa.

8.1.2. Assist?¬ncia judici?íria (artigo 5.??, inciso LXXIV)

Conforme estabelece a Constitui?º?úo Federal, o Estado prestar?í assist?¬ncia jur?¡dica integral e gratuita aos que comprovarem insufici?¬ncia de recursos (Lei n. 1.060/50).

Ao contr?írio da justi?ºa gratuita, que traduz a dispensa (provis??ria ou definitiva) das despesas normalmente incidentes para o exerc?¡cio de um processo, a assist?¬ncia judici?íria costuma ser conceituada como a organiza?º?úo estatal ou paraestatal que tem por fim, ao lado da dispensa das despesas processuais, a indica?º?úo de um advogado para os necessitados.

A Constitui?º?úo Federal de 1988 criou a Defensoria P??blica como uma das fun?º?Áes essenciais ?á justi?ºa, estando o ??rg?úo disciplinado pela Lei Complementar n. 80/94.

S?úo gratuitas, entre outras, as a?º?Áes de habeas corpus, habeas data e impugna?º?úo de mandato eletivo (Lei n. 9.265/96).

8.2. Seguran?ºa em Mat?®ria Penal

Ao tratar de seguran?ºa em mat?®ria penal, a Constitui?º?úo Federal foi cautelosa, tendo em vista a compet?¬ncia punitiva do Estado. Essa compet?¬ncia punitiva tem limites porque a aplica?º?úo da pena vai restringir a liberdade f?¡sica de locomo?º?úo e os demais direitos ligados a esta.

A pena somente poder?í ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma prevista nesta. Portanto, a aplica?º?úo da pena est?í vinculada ?á disposi?º?úo legal.

8.2.1. Princ?¡pios penais

a) Da irretroatividade da lei penal (artigo 5.??, inciso XXXIX): a Constitui?º?úo Federal disp?Áe que ÔÇ£n?úo h?í crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem pr?®via comina?º?úo legalÔÇØ (princ?¡pio nullum crimen nulla poena sine praevia lege). O dispositivo visa garantir a efic?ícia, na esfera penal, dos princ?¡pios da anterioridade e da legalidade, previstos tamb?®m de forma expressa no artigo 1.?? do C??digo Penal. Os princ?¡pios incidem tamb?®m sobre as contraven?º?Áes penais. Antes do crime (ou da contraven?º?úo), deve haver uma lei prevendo o fato pun?¡vel. Para ser criminoso, o fato deve se ajustar com perfei?º?úo ?á conduta previamente prevista pelo legislador (fato t?¡pico), pois no ?ómbito penal as normas incriminadoras n?úo admitem a equipara?º?úo por analogia. No ?ómbito penal s?? ?® admitida a analogia in bonam partem.

b) A lei nova mais ben?®fica na esfera penal (artigo 5.??, inciso XL): ÔÇ£a lei n?úo retroagir?í, salvo para beneficiar o r?®uÔÇØ. Trata-se do princ?¡pio da irretroatividade das leis na esfera penal. A lei n?úo pode retroagir para alcan?ºar fatos que foram praticados antes da sua vig?¬ncia, exceto se for em benef?¡cio do r?®u. Assim, caso a lei posterior deixe de prever o fato como crime ou contraven?º?úo, ela retroage para beneficiar o r?®u (abolitio criminis); se de algum modo (mesmo n?úo abolindo o crime) a lei nova beneficiar o r?®u (lex mitior), ela retroage, ainda que os fatos anteriores tenham sido julgados por senten?ºa transitada em julgado; e se a lei vigente ao tempo do fato ?® mais ben?®fica ao r?®u, ela prevalecer?í sobre a nova lei mais severa no julgamento daquele caso (ultra-atividade da lei penal mais ben?®fica).

c) Da personaliza?º?úo da pena (artigo 5.??, inciso XLV): a pena n?úo pode passar da pessoa do condenado. A obriga?º?úo de reparar o dano e a decreta?º?úo do perdimento de bens, no entanto, podem atingir os sucessores e contra eles ser executadas, at?® o limite do patrim??nio transferido, nos termos da lei.

d) Esp?®cies de pena vedadas (artigo 5.??, inciso XLVII): h?í limita?º?úo ?á pr??pria atividade do Estado. Existem penas que o legislador n?úo poder?í cominar: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, por agress?úo estrangeira), pena de car?íter perp?®tuo, pena de trabalho for?ºado, pena de banimento (o banimento esteve previsto na Constitui?º?úo do Imp?®rio, retornou ao nosso sistema constitucional em 1969 e foi abolido pela Constitui?º?úo Federal de 1988) e penas cru?®is.

8.2.2. Responsabilidade do Estado (artigo 5.??, inciso LXXV)

A Constitui?º?úo Federal estabelece a responsabilidade do Estado por erro judici?írio se a pessoa ficar presa por tempo superior ?áquele estabelecido na senten?ºa. Trata-se de responsabilidade objetiva nos termos do artigo 37, ?º 6.??, da Constitui?º?úo Federal.

Com rela?º?úo ao juiz (artigo 133 do C??digo de Processo Civil e artigo 630 do C??digo de Processo Penal), poder?í ser responsabilizado pelos preju?¡zos que vier a causar se comprovado dolo ou fraude de sua parte.

8.3. Observa?º?úo

O ?º 2.?? do artigo 5.?? ?® expresso ao dizer que ÔÇ£os direitos e garantias expressos na Constitui?º?úo n?úo excluem outros decorrentes do regime e dos princ?¡pios por ela adotados (…)ÔÇØ, ou seja, os direitos expressos na Constitui?º?úo Federal/88 n?úo se restringem ?áqueles dispostos no artigo 5.??. Assim, pode-se dizer que o rol do artigo 5.?? ?® meramente exemplificativo. Esse entendimento ?® o do Supremo Tribunal Federal, pela A?º?úo Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7/DF, que analisava se o artigo 2.??, ?º 2.?? da Emenda Constitucional n. 3/93 era ou n?úo constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justi?ºa e grande parte da jurisprud?¬ncia e da doutrina entendem que os tratados internacionais ingressam no ordenamento jur?¡dico brasileiro como norma infraconstitucional (?º 2.?? do artigo 5.?? da Constitui?º?úo Federal), fundamentando-se no fato de que, para que o tratado ingresse no ordenamento jur?¡dico, dever?í estar assinado pelo Presidente da Rep??blica (artigo 49, inciso I, da Constitui?º?úo Federal/88) e regulamentado por decreto legislativo votado por maioria simples (artigo 47 da Constitui?º?úo Federal/88). Assim, alega-se que n?úo poderia o tratado fazer parte de norma constitucional, tendo em vista n?úo haver grande rigidez na sua introdu?º?úo no ordenamento jur?¡dico.

Nesse sentido, existe a proposta da Emenda Constitucional n. 96-A/92, que pretende inserir um ?º 3.?? no artigo 5.??, com a seguinte reda?º?úo: ÔÇ£Os tratados e conven?º?Áes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, ser?úo equivalentes ?ás Emendas Constitucionais, condicionados ?á aplica?º?úo pela outra parte.ÔÇØ

Direitos Sociais

1. INTRODU?ç?âO

A Constitui?º?úo Federal relaciona os direitos sociais em tr?¬s grupos:

direitos sociais fundamentais (artigo 6.??);

direitos dos trabalhadores em suas rela?º?Áes individuais (artigo 7.??);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.?? a 11).

O artigo 6.?? aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados ?á garantia de melhores condi?º?Áes de vida:

sa??de;

educa?º?úo;

trabalho;

lazer;

seguran?ºa;

previd?¬ncia social;

prote?º?úo ?á maternidade e ?á inf?óncia;

assist?¬ncia aos desamparados;

moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000).

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6.?? da Constitui?º?úo Federal, est?úo espalhados por toda a Constitui?º?úo, em especial nos artigos 7.??, 193 e 230.

Os direitos sociais, ?ás vezes, s?úo apresentados como direitos econ??micos, posto ser o trabalho componente das rela?º?Áes de produ?º?úo e primado b?ísico da ordem social ÔÇô artigos 7.?? e 193. No entanto, n?úo se confundem:

Direitos Econ??micos ÔÇô possuem dimens?úo institucional.

Direitos Sociais ÔÇô forma de tutela pessoal, disciplinam situa?º?Áes subjetivas pessoais ou grupais de car?íter concreto. O direito econ??mico ?® pressuposto de exist?¬ncia de direitos sociais.

Direitos sociais s?úo direitos coletivos e n?úo direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posi?º?Áes. Por isso, em regra, s?úo pass?¡veis de modifica?º?úo por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais est?úo previstos como cl?íusula p?®trea).

Constituem direitos fundamentais do homem os que objetivam melhores condi?º?Áes de vida aos mais fracos, tendentes a diminuir as desigualdades sociais.

Para a doutrina, s?úo direitos humanos de 2.?¬ gera?º?úo.

2. CLASSIFICA?ç?âO ÔÇô ARTIGOS 6.?? a 11

Direitos sociais relativos ao (?á):

trabalhador;

seguridade;

educa?º?úo e cultura;

fam?¡lia, crian?ºa, adolescente e idoso;

meio ambiente;

moradia.

2.1. Direitos Sociais do Homem Produtor

Liberdade de institui?º?úo sindical, direito de greve, contrato coletivo de trabalho, direito ao emprego.

2.2. Direitos Sociais do Homem Consumidor

Direitos relacionados ?á sa??de, ?á seguran?ºa social, ?á forma?º?úo profissional e ?á cultura.

2.3. Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores

S?úo de duas ordens:

direitos em suas rela?º?Áes individuais de trabalho (direitos dos trabalhadores ÔÇô artigo 7.??);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.?? a 11), exercit?íveis coletivamente ÔÇô associa?º?úo sindical, greve, de substitui?º?úo processual.

2.3.1. Destinat?írios dos direitos sociais dos trabalhadores (artigo 7.??):

Urbanos: exercem atividade industrial, comercial, presta?º?úo de servi?ºos.

Rurais: atuam na explora?º?úo agropastoril.

Dom?®sticos: s?úo auxiliares da administra?º?úo residencial de natureza n?úo lucrativa, seus direitos est?úo descritos no par?ígrafo ??nico do artigo 7.??.

Os trabalhadores urbanos e rurais gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos cr?®ditos resultantes da rela?º?úo de trabalho, que ?® de cinco anos, at?® o limite de dois anos ap??s a extin?º?úo do contrato (artigo 7.??, inciso XXIX, modificado pela Emenda Constitucional n. 28/2000).

A express?úo trabalhadores engloba aqueles que exercem trabalho com v?¡nculo de subordina?º?úo, devidamente registrados, como tamb?®m se aplica ?áqueles que exercem trabalho sem qualquer v?¡nculo empregat?¡cio.

2.3.2. Direitos reconhecidos aos trabalhadores

S?úo direitos reconhecidos aos trabalhadores os do artigo 7.?? e outros compat?¡veis com a finalidade de melhoria da sua condi?º?úo social.

O trabalho n?úo ?® definido ou conceituado na Carta Constitucional, mas seu papel de relevo na vida do homem ?® destacado em todo o sistema constitucional:

Artigo 6.??: trata-o como direito social.

Artigo 1.??, inciso IV: traz como um dos fundamentos da Rep??blica Federativa do Brasil os ÔÇ£valores sociais do trabalhoÔÇØ.

Artigo 170: a ordem econ??mica se funda na ÔÇ£valoriza?º?úo do trabalhoÔÇØ.

Artigo 193: a ordem social tem como base o ÔÇ£primado do trabalhoÔÇØ.

O homem tem direito social ao trabalho como condi?º?úo de efetividade da exist?¬ncia digna (fim da ordem econ??mica), da dignidade da pessoa humana (fundamento da Rep??blica). Tem-se, por exemplo: direito individual ÔÇô liberdade de profiss?úo ou of?¡cio; direito social ÔÇô acesso ao emprego, ?á forma?º?úo profissional.

Direito ao trabalho

Prote?º?úo contra dispensa arbitr?íria ou sem justa causa (lei complementar disciplinar?í a indeniza?º?úo compensat??ria, entre outros direitos). At?® que venha a lei complementar, a indeniza?º?úo deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias, que prev?¬ acr?®scimo de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Servi?ºo como indeniza?º?úo.

Seguro em caso de desemprego involunt?írio (artigo 239).

Direito ao sal?írio

Sal?írio m?¡nimo nacionalmente unificado e capaz de atender ?ás necessidades vitais b?ísicas dos trabalhadores (artigo 7.??, inciso IV).

Pelo menos 30% do sal?írio deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolida?º?úo das Leis Trabalhistas).

Irredutibilidade, salvo o disposto em conven?º?úo coletiva (acordo entre sindicato dos empregados e sindicato patronal) ou acordo coletivo (acordo entre a empresa e o sindicato dos empregados). A Consolida?º?úo das Leis Trabalhistas, em seu artigo 468, pro?¡be altera?º?Áes prejudicais do contrato de trabalho.

Trabalho noturno com remunera?º?úo superior ao diurno (artigo 7.??, inciso IX, que repete norma do artigo 73, ?º 1.??, da Consolida?º?úo das Leis Trabalhistas).

D?®cimo terceiro sal?írio com base na remunera?º?úo integral, ou no valor da aposentadoria.

Horas extras remuneradas, no m?¡nimo, em 50% acima das horas normais.

c) Direito ao repouso e ?á inatividade remunerada (artigo 7.??, incisos XV, XVII, XIX e XXIV, da Constitui?º?úo Federal)

Repouso semanal remunerado.

Licen?ºa-maternidade (gestante ÔÇô 120 dias).

Licen?ºa-paternidade (5 dias; artigo 10, ?º 1.??, do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias).

F?®rias anuais, que devem ser pagas antes do gozo com acr?®scimo de 1/3 (a Constitui?º?úo Federal n?úo fixa o n??mero de dias, cabendo ?á lei disciplinar).

Aposentadoria.

Prote?º?úo dos trabalhadores

Prote?º?úo em face da automa?º?úo, na forma da lei.

Proibi?º?úo de distin?º?úo de sal?írios ou de discrimina?º?úo quanto ?á admiss?úo em raz?úo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 pro?¡be a exig?¬ncia de teste de gravidez ou prova de esteriliza?º?úo para fins de admiss?úo.

Prote?º?úo do mercado de trabalho da mulher (artigo 7.??, inciso XX).

Igualdade de direitos entre o trabalhador com v?¡nculo empregat?¡cio permanente e o trabalhador avulso (artigo 7.??, inciso XXXIV).

Proibi?º?úo de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibi?º?úo de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condi?º?úo de aprendiz, a partir dos 14 anos (reda?º?úo da Emenda Constitucional n. 20/98).

Seguro contra acidente de trabalho, sem exclus?úo da indeniza?º?úo decorrente de dolo ou culpa.

A?º?úo por cr?®dito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at?® o limite de dois anos ap??s a extin?º?úo do contrato de trabalho (reda?º?úo do inciso XXIX do artigo 7.?? da Constitui?º?úo Federal, de acordo com a Emenda Constitucional n. 28/00).

Direitos relativos aos dependentes

Sal?írio-fam?¡lia para os dependentes de trabalhadores de baixa renda (artigo 7.??, inciso XII).

Assist?¬ncia gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento at?® os 6 anos de idade em creches e pr?®-escolas (artigo 7.??, inciso XXV).

Participa?º?úo nos lucros e co-gest?úo

O artigo 7.??, inciso XI (previsto desde a Constitui?º?úo Federal de 1946, mas dependendo de lei que regulamente), assegura a participa?º?úo nos lucros ou resultados, desvinculada da remunera?º?úo e, excepcionalmente, a participa?º?úo na gest?úo da empresa. A Lei n. 10.101/00 disciplina a mat?®ria.

2.3.3. Direitos coletivos dos trabalhadores

a) Associa?º?úo e sindicato: a Constitui?º?úo Federal prev?¬ dois tipos de associa?º?úo: profissional e sindical.

Profissional: atua na defesa dos interesses profissionais dos seus associados.

Sindical: defende os direitos coletivos ou individuais da categoria, inclusive em quest?Áes judiciais ou administrativas, participa nas negocia?º?Áes coletivas de trabalho, elege representantes, recebe contribui?º?Áes.

?ë livre a associa?º?úo sindical. Essa liberdade significa: liberdade de funda?º?úo; liberdade de ades?úo; liberdade de atua?º?úo; liberdade de filia?º?úo.

O Estado n?úo pode intervir ou interferir na organiza?º?úo sindical. Por outro lado, ningu?®m pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato.

Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organiza?º?Áes sindicais.

Assim como as associa?º?Áes, os sindicatos n?úo necessitam de autoriza?º?úo do Estado para a sua funda?º?úo, embora seja exig?¡vel o registro dos estatutos no ??rg?úo competente.

Aos militares s?úo proibidas a sindicaliza?º?úo e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constitui?º?úo Federal).

A contribui?º?úo confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, n?úo tem natureza tribut?íria e somente pode ser exigida dos confederados. A contribui?º?úo sindical prevista no artigo 149 da Constitui?º?úo Federal tem car?íter parafiscal (estatu?¡da por lei e obrigat??ria) e pode ser exigida inclusive dos que n?úo s?úo sindicalizados.

A pluralidade sindical sofre restri?º?úo, pois ?® admiss?¡vel apenas uma entidade, um sindicato, por base territorial (hoje correspondente a um Munic?¡pio) e para representa?º?úo de uma categoria ÔÇô artigo 8.??, inciso II. Vale ressaltar que h?í unicidade sindical e pluralidade de bases sindicais.

Nas negocia?º?Áes coletivas de trabalho ?® obrigat??ria a presen?ºa dos sindicatos.

Direito de greve: absten?º?úo coletiva concentrada.

A greve pode ter car?íter reivindicativo, de solidariedade, pol?¡tico, de protesto. N?úo h?í o exerc?¡cio desse direito de forma individual, porque o direito de greve sempre pressup?Áe, para sua efetiva?º?úo, a reuni?úo de vontade de v?írios titulares (grupo de trabalhadores).

O artigo 9.?? da Constitui?º?úo Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da decis?úo dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifesta?º?úo visa proteger.

Os ?º?º 1.?? e 2.??, no entanto, demonstram que o direito de greve n?úo ?® absoluto e que as necessidades inadi?íveis da coletividade devem ser respeitadas.

A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais o tratamento e o abastecimento de ?ígua, a assist?¬ncia m?®dica e hospitalar, a compensa?º?úo banc?íria e outras atividades.

O lockout (paralisa?º?úo das atividades pelos empres?írios) ?® vedado pela Consolida?º?úo das Leis Trabalhistas.

1. O DIREITO SOCIAL E A ORDEM SOCIAL

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6.?? da Constitui?º?úo Federal, est?úo presentes em toda a Carta, em especial nos artigos 7.?? e 193 a 232.

Direitos Sociais, como dimens?úo dos direitos fundamentais do homem, nos dizeres de Jos?® Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 2002. p. 285), ÔÇ£s?úo presta?º?Áes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condi?º?Áes de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualiza?º?úo de situa?º?Áes sociais desiguais. S?úo, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condi?º?Áes materiais mais prop?¡cias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condi?º?úo mais compat?¡vel com o exerc?¡cio efetivo da liberdadeÔÇØ.

Nos termos do artigo 6.?? da Constitui?º?úo Federal, s?úo direitos sociais a educa?º?úo, a sa??de, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000), o lazer, a seguran?ºa, a previd?¬ncia, a prote?º?úo ?á maternidade e ?á inf?óncia e a assist?¬ncia aos desamparados.

Quanto ?á ordem social, esclarece Jos?® Afonso da Silva (obra citada, p. 804) que, ÔÇ£Forma ela com o t?¡tulo dos direitos fundamentais o n??cleo substancial do regime democr?ítico institu?¡doÔÇØ. E critica expondo que ÔÇ£o t?¡tulo da ordem social misturou assuntos que n?úo se afinam com essa natureza. Jogaram-se aqui algumas mat?®rias que n?úo t?¬m um conte??do t?¡pico de ordem social. Ci?¬ncia e tecnologia e meio ambiente s?? entram no conceito de ordem social, tomada essa express?úo em sentido bastante alargado. Mesmo no sentido muito amplo, ?® dif?¡cil encaixar a mat?®ria relativa aos ?¡ndios no seu conceitoÔÇØ.

2. DOS DIREITOS SOCIAIS

2.1. Dos Direitos dos Trabalhadores

O artigo 7.?? da Constitui?º?úo Federal especifica parte dos direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais.

A express?úo ÔÇ£trabalhadoresÔÇØ engloba tanto aqueles que exercem trabalho com v?¡nculo de subordina?º?úo, devidamente registrados, como tamb?®m aqueles que exercem trabalho sem qualquer v?¡nculo empregat?¡cio.

Temos como assuntos mais relevantes:

A prote?º?úo contra dispensa arbitr?íria ou sem justa causa (lei complementar disciplinar?í a indeniza?º?úo compensat??ria, entre outros direitos). No entanto, at?® que venha a lei complementar, a indeniza?º?úo deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposi?º?Áes Constitucionais Transit??rias, que prev?¬ acr?®scimo de 40% sobre o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servi?ºo) como indeniza?º?úo.

Quanto ?á Conven?º?úo 158/82 da Organiza?º?úo Internacional do Trabalho (que, entre outros dispositivos, pro?¡be a despedida do empregado sem justa causa), aprovada em 1992 por meio do Decreto Legislativo n. 68, prevaleceu a tese no sentido de que ela n?úo produz seus efeitos porque a mat?®ria exige lei de natureza complementar.

A previs?úo do seguro em caso de desemprego involunt?írio (Lei n. 7.998/90). O custeio do programa est?í previsto no artigo 239 da Constitui?º?úo Federal.

Admite-se o sal?írio in natura (alimenta?º?úo, habita?º?úo etc.), nos percentuais previstos em lei, mas pelo menos 30% do sal?írio m?¡nimo deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolida?º?úo das Leis do Trabalho).

Irredutibilidade de sal?írio, salvo o disposto em conven?º?úo ou acordo coletivo.

O acordo coletivo ?® firmado entre a empresa e o sindicato dos empregados. A conven?º?úo coletiva, por sua vez, ?® firmada entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal.

As delibera?º?Áes vinculam todos os trabalhadores da categoria ou da empresa, sindicalizados ou n?úo.

D?®cimo terceiro sal?írio com base na remunera?º?úo integral, ou no valor da aposentadoria.

Remunera?º?úo do trabalho noturno maior que a do trabalho diurno. O trabalho noturno, para os trabalhadores urbanos, abrange o per?¡odo das 22:00 ?ás 5:00 horas, enquanto, para os trabalhadores da lavoura, das 21:00 ?ás 5:00 horas e, para os trabalhadores da pecu?íria, das 20:00 ?ás 4:00 horas (Lei n. 5.889/73).

Participa?º?úo nos lucros ou resultados, desvinculada da remunera?º?úo.

Jornada de 8 horas di?írias e 44 horas semanais, permitida a compensa?º?úo de hor?írios e a redu?º?úo da jornada mediante acordo ou conven?º?úo coletiva. Admite-se tamb?®m a jornada de 6 horas ininterruptas.

Horas extras remuneradas, no m?¡nimo, em 50% acima das horas normais.

F?®rias anuais remuneradas e acrescidas de 1/3, e repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

Licen?ºa-gestante de 120 dias e licen?ºa-paternidade (normalmente ?® de cinco dias).

Aviso pr?®vio proporcional ao tempo de servi?ºo e de, no m?¡nimo, 30 dias.

Adicional de insalubridade e de periculosidade.

Aposentadoria (artigo 202 da Constitui?º?úo Federal).

Prote?º?úo em face da automa?º?úo, na forma da lei.

Seguro contra acidente de trabalho, sem exclus?úo da indeniza?º?úo decorrente de dolo ou culpa. Assim:

Subsiste, portanto, a S??mula n. 229 do Supremo Tribunal Federal, que admite a cumula?º?úo da repara?º?úo do dano por infort??nio laboral (acidente do trabalho), a cargo da Previd?¬ncia Social, com a indeniza?º?úo baseada no dolo ou na culpa grave do empregador (direito comum). A indeniza?º?úo ?® cumulativa e n?úo complementar.

De acordo com a Constitui?º?úo Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justi?ºa tem decidido que tamb?®m a culpa leve d?í direito ?á indeniza?º?úo pelo direito comum (RSTJ 26/514 e 53/135). A compet?¬ncia ?® da Justi?ºa Estadual (S??mula n. 15 do STJ).

A?º?úo por cr?®dito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at?® o limite de dois anos ap??s a rescis?úo do contrato de trabalho (reda?º?úo do inciso XXIX do artigo 7.?? da Constitui?º?úo Federal, em acordo com a Emenda Constitucional n. 28/2000).

Em ambos os casos, portanto, o prazo para a propositura da a?º?úo ?® de dois anos ap??s a extin?º?úo do contrato de trabalho, podendo os trabalhadores reclamar apenas os direitos relativos aos cinco anos anteriores ?á propositura da a?º?úo.

O artigo 233 da Constitui?º?úo Federal, que tamb?®m tratava do tema, foi revogado pela Emenda Constitucional n. 28/2000.

Contra o menor de 18 anos n?úo corre a prescri?º?úo.

Proibi?º?úo de distin?º?úo de sal?írios ou de discrimina?º?úo quanto ?á admiss?úo em raz?úo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 pro?¡be a exig?¬ncia de teste de gravidez ou prova de esteriliza?º?úo para fins de admiss?úo.

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