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1000 perguntas e respostas - Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria Geral da Constituição

INTRODUÇÃO

O Direito é um todo. Sua divisão ocorre somente para fins didáticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdivisão, pertence ao ramo do Direito Público, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.

O Direito Constitucional é um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo à evolução do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista.

De acordo com o conceito de José Afonso da Silva, Direito Constitucional ?é o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado?.

1.1. Constituição

Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita).

A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical (RCV).

No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jurídica esteja na Constituição Federal para ela ser revestida de supralegalidade.

Na Constituição Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais são as regras que organizam o Estado. Somente são materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o ?Poder? e que tratam de matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traça as hipóteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (República) e o regime de governo (Presidencialista) são definidos em regras jurídicas que organizam o Poder.

A Constituição Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.

1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser também regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo na hierarquia jurídica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da política de desenvolvimento urbano) e 242, § 2.º, ambos da Constituição Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são regras formalmente constitucionais.

1.4. Concepções sobre as Constituições

1.4.1. Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a ?soma dos fatores reais do poder que regem nesse país?, sendo a Constituição escrita apenas uma ?folha de papel?. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele Constituição é fruto da ?decisão política fundamental? tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e formal).

1.4.3. Sentido jurídico

A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para Hans Kelsen, Constituição é considerada ?norma pura?, puro ?dever-ser?, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:

lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. Quanto ao Conteúdo

Constituição material ou substancial: é o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o já citado Estatuto do Estrangeiro.

Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional. Exemplo: o artigo 14, § 4.º, da Constituição Federal, que trata da inelegibilidade, é regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisição e exercício do poder. Mas os casos de inelegibilidade não são apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipóteses, em consonância com o prescrito no § 9.º do próprio artigo 14.

2.2. Quanto à Forma

Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que as normas não constam de um documento único e solene. Suas fontes são: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituição costumeira, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições; no entanto, a maioria das fontes constitucionais é de usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não-escrita é a Constituição do Reino Unido.

Constituição escrita: é composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento.

2.3. Quanto à Extensão ou ao Modelo

Constituição sintética: é a Constituição concisa. A matéria constitucional vem predisposta de modo resumido (exemplo: a Constituição dos Estados Unidos da América, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constituição analítica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituição brasileira é o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaboração

Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela ciência política.

Constituição histórica: é a Constituição não-escrita, resultante de lenta formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um único momento.

2.5. Quanto à Ideologia

Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha política indefinida, equilibrando diversos princípios ideológicos. Conforme entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no fato de a Constituição Federal ser dogmática na sua acepção eclética consiste o caráter compósito de nosso dogmatismo (heterogêneo).

Ortodoxa ou simples : possui linha política bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação

Constituição promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participação popular (exemplo: a Constituição brasileira de 1937).

Observação: há uma tendência na doutrina de se restringir o uso da expressão Carta Constitucional somente para a Constituição outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituição apenas para os textos provenientes de convenção (exemplo: a Constituição de 1988).

Constituição Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.

Constituição ?dualista? ou ?pactuada?: citada pela doutrina, essa Constituição caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representação nacional.

2.7. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade

Constituição rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo.

Constituição flexível ou não-rígida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias.

Constituição semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível. Exemplo: a Constituição do Império de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificação das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificação das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

2.8. Quanto à Função

Esta classificação, apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:

Constituição garantia, quadro ou negativa: é a clássica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exercício abusivo do poder e dando uma garantia aos indivíduos. Originou-se a partir da reação popular ao absolutismo monárquico. É denominada quadro porque há um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que não pode ser feito.

Constituição balanço: é um reflexo da realidade. É a ?Constituição do ser?. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS, de 1917.

Constituição dirigente: não se limita a organizar o poder, mas também preordena a sua forma de atuação por meio de ?programas? vinculantes. É a ?Constituição do dever-ser?. A nossa Constituição Federal inspirou-se no modelo da Constituição portuguesa.

Observações:

Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exercício do poder.

Direção política permanente: é imposta pelas normas constitucionais.

Direção política contingente: imposta pelos partidos políticos que se encontram no governo.

3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

1891: positivada por promulgação. Primeira Constituição da República.

1934: positivada por promulgação.

1937: positivada por outorga (Getúlio Vargas). Apelidada de Constituição ?Polaca?.

1946: positivada por promulgação. Restabeleceu o Estado Democrático.

1967: positivada por outorga. (há quem sustente ter sido positivada por convenção, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).

1988: positivada por promulgação (Constituição Cidadã).

Observação: em 1969 foram efetivadas várias alterações por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituição outorgada.

4. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 possui a seguinte classificação:

quanto ao conteúdo: formal;

quanto à forma: escrita;

quanto à extensão: analítica;

quanto ao modo de elaboração: dogmática;

quanto à ideologia: eclética;

quanto à origem: promulgada;

quanto à estabilidade: rígida;

quanto à função: garantia e dirigente.

Elementos das Constituições

Fenômenos da Mutação Constitucional

1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

As Constituições contemporâneas contêm normas que dispõem sobre matérias de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexão do conteúdo dessas normas, elas são agrupadas em títulos, capítulos e seções. Daí surgiu o tema elementos das Constituições.

Doutrinariamente, há um dissenso acerca da caracterização dos elementos das Constituições no que se refere à estrutura normativa. A classificação a seguir é apresentada por José Afonso da Silva.

1.1. Elementos Limitativos

São regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a ação do poder estatal. A Constituição Federal os posicionou no Título II, com exceção do Capítulo II.

1.2. Elementos Orgânicos ou Organizacionais

São regras que tratam da organização do Poder e do Estado. Na nossa Constituição encontram-se, predominantemente, nos Títulos III, IV, V (Capítulos II e III), e VI.

Elementos Sócio-Ideológicos

Constituem princípios da Ordem Econômica e Social (OES) e são indissociáveis da opção política da organização do Estado (regras materialmente constitucionais). Na Constituição Federal de 1988 apresentam-se nos Títulos II (Capítulo II), VII e VIII.

Elementos de Estabilização Constitucional

Regras destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa do Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Exemplos desses elementos na nossa Constituição: artigo 102, inciso I, alínea a; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; Título V (Capítulo I);

Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplicação das constituições. Caracterizam esses elementos o preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, bem como o disposto no § 1.º do artigo 5.º.

1.5.1. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

A Constituição Federal contém duas partes distintas:

disposições permanentes (artigos 1.º a 250);

disposições transitórias (artigos 1.º a 83).

Embora apresente a divisão exposta, a Constituição é una. As disposições transitórias integram a Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia das disposições permanentes, ainda que por um período limitado. Os atos transitórios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alteração dos dispositivos presentes no corpo da Constituição, por emenda constitucional.

A Constituição posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposições transitórias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito intertemporal. Assim, têm por finalidade, basicamente:

regular a transição entre a Constituição a ser ab-rogada e a Constituição que entrará em vigor;

regular transitoriamente matéria infraconstitucional até que sobrevenha lei.

Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inércia do legislador ordinário, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a relação de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7.º, I, da Constituição Federal de 1988. Este artigo 10 ficará regulando o artigo 7.º, I, até que seja promulgada a lei complementar, quando se dará o exaurimento da norma transitória.

1.5.2. Preâmbulo Constitucional

É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, os quais refletem a síntese da posição ideológica do constituinte. O preâmbulo caracteriza-se como um importante elemento de interpretação das normas constitucionais.

O preâmbulo é parte integrante da Constituição Federal, tendo em vista que sua redação foi objeto de votação, assim como todos os artigos do texto constitucional.

Denomina-se confessional ou sectário o Estado que possui relação direta com uma determinada religião; há uma religião oficial (exs.: Argentina, Escandinávia, Reino Unido). A contrario senso, o Estado que não possui essa relação é intitulado leigo ou laico. Considera-se teocrático o Estado em que o poder político é representado pela própria religião. O chefe religioso e o chefe político são a mesma pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas islâmicos).

Durante todo o período em que vigorou a Constituição do Império de 1824, o Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religião Católica Apostólica Romana, conforme seu artigo 4.º. Os padres eram equiparados aos funcionários públicos.

Com o advento da Proclamação da República nosso país instituiu a neutralidade em matéria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituição Federal, dispõe que o Brasil é um país leigo, não podendo adotar nenhuma religião específica, seja ela qual for. No preâmbulo da nossa Constituição, entretanto, invoca-se a proteção de ?Deus?.

Alguns afirmam a existência de uma contradição entre o preâmbulo e o citado artigo 19. No entanto, a referência ao nome de ?Deus? no preâmbulo não tem nenhum conteúdo sectário, não diz respeito ao ?Deus? de uma religião específica. Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas as crenças. Cuba é um exemplo de Estado ateísta, isto é, que nega oficialmente a existência de Deus.

A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no país, em homenagem a Nossa Senhora Aparecida, é considerada por alguns autores inconstitucional, pois não poderia haver um feriado católico em um país laico.

O preâmbulo tem ?valor normativo??

Há divergência. Para uma primeira corrente não pode ser considerado regra jurídica, porque contém apenas a enunciação de certos princípios. Para outra a resposta é afirmativa, citando como exemplo a realização de um decreto pelo então Presidente José Sarney, o qual ordenou a inclusão da expressão ?Deus seja louvado? no papel moeda. Esse decreto é válido e constitucional, uma vez que não se refere à religião, mas apenas a ?Deus?. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse incluir a expressão ?Louvada seja a Santíssima Trindade?, por exemplo.

Prevalece para o preâmbulo sua natureza de documento de intenções que também pode servir para orientar a elaboração, interpretação e integração das normas constitucionais e infraconstitucionais. As idéias expostas no preâmbulo não prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constituição.

2. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

2.1. Recepção

O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre materialmente compatível (procedimento abreviado de recriação de normas jurídicas).

Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se forem compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade.

O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá ensejo a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei não recepcionada está revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo § 5.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.

O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compatíveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Código Penal e o Código de Processo Penal; Decretos-lei que ainda estão em vigor)

Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior e a matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção; entretanto, será recepcionada como lei ordinária.

Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição Federal de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.

O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de 1946, a qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da Constituição de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observância obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação constitucional, o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar.

Há quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continua sendo lei ordinária e apenas para fins de modificação de seu conteúdo necessita seguir o modelo da lei complementar.

2.2. Repristinação

Repristinação é o restabelecimento de vigência da lei revogada pela revogação da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigência da lei A).

No Brasil, salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

2.3. Teoria da Desconstitucionalização

É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias (em processo de ?queda de hierarquia?), de normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição.

Essa teoria é inaplicável ao sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a Constituição nova ab-roga a anterior. A nova Constituição, entretanto, pode estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuará em vigor.

Hoje, também se denomina desconstitucionalização a retirada por meio de uma matéria que não constitua cláusula pétrea do texto constitucional, a fim de que ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.

Aplicabilidade das Normas Constitucionais

1. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA JURÍDICA

1.1. Introdução

A doutrina clássica classificava as normas constitucionais em auto-executáveis (auto-aplicáveis) e não auto-executáveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não.

O Professor José Afonso da Silva, ao contrário do que entendia a doutrina clássica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau.

Para graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foi proposta a seguinte classificação:

norma constitucional de eficácia jurídica plena;

norma constitucional de eficácia jurídica limitada;

norma constitucional de eficácia jurídica contida.

1.2. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena

Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º da Constituição Federal de 1988).

1.3. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada

É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador). Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com expressões como ?nos termos da lei?, ?na forma da lei?, ?a lei disporá?, ?conforme definido em lei? etc.

A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).

+ =

A aplicabilidade da norma constitucional de eficácia jurídica plena é imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata.

O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:

mandado de injunção;

ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora, não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela estabelecidas.

A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:

Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal.

Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Exemplo: artigo 98 da Constituição Federal.

1.4. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível)

A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata.

Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal.

Exemplo de norma constitucional de eficácia jurídica contida: o inciso LVIII do artigo 5.º assim dispõe: ?o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;?. Observe-se que a norma restringe sua eficácia ao dispor, por exemplo, salvo nas hipóteses previstas em lei. A esta ressalva, constante do dispositivo mencionado como exemplo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade. Destarte, é correto dizer que todas as normas que contêm cláusula expressa de redutibilidade são normas de eficácia contida.

Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria inconstitucional.

1.5. Resumo

Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:

Por fim, as normas constitucionais podem ser de eficácia exaurida (esvaída) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos, classificação que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que já efetivaram seus mandamentos.

Poder Constituinte

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Introdução

Os poderes ?constituídos? da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.

O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma constituição, dar forma ao Estado e constituir Poderes.

Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte. Seu titular é o povo, mas quem exerce esse poder é um órgão colegiado (Assembléia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (é o caso das constituições outorgadas).

1.2. Poder Constituinte Originário

O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituição é chamado Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau). O Poder Constituinte Originário é a expressão soberana da maioria de um povo em determinado momento histórico, expressão (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitação presumida do agente constituinte, por eleições (que geralmente selecionam os membros de uma assembléia constituinte) ou mesmo por uma revolução.

O Poder Constituinte Originário tem as seguintes características:

inicial: não se funda em nenhum outro. Há um rompimento com a ordem jurídica anterior, ocorrendo a criação de um novo Estado;

autônomo: não se submete a limitações de natureza material;

incondicionado: não obedece nenhuma forma.

Embora seja autônomo, o Poder Constituinte Originário está limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originário não significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originário não se submete a nenhum limite do Direito Positivo.

1.3. Poder Constituinte Derivado

Quando o Constituinte Originário exercita o poder de editar uma nova constituição, tem consciência de que, com o passar dos anos, haverá necessidade de modificações. Então, vislumbrando essa hipótese, a Assembléia Constituinte dispõe quando, por quem e de que maneira poderão ser feitas tais modificações, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado.

O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau) é exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.

O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes características:

derivado: criado pelo poder originário e dele deriva;

subordinado: sujeita-se a limitações de natureza material chamadas ?cláusulas pétreas?;

condicionado: submete-se a condicionamentos formais.

1.3.1. Poder Constituinte Decorrente

Além do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Para alguns, aliás, o Poder Constituinte Decorrente é uma simples espécie do gênero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limitações deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas próprias constituições (artigo 25 da Constituição Federal), respeitados os princípios constitucionais impostos (de forma explícita ou implícita) pelo Poder Constituinte Federal (originário ou derivado). O Distrito Federal também é um ente federativo autônomo regido por sua lei orgânica (artigo 32 da Constituição Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Câmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assembléia Legislativa e o dos Municípios chama-se Câmara Municipal).

Os Municípios ganharam com a Constituição Federal de 1988 a capacidade de auto-organização. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgânicas Municipais, devendo observância à Constituição Federal e às Constituições Estaduais (artigo 11, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgânica do Município é uma espécie de Constituição e, portanto, é também manifestação do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.

2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)

Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos à reforma constitucional. Se houver a violação dos limites estabelecidos, a emenda constitucional será inconstitucional.

2.1. Limites à Emenda Constitucional

Os limites têm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.

2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)

a) Iniciativa (artigo 60, ?caput?)

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço (no mínimo) dos deputados ou um terço dos senadores, do Presidente da República, ou de mais da metade das Assembléias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional é necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, deverá haver, no mínimo, assinatura de um terço dos deputados ou senadores. Não poderá haver iniciativa parlamentar individual. A única iniciativa individual é a do Presidente da República. As Assembléias Legislativas das unidades da Federação poderão apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a adesão de, no mínimo, mais da metade delas. Em cada Assembléia Legislativa é necessário o quorum simples (maioria relativa) para adesão à proposta.

b) Votação (artigo 60, § 2.º)

A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Observação: O poder anômalo de revisão, previsto no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, possibilitou alterações na Constituição Federal pelo quorum de maioria absoluta (voto favorável de mais da metade de todos os deputados e senadores, em sessão unicameral) e encerrou seus trabalhos em 1994, após a edição da Emenda Constitucional de Revisão n. 6. Trata-se, pois, de norma de eficácia exaurida.

c) Promulgação (artigo 60, § 3.º)

A promulgação será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, não irá para a sanção do Presidente da República.

2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, § 1.º)

Durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, o poder de reforma não poderá ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, pois são circunstâncias que limitam o exercício do poder de reforma.

A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situações de anormalidade será inconstitucional.

2.1.3. Limites temporais (artigo 60, § 5.º)

A Constituição do Império (1824) instituía que o poder de reforma somente poderia ser exercido após quatro anos da vigência da Constituição. A Constituição Federal de 1988 não trouxe essa limitação temporal.

Alguns doutrinadores entendem que existe uma limitação temporal no § 5.º do artigo 60 o qual dispõe que ?a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa?. Outros doutrinadores consideram essa limitação procedimental.

2.1.4. Limites materiais

As limitações materiais dizem respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda. As limitações expressamente dispostas no § 4.º do artigo 60 (cláusulas pétreas) são chamadas limitações materiais explícitas, entretanto, existem limitações materiais não dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e são chamadas limitações materiais implícitas.

Passamos a estudar as limitações materiais explícitas.

O § 4.º do artigo 60 dispõe que:

?Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.?

Observe-se que a Constituição diz ?tendente?. Assim, a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer ?elemento conceitual? (exemplo: a autonomia dos Estados-membros é elemento conceitual do Estado Federal).

O Inciso I dispõe que o Estado Federal é imutável. Muitos doutrinadores entendem que há uma limitação implícita quanto à modificação da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.

O Inciso II dispõe que o voto direto, secreto, universal e periódico é imutável.

Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatários, sem interposição de Colégio Eleitoral. Observação: Há uma hipótese de exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.

Voto secreto: visa garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.

Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por força do amadurecimento das pessoas (idade) não tira o caráter universal do voto.

Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios.

Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?

Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de ?cláusula pétrea?, podendo ser objeto de emenda.

O inciso III dispõe sobre o princípio da separação dos poderes. A Constituição consagra que os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo são independentes e harmônicos entre si. O Poder, embora seja único, repartiu-se em três e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já existente (exemplo: não se pode transferir funções de um Poder para outro).

Por fim, o inciso IV dispõe que não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não alcança todos os direitos e garantias fundamentais.

Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitação, é recomendável recordarmos alguns conceitos.

O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies:

I ? Direitos Individuais;

II ? Direitos Sociais;

III ? Direitos Políticos.

As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangíveis, não teria se referido aos direitos e garantias individuais, que é a espécie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que é o gênero. Há, entretanto, polêmica sobre o assunto.

Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligência do princípio do inclusio unius, alterius exclusio (o que não está dentro está fora). Outros sustentam, porém, que não podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais são protegidos, com mais razão devem ser protegidos os direitos coletivos.

Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alínea ?b?, da Constituição Federal, que não está incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea; concluindo, destarte, que estas não estão limitadas ao elenco do artigo 5.º da Constituição Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais também podem ser considerados cláusulas pétreas, impossíveis de alteração.

Outra questão polêmica diz respeito à possibilidade de ampliação das hipóteses de pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea ?a?), que atualmente só poderá ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerância). Existe uma série de crimes previstos no Código Penal Militar apenados com morte. A execução se dá por fuzilamento, de acordo com o disposto no Código de Processo Militar. Uma ampliação a esta exceção por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito à vida (direito individual). Então, a doutrina dominante entende que não será possível a adoção da pena de morte.

Há, ainda, outra matéria que divide a doutrina. A questão que se coloca é: a Constituição pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? Há uma corrente doutrinária (minoritária) que entende que não, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituição Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais não se esgotam no rol do artigo 5.º da Lei Maior (há precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritária defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutável a teria colocado no já mencionado artigo 5.º.

As limitações materiais implícitas são, dentre outras:

Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado pelo poder de reforma.

Só o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.

Procedimento de Emenda Constitucional: não poderá ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.

Supressão da própria cláusula: impossibilidade de supressão da própria cláusula do § 4.º do artigo 60.

Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista não podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que só o povo, diretamente, por meio de referendo, poderá reformar a Constituição quanto a estas matérias.

2.2. Revisão Constitucional

A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sessão unicameral.

O artigo 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realização do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em início, a regra do artigo 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.

No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a Assembléia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalação não estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasião, seis Emendas Constitucionais Revisionais.

A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa às cláusulas pétreas do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico ou a separação dos Poderes.

Direitos e Garantias Fundamentais

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1. Direitos Individuais

Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que têm os indivíduos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos têm seus poderes e limites traçados por regras constitucionais), evoluíram a fim de também proteger um indivíduo de outros indivíduos e ainda os grupos de indivíduos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais não existem somente para proteger o indivíduo, impondo deveres de abstenção ao Estado (prestação negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5.º da Constituição Federal); existem também para impor ao Estado deveres de prestação (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5.º da Constituição Federal).

1.1.1. Direitos individuais homogêneos

Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato.

1.1.2. Direitos coletivos

Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a vários titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relação jurídica base (exemplos: condôminos, sindicalistas etc.).

1.1.3. Direitos difusos

São direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (exemplos: usuários de uma praia, consumidores etc.)

O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos é encontrado no artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

1.2. Direitos Sociais

Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.

Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).

Nos termos do artigo 6.º da Constituição Federal, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, nos termos da Carta Magna.

1.3. Direito de Nacionalidade

Direito que tem o indivíduo de manter um vínculo jurídico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqüência, receber proteção deste.

1.4. Direito de Cidadania

Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).

1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Político

Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar à sociedade a sua forma de administrar o Estado.

1.6. Observações

São esses os Direitos Fundamentais expressos na Constituição Federal. Admitem-se, no entanto, outros não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela Carta Magna (artigo 5.º, § 2.º).

1.7. Tratados Internacionais

O pacto entre duas ou mais nações normalmente é denominado Tratado.

No Brasil compete ao Presidente da República celebrar tratados internacionais e submetê-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constituição Federal). Assim, a assunção de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes políticos (Executivo e Legislativo).

Uma mensagem do Presidente da República, acompanhada da proposta de tratado, é encaminhada ao Congresso Nacional e lá pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Diário Oficial da União) ou rejeitada. Por fim, é necessária a promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).

O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Convenções e Tratados Internacionais têm força jurídica de norma infraconstitucional, força de lei ordinária. Portanto, estão subordinados à Constituição Federal.

Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan.

1.8. Classificação

A doutrina costuma apresentar a classificação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Na história da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades clássicas e concomitantemente as liberdades de participação. Conforme já mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento histórico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira geração.

Logo depois surgiram as liberdades concretas ? direitos sociais de segunda geração ? com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda geração surgiram em busca da igualdade.

A doutrina ainda classifica os direitos de terceira geração ? difusos ? que repousam na idéia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente).

Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta geração ? ligados ao patrimônio genético.

1.9. Diferença Entre Direito e Garantia

A diferença entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa.

Direito é disposição declaratória.

Garantia é elemento assecuratório (sistema de proteção). É um procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar proteção eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de ?remédios constitucionais?.

A regra jurídica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exercício do direito. Encontramos, às vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.º) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5.º da Constituição Federal).

O remédio será sempre instrumento processual. São eles:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção;

habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;

mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;

ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a lesão já verificada.

1.10. Destinatário

Os direitos e garantias previstos no artigo 5.º da Constituição Federal têm como destinatários as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo território nacional.

1.11. Aplicabilidade e Interpretação

São dois os princípios que devem ser observados quando se trata da interpretação das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

serão interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior número possível de sujeitos e de situações;

as normas excepcionadoras de direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente.

Quanto à aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que não dependem de complementação (normas de eficácia plena e contida) têm aplicação imediata.

1.12. Suspensão (artigos 136, § 1.º, 138 e 139)

No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado; durante o estado de defesa e o estado de sítio.

1.12.1. Estado de defesa

Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos que podem ser suspensos são aqueles previstos no artigo 136, § 1.º, incisos I e II, da Constituição Federal. Para a decretação do estado de defesa, o Presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional.

1.12.2. Estado de sítio

Pode ser decretado em duas situações, previstas no artigo 137, incisos I e II, da Constituição Federal:

comoção grave de repercussão nacional ou se o estado de defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no artigo 139;

guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida (exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).

1.13. Limitação Material ao Poder de Reforma (artigo 60, § 4.º)

O artigo 60, em seu § 4.º, coloca limites para a reforma da Constituição Federal. Algumas matérias não se sujeitam à modificação por emenda. Somente o constituinte originário poderia modificar essas cláusulas, chamadas cláusulas pétreas.

Não estão sujeitos à emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5.º.

2. DIREITO À VIDA

2.1. A Vida como Objeto do Direito

2.1.1. Proibição da pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea ?a?)

A Constituição Federal assegura o direito à vida quando proíbe a pena de morte. A aplicação desta só é permitida em caso de guerra externa declarada. O constituinte entendeu que a sobrevivência da Nação, em momento de guerra declarada, se sobrepõe à sobrevivência individual daqueles que se mostrem nocivos à coletividade.

Não é possível a introdução da pena de morte por emenda constitucional, pois o direito à vida é direito individual e o artigo 60, § 4.º, inciso IV, dispõe que os direitos individuais não poderão ser modificados por emenda (cláusula pétrea, imutável).

Também não seria possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a própria Constituição Federal estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está entre elas. A única maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição pelo poder constituinte originário.

2.1.2. Proibição do aborto

A Constituição Federal não se referiu ao aborto expressamente, mas simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela começa (com a concepção ou com o nascimento). Assim, o Código Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

O Código Penal prevê o aborto legal em caso de estupro (aborto sentimental) e em caso de risco de morte da mãe (aborto necessário ou terapêutico), independente de autorização judicial.

O aborto eugênico, admitido em alguns países quando o feto apresenta graves deformidades, não está autorizado por nossa legislação. Parte da jurisprudência admite, no entanto, o aborto eugênico baseado no direito à vida da mãe, preservando-lhe sua saúde física e mental, mesmo não havendo risco de morte (exemplo: quando provada a anencefalia do feto). O aborto eugênico deve ser concedido mediante autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica de impossibilidade de sobrevivência extra-uterina (essa posição não é pacífica).

Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador infraconstitucional, tendo em vista que a Constituição Federal não dispõe a respeito.

2.1.3. Proibição da eutanásia

A eutanásia configura-se quando alguém tira a vida de outrem cuja sobrevivência autônoma é incerta. O caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que só sobreviveria por meio deles (vegetação mecânica), não configura a eutanásia. O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família, estará cometendo crime de homicídio (chamado homicídio piedoso).

O suicídio assistido por médico, no Brasil, pode ser punido como auxílio ao suicídio.

2.1.4. Garantia da legítima defesa

O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua própria.

3. DIREITO À IGUALDADE

Dos direitos e garantias fundamentais explicitados na Constituição Federal, o primeiro é aquele que anuncia a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal e das regras internacionais vigentes.

Igualdade tem o sentido de equiparação de todos no que concerne à fruição de direitos, bem como à sujeição de deveres.

A igualdade, muitas vezes, pode estar representada pelo tratamento desigual aos desiguais, a exemplo da alíquota progressiva do Imposto de Renda. Esse tratamento caracteriza a isonomia.

3.1. Da Igualdade entre Homens e Mulheres

De acordo com o inciso I do artigo 5.º, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Vale como exemplo o artigo 7.º, inciso XXX, que veda diferenças salariais em razão do sexo, idade, cor ou estado civil do trabalhador. O artigo 226, § 5.º, por sua vez revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que outorgavam aos homens o status de cabeça do casal (o artigo 233 do Código Civil de 1916, entre outros, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal).

A própria Constituição Federal, porém, excepciona a regra geral e atribui tratamento diferenciado à mulher em alguns casos, como a proteção ao mercado de trabalho (artigo 7.º, inciso XX), a aposentadoria com redução de cinco anos na idade e no tempo de contribuição (artigo 201, § 7.º), a isenção do serviço militar obrigatório em tempo de paz (artigo 143, § 2.º) etc.

4. DA LEGALIDADE

O inciso II do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É o chamado princípio da legalidade, inerente ao ?Estado de Direito?. Somente a lei ? norma genérica abstrata expedida pelo Legislativo ? e outros atos com força de lei admitidos pela Carta Magna criam direitos e obrigações, embora existam exceções nos períodos de estado de defesa e estado de sítio.

O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece.

Prevalece, então, que a Constituição Federal só admite o decreto regulamentar, também chamado decreto de execução; ou seja, aquele decreto que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da administração (artigos 5.º, inciso II, 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituição Federal), ainda assim, com observância do princípio da reserva legal. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, admite o decreto denominado autônomo ou independente, que visa suprir a omissão do legislador, dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: ?No direito brasileiro, a Constituição de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos, a não ser a partir de Emenda Constitucional n.º 32/01?. Para essa eminente administrativista ?A atual Constituição, no artigo 84, VI, prevê competência para ?dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei?.? Assim, conclui: ?Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a.?

4.1. Legalidade Administrativa (artigo 37, caput)

Não há atuação administrativa possível que não esteja prevista em lei.

O particular pode fazer tudo que não for proibido pela lei. O Estado só pode fazer o que a lei permite.

4.2. Legalidade Penal (artigo 5.º, inciso XXXIX)

Protege o indivíduo contra a ação do Estado, impondo limites para: repressão de condutas penalmente típicas; fixação da responsabilidade penal; a natureza da sanção penal; regime de cumprimento da sanção.

5. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princípio traz duas vertentes; por um lado, dispõe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei; por outro lado, significa que todos têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança do devido processo legal.

Componentes do devido processo legal:

processo: instrumento pelo qual a jurisdição atua;

devido: compromisso ético e de justiça;

legal: que decorre da lei.

A cláusula do devido processo legal informa o processo judicial e o processo administrativo (artigo 5.º, inciso LV). Informa o direito administrativo ao regular o processo administrativo contencioso na administração federal e estadual.

Princípios decorrentes do princípio do devido processo legal:

5.1. Inafastabilidade do Controle Judicial (artigo 5.º, inciso XXXV)

Apenas o Poder Judiciário soluciona definitivamente lesões ou ameaça a direitos. Assim, o sistema normativo não prevê nenhuma possibilidade ao chamado contencioso administrativo.

A Constituição do Império estabelecia pré-requisitos para alguém ingressar em juízo. A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o ?ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido.? O Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo comando do Golpe Militar de 1964.

A Constituição Federal de 1988, ao contrário, estabelece a regra de que o direito de acesso à justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.

O acesso à justiça comum comporta uma exceção: o artigo 217, § 1.º, da Constituição Federal de 1988, prevê o esgotamento das instâncias da justiça desportiva. A justiça desportiva é um órgão administrativo e não um órgão do Poder Judiciário, conforme explicita o artigo 52 da ?Lei Pelé? (Lei n. 9.615/98)

Também na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposição que prevê o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, então, recorrer ao Judiciário (artigo 2.º da Lei n. 9507/97).

Os artigos 18, 31 e 33 da Lei n. 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, são de duvidosa constitucionalidade, pois excluem algumas questões da apreciação do Poder Judiciário. Os que defendem a inexistência de inconstitucionalidade destacam que apenas pessoas capazes podem celebrar a convenção de arbitragem, a qual somente pode versar sobre direitos disponíveis, à semelhança da transação.

5.2. Isonomia

Prevê um tratamento igualitário para as partes. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes.

A isonomia é formal e não material. O tratamento diferenciado, seja na elaboração ou na aplicação da lei, só é possível quando presentes pressupostos lógicos que objetivem o estabelecimento desigual na medida das desigualdades.

5.3. Contraditório e Ampla Defesa (artigo 5.º, inciso LV)

Deve-se observar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade, assegurada a quem sofre uma imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do juiz.

O princípio do contraditório decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e é identificado na doutrina pelo binômio ?ciência e participação?. As partes têm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional. No processo penal, a participação (defesa) há de ser efetiva, ou seja, o réu deve ter direito à autodefesa e à defesa técnica, podendo o juiz nomear-lhe outro defensor se considerá-lo indefeso. Já no processo civil, a participação tem natureza instrumental e pode ser meramente presumida, não podendo o juiz nomear outro advogado para a parte.

Observação: O inquérito policial não se desenvolve sob a égide do princípio do contraditório, pois se trata de mero procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investigações policiais não há acusação, logo não há defesa. Os indícios colhidos durante o inquérito policial só podem fundamentar uma sentença penal condenatória se confirmados por outros elementos de prova.

5.4. Juiz Natural (artigo 5.º, inciso LIII)

A decisão de um caso concreto deve ser proferida pelo juiz natural que é o juiz ou tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito ao caso concreto, ou seja, é o juiz ou tribunal que tem a competência, previamente estabelecida, para julgar determinado caso concreto.

Esse princípio informa o processo penal, civil e administrativo. No processo civil há a relativização da garantia, pois admite-se a prorrogação da competência (nas hipóteses de competência relativa). No processo administrativo o servidor tem direito de ser julgado por aquele que detenha o poder hierárquico ou disciplinar (o Supremo Tribunal Federal entende que o servidor só pode ser punido pela autoridade a quem deva subordinação funcional). No processo penal, as regras que estabelecem as prerrogativas de foro são fixadas em favor do cargo e não da pessoa.

Atenção: não confundir o princípio do juiz natural com o princípio da identidade física do juiz (artigo 132 do Código de Processo Civil), que não se aplica no processo penal.

Discute-se, hoje, a existência ou não do princípio do promotor natural, extraído da locução processar prevista no inciso LIII do artigo 5.º da Constituição Federal.

Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli: ?O princípio do promotor natural significa, portanto, a existência de órgão do Ministério Público escolhido por prévios critérios legais e não casuisticamente. Não fosse assim, a garantia constitucional da inamovibilidade do órgão ministerial seria uma falácia; além disso, seria possível que o chefe da instituição manipulasse as acusações penais e as demais atuações ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua conveniência, que não raro coincidiria com a dos governantes que o escolheram. Por isso, não basta que não se possa livremente remover o membro do Ministério Público do cargo; é mister que se assegure ao promotor de Justiça ou ao procurador da República o efetivo exercício das suas funções. Ao cargo devem estar agregadas atribuições previamente determinadas por lei? .

5.5. Vedação a Juízes e Tribunais de Exceção (artigo 5.º, inciso XXXVII)

Os juízos e tribunais de exceção são transitórios e arbitrários, pois somente aplicam a lei em determinados caso concretos. Normalmente, o Tribunal de Exceção é instituído após a ocorrência do fato que irá julgar; é instituído para julgar fato ou pessoa determinada, situação incompatível com o denominado Estado de Direito.

A justiça especial não se confunde com a justiça de exceção. A justiça especial está prevista na Constituição e é permanente e orgânica. A justiça de exceção, como visto acima, é transitória e está fora dos quadros constitucionais do Poder Judiciário.

5.6. Tribunal do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII)

O júri, órgão colegiado, heterogêneo e de formação temporária que exerce funções jurisdicionais sem ser necessariamente composto por profissionais da área jurídica (exceto o juiz-presidente, que sempre é um magistrado de carreira), tem sua competência fixada pela Constituição Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (homicídio doloso, infanticídio, participação em suicídio e aborto). A competência do Tribunal do Júri pode ser ampliada por norma infraconstitucional.

Para a votação, que é sigilosa (voto secreto, nos termos do artigo 481 do Código de Processo Penal), o Brasil adotou o sistema francês, que prevê quesitos múltiplos. Pelo sistema inglês, cuja futura adoção é defendida por muitos, há um quesito único (culpado ou inocente) para os jurados e o juiz togado decide as demais questões.

A soberania do júri significa que o juiz-presidente (togado) ou mesmo os tribunais não podem reformar a decisão dos jurados pelo mérito (ainda que contrária à prova dos autos) e proferir outra em seu lugar, podendo apenas anular o julgamento e mandar o processo a novo júri. Pelo mesmo motivo (ainda que este seja a decisão manifestamente contrária à prova dos autos), mérito, não pode haver segunda apelação (artigo 593, § 3.º, do Código de Processo Penal e RTJ 45/44 do Supremo Tribunal Federal). Quanto às nulidades, porém, podem ser interpostos quantos recursos forem necessários.

A plenitude de defesa diz respeito ao direito do réu de exercer a autodefesa (exemplo: interrogatório) e a defesa técnica, sendo lícito ao advogado utilizar argumentos jurídicos e extra-jurídicos. Se, durante o julgamento, o juiz considerar o réu indefeso, deverá dissolver o conselho de sentença (artigo 497, inciso V, do Código de Processo Penal).

O procedimento do júri é denominado bifásico, ou escalonado. A primeira fase inicia-se com o recebimento da denúncia e encerra-se com o trânsito em julgado da sentença de pronúncia. Caso a primeira fase seja encerrada com a impronúncia, absolvição sumária ou a desclassificação, não haverá julgamento pelo júri popular. A segunda fase, decorrente da pronúncia, tem início com a apresentação do libelo acusatório pelo Promotor de Justiça e é encerrada, após a deliberação dos jurados, com a sentença do juiz-presidente (juiz togado).

A sessão de julgamento é instaurada desde que presentes 15 dos 21 jurados sorteados para cada reunião periódica. O conselho de sentença é formado por 7 jurados e o julgamento se dá pela maioria de votos.

Caso a pena fixada ao final do julgamento seja igual ou superior a 20 anos, admite-se, por apenas uma vez, o protesto por novo júri. No concurso material de crimes é inadmissível a soma das penas para a concessão do novo júri.

O segundo julgamento pode estabelecer pena superior ao primeiro, não sendo vedada a reformatio in pejus (artigo 617 do Código de Processo Penal) nos casos sujeitos a júri popular, em decorrência da soberania de suas decisões.

Aqueles que têm prerrogativas em razão das funções que exercem (inclusive os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público ? artigo 96, inciso III, da Constituição Federal) não estão sujeitos ao júri. Diante da revogação da Súmula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, perdido o cargo cessa a prerrogativa funcional, sendo os autos remetidos ao juízo ordinário.

O serviço do júri é obrigatório para os capazes entre 21 e 60 anos, observadas as isenções previstas no artigo 436 do Código de Processo Penal. O artigo 435 do Código de Processo Penal, que previa sanções para a recusa a este serviço, está sob debate, pois hoje a Constituição Federal admite a prestação de serviço alternativo nos casos de escusa de consciência.

Normalmente os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri da Comarca onde o delito foi praticado. Contudo, quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri, sobre a segurança pessoal do réu, atraso superior a um ano para o julgamento ou por interesse da ordem pública, o réu poderá ser julgado fora do distrito da culpa. O desaforamento é do julgamento e o pedido deve ser formulado após o trânsito em julgado da pronúncia.

Há também a possibilidade de o réu ser julgado por um júri federal (artigo 109 da Constituição Federal), a exemplo da prática dos seguintes crimes dolosos contra a vida: crime contra funcionário público federal em razão de suas funções, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, crimes cometidos por servidores federais no exercício de suas funções e crimes praticados contra índios dentro de reservas indígenas (artigos 22, inciso XIV e 109, inciso XI, ambos da Constituição Federal).

Em julgado de 14.4.2001 (RE n. 270.370), no qual se considerou que o assassinato de índio no interior de sua aldeia tivera relação direta com questão concernente a ?direitos originários sobre terras indígenas?, com base no inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a competência da Justiça Federal.

Observe-se, porém, que a Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que ?compete à justiça estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima?.

Havendo conexão entre o delito de competência do júri e outro de competência da justiça comum, o júri será competente para o julgamento das duas infrações.

O procedimento do júri está disciplinado nos artigos 406 a 497 do Código de Processo Penal.

Observação: o latrocínio (artigo 157, § 3.º, última parte, do Código Penal) é considerado crime contra o patrimônio e não crime contra a vida. Por isso, seu julgamento é de competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri (Súmula n. 603 do Supremo Tribunal Federal).

5.7. Motivação das Decisões (artigo 93, inciso IX)

Toda decisão judicial deverá ser motivada, pois uma decisão sem motivação ofende o princípio do devido processo legal, sendo considerada inválida.

5.8. Publicidade

O juiz deve dar publicidade de todas as decisões que proferir e todos os atos serão públicos, com exceção daqueles que devem acontecer em segredo de justiça.

5.9. Proibição da Prova Ilícita (artigo 5.º, inciso LVI)

O gênero provas ilegais divide-se em duas espécies:

provas ilícitas: são obtidas com violação de direito material (exemplo: prova obtida mediante tortura ou mediante violação de domicílio);

provas ilegítimas: são obtidas com violação de direito processual (juntada de documentos na fase do artigo 406, § 2.º do Código de Processo Penal).

A Constituição Federal afasta o acolhimento das provas ilícitas, regra que deve ser observada no âmbito penal, civil ou administrativo. Contudo, não existe princípio constitucional absoluto. Assim, diversos autores defendem a admissão da prova ilícita na hipótese de o bem jurídico beneficiado por ela ser de maior valor que o bem jurídico sacrificado pela ilicitude da obtenção (exemplo: gravação em vídeo de maus-tratos aplicados ao filho; devem ser sopesados a integridade física do menor e a intimidade do agressor). O sopesamento é conhecido por princípio da proporcionalidade e normalmente só é admitido pelo Supremo Tribunal Federal em benefício da defesa.

Para a análise das provas ilícitas há que se ter em mente a doutrina norte-americana consubstanciada na ?teoria dos frutos da árvore envenenada? (fruits of the poisonous tree), que prevê a contaminação das provas decorrentes da prova ilícita (STF ? HC n. 74.116, j. 5.11.1996, 2.ª Turma), as chamadas provas ilícitas por derivação.

6. TORTURA

?Art. 5.º, III ? Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.?

A tortura é classificada pelo inciso XLIII do artigo 5.º como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-la, se omitirem.

Nos termos da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, a tortura, que pode ser física ou moral, caracteriza-se, entre outras hipóteses, por:

constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o especial fim de: 1) obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; 2) provocar a ação ou omissão de natureza criminosa; 3) em razão de discriminação racial ou religiosa;

submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

7. DIREITO À LIBERDADE

7.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5.º, inciso IV)

É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está divulgando caso haja danos materiais, morais ou à imagem. De acordo com o artigo 28 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o escrito publicado em jornais ou periódicos, sem indicação de seu autor, considera-se redigido: pelo redator da seção em que foi publicado; pelo diretor ou pelo redator-chefe, se publicado na parte editorial; e pelo agente ou proprietário das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial.

O limite na manifestação do pensamento encontra-se no respeito à imagem e à moral das outras pessoas.

Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos cumulativamente:

indenização por dano material, moral ou à imagem (?São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato? ? Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça);

direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial (artigo 5.º, inciso V).

7.2. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (artigo 5.º, incisos VI, VII e VIII)

A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.

A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm liberdade de cultuar o que acreditam. A Constituição Federal proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência à saúde, à educação etc.

Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A Constituição Federal/88 assegura, também, imunidade tributária aos templos em razão de realização do culto.

Ainda, a Constituição Federal assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internação coletiva, como manicômios, cadeias, quartéis militares etc.

7.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, Científica e de Comunicação (artigo 5.º, inciso IX)

A Constituição Federal estabelece que a expressão das atividades intelectual, artística, científica e de comunicação é livre, não se admitindo a censura prévia. É uma liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haverá responsabilidade por indenização.

O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a circulação da obra. Apesar de não haver previsão na Constituição Federal quanto à proibição de circulação de obras, o Judiciário está concedendo liminares, fundamentado no fato de que deve haver uma prevenção para que não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isto.

Os meios de comunicação são públicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem público, ela sofrerá sanções, incluindo-se a não renovação da concessão. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

7.4. Inviolabilidade do Domicílio (artigo 5.º, inciso XI)

A Constituição estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas exceções. A casa é asilo do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

A expressão casa, segundo o Código Penal (artigo 150, § 4.º), compreende qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitação coletiva e, ainda, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Com relação à expressão dia, José Afonso da Silva entende que é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois critérios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relação ao horário, destacam o artigo 172 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis às vinte horas.

O Código Penal, no artigo 150, define o crime de violação de domicílio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3.º, alínea ?b?, define como crime de abuso de autoridade o atentado à inviolabilidade do domicílio.

É polêmica a questão sobre a possibilidade ou não de a Administração Pública exercer seu poder de polícia no interior das ?casas?, sem autorização judicial.

Poder de Polícia (modernamente conceituado em outros países como ?limitações administrativas à liberdade e à propriedade?) é aquele que se confere à Administração Pública para que ela possa, nos limites da lei, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, regular, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polícia tem como principal característica a auto-executoriedade, ou seja, é passível de execução direta pela própria administração, independentemente de ordem judicial.

Hely Lopes Meirelles, exemplificando situações como nas demolições de obras nocivas à comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudência na boa doutrina, reconhecendo a Administração ? especialmente quanto aos atos de polícia ? o poder de executar direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou mandado judicial. Reconhece, porém, que em face dos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a auto-executoriedade tornou-se mais restrita.

Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domicílio, traz a seguinte lição: ?Perdeu portanto a administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas, ainda assim é necessário uma ordem judicial para invasão?.

Entendemos que, tratando-se de situações emergenciais, a razão está com Hely Lopes Meirelles, sem prejuízo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabíveis para a defesa de seus direitos e de seu patrimônio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a Constituição Federal autoriza até mesmo a requisição do bem particular (artigo 5.º, inciso XXV) sem impor para tanto a prévia autorização judicial.

A Constituição Federal, em seu artigo 145, § 1.º, estabelece que a administração tributária deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade de domicílio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No âmbito infraconstitucional a matéria está disciplinada pelos artigos 194/200 do Código Tributário Nacional. Havendo resistência, a fiscalização tributária deve requerer ao Poder Judiciário um mandado de busca e apreensão, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributária).

7.5. Sigilo de Correspondência e de Comunicações (artigo 5.º, inciso XII)

A Constituição Federal assegura o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, permitindo a violação das comunicações telefônicas, desde que por ordem judicial.

A Lei n. 9.296/96 dispõe que a interceptação telefônica é possível por ordem judicial:

de ofício, a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial;

tratando-se de fato punido com reclusão;

desde que seja imprescindível para a instrução processual penal ou para a investigação criminal;

desde que já existam indícios suficientes de autoria ou participação.

Fora dessas hipóteses a interceptação telefônica pode ser considerada prova ilícita, porque viola a intimidade.

Não confundir:

Interceptação telefônica: gravação de um diálogo telefônico entre duas ou mais pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida;

escuta telefônica: ocorre quando um terceiro (polícia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um dos interlocutores;

gravação clandestina (ou sub-reptícia): conversa (telefônica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial. Há controvérsia sobre a sua validade, que em regra só é admitida como prova defensiva.

O artigo 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96 permite interceptação no fluxo de comunicação de dados, informática e telemática.

Considerando-se que a Constituição Federal só fez ressalva quanto à inviolabilidade das comunicações telefônicas, pergunta-se: o parágrafo único do artigo 1.º da referida lei não contraria o texto constitucional?

Vicente Greco Filho entende que o dispositivo é inconstitucional.

A maioria da doutrina, entretanto, entende que não há inconstitucionalidade. Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes estão com a maioria. Estes autores defendem a tese de que não há direito fundamental absoluto. Para eles, um direito não pode acobertar uma atividade ilícita. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido.

O parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade do diretor do presídio suspender o direito de correspondência do preso em caso de violação à moral e aos bons costumes. Novamente, surge a discussão sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudência é pacífica ao defender a constitucionalidade dessa restrição, diante da necessidade de defesa do interesse público, da manutenção da segurança e outros fundamentos (princípio da proporcionalidade).

Os direitos previstos no inciso XII do artigo 5.º poderão sofrer restrições na vigência de estado de sítio ou estado de defesa, nos termos dos artigos 136 e 137 da Carta Magna.

7.6. Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão (artigo 5.º, inciso XIII)

É assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercerá. É uma norma de eficácia contida, ou seja, tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidência reduzido por requisitos exigidos por lei.

A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profissão (exemplo: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).

7.7. Liberdade de Locomoção (artigo 5.º, inciso XV)

É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela Constituição Federal como a mais fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.

Todas as garantias penais e processuais penais previstas no artigo 5.º são normas que tratam da proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para este fim.

Esta norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade de sair, entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.

7.8. Liberdade de Reunião (artigo 5.º, inciso XVI)

É a permissão constitucional para um agrupamento transitório de pessoas com um fim comum.

O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá ser obrigado a se reunir.

Para a caracterização desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que não se confunda com o direito de associação:

a) Pluralidade de participantes: trata-se de uma ação coletiva, ou seja, existência de várias pessoas para que possa haver uma reunião. A diferença é que, na reunião, não existe um vínculo jurídico entre os participantes, diferentemente da associação, em que as pessoas estão vinculadas juridicamente.

b) Tempo: a reunião tem duração limitada, enquanto na associação, a duração é ilimitada.

c) Finalidade: a reunião pressupõe uma organização com o propósito determinado de atingir um certo fim. É a finalidade que vai distinguir a reunião do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter determinadas características, ou seja, a reunião deve ter uma finalidade lícita, pacífica e não deve haver armas.

d) Lugar: deve ser predeterminado para a realização da reunião.

Não é necessária a autorização prévia para que se realize a reunião, no entanto, o Poder Público deve ser avisado com antecedência, pois não pode frustrar outra reunião que tenha sido designada no mesmo local. O objetivo do aviso ao Poder Público também é garantir que o direito de reunião possa ser exercitado com segurança.

O direito de reunião sofre algumas restrições:

não pode ter por objetivo fins ilícitos;

a reunião deve ser pacífica e proíbe-se a utilização de armas (artigo 5.º, XVI). A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que ela deva ser dissolvida. Neste caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunião. Em caso de passeata, não poderá haver nenhuma restrição quanto ao lugar em que será realizada;

durante o estado de defesa (artigo 136, § 1.º, inciso I, alínea ?a?) e o estado de sítio (artigo 139, inciso IV), poderá ser restringido o direito de reunião.

7.9. Liberdade de Associação (artigo 5.º, incisos XVII a XXI)

Normalmente, a liberdade de associação manifesta-se por meio de uma reunião. Logo, existe uma relação muito estreita entre a liberdade de reunião e a liberdade de associação. A reunião é importante para que se exerça a associação, visto que, em regra, esta começa com aquela.

É o direito de coligação voluntária de algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lícito sob direção unificada.

A associação, assim como a reunião, é uma união de pessoas. Distingue-se desta por ter tempo prolongado e indeterminado, pois o objetivo que se quer alcançar não poderá ser atingido em um único momento, enquanto na reunião, o objetivo se exaure em tempo determinado.

A criação de associações independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

7.9.1. Elementos da associação

Base contratual: a associação fundamenta-se num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam para atingir um determinado fim.

Permanência: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, é uma ação contínua para o alcance de um objetivo.

Fim lícito: a finalidade da associação deve ser lícita.

7.9.2. Tipos de associação

Estrito sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos.

Sociedades: associações que possuem fins lucrativos.

Partido político: associação com característica regulada constitucionalmente (artigo 17 da Constituição Federal/88). Toda disciplina jurídica do partido político está disposta na Constituição Federal/88 e na Lei n. 9096/95.

Associação profissional e sindicatos: também têm características próprias. Os sindicatos estão disciplinados no artigo 8.º da Constituição Federal/88.

Cooperativas: associação de atividades profissionais. Estão disciplinadas no artigo 174, §§ 2.º ao 4.º, da Constituição Federal/88.

7.9.3. Direitos inerentes à associação

Direito de criar associações: qualquer pessoa poderá criar uma associação. Basta que os integrantes se reúnam em assembléia, pactuem as bases contratuais e registrem em cartório.

Direito de aderir a qualquer associação: qualquer pessoa poderá se filiar a qualquer associação em que tiver interesse.

Direito de desligar-se da associação

Direito de dissolução espontânea da associação: como regra, a associação será dissolvida quando os associados dispuserem neste sentido. Há hipóteses, no entanto, em que a associação poderá ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A suspensão poderá ocorrer por provimento cautelar, mas a dissoluçãosomente por decisão judicial transitada em julgado. Será dissolvida ou suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilícitos.

7.9.4. Restrições à criação de uma associação

Não poderá ser criada para fins ilícitos.

Não poderá ser criada associação paramilitar (grupos armados).

7.9.5. Representação judicial

A Constituição Federal prestigiou a representação judicial para as associações, ou seja, as associações podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos filiados. Requisitos:

É necessário que a associação esteja regularmente constituída e funcionando por, no mínimo, um ano. Há casos, entretanto, em que se admite a propositura de ação por associação que não esteja funcionando por um ano, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Os partidos políticos e os sindicatos não estão sujeitos à exigência de constituição de no mínimo um ano.

É necessário que o ato constitutivo da associação preveja, entre os seus objetivos, a representação judicial dos seus filiados. Como regra, essa previsão é suficiente para a representação judicial; no entanto, os Tribunais Federais entendem que, se as ações versarem sobre direitos individuais homogêneos, deverá existir autorização especificando.

7.9.6. Legitimidade processual

A associação como pessoa jurídica poderá defender os interesses coletivos de seus associados por meio de ações:

mandado de segurança coletivo (artigo 5.º, inciso LXX, Constituição Federal/88);

mandado de injunção coletivo (jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça).

ação civil pública ( artigo 5.º da Lei n. 7347/85).

8. DIREITO À SEGURANÇA

A Constituição Federal, no caput do artigo 5.º, quando trata da segurança, está se referindo à segurança jurídica. Refere-se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.

8.1. Acesso ao Poder Judiciário (artigo 5.º, inciso XXXV)

A competência para garantir a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso ao Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.

8.1.1. Direito à petição (artigo 5.º, inciso XXXIV, alínea ?a?)

O inciso XXXIV do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeitá-la, pois o silêncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omissão.

O direito de petição, classificado como direito de participação política, pode ser exercido por pessoa física ou jurídica e não precisa observar forma rígida. Não se exige interesse processual, pois a manifestação está fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurídica.

O direito de petição não se confunde com o direito de ação, já que, por este último, busca-se uma tutela de índole jurisdicional e não administrativa.

8.1.2. Assistência judiciária (artigo 5.º, inciso LXXIV)

Conforme estabelece a Constituição Federal, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (Lei n. 1.060/50).

Ao contrário da justiça gratuita, que traduz a dispensa (provisória ou definitiva) das despesas normalmente incidentes para o exercício de um processo, a assistência judiciária costuma ser conceituada como a organização estatal ou paraestatal que tem por fim, ao lado da dispensa das despesas processuais, a indicação de um advogado para os necessitados.

A Constituição Federal de 1988 criou a Defensoria Pública como uma das funções essenciais à justiça, estando o órgão disciplinado pela Lei Complementar n. 80/94.

São gratuitas, entre outras, as ações de habeas corpus, habeas data e impugnação de mandato eletivo (Lei n. 9.265/96).

8.2. Segurança em Matéria Penal

Ao tratar de segurança em matéria penal, a Constituição Federal foi cautelosa, tendo em vista a competência punitiva do Estado. Essa competência punitiva tem limites porque a aplicação da pena vai restringir a liberdade física de locomoção e os demais direitos ligados a esta.

A pena somente poderá ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma prevista nesta. Portanto, a aplicação da pena está vinculada à disposição legal.

8.2.1. Princípios penais

a) Da irretroatividade da lei penal (artigo 5.º, inciso XXXIX): a Constituição Federal dispõe que ?não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal? (princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege). O dispositivo visa garantir a eficácia, na esfera penal, dos princípios da anterioridade e da legalidade, previstos também de forma expressa no artigo 1.º do Código Penal. Os princípios incidem também sobre as contravenções penais. Antes do crime (ou da contravenção), deve haver uma lei prevendo o fato punível. Para ser criminoso, o fato deve se ajustar com perfeição à conduta previamente prevista pelo legislador (fato típico), pois no âmbito penal as normas incriminadoras não admitem a equiparação por analogia. No âmbito penal só é admitida a analogia in bonam partem.

b) A lei nova mais benéfica na esfera penal (artigo 5.º, inciso XL): ?a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu?. Trata-se do princípio da irretroatividade das leis na esfera penal. A lei não pode retroagir para alcançar fatos que foram praticados antes da sua vigência, exceto se for em benefício do réu. Assim, caso a lei posterior deixe de prever o fato como crime ou contravenção, ela retroage para beneficiar o réu (abolitio criminis); se de algum modo (mesmo não abolindo o crime) a lei nova beneficiar o réu (lex mitior), ela retroage, ainda que os fatos anteriores tenham sido julgados por sentença transitada em julgado; e se a lei vigente ao tempo do fato é mais benéfica ao réu, ela prevalecerá sobre a nova lei mais severa no julgamento daquele caso (ultra-atividade da lei penal mais benéfica).

c) Da personalização da pena (artigo 5.º, inciso XLV): a pena não pode passar da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, no entanto, podem atingir os sucessores e contra eles ser executadas, até o limite do patrimônio transferido, nos termos da lei.

d) Espécies de pena vedadas (artigo 5.º, inciso XLVII): há limitação à própria atividade do Estado. Existem penas que o legislador não poderá cominar: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, por agressão estrangeira), pena de caráter perpétuo, pena de trabalho forçado, pena de banimento (o banimento esteve previsto na Constituição do Império, retornou ao nosso sistema constitucional em 1969 e foi abolido pela Constituição Federal de 1988) e penas cruéis.

8.2.2. Responsabilidade do Estado (artigo 5.º, inciso LXXV)

A Constituição Federal estabelece a responsabilidade do Estado por erro judiciário se a pessoa ficar presa por tempo superior àquele estabelecido na sentença. Trata-se de responsabilidade objetiva nos termos do artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal.

Com relação ao juiz (artigo 133 do Código de Processo Civil e artigo 630 do Código de Processo Penal), poderá ser responsabilizado pelos prejuízos que vier a causar se comprovado dolo ou fraude de sua parte.

8.3. Observação

O § 2.º do artigo 5.º é expresso ao dizer que ?os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)?, ou seja, os direitos expressos na Constituição Federal/88 não se restringem àqueles dispostos no artigo 5.º. Assim, pode-se dizer que o rol do artigo 5.º é meramente exemplificativo. Esse entendimento é o do Supremo Tribunal Federal, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7/DF, que analisava se o artigo 2.º, § 2.º da Emenda Constitucional n. 3/93 era ou não constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e grande parte da jurisprudência e da doutrina entendem que os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como norma infraconstitucional (§ 2.º do artigo 5.º da Constituição Federal), fundamentando-se no fato de que, para que o tratado ingresse no ordenamento jurídico, deverá estar assinado pelo Presidente da República (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal/88) e regulamentado por decreto legislativo votado por maioria simples (artigo 47 da Constituição Federal/88). Assim, alega-se que não poderia o tratado fazer parte de norma constitucional, tendo em vista não haver grande rigidez na sua introdução no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, existe a proposta da Emenda Constitucional n. 96-A/92, que pretende inserir um § 3.º no artigo 5.º, com a seguinte redação: ?Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais, condicionados à aplicação pela outra parte.?

Direitos Sociais

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal relaciona os direitos sociais em três grupos:

direitos sociais fundamentais (artigo 6.º);

direitos dos trabalhadores em suas relações individuais (artigo 7.º);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.º a 11).

O artigo 6.º aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados à garantia de melhores condições de vida:

saúde;

educação;

trabalho;

lazer;

segurança;

previdência social;

proteção à maternidade e à infância;

assistência aos desamparados;

moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000).

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal, estão espalhados por toda a Constituição, em especial nos artigos 7.º, 193 e 230.

Os direitos sociais, às vezes, são apresentados como direitos econômicos, posto ser o trabalho componente das relações de produção e primado básico da ordem social ? artigos 7.º e 193. No entanto, não se confundem:

Direitos Econômicos ? possuem dimensão institucional.

Direitos Sociais ? forma de tutela pessoal, disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto. O direito econômico é pressuposto de existência de direitos sociais.

Direitos sociais são direitos coletivos e não direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posições. Por isso, em regra, são passíveis de modificação por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais estão previstos como cláusula pétrea).

Constituem direitos fundamentais do homem os que objetivam melhores condições de vida aos mais fracos, tendentes a diminuir as desigualdades sociais.

Para a doutrina, são direitos humanos de 2.ª geração.

2. CLASSIFICAÇÃO ? ARTIGOS 6.º a 11

Direitos sociais relativos ao (à):

trabalhador;

seguridade;

educação e cultura;

família, criança, adolescente e idoso;

meio ambiente;

moradia.

2.1. Direitos Sociais do Homem Produtor

Liberdade de instituição sindical, direito de greve, contrato coletivo de trabalho, direito ao emprego.

2.2. Direitos Sociais do Homem Consumidor

Direitos relacionados à saúde, à segurança social, à formação profissional e à cultura.

2.3. Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores

São de duas ordens:

direitos em suas relações individuais de trabalho (direitos dos trabalhadores ? artigo 7.º);

direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9.º a 11), exercitáveis coletivamente ? associação sindical, greve, de substituição processual.

2.3.1. Destinatários dos direitos sociais dos trabalhadores (artigo 7.º):

Urbanos: exercem atividade industrial, comercial, prestação de serviços.

Rurais: atuam na exploração agropastoril.

Domésticos: são auxiliares da administração residencial de natureza não lucrativa, seus direitos estão descritos no parágrafo único do artigo 7.º.

Os trabalhadores urbanos e rurais gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos créditos resultantes da relação de trabalho, que é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (artigo 7.º, inciso XXIX, modificado pela Emenda Constitucional n. 28/2000).

A expressão trabalhadores engloba aqueles que exercem trabalho com vínculo de subordinação, devidamente registrados, como também se aplica àqueles que exercem trabalho sem qualquer vínculo empregatício.

2.3.2. Direitos reconhecidos aos trabalhadores

São direitos reconhecidos aos trabalhadores os do artigo 7.º e outros compatíveis com a finalidade de melhoria da sua condição social.

O trabalho não é definido ou conceituado na Carta Constitucional, mas seu papel de relevo na vida do homem é destacado em todo o sistema constitucional:

Artigo 6.º: trata-o como direito social.

Artigo 1.º, inciso IV: traz como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil os ?valores sociais do trabalho?.

Artigo 170: a ordem econômica se funda na ?valorização do trabalho?.

Artigo 193: a ordem social tem como base o ?primado do trabalho?.

O homem tem direito social ao trabalho como condição de efetividade da existência digna (fim da ordem econômica), da dignidade da pessoa humana (fundamento da República). Tem-se, por exemplo: direito individual ? liberdade de profissão ou ofício; direito social ? acesso ao emprego, à formação profissional.

Direito ao trabalho

Proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (lei complementar disciplinará a indenização compensatória, entre outros direitos). Até que venha a lei complementar, a indenização deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê acréscimo de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço como indenização.

Seguro em caso de desemprego involuntário (artigo 239).

Direito ao salário

Salário mínimo nacionalmente unificado e capaz de atender às necessidades vitais básicas dos trabalhadores (artigo 7.º, inciso IV).

Pelo menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolidação das Leis Trabalhistas).

Irredutibilidade, salvo o disposto em convenção coletiva (acordo entre sindicato dos empregados e sindicato patronal) ou acordo coletivo (acordo entre a empresa e o sindicato dos empregados). A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 468, proíbe alterações prejudicais do contrato de trabalho.

Trabalho noturno com remuneração superior ao diurno (artigo 7.º, inciso IX, que repete norma do artigo 73, § 1.º, da Consolidação das Leis Trabalhistas).

Décimo terceiro salário com base na remuneração integral, ou no valor da aposentadoria.

Horas extras remuneradas, no mínimo, em 50% acima das horas normais.

c) Direito ao repouso e à inatividade remunerada (artigo 7.º, incisos XV, XVII, XIX e XXIV, da Constituição Federal)

Repouso semanal remunerado.

Licença-maternidade (gestante ? 120 dias).

Licença-paternidade (5 dias; artigo 10, § 1.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Férias anuais, que devem ser pagas antes do gozo com acréscimo de 1/3 (a Constituição Federal não fixa o número de dias, cabendo à lei disciplinar).

Aposentadoria.

Proteção dos trabalhadores

Proteção em face da automação, na forma da lei.

Proibição de distinção de salários ou de discriminação quanto à admissão em razão de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de teste de gravidez ou prova de esterilização para fins de admissão.

Proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7.º, inciso XX).

Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (artigo 7.º, inciso XXXIV).

Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibição de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (redação da Emenda Constitucional n. 20/98).

Seguro contra acidente de trabalho, sem exclusão da indenização decorrente de dolo ou culpa.

Ação por crédito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (redação do inciso XXIX do artigo 7.º da Constituição Federal, de acordo com a Emenda Constitucional n. 28/00).

Direitos relativos aos dependentes

Salário-família para os dependentes de trabalhadores de baixa renda (artigo 7.º, inciso XII).

Assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento até os 6 anos de idade em creches e pré-escolas (artigo 7.º, inciso XXV).

Participação nos lucros e co-gestão

O artigo 7.º, inciso XI (previsto desde a Constituição Federal de 1946, mas dependendo de lei que regulamente), assegura a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, a participação na gestão da empresa. A Lei n. 10.101/00 disciplina a matéria.

2.3.3. Direitos coletivos dos trabalhadores

a) Associação e sindicato: a Constituição Federal prevê dois tipos de associação: profissional e sindical.

Profissional: atua na defesa dos interesses profissionais dos seus associados.

Sindical: defende os direitos coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, participa nas negociações coletivas de trabalho, elege representantes, recebe contribuições.

É livre a associação sindical. Essa liberdade significa: liberdade de fundação; liberdade de adesão; liberdade de atuação; liberdade de filiação.

O Estado não pode intervir ou interferir na organização sindical. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato.

Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organizações sindicais.

Assim como as associações, os sindicatos não necessitam de autorização do Estado para a sua fundação, embora seja exigível o registro dos estatutos no órgão competente.

Aos militares são proibidas a sindicalização e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constituição Federal).

A contribuição confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, não tem natureza tributária e somente pode ser exigida dos confederados. A contribuição sindical prevista no artigo 149 da Constituição Federal tem caráter parafiscal (estatuída por lei e obrigatória) e pode ser exigida inclusive dos que não são sindicalizados.

A pluralidade sindical sofre restrição, pois é admissível apenas uma entidade, um sindicato, por base territorial (hoje correspondente a um Município) e para representação de uma categoria ? artigo 8.º, inciso II. Vale ressaltar que há unicidade sindical e pluralidade de bases sindicais.

Nas negociações coletivas de trabalho é obrigatória a presença dos sindicatos.

Direito de greve: abstenção coletiva concentrada.

A greve pode ter caráter reivindicativo, de solidariedade, político, de protesto. Não há o exercício desse direito de forma individual, porque o direito de greve sempre pressupõe, para sua efetivação, a reunião de vontade de vários titulares (grupo de trabalhadores).

O artigo 9.º da Constituição Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da decisão dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifestação visa proteger.

Os §§ 1.º e 2.º, no entanto, demonstram que o direito de greve não é absoluto e que as necessidades inadiáveis da coletividade devem ser respeitadas.

A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais o tratamento e o abastecimento de água, a assistência médica e hospitalar, a compensação bancária e outras atividades.

O lockout (paralisação das atividades pelos empresários) é vedado pela Consolidação das Leis Trabalhistas.

1. O DIREITO SOCIAL E A ORDEM SOCIAL

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6.º da Constituição Federal, estão presentes em toda a Carta, em especial nos artigos 7.º e 193 a 232.

Direitos Sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, nos dizeres de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 2002. p. 285), ?são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade?.

Nos termos do artigo 6.º da Constituição Federal, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000), o lazer, a segurança, a previdência, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Quanto à ordem social, esclarece José Afonso da Silva (obra citada, p. 804) que, ?Forma ela com o título dos direitos fundamentais o núcleo substancial do regime democrático instituído?. E critica expondo que ?o título da ordem social misturou assuntos que não se afinam com essa natureza. Jogaram-se aqui algumas matérias que não têm um conteúdo típico de ordem social. Ciência e tecnologia e meio ambiente só entram no conceito de ordem social, tomada essa expressão em sentido bastante alargado. Mesmo no sentido muito amplo, é difícil encaixar a matéria relativa aos índios no seu conceito?.

2. DOS DIREITOS SOCIAIS

2.1. Dos Direitos dos Trabalhadores

O artigo 7.º da Constituição Federal especifica parte dos direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais.

A expressão ?trabalhadores? engloba tanto aqueles que exercem trabalho com vínculo de subordinação, devidamente registrados, como também aqueles que exercem trabalho sem qualquer vínculo empregatício.

Temos como assuntos mais relevantes:

A proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (lei complementar disciplinará a indenização compensatória, entre outros direitos). No entanto, até que venha a lei complementar, a indenização deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê acréscimo de 40% sobre o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) como indenização.

Quanto à Convenção 158/82 da Organização Internacional do Trabalho (que, entre outros dispositivos, proíbe a despedida do empregado sem justa causa), aprovada em 1992 por meio do Decreto Legislativo n. 68, prevaleceu a tese no sentido de que ela não produz seus efeitos porque a matéria exige lei de natureza complementar.

A previsão do seguro em caso de desemprego involuntário (Lei n. 7.998/90). O custeio do programa está previsto no artigo 239 da Constituição Federal.

Admite-se o salário in natura (alimentação, habitação etc.), nos percentuais previstos em lei, mas pelo menos 30% do salário mínimo deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolidação das Leis do Trabalho).

Irredutibilidade de salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

O acordo coletivo é firmado entre a empresa e o sindicato dos empregados. A convenção coletiva, por sua vez, é firmada entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal.

As deliberações vinculam todos os trabalhadores da categoria ou da empresa, sindicalizados ou não.

Décimo terceiro salário com base na remuneração integral, ou no valor da aposentadoria.

Remuneração do trabalho noturno maior que a do trabalho diurno. O trabalho noturno, para os trabalhadores urbanos, abrange o período das 22:00 às 5:00 horas, enquanto, para os trabalhadores da lavoura, das 21:00 às 5:00 horas e, para os trabalhadores da pecuária, das 20:00 às 4:00 horas (Lei n. 5.889/73).

Participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração.

Jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, permitida a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. Admite-se também a jornada de 6 horas ininterruptas.

Horas extras remuneradas, no mínimo, em 50% acima das horas normais.

Férias anuais remuneradas e acrescidas de 1/3, e repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

Licença-gestante de 120 dias e licença-paternidade (normalmente é de cinco dias).

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e de, no mínimo, 30 dias.

Adicional de insalubridade e de periculosidade.

Aposentadoria (artigo 202 da Constituição Federal).

Proteção em face da automação, na forma da lei.

Seguro contra acidente de trabalho, sem exclusão da indenização decorrente de dolo ou culpa. Assim:

Subsiste, portanto, a Súmula n. 229 do Supremo Tribunal Federal, que admite a cumulação da reparação do dano por infortúnio laboral (acidente do trabalho), a cargo da Previdência Social, com a indenização baseada no dolo ou na culpa grave do empregador (direito comum). A indenização é cumulativa e não complementar.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que também a culpa leve dá direito à indenização pelo direito comum (RSTJ 26/514 e 53/135). A competência é da Justiça Estadual (Súmula n. 15 do STJ).

Ação por crédito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a rescisão do contrato de trabalho (redação do inciso XXIX do artigo 7.º da Constituição Federal, em acordo com a Emenda Constitucional n. 28/2000).

Em ambos os casos, portanto, o prazo para a propositura da ação é de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, podendo os trabalhadores reclamar apenas os direitos relativos aos cinco anos anteriores à propositura da ação.

O artigo 233 da Constituição Federal, que também tratava do tema, foi revogado pela Emenda Constitucional n. 28/2000.

Contra o menor de 18 anos não corre a prescrição.

Proibição de distinção de salários ou de discriminação quanto à admissão em razão de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de teste de gravidez ou prova de esterilização para fins de admissão.

Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibição de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz a partir dos 14 anos (redação da Emenda Constitucional n. 20). O artigo 403 da Consolidação das Leis do Trabalho já vedava qualquer trabalho para o menor de 12 anos. Nesse sentido:

Dos 14 aos 16 anos o menor pode realizar trabalhos leves, na condição de aprendiz, desde que seja garantida sua freqüência à escola. Garante-se a chamada bolsa de aprendizagem de, pelo menos, 1/2 salário mínimo.

Ao aprendiz entre 14 e 18 anos são assegurados os direitos trabalhistas, previdenciários e salário não inferior a 1/2 salário mínimo (artigo 80 da Consolidação das Leis do Trabalho). Ao adolescente entre 16 e 18 anos que não trabalha como aprendiz é garantido o salário mínimo integral.

Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional, ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor.

A matéria está disciplinada na Consolidação das Leis do Trabalho e nos artigos 60 a 69 da Lei n. 8.069/90.

Aos trabalhadores domésticos assegura-se apenas parte dos direitos conferidos aos demais trabalhadores.

Salário mínimo, nacionalmente unificado e capaz de atender às necessidades vitais e básicas dos trabalhadores.

2.2. Liberdade Sindical

De acordo com o artigo 8.º da Constituição Federal, é livre a associação profissional ou sindical. Assim como as associações, os sindicatos não necessitam de autorização do Estado para a sua fundação, embora seja exigível o registro dos estatutos no órgão competente. A matéria também está disciplinada pelos artigos 511 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organizações sindicais.

Por um lado, o Estado não pode intervir ou interferir na organização sindical. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato.

Aos militares são proibidas a sindicalização e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constituição Federal).

O servidor público civil tem direito à sindicalização (artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal) e à greve. A greve pode ser exercida nos termos e nos limites da lei complementar pertinente à matéria.

No inciso II do artigo 8.º da Constituição Federal, o legislador consagrou a unicidade sindical, ou seja, na mesma base territorial (que no mínimo é a área de um Município) só se admite um único sindicato por categoria profissional.

Ao sindicato cabe a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria.

A contribuição confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, não tem natureza tributária e somente pode ser exigida dos confederados. A contribuição sindical prevista no artigo 149 da Constituição Federal tem natureza tributária e é compulsória, podendo ser exigida inclusive dos que não são sindicalizados.

Nas negociações coletivas de trabalho, é obrigatória a presença dos sindicatos.

O inciso VIII do artigo 8.º da Constituição Federal confere uma espécie de estabilidade provisória aos sindicalistas, vedando a sua dispensa (exceto em caso de falta grave) a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o término do mandato.

Também desfrutam da estabilidade provisória as gestantes e os diretores da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, nos termos do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2.3. Direito de Greve

O artigo 9.º da Constituição Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da decisão dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifestação visa proteger.

Trata-se, como definem inúmeros doutrinadores, de uma abstenção coletiva que é antecedida de uma deliberação tirada da assembléia sindical.

Os parágrafos 1.º e 2.º, no entanto, demonstram que o direito de greve não é absoluto e que as necessidades inadiáveis da coletividade devem ser respeitadas.

A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais, entre outras, o tratamento e o abastecimento de água, a assistência médica e hospitalar e a compensação bancária.

O artigo 10 da Constituição Federal assegura a participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

O artigo 11 da Constituição Federal prevê que, nas empresas com mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante desses com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. Não se garante a estabilidade a esse ?delegado?.

3. DA ORDEM SOCIAL

?A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais? (artigo 193 da Constituição Federal).

A seguridade social visa garantir, com o trabalho conjunto dos poderes públicos e da sociedade, os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Portanto, previdência social é espécie do gênero seguridade social.

3.1. Princípios que Regem a Seguridade Social (parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal)

Os princípios que regem a Seguridade Social, constantes do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, são:

I ? Universalidade de cobertura e de atendimento. Significa que todas as pessoas têm direito de acesso à saúde, à previdência e à assistência social.

II ? Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, ou seja, é vedada qualquer discriminação entre urbanos e rurais.

III ? Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, regra que permite ao administrador público priorizar determinados atendimentos e distribuir os benefícios e os serviços de forma a promover os mais necessitados.

IV ? Irredutibilidade do valor dos benefícios, regra que é complementada pelos §§ 2.º e 4.º do artigo 201 da Constituição Federal, que dão garantias de que nenhum benefício será inferior ao salário mínimo, preservado o poder aquisitivo, nos termos da lei.

V ? Eqüidade na forma de participação no custeio. Eqüidade é a realização da justiça no caso concreto e na hipótese que autoriza um tratamento desigual aos desiguais (quem pode mais paga mais). A matéria está disciplinada no artigo 195 da Constituição Federal.

VI ? Diversidade da base de financiamento. A fim de se dar segurança ao sistema, o caput e o § 4.º do artigo 195 da Constituição Federal estabelecem fontes diversas para o custeio.

Sobre o tema também merece destaque a regra, contida no § 3.º do artigo 195 da Constituição Federal, pela qual a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei (norma de eficácia limitada), não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber incentivos fiscais ou creditícios.

VII ? Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial dos trabalhadores, empresários e aposentados.

3.2. Da Saúde

O artigo 196 da Constituição Federal ratifica o disposto no inciso I do artigo 194 (princípio da universalidade), estabelecendo que a saúde é direito de todos e dever do Estado.

O artigo 197 da Constituição Federal dispõe que as ações e os serviços de saúde podem ser executados diretamente pelo Poder Público ou por meio de terceiros (inclusive pessoa física ou jurídica de direito privado). No entanto, diante da relevância pública de tais ações e serviços, sempre cabe ao Poder Público, nos termos da lei, dispor sobre a regulamentação, a fiscalização e o controle das atividades.

O artigo 198 da Constituição Federal prevê o chamado Sistema Único de Saúde (SUS), cuja manutenção é feita com os recursos da seguridade social e outras não especificadas. Celso Bastos leciona que o SUS ?consiste numa integração das ações e serviços públicos de saúde, tendo por diretrizes o princípio da descentralização, no nível de cada esfera de governo, o atendimento integral e a participação da comunidade?.

Segundo o artigo 199 da Constituição Federal é livre à iniciativa privada a atuação na área de assistência à saúde, podendo inclusive atuar, de forma complementar, no Sistema Único de Saúde, via convênio ou contrato público (com preferência para as entidades filantrópicas e para as sem fins lucrativos). O convênio se caracteriza como um sistema de cooperação que, ao contrário do contrato, admite que qualquer dos participantes se desvincule da empreitada sem qualquer sanção.

Veda-se, no entanto, a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções a instituições privadas (de saúde ou de previdência privada) com fins lucrativos, bem como a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

Atualmente, as regras gerais que regem os planos e seguros de saúde estão previstas na Lei n. 9.656/98.

O § 4.º do artigo 199 da Constituição Federal dita que a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado qualquer tipo de comercialização.

Segundo Walter Ceneviva, a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas restringe-se ?a finalidades de transplante, pesquisa e tratamento?.

O artigo 200 da Constituição Federal especifica algumas das atribuições do SUS.

A Emenda Constitucional n. 29, de 14.9.2000, que entre outras regras estabelece que os Municípios terão de ampliar os recursos destinados às ações e serviços públicos de saúde, alterou a redação do § 4.º do artigo 156 da Constituição Federal, a fim de ? sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, § 4.º, inciso II, da Constituição Federal ? autorizar o IPTU progressivo em razão do valor do imóvel e, ainda, alíquotas diferenciadas de acordo com a localização e o uso do imóvel.

3.3. Da Previdência Social

A própria Constituição Federal restringe a participação na Previdência Social aos seus contribuintes, aos segurados e seus dependentes. Admite, porém, que qualquer pessoa participe dos benefícios, mediante contribuição na forma dos planos previdenciários.

As coberturas proporcionadas pela Previdência Social estão relacionadas no artigo 201 da Constituição Federal, sendo hoje as mais freqüentes as seguintes:

I ? A pensão por morte (artigo 74 da Lei n. 8.213/91), devida ao conjunto dos dependentes do segurado (aposentado ou não) que falecer.

Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos, em partes iguais. Cessando o direito de algum dos dependentes, sua parte reverterá em favor dos demais.

O filho, irmão ou dependente designado do segurado morto perde sua parte na pensão quando completa 21 anos, independentemente de qual seja seu sexo, salvo se for inválido.

II ? O salário-maternidade (artigos 71 a 73 da Lei n. 8.213/91) é devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa e à empregada doméstica, durante 28 dias antes e 92 dias depois do parto.

O valor do salário-maternidade para a empregada ou trabalhadora avulsa consiste em uma renda mensal igual à sua remuneração mensal e será pago pela empresa, efetivando-se a compensação, quando do recolhimento das contribuições, sobre a folha de salários.

O salário-maternidade da empregada doméstica é pago diretamente pela Previdência Social, em valor correspondente ao seu último salário de contribuição.

III ? O seguro-desemprego, disciplinado na Lei n. 7.998/90, é analisado juntamente com o artigo 7.º da Constituição Federal.

3.4. Aposentadorias do Setor Privado e dos Professores

As regras gerais da aposentadoria estão previstas no artigo 202 da Constituição Federal, norma de eficácia limitada que foi regulamentada pela Lei n. 8.213/91 e que sofreu diversas alterações pela Emenda Constitucional n. 20/98, merecendo alguns destaques.

A aposentadoria é assegurada quando observadas as seguintes condições:

I ? Trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher.

II ? Sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nesses incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. O prazo mínimo de carência está previsto no artigo 25 da Lei n. 8.213/91.

Os requisitos são independentes, ou seja, o primeiro trata da aposentadoria por tempo de contribuição e o segundo da aposentadoria por idade, não se exigindo cumulatividade de ambos para a concessão do benefício. O entendimento, porém, não é pacífico, sendo a regulamentação da matéria ainda feita pela Lei n. 8.213/91.

III ? Após 30 anos de contribuição, ao professor, e, após 25 anos, à professora, por exclusivo e efetivo exercício na função do magistério na educação infantil e no ensino fundamental ou médio.

Os proventos (valores pagos a título de aposentadoria), que têm por base o salário de contribuição, são de no mínimo um salário mínimo nacional. O valor máximo (R$ 1.200,00 na data da publicação da emenda, reajustáveis para garantir o seu valor real), está previsto no artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20/98.

Admite-se a adesão facultativa ao regime de previdência privada, de natureza complementar (artigo 202 da Constituição Federal).

As normas de transição, que entre outras regras autorizaram a contagem do tempo de serviço anterior à Emenda Constitucional n. 20 como tempo de contribuição, estão previstas nos artigos 4.º, 8.º e 9.º da Emenda Constitucional n. 20.

Os aposentados e pensionistas têm direito à gratificação natalina, que é paga com base no valor dos proventos de dezembro de cada ano.

Por fim, a Constituição Federal assegura a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana.

3.4.1. Da aposentadoria dos servidores (artigo 40 da Constituição Federal)

Os servidores comissionados, os temporários e os empregados públicos estão sujeitos ao regime geral da Previdência Social, conforme prevê o § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.

Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalício e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles, p. 414), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, § 3.º (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, § 4.º (membros do Ministério Público).

A aposentadoria pode ocorrer de forma voluntária ou compulsória.

Para requerer a aposentadoria voluntária integral o servidor (homem) deve demonstrar ter contribuído por 35 anos (o tempo de serviço verificado até a Emenda Constitucional n. 20 é considerado como tempo de contribuição), contar com mais de 60 anos de idade e provar o efetivo exercício no serviço público por, no mínimo, 10 anos.

A servidora (mulher) deve comprovar 30 anos de contribuição, 55 anos de idade e efetivo exercício no serviço público por, no mínimo, 10 anos.

Para fazer jus à remuneração do cargo que ocupava por ocasião da aposentadoria, o servidor ou a servidora deverá demonstrar tê-lo exercido por, no mínimo, cinco anos. Caso contrário, receberá a remuneração do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originário (se não completou dez anos em qualquer dos cargos).

Os requisitos de idade e tempo de contribuição são reduzidos, em cinco anos, para quem comprovar exclusivamente tempo de efetivo serviço no exercício das funções de magistério ? na educação infantil, ensino fundamental ou médio.

A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade.

As atividades exercidas sob condições especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal).

A aposentadoria compulsória é efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuição.

O servidor poderá ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. A aposentadoria será efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei.

Nos termos do § 9.º do artigo 201 da Constituição Federal, para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural ou urbana.

À exceção dos cargos que admitiam cumulação na ativa (artigo 37, inciso XVI; artigo 95, parágrafo único, inciso I; e artigo 128, inciso II, alínea ?d?, todos da Constituição Federal), é vedada a acumulação de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulação de aposentadorias ou de pensões, seu limite máximo será o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal.

O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido (§ 7.º do artigo 40 da Constituição Federal).

O § 8.º do artigo 40 da Constituição Federal garante a revisão dos proventos na mesma data e no mesmo índice da remuneração dos servidores da ativa.

A aposentadoria está sujeita à reversão (cessação dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao serviço) e à cassação (assemelha-se à demissão).

O artigo 8.º da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transição para os que tinham cargo vitalício ou efetivo na data da sua publicação (e imediata vigência).

Nos termos do artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, combinado com a Lei n. 9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem manter sistema próprio de previdência e assistência social, desde que tenham mais de mil servidores estatutários e arrecadação superior às transferências que recebem da União. As contribuições para o custeio desse sistema serão cobradas dos próprios servidores.

A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios aos respectivos regimes próprios de Previdência Social dos servidores públicos e dos militares não poderá exceder, a qualquer título, o dobro da contribuição do segurado.

3.5. Da Assistência Social

A assistência social deve ser prestada a todos que dela necessitam, independentemente de contribuição para a Previdência Social. Os objetivos estão especificados no artigo 203 da Constituição Federal e demonstram que a assistência social visa atender aos desvalidos em geral (crianças, idosos e famílias carentes, desempregados, deficientes etc.).

Aos idosos e aos portadores de deficiências que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, garante-se um salário mínimo mensal.

A Assistência Social é financiada pelos recursos da seguridade social e de outras fontes. O critério é denominado solidariedade-financeira por José Afonso da Silva, já que os recursos procedem do orçamento geral da seguridade social e não de contribuições específicas de eventuais destinatários.

Quanto à erradicação da pobreza, observe-se a Emenda Constitucional n. 31, de 14.12.2000 que, acrescentando os artigos 79 a 83 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulamentado por lei complementar.

3.6. Da Educação

Ao estabelecer que a educação é um direito de todos e um dever do Estado e da família (artigo 205 da Constituição Federal), garantindo a gratuidade do ensino público fundamental em estabelecimentos oficiais (com progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio) e a igualdade de acesso e permanência na escola (artigos 206 e 208 da Constituição Federal), o constituinte acolheu o princípio da universalidade do ensino.

Portanto, o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, é um direito público subjetivo e de eficácia plena (§ 1.º do artigo 208 da Constituição Federal). O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente e autoriza a propositura das medidas judiciais que garantam a oferta, sem prejuízo da destinação de bolsas de estudos patrocinadas pelo Estado, quando houver falta de vagas nos estabelecimentos de ensino oficial, fundamental e médio, na localidade de residência do educando (§ 1.º do artigo 213 da Constituição Federal).

A regra é a gratuidade do ensino público oferecido nos estabelecimentos oficiais. No entanto, algumas instituições oficiais criadas por leis estaduais ou municipais, antes da Constituição Federal de 1988, desde que não sejam total ou preponderantemente mantidas pelo Poder Público, podem não ser gratuitas (artigo 242 da Constituição Federal).

Garante-se também a creche e a pré-escola para crianças até seis anos, o atendimento especializado para o deficiente e o ensino noturno.

A família, por sua vez, deve observar que o ensino fundamental é obrigatório e que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (artigo 229 da Constituição Federal). Hoje são comuns as denúncias, ofertadas pelo Ministério Público, com base no artigo 246 do Código Penal, ou seja, inúmeros pais ou responsáveis têm sido processados por crime de abandono intelectual.

Outros princípios básicos do ensino são a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, divulgar o pensamento, a arte e o saber e o pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas (artigo 206 e seus incisos).

A universidade goza de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira, podendo inclusive contratar professores estrangeiros desde a Emenda Constitucional n. 11/96 (artigo 207 da Constituição Federal).

É garantida a coexistência do ensino público com o ensino privado, desde que a iniciativa privada cumpra as normas gerais da educação nacional. Ao Poder Público cumpre autorizar e avaliar o ensino prestado por instituições privadas.

O ensino religioso e a destinação de recursos públicos a escolas confessionais e comunitárias estão previstos no artigo 213 da Constituição Federal.

A União é obrigada a aplicar, anualmente, pelo menos 18% da sua receita de impostos na manutenção e no desenvolvimento do ensino. O percentual obrigatório sobe para 25% no caso dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 212 da Constituição Federal).

A aplicação do mínimo exigido dos impostos estaduais é regra classificada entre os princípios constitucionais, cuja inobservância pode autorizar a intervenção federal no Estado.

3.7. Da Cultura

A Constituição Federal garante a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, autorizando até mesmo que a lei estabeleça incentivos para a produção e para o conhecimento de bens e valores culturais.

A proteção do patrimônio cultural autoriza, entre outros meios, o tombamento e a desapropriação.

3.8. Do Desporto

A Constituição Federal também impõe ao Estado o dever de fomentar práticas desportivas formais (segundo regras pré-fixadas) e não-formais (prática de atividades livres), garantindo a autonomia das entidades desportivas quanto à organização e ao funcionamento.

Conforme o inciso XXXV do artigo 5.º, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ao contrário da Constituição do Império e de outras que estabeleciam pré-requisitos para alguém ingressar em Juízo (segundo a Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o ?ingresso em Juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido?; o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo comando do golpe militar de 1964 etc.), a Constituição Federal de 1988 estabelece a regra de que o direito de acesso à Justiça, visando a apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.

O Brasil, portanto, não adota o chamado contencioso administrativo puro, no qual um organismo administrativo desempenha funções jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judiciário.

Os recursos administrativos hoje previstos, portanto, são opcionais e não obrigatórios. Foi abolida a instância administrativa de curso forçado.

Uma exceção, porém, está prevista no artigo 217, § 1.º, da Constituição Federal, que ainda prevê a jurisdição condicionada e cuja redação é a seguinte:

?O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da Justiça desportiva, regulada em lei.?

O prazo máximo para a Justiça desportiva proferir sua decisão final é de 60 dias, contados da instauração do processo.

A Justiça desportiva não é um órgão do Poder Judiciário e está disciplinada, em especial, na Lei n. 9.615/98.

3.9. Da Ciência e Tecnologia

A Constituição Federal determina que o Estado dê prioridade à pesquisa científica, autorizando até condições especiais de trabalho aos pesquisadores e facultando, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, a vinculação de parcela de suas receitas orçamentárias a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

3.10. Da Comunicação Social

Compete ao Poder Executivo Federal (artigos 21, inciso XII, alínea ?a?, e 223 da Constituição Federal) outorgar e renovar concessão, permissão ou autorização para o serviço de radiodifusão sonora (o prazo para as emissoras de rádio é de 10 anos) e de sons e imagens (o prazo para as emissoras de televisão é de 15 anos). O ato de outorga ou renovação, porém, somente produzirá efeito após a deliberação pelo Congresso Nacional (artigo 48, inciso XII, e artigo 223, § 3.º, observados os prazos previstos nos §§ 2.º e 4.º do artigo 64, todos da Constituição Federal).

A não-renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, 2/5 do Congresso Nacional, em votação nominal, desde que tal quórum corresponda à maioria dos votos colhidos. O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

O § 1.º do artigo 222 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional n. 36, de 28.05.02, estabelece que pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. A norma é de eficácia limitada, foi regulamentada pela Lei n. 10.610, de 20/12/02.

A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.Visando evitar a clandestinidade, a lei exige que os jornais, as demais publicações periódicas e as empresas de radiodifusão, entre outras, sejam matriculados no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas (artigos 8.º a 11 da Lei n. 5.250/67).

Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. Tal orientação permite a difusão das TVs comunitárias, a cabo etc.

3.11. Do Meio Ambiente

A Constituição Federal ampara as restrições impostas à propriedade para a proteção do meio ambiente, admitindo expressamente a criação de áreas de proteção ambiental, prevendo a educação ambiental em todos os níveis de ensino e autorizando a imposição de sanções penais e administrativas àqueles que lesarem o meio ambiente, sem prejuízo da obrigatoriedade quanto à reparação dos danos.

3.11.1. A questão do meio ambiente e o Ministério Público

Quanto ao meio ambiente, um dos bens destacadamente protegidos por intermédio da ação civil pública, merece atenção o fato de que a responsabilidade decorrente de danos contra ele verificados é objetiva, nos termos da Lei n. 7.802/89. Basta que o autor da ação civil pública demonstre o nexo de causalidade entre a conduta do réu e a lesão ao meio ambiente a ser protegido (artigo 14, § 1.º, da Lei n. 6.938/81) para que seja imputada a responsabilidade civil decorrente do dano. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles: ?Se o fato argüido de lesivo ao meio ambiente foi praticado com licença, permissão ou autorização da autoridade competente, deverá o autor da ação ? Ministério Público ou pessoa jurídica ? provar a ilegalidade de sua expedição, uma vez que todo ato administrativo traz a presunção de legitimidade, só invalidável por prova em contrário?.

Os crimes contra o meio ambiente estão disciplinados na Lei n. 9.605/98.

Entre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção ao meio ambiente. De acordo com o artigo 5.º, § 6.º, da Lei n. 7.347/85, os órgãos públicos legitimados (o Ministério Público está entre eles) poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que têm eficácia de título executivo extrajudicial.

3.12. Dos Índios

Compete privativamente à União legislar sobre as populações indígenas, vigorando no presente a Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio).

Nos termos do artigo 231 da Constituição Federal, garante-se aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças, tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, cabendo à União demarcá-las (procedimento disciplinado pelo Decreto n. 1.775/96).

Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em Juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (artigo 232 da Constituição Federal). Também é atribuição institucional do Ministério Público defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas (artigo 129, inciso V, da Constituição Federal).

Compete à Justiça Federal processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas (inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal), embora interesses individuais ou mesmo coletivos dos índios (que não envolvam propriamente os direitos e interesses das populações indígenas) possam ser defendidos por iniciativa do Ministério Público dos Estados, perante a Justiça Estadual.

Nos termos do § 5.º do artigo 231 da Constituição Federal, é vedada a remoção de grupos indígenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após a deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

3.13. A Família, a Criança, o Adolescente e o Idoso

Em seu artigo 226, a Constituição Federal dispõe que a família é a base da sociedade e que por isso tem especial proteção do Estado.

O casamento civil, cuja celebração é gratuita, não é mais a única fonte da chamada entidade familiar, pois também se entende como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, bem como a união estável entre o homem e a mulher.

De acordo com o novo Código Civil (artigo 1.723), o que caracteriza a união estável é a convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, com o objetivo de constituição de família. Ressalvada a existência de contato escrito dispondo de forma diversa, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, as regras da comunhão parcial de bens, observando-se quanto à sucessão as disposições do artigo 1.790 do novo Código Civil.

As regras do novo Código Civil aboliram as distinções entre companheiros (Lei 8.971/94, que exigia o prazo de cinco anos de convivência) e os conviventes (Lei 9.278/96, que impunha relação contínua, mas não o prazo de 05 anos).

A Lei n. 9.278/96 prevê que todas as matérias decorrentes da união estável entre homem e mulher serão discutidas junto às Varas de Família.

Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 1.596 do Código Civil).

Como já foi visto ao estudarmos a igualdade, em qualquer das hipóteses (casamento ou união estável) os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O planejamento familiar é de livre decisão do casal, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições particulares ou privadas. Ao Estado, porém, cabe propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do livre planejamento familiar.

Ainda dentro do tópico reservado à paternidade responsável, destaque-se que, nos casos de menor com apenas a maternidade estabelecida, a Lei n. 8.560/92 obriga o oficial responsável pelo registro de nascimento a indagar o nome e demais dados do suposto pai, encaminhando ao juiz as informações obtidas para que se busque o reconhecimento da paternidade.

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, que admite as seguintes espécies:

Conversão de separação judicial realizada há mais de um ano em divórcio. A separação judicial pode ser: consensual, desde que o casamento tenha mais de um ano (artigo 1.574 do Código Civil); litigiosa, independentemente do tempo do casamento, quando algum dos cônjuges imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum; e a separação-falência, quando comprovada a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição.

O divórcio admite a forma direta, que tem por base a separação de fato por mais de dois anos ou a forma de conversão da separação judicial existente há mais de um ano (artigo 1.580 do Código Civil).

O artigo 227 da Constituição Federal determina que a proteção integral à criança e ao adolescente goza de absoluta prioridade e é um dever da família, da sociedade e do Estado, que devem colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Proteção semelhante é estabelecida em favor dos idosos (artigo 230 da Constituição Federal).

A adoção por estrangeiros é admitida pela Constituição Federal de forma excepcional, nos termos da lei.

São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sem prejuízo da responsabilização por atos infracionais. A Lei n. 8.069/90, no entanto, admite medidas sócio-educativas que vão desde a advertência até a internação.

Os procedimentos pertinentes à apuração de atos infracionais devem observar os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Assim como os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Idoso, para os fins da Lei n. 8.842/94 (lei que cuida da política nacional do idoso), é a pessoa com mais de 60 anos de idade.

Aos maiores de 65 anos de idade é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (artigo 230, § 2.º, da Constituição Federal).

A Lei n. 10.048/2000 dá prioridade de atendimento às pessoas portadoras de deficiência física, aos idosos com idade igual ou superior a 65 anos, às gestantes etc.

A Lei n. 10.173/01 estabelece prioridade nos processos que têm pessoa com mais de 65 anos como parte interessada (ver artigos 1.211-A, B e C do Código de Processo Civil).

Direitos Fundamentais

1. NACIONALIDADE

É o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a determinado Estado Soberano. Vínculo que gera direitos, porém, também acarreta deveres.

Cidadão é aquele que está no pleno gozo de seus direitos políticos. Geralmente, cidadão é o nacional, mas o inverso nem sempre é verdadeiro, p. ex.: um indivíduo nacional preso, não é cidadão, visto estarem suspensos seus direitos políticos (art. 15, inc. III, da CF); uma criança nacional não é cidadã porque sua tenra idade não permite o exercício de direitos políticos.

Povo é o elemento humano do Estado, do país soberano. É o conjunto dos nacionais.

População é conceito demográfico, engloba nacionais e estrangeiros. Envolve todas as pessoas que estão em um território.

1.1. Formas

A nacionalidade apresenta-se de duas formas: originária e secundária.

1.1.1. Nacionalidade originária

Também denominada nacionalidade primária ou involuntária, é a nacionalidade dos natos, não dependendo de qualquer requerimento. É um direito subjetivo, potestativo, que nasce com a pessoa. É potestativo pois independe de manifestação de seu titular. Somente a CF poderá estabelecer quem são os natos.

1.1.2. Nacionalidade secundária

Também denominada nacionalidade adquirida ou voluntária, é a nacionalidade dos naturalizados, sempre dependendo de um requerimento sujeito à apreciação. Em geral, não é um direito potestativo, visto não ser automático.

A pessoa é livre para escolher sua nacionalidade, não podendo ser constrangida a mantê-la (princípio da inconstrangibilidade), podendo optar por outra, sendo aceita ou não (princípio da optabilidade).

1.2. Definição de Nato

Existem dois critérios para definir os natos: o critério do jus loci e o critério do jus sanguinis.

1.2.1. Critério jus loci

É considerado brasileiro nato aquele que nasce na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a serviço de seu país. A República Federativa do Brasil compreende o seu território nacional mais suas extensões materiais e jurídicas.

Se o estrangeiro estiver em território nacional a serviço de um terceiro país, que não o seu de origem, o filho que nascer no Brasil será brasileiro nato.

1.2.2. Critério jus sanguinis

É considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que nascer no estrangeiro estando qualquer um dos pais a serviço da República Federativa do Brasil. Como República Federativa do Brasil entende-se a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou seja, o brasileiro deve estar a serviço da Administração Direta ou da Administração Indireta.

Também poderá requerer a nacionalidade o filho de pai brasileiro ou mãe brasileira nascido no estrangeiro, desde que venha a residir no Brasil e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ECR n. 3/94). É um direito subjetivo.

1.3. Naturalização

A aquisição da nacionalidade secundária pode ser expressa (ordinária ou extraordinária) ou tácita.

No Brasil, houve um período de naturalização tácita denominado Período da Grande Naturalização. Era tácita porque não dependia de qualquer requerimento do interessado. Essa regra foi instituída logo após a Proclamação da República e dispunha que todos os estrangeiros que se encontrassem no Brasil em 15.11.1889 e não optassem pela manutenção de sua nacionalidade originária, dentro de seis meses, automaticamente adquiririam a condição de brasileiro naturalizado.

Atualmente, temos apenas a hipótese de naturalização expressa, ou seja, as regras de naturalização previstas dependem de requerimento expresso do interessado. A CF/88 prevê suas formas:

a) Naturalização ordinária

É a naturalização reconhecida àqueles que apresentam um pedido comprovando ter residido no Brasil durante um ano ininterrupto, ser originário de país de língua portuguesa e que tenha idoneidade moral. Preenchidos esses requisitos, deve ser requerida ao Ministério da Justiça; a concessão ou não dessa naturalização é um poder discricionário do Executivo Federal. A pessoa não tem direito subjetivo a essa naturalização.

b) Naturalização extraordinária

Também denominada naturalização quinzenária, exige quinze anos ininterruptos de residência no Brasil. Pode ser concedida para estrangeiro de qualquer país, inclusive para os apátridas. Exige que o interessado não tenha condenação criminal, nem no Brasil e nem no exterior. Aqui há um direito subjetivo, ou seja, preenchidos os requisitos, deverá ser concedida a naturalização, não havendo discricionariedade do Executivo Federal.

Dentro da naturalização extraordinária existe a hipótese de naturalização fundada no princípio da reserva legal, não está constitucionalmente prevista porque a lei pode disciplinar hipóteses de naturalização, desde que sejam secundárias, não podendo estabelecer hipóteses originárias. A competência para legislar sobre nacionalidade é da União Federal (art. 22, XIII, da CF/88), podendo ser delegada por lei complementar (art. 22, par. ún., da CF/88).

A norma que disciplina essa naturalização é a Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), que estabelece requisitos próprios:

capacidade civil: só pode requerer a naturalização com base no princípio da reserva legal quem tiver capacidade civil;

o requerente deve ter visto permanente;

deve estar residindo no Brasil por quatro anos contínuos;

deve ler e escrever em português;

deve ter boa conduta, boa saúde e bom procedimento;

o requerente deverá estar exercendo uma profissão ou possuir bens que garantam a sua subsistência e a da sua família;

inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou mesmo no exterior por crime doloso a que seja prevista pena mínima de um ano de prisão.

Existem, ainda, outras duas hipóteses previstas nos arts. 115 e 116 da Lei n. 6.964/81:

radicação precoce: o nascido no estrangeiro, admitido no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecido definitivamente, deve manifestar-se pela nacionalidade até dois anos após a maioridade; entrementes sua naturalização será provisória;

naturalização decorrente da conclusão, pelo estrangeiro, de curso superior no Brasil: o estrangeiro admitido no Brasil que não atingiu a maioridade e que conclui curso superior tem até um ano, após o término do curso, para requerer a sua nacionalidade brasileira.

1.4. Distinção entre Brasileiro Nato e Naturalizado

Somente a CF/88 pode estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Cargos reservados aos brasileiros natos:

Presidente e Vice-Presidente da República;

Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado Federal (porque estão na linha de substituição do Presidente da República);

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Os demais cargos do Poder Judiciário poderão ser ocupados por brasileiros natos ou naturalizados;

Ministro de Defesa (cargo criado pela EC n. 23/99);

membros da Carreira Diplomática (não se impõe essa condição ao Ministro das Relações Exteriores);

oficial das Forças Armadas;

parte dos Conselheiros da República (art. 89, VII, da CF/88): o Conselho da República é um órgão consultivo do Presidente da República, devendo ser composto por seis brasileiros natos;

o artigo 222 da Constituição Federal prevê que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. O § 1.º do artigo, na redação da Emenda Constitucional 36/02 autoriza participação de estrangeiros em até 30% do capital total e do capital votante dessas empresas.

1.5. Estatuto da Igualdade (Quase Nacionalidade)

O Estatuto da Igualdade é decorrente do Tratado entre Brasil e Portugal de 1971. Quando são conferidos direitos especiais aos brasileiros residentes em Portugal são conferidos os mesmos direitos aos portugueses residentes no Brasil. O núcleo do Estatuto é a reciprocidade. Os portugueses que possuem capacidade civil e residência permanente no Brasil podem requerer os benefícios do Estatuto da Igualdade e, conseqüentemente, deverá haver reciprocidade em favor dos brasileiros que residem em Portugal.

Essa nacionalidade é chamada de Quase Nacionalidade e pode ser restrita ou ampla.

1.5.1. Quase nacionalidade restrita

Os portugueses terão direitos semelhantes aos dos brasileiros naturalizados, exceto o direito de participação política ativa ou passiva.

1.5.2. Quase nacionalidade ampla

Os portugueses poderão ter os direitos políticos se solicitarem junto à Justiça Eleitoral, preenchendo, para tanto, os seguintes requisitos:

demonstrar a quase nacionalidade restrita;

demonstrar cinco anos de residência permanente no Brasil;

não ter antecedentes criminais;

dominar o idioma comum escrito;

demonstrar que goza de direitos políticos em Portugal.

Obtida a quase nacionalidade ampla, os direitos políticos dos portugueses que a solicitaram ficarão suspensos em Portugal. Terão os mesmos direitos políticos dos brasileiros naturalizados.

O Estatuto da Igualdade poderá prever restrições, desde que também previstas nas normas portuguesas, entretanto restrições a brasileiros naturalizados só podem ser feitas por meio de Emenda Constitucional.

1.6. Perda da Nacionalidade

a) Cancelamento da Naturalização

O que gera o cancelamento é a prática de atividade nociva ao interesse nacional, reconhecida por sentença judicial transitada em julgado. Entende-se que a prática de atividade nociva tem pressuposto criminal (deve ser fato típico). A sentença tem efeitos ex nunc e a reaquisição ocorre se o cancelamento for desfeito em ação rescisória.

b) Aquisição voluntária e ativa de outra nacionalidade

Atinge tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados. O instrumento que explicita a perda da nacionalidade nesta hipótese é o decreto do Presidente da República. Sucede por meio de um processo administrativo que culmina com o decreto que produz efeitos ex nunc. O que conduz à perda é a aquisição de outra nacionalidade, o decreto somente reconhecerá essa situação. A reaquisição também deve ser feita por decreto do Presidente da República.

Nem sempre a aquisição de outra nacionalidade implica a perda da nacionalidade brasileira. O Brasil, além de admitir a dupla nacionalidade, admite a múltipla nacionalidade. Em regra, a aquisição de outra nacionalidade implica a perda da nacionalidade brasileira, entretanto, há exceções:

quando há o reconhecimento ao brasileiro pela legislação estrangeira da condição de nacional originário daquele país;

a pessoa pode se ver obrigada a adquirir outra nacionalidade para manter sua residência naquele país, onde se encontra, ou, ainda, pode se ver obrigada a adquirir a nacionalidade estrangeira para lá poder exercer seus direitos civis (ex.: receber herança, trabalhar etc.). Como é imposição da legislação estrangeira, a pessoa não perde a nacionalidade brasileira;

jus comunicatio: a mulher brasileira pode adquirir a nacionalidade estrangeira em razão do casamento. Em diversos países, o fato de a mulher casar com um nacional estrangeiro implica a aquisição automática da nacionalidade estrangeira (Itália, p. ex.).

2. SÍMBOLOS NACIONAIS

Bandeira Nacional

Hino Nacional

Selos Nacionais

Armas Nacionais

3. TEMAS CORRELATOS

3.1. Banimento

Era o envio compulsório de um brasileiro para o exterior (exílio), com a imposição de lá permanecer durante prazo determinado ou indeterminado. O banimento, hoje, está expressamente vedado pelo inc. XLVII do art. 5.º da CF/88. Quando o banimento é temporário (possui prazo certo), é conhecido como ostracismo.

3.2. Extradição

Admitida no Brasil, é a entrega por um país ao outro (sempre a requerimento desse outro país) de indivíduo que lá deva responder a processo criminal ou que lá deva cumprir pena. A extradição pode incidir sobre estrangeiros ou sobre brasileiros naturalizados, não há extradição de brasileiro nato.

O naturalizado pode ser extraditado nas seguintes condições:

se cometeu crime antes da naturalização;

se comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (poderá ser extraditado a qualquer tempo, seja antes ou depois da naturalização).

A extradição tem como primeiro princípio o da dupla tipicidade: para que a extradição possa ser deferida, é necessário que o fato seja considerado típico e punível, tanto no Brasil quanto no país requerente. Não é, porém, qualquer fato típico que autoriza a extradição. O fato deve ser considerado de certa gravidade, ou seja, contravenção penal e, fatos cuja pena máxima no Brasil não seja superior a 1 (um) ano não autorizam a extradição.

Além da dupla tipicidade, exige-se também um tratado ou compromisso de reciprocidade entre os dois países.

O processo de extradição tem o seguinte rito: o governo estrangeiro encaminha um requerimento ao governo brasileiro pedindo a extradição via Ministério das Relações Exteriores (Poder Executivo). O Poder Executivo repassa, se preenchidos os requisitos, para o Supremo Tribunal Federal, que o julgará. O julgamento formará o título executório da extradição. Caberá, então, ao Presidente da República consumar ou não a extradição.

Quando o Supremo Tribunal Federal recebe o processo de extradição, como condição de prosseguibilidade, deverá ser decretada a prisão do extraditando prevista no art. 208 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal vai atuar dentro do sistema de controle limitado (sistema da contenciosidade limitada), ou seja, não poderá reavaliar a prova, deverá analisar:

se está presente a dupla tipicidade;

se efetivamente o delito não vai ensejar pena de morte no país requerente (caso enseje, o Brasil somente deferirá se aqui também for prevista a pena de morte para a hipótese). Se o crime for apenado com pena de morte, não prevista a recíproca em nossa legislação, o Supremo Tribunal Federal deferirá a extradição se o país requerente comprometer-se a comutar a pena de morte por pena restritiva de liberdade. Se comutada a pena de morte para prisão perpétua, o Supremo Tribunal Federal defere a extradição sob o fundamento de que a prisão perpétua é reversível;

os requisitos do art. 5.º, LII, da CF/88, se o delito é comum ou é delito político (delito de opinião). Não se defere a extradição por delito político ou de opinião (princípio do asilo político, art. 4.º da CF/88).

Quando pedida a extradição, o país requerente deve informar ao Brasil quais as acusações contra aquela pessoa (Princípio da Especialidade). Deve, ainda, comprometer-se a considerar, no cumprimento da pena, o montante da pena já cumprida no Brasil (Princípio da Detração).

O fato de o extraditando ter filho brasileiro sob sua dependência ou, ainda, ter companheiro ou cônjuge há mais de cinco anos não impede a extradição (Súmula n. 421 do STF).

Para que o extraditado possa retornar ao Brasil, é necessário decreto do Presidente da República autorizando.

3.3. Expulsão

O que autoriza a expulsão é o fato de um estrangeiro ter sido condenado criminalmente no Brasil ou ter praticado atos nocivos aos interesses nacionais.

Quando houver a condenação de um estrangeiro, o Ministério Público tem a obrigação de encaminhar cópia da sentença condenatória, da certidão de trânsito em julgado e da folha de antecedentes do condenado ao Ministério da Justiça, para que se instaure o processo de expulsão (prazo de até 30 dias do trânsito em julgado da condenação criminal). O processo de expulsão será consumado pelo Presidente da República.

Se o Ministério da Justiça entender que é caso de expulsão e o Presidente da República se dispuser a consumá-la, a vítima poderá recorrer ao Supremo Tribunal Federal para que o ato seja reavaliado.

Tendo em vista que a expulsão é ato de exclusão de estrangeiro por iniciativa do governo brasileiro, o fato de possuir filhos brasileiros ou cônjuge há mais de 5 anos impede a expulsão (Súmula n. 1 do STF).

3.4. Deportação

A deportação se verifica pelo simples ingresso do estrangeiro ou pela sua permanência no Brasil de forma irregular. É meramente documental, não tem como pressuposto o cometimento de crimes.

A competência para consumar a deportação, por ser um fato de menor gravidade, sem maiores conseqüências, é das autoridades locais (Polícia Federal).

Se o estrangeiro regularizar sua situação, poderá retornar ao Brasil, podendo ser exigido, como condição do retorno, o pagamento das despesas da sua deportação.

4. Direitos Políticos

Direitos políticos são as regras que disciplinam o exercício da soberania popular (jus civitatis), a participação nos negócios jurídicos do Estado.

4.1 Regime Político (ou Regime de Governo) ? O Estado Democrático de Direito

Regime de Governo ou Regime Político, leciona José Afonso da Silva, ?é um complexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram determinada concepção do Estado e da Sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurídico?.

A divisão essencial dos regimes políticos está na contraposição das estruturas autocráticas e democráticas. Enquanto na estrutura autocrática vigora a soberania do governante (princípio do chefe), na democracia verifica-se o governo do povo (regra da maioria).

Pinto Ferreira expõe dois conceitos de democracia. O primeiro, baseado nas idéias de Rousseau, dita que democracia é o regime do povo, pelo povo e para o povo. O segundo, apoiado no pensamento de Kelsen, fundamenta-se não só no voto do povo, mas também na liberdade de consciência, de culto, de religião e de trabalho. No conceito trazido por Kelsen, a democracia é uma técnica de liberdade. É quem melhor define a democracia, pois um povo sem liberdade de informação e de manifestação, ainda que vote, jamais terá um governo verdadeiramente voltado para o bem-estar da maioria.

Conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello , ?a democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura política, que é precisamente o que falta nos países apenas formalmente democráticos?. Bem leciona o mestre que, sem a consciência de cidadania (existente nos países substancialmente democráticos), o povo ?é presa fácil das articulações, mobilizações e aliciamento da opinião pública, quando necessária sua adesão ou pronunciamento, graças ao controle que os setores dominantes detêm sobre a mídia, que não é senão um dos seus braços?.

É certo que a regra da maioria ?é o instrumento técnico capaz de obter o grau máximo da liberdade?, conforme afirma Celso Fernandes Campilongo. Há sempre que se observar, porém, se o objetivo da maioria não foi manipulado por uma minoria dominante. Citando Platão, o Prof. Celso Fernandes enriquece o debate sobre a efetiva legitimidade da regra da maioria com a indagação do objeto da escolha, nos seguintes termos :

?Já na Grécia clássica, em famosa passagem de Protágoras, Platão esclarecia: ?Quando a Assembléia se reúne, se a questão é de deliberar sobre construções a serem realizadas, são chamados arquitetos para deliberarem... Se se trata, ao contrário, de interesses gerais da cidade, vê-se indiferentemente levantarem-se para tomar a palavra arquitetos, ferreiros, sapateiros, mercadores,... e ninguém os reprova?. Em outras palavras: questões técnicas devem ser decididas por especialistas, questões políticas, pelos cidadãos?.

Carmen Lúcia Antunes Rocha relembra que ?a participação política é direito fundamental, ostentada na Declaração dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948, em cujo art. 21 se tem:

1.º ? Todo o homem tem direito de tomar parte no governo do seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.

2.º ? Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço público de seu país.

3.º ? A vontade do povo será a base da autoridade do governo, esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto equivalente que assegure a liberdade do povo?.

Estado de Direito é aquele em que todos estão igualmente submetidos à força das leis.

Estado Democrático de Direito é aquele que permite a efetiva participação do povo na administração da coisa pública, visando sobretudo alcançar uma sociedade livre, justa e solidária em que todos (inclusive os governantes) estão igualmente submetidos à força da lei.

4.2. Espécies de Regimes Democráticos: Democracia Direta, Semidireta e Indireta

O par. ún. do art. 1.º da CF reproduz o conceito de Rosseau de que a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, porque todo o poder emana do povo (primeiro titular do Poder Constituinte Originário), que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente.

O art. 14 da CF explicita que no Brasil a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (democracia indireta), e, nos termos da lei, mediante iniciativa popular, referendo e plebiscito, instrumentos da democracia direta (também denominada participativa). A esse exercício misto da soberania popular, eleição direta dos parlamentares e dos chefes do executivo ? democracia indireta ou representativa - e iniciativa popular, plebiscito e referendo ? democracia participativa -, dá-se o nome de democracia semidireta (que é o nosso regime de governo).

4.3. Cidadão

Na linguagem popular, cidadão, povo, população e nacionalidade são expressões que se confundem. Juridicamente, porém, cidadão é aquele nacional que está no gozo de seus direitos políticos, sobretudo do voto. População é conceito meramente demográfico. Povo é o conjunto dos cidadãos.

Cidadania é conjunto de direitos fundamentais e de participação nos destinos do Estado. Tem sua face ativa (direito de escolher os governantes) e sua face passiva (direito de ser escolhido governante). Alguns, porém, por imposição constitucional, podem exercer a cidadania ativa (ser eleitor), mas não podem exercer a cidadania passiva (ser candidato), a exemplo dos analfabetos (art. 14, § 4.º, da CF). Alguns atributos da cidadania são adquiridos gradativamente, a exemplo da idade mínima exigida para alguém concorrer a um cargo eletivo (18 anos para Vereador, 21 anos para Deputado etc.).

4.4. O Sufrágio e o Voto

O sufrágio (do latim sufragium, apoio) representa o direito de votar e ser votado e é considerado universal quando se outorga o direito de votar a todos que preencham requisitos básicos previstos na Constituição, sem restrições derivadas de condição de raça, de fortuna, de instrução, de sexo ou de convicção religiosa.

O sufrágio restrito (qualificativo) é aquele só conferido a pessoas que preencham determinadas condições de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitário (quando impõe restrições vinculadas à capacidade econômica do eleitor ? as CFs de 1891 e 1934 vedavam o voto dos mendigos) ou restrito capacitário (pela CF/67 e até a EC n. 25/85, o analfabeto não podia votar).

O sufrágio identifica um sistema no qual o voto é um dos instrumentos de deliberação.

O voto, que é personalíssimo (não pode ser exercido por procuração), pode ser direto (como determina a atual CF) ou indireto. É direto quando os eleitores escolhem seus representantes e governantes sem intermediários. É indireto quando os eleitores (denominados de 1.º grau) escolhem seus representantes ou governantes por intermédio de delegados (eleitores de 2.º grau), que participarão de um Colégio Eleitoral ou órgão semelhante.

Observe-se que há exceção ao voto direto no § 1.º do art. 81 da CF, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.

O voto é secreto para garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno. O voto com valor igual para todos é a aplicação do Direito Político da garantia de que todos são iguais perante a lei (cada eleitor vale um único voto ? one man, one vote).

Não se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia direta em que os cidadãos se reúnem e exercem sem intermediários os poderes governamentais pode ser classificada como reminiscência histórica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas administrações já não permitem tal forma de participação (costuma-se citar como exceção alguns cantões suíços, com pequenas populações).

Os principais institutos da democracia representativa (indireta) são o voto (direito ou indireto) e o mandato político que o representante recebe.

4.5. A Iniciativa Popular, o Referendo e o Plebiscito

Os principais institutos da democracia direta (participativa) no Brasil são a iniciativa popular, o referendo popular e o plebiscito.

4.5.1. Iniciativa popular (arts. 14, III; 27, § 4.º; 29, XIII; e 61, § 2.º; todos da CF; e art. 22, IV, da Constituição Paulista)

Uma das formas de o povo exercer diretamente seu poder é a iniciativa popular, pela qual 1% do eleitorado nacional (cerca de 1.080.000 eleitores no ano 2000), distribuídos por pelo menos cinco Estados-Membros, com não menos de três décimos de 1% dos eleitores de cada um deles, pode apresentar à Câmara dos Deputados um projeto de lei (complementar ou ordinária).

O Prof. José Afonso da Silva admite a iniciativa popular também para projeto de emenda à CF, posição que, entretanto, não está explicitada no art. 60 da CF (que define quem tem poder de iniciativa para uma emenda).

Nos termos da Lei Federal n. 9.709, de 18.11.1998, o projeto de lei de iniciativa popular deve limitar-se a um só assunto e não poderá ser rejeitado por vício de forma (art. 13). A tramitação do projeto de iniciativa popular observa as normas do regimento interno das casas legislativas.

No âmbito do Estado de São Paulo, a iniciativa popular deve ter por base matéria de interesse local e pode envolver desde proposta de emenda da Constituição Estadual (art. 22, IV, CE, que exige a assinatura de 1% do eleitorado do Estado) até proposta de lei complementar ou ordinária (assinatura de 0,5% dos eleitores do Estado). Não se admite iniciativa popular se o tema do projeto de lei for previsto pela Constituição Estadual como de competência exclusiva de qualquer um dos três poderes. Há que se colher o apoio dos eleitores de pelo menos 5 dos 15 maiores Municípios do Estado, sendo que cada um deles deverá estar representado por no mínimo 0,2% dos seus eleitores.

Nos Municípios, a iniciativa popular também está restrita aos interesses locais, dependendo da assinatura de 5% dos seus eleitores (art. 29, XIII, da CF, conforme renumeração feita pela EC n. 1, de 1992).

4.5.2. O plebiscito e o referendo popular

O referendo é a forma de manifestação popular pela qual o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental já manifestada,ex. quando uma emenda constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo é submetido à aprovação ou rejeição dos cidadãos antes de entrar em vigor.

Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo (matéria constitucional, administrativa ou legislativa), bem como no caso do § 3.º do art. 18 da CF (incorporação, subdivisão ou desmembramento de um Estado), a autorização e a convocação do referendo popular e do plebiscito são da competência exclusiva do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV, da CF, c. c. a Lei n. 9.709/98 (em especial os arts. 2.º e 3.º).

A iniciativa da proposta do referendo ou do plebiscito deve partir de 1/3 dos Deputados Federais ou de 1/3 dos Senadores. A aprovação da proposta é manifestada (exteriorizada) por decreto legislativo que exige o voto favorável da maioria simples dos Deputados Federais e dos Senadores (voto favorável de mais da metade dos presentes à sessão, observando-se que para a votação ser iniciada exige-se a presença de mais da metade de todos os parlamentares da casa).

O referendo deve ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação da lei ou da adoção de medida administrativa sobre a qual se mostra conveniente a manifestação popular direta.

O plebiscito é a consulta popular prévia pela qual os cidadãos decidem ou demostram sua posição sobre determinadas questões. A convocação de plebiscitos é de competência exclusiva do Congresso Nacional quando a questão for de interesse nacional.

Relembramos que a CF permite a criação de Territórios Federais (hoje inexistentes) e até prevê, no art. 12 do ADCT, a formação de uma comissão para analisar a questão, sobretudo em relação à Amazônia Legal. Entre os primeiros passos está a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (art. 18, § 3.º, da CF).

Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o plebiscito e o referendo são convocados em conformidade, respectivamente, com a CE e com a Lei Orgânica.

No Estado de São Paulo, a questão está disciplinada no § 3.º do art. 20 da CE. Prevê o dispositivo que 1% do eleitorado do Estado poderá requerer à Assembléia Legislativa a realização de referendo. O plebiscito, por sua vez, deve ser requerido ao TRE por 1% do eleitorado do Estado, ouvida a Assembléia Legislativa.

Os eleitores (1%) deverão estar distribuídos em, pelo menos, cinco entre os quinze maiores Municípios do Estado, com não menos de 0,2% dos eleitores em cada um deles.

O Prof. José Afonso da Silva também aponta a ação popular como um dos instrumentos da democracia participativa, regra que não está explicitada no art. 14 da CF.

4.5.3. Veto popular

O veto popular é um modo de consulta do eleitorado sobre uma lei existente, visando a revogá-la pela votação direta. Foi aprovado em 1.º turno pela Assembléia Nacional Constituinte, mas acabou sendo rejeitado no 2.º turno, não sendo incluído na CF de 1988.

4.5.4. Recall

É a chamada para votar, que também não está prevista em nosso sistema constitucional. É uma forma de revogação de mandato, de destituição, pelos próprios eleitores, de um representante eleito, que é submetido a uma reeleição antes do término do seu mandato.

4.5.5. Pluralismo político

Há que se relembrar inexistir uma democracia substancial sem a garantia do pluralismo político, caracterizado pela convivência harmônica dos interesses contraditórios. Para tanto, há que se garantir a ampla participação de todos (inclusive das minorias) na escolha dos membros das casas legislativas, reconhecer a legitimidade das alianças (sem barganhas espúrias) que sustentam o Poder Executivo e preservar a independência e a transparência dos órgãos jurisdicionais a fim de que qualquer lesão ou ameaça de lesão possa ser legitimamente reparada por um órgão imparcial do Estado.

O princípio do pluralismo político (inc. V do art. 1.º da CF/88) está desmembrado em diversos dispositivos constitucionais, entre eles os que garantem a livre manifestação do pensamento (art. 5.º, IV), a livre convicção política (art. 5.º, VIII) e o pluripartidarismo (art. 17). Demonstra que nossa sociedade é pluralista (equilibra os interesses contraditórios com negociações constantes) e não monista.

4.6. Alistamento Eleitoral (Capacidade Eleitoral Ativa)

Cabe privativamente à União legislar sobre matéria eleitoral (art. 22, I, da CF). Tanto o Presidente da República (art. 84, IV, da CF) quanto o TSE (art. 23, IX, do Código Eleitoral) podem expedir as instruções que julgarem convenientes à boa execução das leis eleitorais; poder regulamentar que excepcionalmente pode ser exercido também pelos TREs nas suas respectivas circunscrições (inc. XVII do art. 30 do Código Eleitoral).

O alistamento eleitoral (integrado pela qualificação e pela inscrição) e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos. São facultativos, contudo, para o analfabeto, para os maiores de dezesseis anos (até a data do pleito, conforme prevê o art. 12 da Resolução n. 20.132/98) e menores de dezoito, bem como para os maiores de setenta anos. Em seu art. 6.º, o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) também faculta o alistamento do inválido e dos que se encontram fora do país. Faculta, ainda, o voto dos enfermos, dos que se encontram fora do seu domicílio e dos servidores públicos em serviço que os impeça de votar. Conforme sustenta Joel José Cândido , ?o indígena, capaz de exprimir-se na língua nacional, pode se alistar, desde que portador de documento, ainda que mero registro administrativo na FUNAI?.

O art 7.º do Código Eleitoral especifica as sanções para quem inobserva a obrigatoriedade de se alistar e votar. Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou se justificou devidamente, o eleitor não poderá obter passaporte ou carteira de identidade, inscrever-se em concurso público, receber remuneração dos entes estatais ou paraestatais, renovar matrícula em estabelecimento oficial de ensino etc.

O título eleitoral prova a quitação do eleitor para com a Justiça Eleitoral até a data de sua emissão (art. 23 da Resolução n. 20.132/98). O requerimento de inscrição é submetido à apreciação do Juiz eleitoral, que, em 48 horas, poderá deferi-lo, indeferi-lo ou convertê-lo em diligências. Quinzenalmente, o Juiz eleitoral fará publicar pela imprensa, onde houver, ou por edital, os pedidos de inscrição e a sua decisão. Da decisão indeferitória pode recorrer o eleitor. Da deferitória pode recorrer qualquer delegado de partido. Na qualidade de defensor da ordem jurídica e do regime democrático (art. 127 da CF), o Ministério Público pode recorrer da decisão do Juiz Eleitoral. Os recursos devem ser interpostos em três dias (seguindo assim a regra geral do art. 258 do Código Eleitoral) e são dirigidos ao TRE competente.

O eleitor obrigado a votar e que se encontre no exterior no dia da votação tem o prazo de 30 dias, contados de seu ingresso no país, para justificar sua falta perante o Juiz de sua zona eleitoral.

No caso de estar no país, o eleitor faltoso tem o prazo de 60 dias para justificar sua ausência. Indeferida a justificação ou decorrido o prazo sem justificativa, será aplicada multa pelo não exercício do voto, a qual será fixada entre 3 e 10% sobre o valor correspondente a 33,02 UFIRs (base de cálculo) e destinada ao Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos. O pagamento poderá ser efetuado na agência arrecadadora de qualquer zona eleitoral, nos termos do art. 11 do Código Eleitoral e da Resolução do TSE n. 20.405/98. Conforme os §§ 2.º e 3.º do art. 367 do Código Eleitoral, o eleitor pobre poderá ser isentado do pagamento da multa. Por outro lado, se mesmo aplicada no máximo se mostrar ineficaz em razão da situação econômica do infrator, a multa poderá ser aumentada em até 10 vezes. Certificado nos autos que a multa não foi satisfeita no prazo de trinta dias, contados do trânsito em julgado da decisão que a fixar (a decisão deve ser publicada ou notificada ao infrator), a dívida será inscrita em livro próprio do Juízo Eleitoral ou do Tribunal (caso os autos lá se encontrem) e assim considerada líquida e certa para efeitos de cobrança perante execução fiscal. No caso de imposição de multa pelo Juiz eleitoral, este deverá providenciar para que em cinco dias do trânsito em julgado de sua decisão os autos (com a certidão da dívida inscrita) sejam encaminhados ao Tribunal Eleitoral competente, o qual se reportará diretamente à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Feita por esta a liquidação da dívida, a ocorrência será anotada nos autos e registrada no Livro de Inscrição de Multas Eleitorais (Resolução do TSE n. 20.405/98 e Portaria TSE n. 94/99).

De acordo com o art. 42 do Código Eleitoral, o alistamento é feito no lugar da residência ou da moradia do requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, será considerado domicílio qualquer uma delas. Prevalece, então, que o domicílio eleitoral não é, necessariamente, o local onde o cidadão estabelece a sua residência com ânimo definitivo (regra do art. 31 do CC).

Ao contrário da legislação eleitoral de 1945, que previa a inscrição ex officio, hoje o alistamento somente é efetivado a requerimento do interessado.

O art. 91 da Lei n. 9.504/97, ratificando previsão do art. 72 da Lei n. 9.100/95, estabelece que nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos 150 dias anteriores à data da eleição. Está revogado, portanto, o art. 67 do Código Eleitoral (que fixava o prazo em 100 dias).

Os procedimentos pertinentes ao alistamento e à transferência estão previstos nos arts. 43 e ss. do Código Eleitoral e nos arts. 11 e ss. da Resolução TSE n. 20.132/98. Exige-se, em síntese, prova de identidade e do cumprimento das exigências relativas ao serviço militar obrigatório. No momento da formalização do pedido de inscrição, o alistando manifestará sua preferência pelo local de votação entre aqueles relativos à sua zona eleitoral e assinará, sob as penas da lei, formulário-padrão que, entre outras informações, destaca seu endereço. O prazo de alistamento para o brasileiro nato vai até os dezenove anos e para o naturalizado é de até um ano após a aquisição da nacionalidade brasileira.

Para fins de transferência de domicílio eleitoral, o eleitor deverá comprovar estar quite com a Justiça Eleitoral, o transcurso de pelo menos um ano da última inscrição e declarar residência mínima de três meses no novo domicílio. Não comprovada a quitação para com a justiça eleitoral, desde logo o Juiz eleitoral fixará a multa devida. O requerimento de transferência será imediatamente publicado na imprensa oficial (na capital) ou em cartório (nas demais localidades), podendo os interessados impugná-lo em 10 dias. Da decisão cabe recurso para o TRE competente no prazo de três dias.

As exigências temporais especificas da Justiça Eleitoral não se aplicam aos servidores públicos removidos ou transferidos e aos familiares que os acompanham.

Conforme será analisado em tópico específico, inscrever-se fraudulentamente como eleitor caracteriza crime (art. 289 do Código Eleitoral).

Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o serviço militar obrigatório, o conscrito (aquele que, regularmente convocado, presta o serviço militar obrigatório ou serviço alternativo, incluindo-se no conceito os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam o serviço militar obrigatório após o encerramento da faculdade ? art. 7.º da Lei n. 5.292, de 8.6.1967). O conscrito que se alistou e adquiriu o direito de voto antes da conscrição tem sua inscrição mantida, mas não pode exercer o direito de voto até que o serviço militar ou alternativo esteja cumprido (Resolução TSE n. 15.072/89).

Aos portugueses com residência permanente no Brasil (independentemente de naturalização), se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, são atribuídos os direitos inerentes a estes, salvo os casos previstos na própria CF (art. 12, § 1.º, da CF/88, nos termos da EC de revisão n. 3/94). Conforme ensina José Afonso da Silva, quanto aos direitos conferidos aos portugueses, ?seria muito mais simples se a Constituição houvesse dito claramente que seriam atribuídos a eles os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados?. Antes da reforma constitucional, o texto era confuso, mas atribuía aos portugueses os direitos inerentes aos brasileiros natos, exceto quanto às ressalvas previstas na própria CF. Francisco Rezekobserva que estes quase nacionais podem ser extraditados e não cumprem o serviço militar obrigatório, circunstâncias que os diferenciam dos naturalizados, mas é suficiente para rechaçar a tese de que a nacionalidade é pressuposto da cidadania.

Encerrando o tema, Walter Ceneviva leciona que, observados os requisitos da CF (residência permanente no Brasil e reciprocidade), o cidadão português, além de eleitor, pode ser Governador de Estado, Senador ou Deputado (mas não Presidente de algumas das Casas do Congresso, já que, entre outras, tal função é reservada aos brasileiros natos ? art. 12, § 3.º, da CF). Preenchidos os requisitos constitucionais e legais, pode também ser Vereador.

Na prática, somente o português naturalizado brasileiro tem acesso aos cargos acima citados (e que não exijam a condição de brasileiro nato), pois o art. 15 da Constituição Portuguesa veda a qualquer estrangeiro (inclusive aos provenientes de países de língua portuguesa) o acesso à titularidade dos órgãos de soberania e dos órgãos de governo próprio das regiões autônomas, o serviço das forças armadas e a carreira diplomática.

A outorga de direitos políticos a brasileiros em Portugal importará suspensão dos mesmos no Brasil com a suspensão das inscrições eleitorais eventualmente existentes (§ 3.º do art. 51 da Resolução TSE n. 20.132/98).

4.7. Revisão do Eleitorado

Quando houver denúncia fundamentada de fraude no alistamento junto a uma zona ou Município, o TRE, observadas as regras determinadas pelo TSE, poderá determinar correição e, provada a fraude em proporção comprometedora, ordenará a revisão do eleitorado com o cancelamento dos títulos que não forem apresentados à revisão (§ 4.º do art. 71 do Código Eleitoral).

O TSE determinará de ofício a revisão sempre que o total de transferências ocorridas no ano em curso for 10% superior ao do ano anterior, quando o eleitorado for superior ao dobro da população entre 10 e 15 anos ou, ainda, quando o eleitorado for superior a 65% da população projetada pelo IBGE para aquele ano (art. 92 da Lei n. 9.504/97 e art. 57 da Resolução TSE n. 20.132/98).

4.8. Condições de Elegibilidade (Capacidade Eleitoral Passiva)

São condições de elegibilidade, na forma da lei:

a nacionalidade brasileira (observada a questão da reciprocidade, antes destacada quanto aos portugueses, e que apenas alguns cargos são privativos de brasileiros natos);

o pleno exercício dos direitos políticos;

o alistamento eleitoral (só pode ser votado quem pode votar, embora nem todos que votam possam ser votados ? como o analfabeto e o menor de 18 e maior de 16 anos);

o domicílio eleitoral na circunscrição (pelo prazo que a lei ordinária federal fixar e que hoje é de um ano antes do pleito, nos termos do art. 9.º da Lei n. 9.504/97);

a filiação partidária (pelo menos um ano antes das eleições, nos termos do art. 18 da Lei Federal n. 9.096/95);

a idade mínima de 35 anos para Presidente da República, Vice-Presidente da República e Senador; de 30 anos para Governador e Vice-Governador; de 21 anos para Deputado (Federal, Distrital ou Estadual), Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz (mandato de 4 anos ? art. 98, II, da CF) e a idade mínima de 18 anos para Vereador.

A aquisição da elegibilidade, portanto, ocorre gradativamente.

De acordo com o § 2.º do art. 11 da Lei n. 9.504/97, a idade mínima deve estar preenchida até a data da posse. Há, contudo, entendimento jurisprudencial no sentido de que o requisito da idade mínima deve estar satisfeito na data do pleito.

Não há idade máxima limitando o acesso aos cargos eletivos.

4.9. Direitos Políticos Negativos

Direitos políticos negativos são as circunstâncias que acarretam a perda ou suspensão dos direitos políticos, ou que caracterizam a inelegibilidade, restringindo ou mesmo impedindo que uma pessoa participe dos negócios jurídicos de uma nação.

4.9.1. O cancelamento da inscrição eleitoral

As causas de cancelamento da inscrição eleitoral estão explicitadas no art. 71 do Código Eleitoral:

infração do art. 5.º do Código Eleitoral, o qual veda o alistamento como eleitores dos que não sabem exprimir-se na língua nacional (conceito que não restringe o alistamento e o voto dos deficientes que têm capacidade de expressar sua vontade) ou que estejam privados de seus direitos políticos;

infração do art. 42 do Código Eleitoral, que veda o alistamento dos que estão privados, temporária ou definitivamente, dos direitos políticos;

a suspensão ou a perda dos direitos políticos;

a pluralidade de inscrições;

o falecimento do eleitor, devendo o cartório de registro civil, até o dia 15 de cada mês, enviar ao Juiz eleitoral competente as comunicações dos óbitos dos cidadãos alistados;

deixar de votar em 3 eleições consecutivas. Conforme estabelece o § 3.º do art. 7.º do Código Eleitoral, regulamentado pelo § 3.º do art. 78 da Resolução TSE n. 20.132/98, será cancelada a inscrição do eleitor que se abstiver de votar em três eleições consecutivas, salvo se houver apresentado justificativa para a falta ou efetuado o pagamento da multa, ficando excluídos do cancelamento os eleitores que, por prerrogativa constitucional, não estejam obrigados ao exercício do voto e cuja idade não ultrapasse 80 anos.

Havendo segundo turno, cada um deles será considerado uma eleição para os efeitos de cancelamento ou imposição de multa (inc. V do art. 82 da Resolução n. 20.292/98).

A exclusão do eleitor poderá ser promovida ex officio pelo Juiz eleitoral ou a requerimento do MP, de delegado de partido ou de qualquer eleitor. Durante o processo de exclusão, o eleitor poderá votar normalmente. Os votos, se em número suficiente para alterar a representação proporcional ou a classificação dos eleitos pelo princípio majoritário, poderão ser considerados nulos se ao final a decisão excludente tornar-se definitiva.

Autuada a informação, o Juiz eleitoral determinará a publicação de edital, com o prazo de dez dias. O edital é dispensável no caso de falecimento.

Os interessados (inclusive outro eleitor ou delegado de partido ? art. 73 do Código Eleitoral) poderão contestar dentro de cinco dias. Se necessário, serão produzidas provas, em cinco dias. O julgamento se dará em cinco dias, podendo o excluendo, o MP ou delegado de partido recorrer ao TRE em três dias.

4.9.2. As inelegibilidades (que podem ser previstas pela CF ou por lei complementar)

São absolutamente inelegíveis - para qualquer cargo eletivo em todo o território nacional - os inalistáveis (incluídos os conscritos referidos no item 4.7. e os estrangeiros) e os analfabetos. O exercício do mandato não afasta a inelegibilidade, conforme estabelece a Súmula n. 15 do TSE.

São relativamente inelegíveis (só atinge a eleição para determinados cargos ou em determinadas regiões) os menores de 35 anos de idade (que não podem ser candidatos a Senador, Presidente da República ou Vice-Presidente da República) e, no território da jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins (afins são os parentes do cônjuge), até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador, de Prefeito ou de quem os haja substituído nos seis meses anteriores ao pleito, salvo se o candidato já for titular de mandato eletivo e concorrer à reeleição (continuidade do mesmo cargo).

Os parentes e o cônjuge, porém, são elegíveis para quaisquer cargos fora da jurisdição do respectivo titular do mandato e mesmo para cargo de jurisdição mais ampla. Exemplo: o filho de um Prefeito Municipal pode ser candidato a Deputado, a Senador, a Governador ou a Presidente da República, ainda que não haja desincompatibilização de seu pai (TSE, consulta 6.328 ? Classe 10.ª ? DF). A hipótese de inelegibilidade em razão de parentesco ou casamento é conhecida por inelegibilidade reflexa e, quanto à eleição para Chefe do Poder Executivo, perdura a vedação mesmo que o titular do cargo renuncie seis meses antes da eleição (Súmula n. 6 do TSE). Também é possível a eleição de cônjuge ou parente até segundo grau do Chefe do Executivo para cargo eletivo diverso, no mesmo território, desde que haja a desincompatibilização definitiva do Chefe do Executivo seis meses antes do pleito (a Súmula n. 6 do TSE veda candidatura ao mesmo cargo de Chefe do Executivo, ainda que haja desincompatibilização do titular seis meses antes do pleito). A viúva de Chefe do Poder Executivo pode candidatar-se ao mesmo cargo do falecido, pois com a morte cessa a sociedade conjugal.

Não vige mais o impedimento de reeleição (mesmo cargo) do Presidente da República e outros Chefes de Poder Executivo.

Pela EC n. 16/97, que deu nova redação ao § 5.º do art. 14 da CF, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do DF, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos por um único período imediatamente subseqüente. Mesmo com a renúncia antes do término do segundo mandato, o Chefe do Poder Executivo não poderá concorrer a um terceiro mandato imediatamente subseqüente.

Ao contrário da Constituição norte-americana, cujo 22.º Aditamento expressamente estabelece que ninguém poderá ser eleito mais de duas vezes (ainda que alternadamente) para o cargo de Presidente, a nossa CF/88 não impede que alguém cumpra dois mandatos presidenciais (consecutivos ou não), permaneça fora da Presidência da República por quatro anos e volte a ser eleito, admitida novamente a reeleição.

Para concorrerem a cargo diverso dos que ocupam, porém, os Chefes do Executivo devem renunciar aos respectivos mandatos seis meses antes do pleito (desincompatibilização). Para a reeleição (mesmo cargo), não se exige a desincompatibilização (ADIn n. 1.805/DF).

Até a EC n. 16/97, prevalecia que o Vice do Chefe do Poder Executivo podia concorrer à reeleição ou a qualquer outro cargo (inclusive o de Chefe de Executivo) sem desincompatibilizar-se, desde que nos seis meses anteriores ao pleito não tivesse substituído o titular do cargo Executivo. Se o tivesse sucedido a qualquer tempo, estava inelegível para o mesmo cargo (Consulta n. 115 TSE). Admitida, contudo, a reeleição do próprio Chefe do Poder Executivo, a questão passou a ser analisada de outra forma. O Vice substitui o titular no caso de impedimento e sucede-lhe no caso de vaga. Enquanto substituto, é Vice. Quando sucede, passa a Titular do mandato. Não há vedação para que o Vice que substitui o Titular concorra a outro cargo (inclusive o do Chefe do Executivo), para tanto, porém, se estiver substituindo o Titular, deve desincompatibilizar-se seis meses antes do pleito, nos termos do § 6.º do art. 14 da CF/88. Hoje, admite-se a reeleição para o titular do mandato, independentemente de afastamento do cargo. Se o Vice, portanto, sucedeu o Titular, está exercendo seu primeiro mandato nesta qualidade, podendo concorrer à reeleição sem afastar-se do cargo.

Aos Membros do Legislativo não se impõe qualquer desincompatibilização para que concorram a cargo do Legislativo ou do Executivo.

A LC n. 64/90 e a LC n. 81/94, autorizadas pela CF/88 (§ 9.º do art. 14 da CF), estabelecem outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, a normalidade e a legitimidade das eleições contra as influências do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Direta ou Indireta.

4.9.3. Os militares

O militar alistável (excluído o conscrito) é elegível nos seguintes termos:

se contar com menos de dez anos de serviço militar, deve afastar-se da atividade (passa automaticamente para a reserva ? totalidade das pessoas que se conservam à disposição não remunerada das Forças Armadas);

se contar com mais de dez anos de atividade, o militar será temporariamente agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (art. 14, § 8.º, da CF), que será remunerada caso o militar eleito preencha os requisitos para ser reformado (espécie de aposentadoria do militar). Caso não seja eleito, o militar que tinha mais de dez anos de serviço ao lançar sua candidatura voltará a exercer suas funções militares.

Agregação é a inatividade provisória de um militar sem que ele deixe de pertencer aos quadros do efetivo das Forças Armadas.

O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos (inc. V do § 3.º do art. 142 da CF, na redação da EC n. 18/98). Assim, para poder candidatar-se, deve ser agregado (suspender o exercício do serviço ativo) desde o registro da candidatura até a diplomação (Resolução TSE n. 19978/97).

Conforme consta do REsp n. 112.477/RS (não conhecido), j. 3.6.1997, 6.ª Turma do STJ, ?o militar que conta com mais de dez anos de efetivo serviço, candidato a cargo eletivo, será agregado pela autoridade superior, pelo que tem direito à remuneração pertinente até a sua diplomação?. O entendimento apenas garante tratamento igualitário aos servidores militares e civis, mas não é pacífico, pois o art. 98 do Código Eleitoral (parcialmente revogado pelo § 8.º do art. 14 da CF) equipara a agregação às licenças não remuneradas daqueles que se afastam do serviço para tratar de assuntos particulares.

O prazo de filiação partidária exigível do militar candidato é o mesmo da desincompatibilização, ou seja, a partir do registro de sua candidatura seis meses antes do pleito (Resolução TSE n. 19.978/97).

As mesmas regras são aplicáveis aos militares dos Estados, do DF e dos Territórios (§ 1.º do art. 42 da CF/88).

4.10. Impugnação do Mandato Eletivo (§ 10 do Art. 14 da CF)

4.10.1. Auto-aplicabilidade da norma

Dita o § 10 do art. 14 da CF que ?o mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de 15 dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude?.

Condição essencial para iniciarmos a análise do tema diz respeito à auto-aplicabilidade, ou não, da norma constitucional que dispõe sobre a impugnação do mandato eletivo. Conforme consta dos Acórdãos n. 108.451 e n. 111.129, ambos do TRE/SP, e do Recurso TSE n. 8714 (DJU de 30.4.1990), o § 10 do art. 14 da CF/88 é auto-aplicável. De qualquer forma, ainda que se definisse pela sua eficácia limitada, a solução estaria na recepção da legislação infraconstitucional anterior à CF/88 e que já previa a ação de impugnação do mandato eletivo, conforme o art. 23 da Lei n. 7.493/86 e Lei n. 7.664, de 29.6.1988.

4.10.2. O fundamento e o objeto da ação

O comprometimento objetivo de uma eleição, capaz de justificar a impugnação do mandato eletivo, ocorre com a constatação de vícios especificados pelo constituinte que deformem ou comprometam a legitimidade do mandato popular.

Conforme leciona o Min. Sepúlveda Pertence, no Acórdão TSE n. 11.951, de 14.5.1991, a perda do mandato eletivo é ?conseqüência do comprometimento objetivo da eleição por vícios de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude?. Poder é a capacidade de afetar o comportamento dos outros. Muitas vezes, até mesmo promessas de pequenos benefícios podem caracterizar o dolo de aproveitamento capaz de viciar o consentimento de um eleitor, de afetar seu comportamento e, ilicitamente, definir o seu voto.

Talvez por perceber que a legalidade de cada eleição exige a análise do caso concreto, o legislador não definiu o que é a corrupção, a fraude, ou o abuso do poder econômico, político ou de autoridade, garantindo uma fluidez ao conceito capaz de dotar de eficácia e operacionalidade o sistema jurídico eleitoral. Sobre o tema, merece destaque a seguinte exposição de Antonio Carlos Mendes:

?É contrário à noção de operacionalidade estabelecer um rol de proibições, um rol conceitualmente estabelecido de situações de ordens fáticas configuradoras do abuso de poder econômico. Por quê? Porque esta não é a melhor abordagem da teoria do abuso do poder econômico; porque com isso, ao se estabelecer em numerus clausulus as hipóteses de abuso de poder econômico, estar-se-ia, é certo, excluindo outras situações fáticas, juridicamente relevantes à configuração deste mesmo abuso?.

4.10.3. Legitimidade ativa

Conforme leciona Joel José Cândido, ?são partes legítimas para propô-la o Ministério Público, os Partidos Políticos e os candidatos, eleitos ou não?.

Tito Costa dá maior amplitude a este rol e aceita também que o eleitor, associação de classe e sindicatos figurem no pólo ativo da ação de impugnação de mandato eletivo.

A análise da evolução legislativa quanto à legitimidade ativa para a impugnação de registro de candidatura, instituto da mesma natureza jurídica da impugnação de mandato eletivo, mas que visa impedir que o impugnado participe do próprio certame (art. 97 do CE e arts. 3.º e 22 da LC n. 64/90), indica que, neste caso, está com razão o Prof. Joel José Cândido.

4.10.4. Produção antecipada de provas

A interpretação gramatical da parte final do § 10 do art. 14 da CF pode levar à conclusão de que a petição inicial da ação de impugnação de mandato eletivo necessariamente deve ser instruída com provas pré-constituídas. O entendimento, aliás, teria respaldo em precedentes relacionados ao recurso contra a expedição do diploma (previsto nas hipóteses do art. 262 do Código Eleitoral), já que, em relação a este, o TSE reiteradas vezes exigiu a prova pré-constituída (BE-TSE 422/555 e 434/508). Ao contrário, contudo, do recurso contra a expedição do diploma, a ação de impugnação de mandato eletivo comporta dilação probatória. Não se veda, portanto, a produção de provas no curso da ação, sendo facultativa a investigação prévia prevista na LC n. 64/90.

4.10.5. Foro competente e o rito da ação

A ação de impugnação de mandato eletivo, em se tratando de mandatos de natureza municipal, deve ser processada e julgada pelo Juiz eleitoral de 1.º grau, não se aplicando o disposto no art. 29, X, da CF (cf. Recurso TSE n. 9.453).

Cuidando-se de mandatos de Governador e Vice, e também Senador, Deputado Federal, Estadual e Distrital, a competência é do TRE. Quanto aos mandatos do Presidente da República e Vice, a competência é do TSE. Nesse sentido, as lições de Roberto Amaral e Sérgio Sérvulo da Cunha e de Joel José Cândido. Tito Costa sustenta que a impugnação de mandatos de Senadores e Deputados Federais é de competência originária do TSE.

Quanto ao rito inicial da ação, prevaleceu a tese de aplicação do procedimento ordinário do CPC até que lei específica discipline a matéria. Para os recursos, porém, o prazo é de três dias (art. 258 do CE). O recurso contra a sentença de primeira instância será de apelação e terá efeito devolutivo e suspensivo, aplicando-se a regra do art. 216 do Código Eleitoral e não a norma prevista em seu art. 257.

Quando a natureza do vício constatado permitir um cálculo preciso dos votos viciados, a sentença poderá determinar o recolhimento do diploma impugnado e a posse do segundo colocado no pleito. Inviabilizada a hipótese, o Presidente da Câmara Municipal deve assumir a Prefeitura e novas eleições serão convocadas para o prazo de noventa dias.

A ação corre em segredo de justiça, é gratuita (Lei n. 9.507/97) e, segundo prevalece na jurisprudência, a perda do mandato só é efetivada após o trânsito em julgado da decisão final, tese que, na prática, tem fulminado a eficácia da ação e que deve ser revisitada ante o novo instituto da antecipação da tutela. Anote-se, ademais, que a LC n. 86/96, na parte que permitia o exercício do mandato até o julgamento final da ação rescisória contra a decisão que impugnou o mandato eletivo, foi liminarmente suspensa pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADIn n. 1459) por violar o princípio da coisa julgada.

Por fim, há que se relembrar que a condenação definitiva por abuso do poder econômico ou político gera a inelegibilidade para qualquer cargo eletivo por três anos contados do término da legislatura, dentro da qual era exercido o mandato (alínea ?d? do inc. I do art. 1.º da LC n. 64/90).

4.11. Perda e Suspensão dos Direitos Políticos

É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão se dará nos casos previstos no art. 15 da CF/88.

A perda diferencia-se da suspensão porque nesta a requisição dos direitos políticos é automática, e naquela, depende de requerimento.

a) Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

Conforme foi visto anteriormente, somente os nacionais (natos ou naturalizados) e os portugueses com residência permanente no Brasil (preenchido o requisito da reciprocidade) podem alistar-se como eleitores e candidatos.

O cancelamento da naturalização é hipótese de perda dos direitos políticos, e a Lei n. 818/49 prevê sua incidência em caso de atividades nocivas ao interesse nacional.

b) Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa

A recusa de cumprir obrigações a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.º, VIII, da CF/88, implica a perda dos direitos políticos, pois não há hipótese de restabelecimento automático. A Lei n. 8.239/91 incluiu a hipótese como sendo de suspensão dos direitos políticos, pois a qualquer tempo o interessado pode cumprir as obrigações devidas e regularizar a sua situação, posição defendida também por Joel José Cândido.

c) Incapacidade civil absoluta

São as hipóteses previstas na lei civil, em especial no art. 5.º do CC, e supervenientes à aquisição dos direitos políticos. Desde a CF de 1946, a incapacidade civil absoluta está incluída como causa de suspensão dos direitos políticos.

d) Condenação criminal transitada em julgado

A condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, é causa de suspensão dos direitos políticos.

Nos termos do § 2.º do art. 71 do Código Eleitoral, a autoridade que impuser a um cidadão maior de dezoito anos a privação dos direitos políticos providenciará para que o fato seja comunicado ao Juiz eleitoral competente ou ao TRE da circunscrição em que residir o réu. Observado o art. 51 da Resolução TSE n. 20.132/98, o Juiz eleitoral tomará as providências necessárias para a inclusão dos dados nos cadastros eleitorais.

Cumprida ou extinta a pena, em regra, cessa a suspensão, independentemente de reabilitação ou da reparação dos danos (Súmula n. 9 do TSE). O interessado precisa tão-somente comprovar a cessação do impedimento, nos termos do art. 52 da Resolução TSE n. 20.132/98.

Quanto aos direitos políticos passivos (elegibilidade), há que se observar que os condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por tráfico de entorpecentes permanecerão inelegíveis por três anos, após o cumprimento da pena (alínea ?e? do inc. I do art. 1.º da LC n. 64/90). Para o TSE e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RExt n. 179.502-6/SP), a suspensão dos direitos políticos ocorre em decorrência de crime doloso, culposo ou contravenção.

O TRE/SP já decidiu que a norma é auto-aplicável e que os direitos políticos permanecem suspensos durante o cumprimento do sursis (suspensão condicional da pena) e de outros benefícios posteriores à sentença condenatória definitiva (art. 80 do CP). Aquele que, enquanto estava sendo processado, elegeu-se, poderá perder o mandato caso seja definitivamente condenado por crime doloso.

Caso seja verificada a absolvição imprópria (sentença que impõe medida de segurança nos termos do art. 97 do CP e art. 386, V, do CPP), deve ser aplicada a suspensão dos direitos, pois a medida tem por pressuposto um fato típico e antijurídico.

Na hipótese de condenação criminal de Deputado ou Senador, a perda do mandato decorrente de condenação criminal dependerá de manifestação da casa legislativa respectiva (§ 2.º do art. 55 da CF/88).

e) Improbidade administrativa (art. 15, V, da CF)

A improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4.º, da CF, é uma imoralidade caracterizada pelo uso indevido da Administração Pública em benefício do autor da improbidade ou de terceiros, não dependendo da produção de danos materiais ao patrimônio público. Seu reconhecimento gera a suspensão dos direitos políticos do improbo.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) dita que, além das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pela improbidade fica sujeito à perda dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, reparação dos danos, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de três a dez anos, de acordo com o tipo do ato praticado (v. Boletim IBCCrim 54, de abril de 1997).

f) Condenação por crime de responsabilidade

A condenação por crime de responsabilidade, tipo que será analisado no capítulo do Poder Executivo, pode resultar na inelegibilidade do condenado por até oito anos, mas não afeta o direito de votar, o jus suffraggi.

4.12. Dos Partidos Políticos

A CF garante o pluralismo político, ou seja, observadas as regras do art. 17 da CF, é livre a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos. Tal liberdade, porém, não é irrestrita, pois todos os partidos devem resguardar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.

Desde a Lei n. 9.096/95, os partidos políticos estão expressamente classificados entre as pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 16, III, do CC). Para a sua constituição, inicialmente são registrados no Cartório de Registros Civil das Pessoas Jurídicas e, após adquirirem personalidade jurídica, são registrados no TSE.

As principais proibições impostas aos partidos políticos são: receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou manter subordinação a estes; utilização de organização paramilitar.

Os partidos têm direito ao fundo partidário (constituído pelas multas aplicadas com base na legislação eleitoral, doações e dotações orçamentárias da União fundadas no número de eleitores ? art. 38 da Lei n. 9.096/95) e acesso gratuito ao rádio e à televisão, nos termos da Lei n. 9.504/97. De acordo com o par. ún. do art. 52 da Lei n. 9.096/95, as emissoras de rádio e televisão têm direito à compensação fiscal pela cedência do horário gratuito.

Ao contrário da CF anterior, que até a EC n. 25/95 exigia a fidelidade partidária e previa a perda do mandato para o parlamentar que abandonasse o partido pelo qual fora eleito (art. 152, § 5.º), a CF de 1988 remete a questão da fidelidade partidária ao estatuto de cada partido (art. 17, § 1.º).

Mestres do porte de Walter Ceneviva sustentam ser de bom direito admitir que o estatuto do partido possa prever, mediante processo que assegure plena defesa, a perda de mandato do parlamentar eleito sob a sua legenda que deixar o partido ou votar contra diretriz partidária legítima.

Outros estudiosos do tema, porém, sustentam que, para os casos de infidelidade e indisciplina partidária, os estatutos podem prever sanções que vão da advertência até a exclusão, mas acrescentam que a CF/88 não permite a perda do mandato por infidelidade partidária (José Afonso da Silva).

Diante do sistema adotado pela legislação eleitoral, que demonstra ser o partido político veículo indispensável para alguém obter um mandato (acolhendo inclusive o sistema proporcional e o quociente partidário para a eleição de Deputados e Vereadores ? art. 45 da CF), entende-se que a razão está com Walter Ceneviva, exceto quanto à hipótese de perda do mandato por votar contra as diretrizes partidárias, já que os parlamentares são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos.

Observa-se, contudo, que a questão é bastante polêmica e que o TRE/SP já deliberou que os estatutos, no máximo, podem impor ao faltoso a expulsão, sem a perda do mandato (Acórdão n. 123. 930, publicado no DOU de 1.3.1996, p. 41).

Por outro lado, já na vigência dos arts. 25 e 26 da Lei n. 9.096/95 (que estabelecem a possibilidade de perda do mandato daquele que deixar o partido pelo qual se elegeu ou votar contra as diretrizes partidárias), o mestre Fávila Ribeiro observa que ?a matéria não pode escapar do disciplinamento estatutário, por ser terreno defeso à ingerência da lei, caracterizando-se abuso de poder normativo, por usurpação da competência reservada pela Constituição Federal aos partidos políticos...?

Em síntese, entende-se que somente os estatutos partidários podem prever as hipóteses de infidelidade partidária e suas conseqüências (cláusula de reserva estatutária), ainda assim respeitando a inviolabilidade dos parlamentares quanto às suas opiniões, palavras e votos. Acredita-se, por isso, ser legítima a perda do mandato pelo parlamentar que voluntariamente abandona o partido pelo qual foi eleito, desde que a sanção esteja prevista no respectivo estatuto, mas incabível a punição na hipótese de voto contrário às orientações partidárias.

De acordo com o Conflito de Competência n. 3024-8/SC ? STJ, j. de março de 1993, compete à justiça comum (e não à Justiça Eleitoral) julgar ação declaratória de perda do mandato por infidelidade partidária.

Nem mesmo a regra geral de que ninguém é obrigado a associar-se ou a permanecer associado aplica-se na hipótese, pois, no caso específico, a filiação a partido político é obrigatória (pela CF) para alguém disputar um mandato eletivo.

O Controle de Constitucionalidade das

Leis e dos Atos Normativos

1. Conceito e objeto

O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, é o ?exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema?.

Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.

O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.

O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.

De acordo com Michel Temer , ?A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo ? que necessariamente dela decorre ? pode modificá-la?.

O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no art. 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).

Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo obrigatório.

Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (art. 49, I, da CF), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado). Um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.

A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. STF, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)

Quanto à solução para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois critérios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza especial tenham prevalência sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes são posteriores (HC n. 58.727, STF). Caso o conflito não seja solucionado pelo critério da especialidade, deve ser observado o critério temporal, garantindo-se a prevalência da última manifestação do legislador nacional (considerada a data da vigência da lei e do tratado, conforme já decidiu o STF, por maioria, no julgamento do RE 80.004, RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema, merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan.

As medidas provisórias também estão sujeitas ao controle de sua constitucionalidade, inclusive por via de ação direta. Os conceitos de relevância e urgência decorrem de juízo discricionário do Presidente da República, só admitindo controle judiciário se houver evidente abuso de poder.

A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. É a inconstitucionalidade nomoestática, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

As súmulas, atualmente, não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois não possuem efeito normativo (vinculante, obrigatório).

Quanto aos decretos, mostram-se necessárias as seguintes observações:

O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. Prepondera, portanto, que a Constituição Federal de 1988 só admite o decreto regulamentar, também chamado de decreto de execução, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da Administração (arts. 5.º, II; 49, V, e 84, IV, todos da CF). Algumas vezes a Constituição Federal traz expressões como ?a lei disporá? ou ?a lei regulará?, indicando que no caso vigora o princípio da reserva legal e que somente uma lei formal pode disciplinar determinada matéria, não sendo possível o emprego do decreto para regulamentar estas hipóteses. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva, Celso Bastos e Celso Antônio Bandeira de Mello. Alguns autores (doutrina minoritária), no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles. Eventualmente pode se verificar a irregular edição de decretos autônomos, independentes (que não regulamentam qualquer lei e criam obrigações), quando então poderá ser admitido o exame de sua constitucionalidade (RT 689/281 e RTJ 142/718, STF). O confronto com a CF deve ser direto.

Normalmente, porém, o que se verifica é uma verdadeira insubordinação executiva, com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria regulamentar. Nessa hipótese, o que se tem é uma ilegalidade (crise de legalidade) e não uma inconstitucionalidade, mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade (RT 683/201).

2. Controle Preventivo da Constitucionalidade

O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado).

Os pareceres negativos das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um décimo dos membros da Casa respectiva.

O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto. Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.

Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais (vício formal). Relembre-se, porém, que o STF não tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a disposições regimentais (regimento interno da Câmara ou do Senado).

3. Controle Repressivo da Constitucionalidade

O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inc. V do art. 49 da CF). O Congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.

De acordo com a Súmula n. 347 do STF, mesmo os Tribunais de Contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo, podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público no caso concreto.

Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido:

?Tribunal de Justiça de São Paulo

MANDADO DE SEGURANÇA ? Ato administrativo ? Prefeito Municipal ? Sustação de cumprimento de Lei Municipal ? Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão ? Admissibilidade ? Possibilidade de a Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional ? Dever de velar pela Constituição que compete aos três Poderes ? Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores ? Segurança denegada ? Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste.? (Apelação Cível n. 220.155-1, Campinas, Rel. Gonzaga Franceschini, CCIV 3, v. u., 14 Juis Saraiva 21).

4. Controle difuso e controle concentrado da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (Controle Repressivo típico)

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).

5. A via de exceção

Pela via de exceção (controle difuso), qualquer Juiz ou Tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção.

Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o Juiz julga o pedido principal (v. RTJ 95/102).

O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso concreto e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.

A questão da inconstitucionalidade de Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário (art. 102, III, ?a?, ?b? e ?c? da CF). Reconhecida incidentalmente por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, o qual, no momento em que julgar oportuno, editará Resolução (art. 52, X, da CF) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal (o Senado age como órgão nacional e não federal). Segundo prevalece, a suspensão se dá com eficácia ex nunc para aqueles que não foram parte no processo que gerou a declaração incidental. A lei suspensa permanece vigente, mas é ineficaz. Sua revogação depende de nova lei, cuja elaboração contará também com a participação da Câmara dos Deputados e do Presidente da República (via sanção ou veto).

O Senado não está obrigado a editar a resolução suspensiva, conforme já reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal.

P.: Pode o Senado, em face da redação do inc. X do art. 52 da Constituição Federal, suspender apenas parcialmente a eficácia de uma lei que o Supremo Tribunal Federal julgou totalmente inconstitucional?

R.: Entendemos que não, pois dessa forma o Senado estaria interpretando decisão do Supremo, podendo até mesmo modificar-lhe o sentido ou restringir-lhe os efeitos (nesse sentido o MS ? STF, 16512).

A expressão ?no todo ou em parte?, referida em nosso ordenamento constitucional desde a CF/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal julgar uma norma parcialmente inconstitucional, o Senado poderá suspender sua execução nessa mesma extensão.

Michel Temer sustenta que ?o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF?, posição também adotada por Rodrigo Lopes Lourenço.

5.1. O Controle da Constitucionalidade em Ação Civil Pública

Há restrições quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em ação civil pública ou em ação popular, sob o argumento de que a decisão dessas tem eficácia erga omnes (no caso de ação civil pública, nos limites da competência territorial do órgão prolator). O que se busca vedar, na verdade, é que essas ações sejam um sucedâneo da ADIN ou da ADECON.

Conforme consta do Informativo STF n. 212, de 1.º de dezembro de 2000 (Assessoras responsáveis: Dras. Maria Ângela Santa Cruz Oliveira e Luciana Diniz Rocha Farah), admite-se o controle difuso da constitucionalidade via ação civil pública.

No julgamento do pedido de liminar na Reclamação n. 1.733-SP, Rel. o Min. Celso de Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que ?o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal...

A discussão em torno desse tema impõe algumas reflexões, que, por necessárias, apresentam-se indispensáveis à apreciação da controvérsia suscitada nessa sede processual. É inquestionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, além de traduzir situação configuradora de abuso do poder de demandar, também caracterizará hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento ? que encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (Arnoldo Wald, Usos e abusos da Ação Civil Pública ? Análise de sua Patologia, Revista Forense, vol. 329/3-16; Arruda Alvim, Ação Civil Pública ? Lei n. 7.347/85 ? Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, vários autores, RT, 1995, p. 152-162; Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 12.ª ed., Saraiva, 2000, p. 115/116, item n. 7; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 7.ª ed., Atlas, 2000, p. 565-567, item n. 9.1.4; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 2.ª ed., 1999, p. 396-403, item 6.4.22.ª ed., 1999, Celso Bastos Editor:; José dos Santos Carvalho Filho, Ação Civil Pública, 2.ª ed., Lumen Juris, 1999, p. 74-77, item n. 8, v.g.) ? reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso ? Ag n. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves).

Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (O Inquérito Civil, 2.ª ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7):

?Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas.? (grifei)

É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais ? inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl n. 554-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; Rcl 611-PE, Rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) ? tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal, como corretamente assinalado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 722/139):

?Apresenta-se lesivo à ordem jurídica o ato de Município com menos de três mil habitantes, que, a pretexto de organizar a composição do legislativo, fixa em 11 o número de Vereadores, superando o mínimo de 9 previsto pelo art. 29, IV, ?a?, da CF. Controle difuso ou incidental expressamente permitido (CF, arts. 97, 102, III, ?a?, ?b? e ?c? e par. ún., 42, X, 105, III, ?a?, ?b? e ?c?).

Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido.?

Assentadas tais premissas, entendo que a espécie ora em exame não configura situação caracterizadora de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, pois a controvérsia pertinente à validade jurídico-constitucional do art. 8.º da Lei Orgânica do Município de Sorocaba/SP foi suscitada, incidentalmente, no processo de ação civil pública, como típica questão prejudicial, necessária ao julgamento da causa principal, cujo objeto identifica-se com o pedido de redução, para catorze (14), do número de Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).

Cabe referir, neste ponto, que, além de revelar-se plenamente cabível o controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição da República (RTJ 164/832, Rel. Min. Paulo Brossard), assiste, ao Magistrado singular, irrecusável competência, para, após resolução de questão prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público:

?Ação declaratória. Declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade. Questão prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o Juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido? (RTJ 97/1191, Rel. Min. Rafael Mayer ? grifei).

Tendo-se presente o contexto em que proferida a sentença que julgou procedente a ação civil pública promovida pelo Ministério Público da comarca de Sorocaba/SP, constata-se que o objeto principal desse processo coletivo não era a declaração de inconstitucionalidade do art. 8.º da Lei Orgânica do Município.

Ao contrário, a alegação de inconstitucionalidade da norma legal em referência foi invocada como fundamento jurídico (causa petendi) do pedido, qualificando-se como elemento causal da ação civil pública, destinado a provocar a instauração de questão prejudicial, que, decidida incidentemente pelo Magistrado local, viabilizou o acolhimento da postulação principal deduzida pelo Ministério Público, consistente na redução do número de Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).

Nem se diga, de outro lado, que a sentença proferida pelo Magistrado local poderia vincular, no que se refere à questionada declaração de inconstitucionalidade, todas as pessoas e instituições, impedindo fosse renovada a discussão da controvérsia constitucional em outras ações, ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre partes distintas.

É que, como se sabe, não faz coisa julgada, em sentido material, ?a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo? (CPC, art. 469, III).

Na realidade, os elementos de individualização da ação civil pública em causa não permitem que venha ela, na espécie ora em exame, a ser qualificada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, pois, ao contrário das conseqüências que derivam do processo de controle normativo abstrato (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se operará, por efeito da autoridade da sentença proferida pelo Magistrado local, a exclusão definitiva, do sistema de direito positivo, da regra legal mencionada, pelo fato de esta, no caso ora em análise, haver sido declarada inconstitucional, em sede de controle meramente difuso.

Mais do que isso, o ato sentencial em causa também estará sujeito, em momento procedimentalmente oportuno, ao controle recursal extraordinário do Supremo Tribunal Federal, cuja atividade jurisdicional, por isso mesmo, em momento algum, ficará bloqueada pela existência da ora questionada declaração incidental de inconstitucionalidade.

Os aspectos que venho de ressaltar ? enfatizados em irrepreensível magistério expendido por OSWALDO LUIZ PALU (?Controle de Constitucionalidade ? Conceitos, Sistemas e Efeitos?, p. 220/224, item n. 9.7.2, 1999, RT) ? foram rigorosamente expostos por PAULO JOSÉ LEITE FARIAS ("Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade", in Caderno Direito e Justiça, Correio Braziliense, edição de 2.10.2000, p. 3):

?Na ação civil pública, o objeto principal, conforme já ressaltado, é o interesse público, enquanto que, na ação direta de inconstitucionalidade, o objeto principal e único é a declaração de inconstitucionalidade com força de coisa julgada material e com eficácia erga omnes.

Na ação civil pública, a inconstitucionalidade é invocada como fundamento, como causa de pedir, constituindo questão prejudicial ao julgamento do mérito. Na ação civil pública, a constitucionalidade é questão prévia (decidida antes do mérito da ação principal) que influi (prejudica) na decisão sobre o pedido referente à tutela do interesse público. É decidida incidenter tantum, como premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença.

Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e não sobre os motivos, sobre a fundamentação da sentença, nada obsta que a questão constitucional volte a ser discutida em outras ações com pedidos e/ou partes diversos. Nesse sentido, é cristalina a Legislação Processual Civil em seu art. 469, verbis:

?Art. 469. Não fazem coisa julgada:

(...)

III ? a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.?

A ação direta de inconstitucionalidade é instrumento do controle concentrado da constitucionalidade; por outro lado, a ação civil pública, como todas as ações individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse público, é instrumento de controle difuso de constitucionalidade.

Observe-se, ainda, que, na ação civil pública, a eficácia erga omnes da coisa julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade, é de âmbito nacional, regional ou local, conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano. Na ação direta, a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no âmbito de vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional ou estadual).

Ademais, as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição. Portanto, a decisão proferida na ação civil pública no que se refere ao controle de constitucionalidade, como qualquer ação, se submete, sempre, ao crivo do egrégio Supremo Tribunal, guardião final da Constituição Federal.

Finalmente, a ação civil pública atua no plano dos fatos e litígios concretos, através, notadamente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe assegurem eficácia prático-material. A ação direta de inconstitucionalidade, de natureza meramente declaratória, limita-se a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese.

Não se confundem, pois, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública, não ocorrendo, in casu, usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. (grifei)...?.

6. A Cláusula de Reserva de Plenário

Quer pela via de ação, quer pela via de exceção, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo órgão especial ? inc. XI do art. 93 da CF) os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (a constitucionalidade pode ser reconhecida pelo órgão fracionário ? Turma ou Câmara). É a chamada Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 da CF).

Assim, argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à Turma ou Câmara. Rejeitada a alegação (ou seja, não reconhecida a inconstitucionalidade), prosseguirá o julgamento. Por outro lado, se for acolhida (reconhecida a inconstitucionalidade pelo órgão fracionário), será lavrado acórdão, a fim de que a questão seja submetida ao Tribunal pleno (ou órgão especial). Caso o órgão especial ou o pleno do Tribunal (ou do STF) já tenha se manifestado pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em análise, dispensa-se nova manifestação, nos termos do par. ún. do art. 481 do CPC (acrescido pela Lei n. 9.756/98).

O § 5.º do art. 90 da Constituição do Estado de São Paulo praticamente repete o art. 97 da Constituição Federal. Explicita, porém, em regra que não prevalece, que a maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou respectivo órgão especial somente é exigida para ação de inconstitucionalidade em ação direta, em ação que produza efeitos erga omnes.

Os órgãos recursais de segundo grau dos Juizados especiais (denominados Turmas Recursais), que a exemplo do Estado de São Paulo muitas vezes estão situados em circunscrições judiciárias distintas (Santos, Ribeirão Preto, Presidente Prudente, capital etc.), não estão equiparados aos Tribunais nem sujeitos à cláusula de reserva de plenário.

7. O sistema de controle concentrado

No sistema concentrado (ação direta), poucos têm legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn.

Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) são classificados em universais, genéricos (podem propor a ação sobre qualquer matéria) e temáticos, específicos (que devem demonstrar que a pretensão por eles deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais ? pertinência temática).

São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Distrital do DF) e o Governador de Estado (ou do DF). Os demais são legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096).

Quanto às confederações sindicais, há que se observar a prevalência do entendimento segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores (a exemplo da CUT, Força Sindical e CGT) não possuem legitimidade ativa, pois não congregam federações sindicais ou trabalhadores de atividades idênticas, similares ou conexas. Nesse sentido, com votos vencidos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, merece destaque a seguinte decisão:

?Supremo Tribunal Federal

DESCRIÇÃO: Ação Direta de Inconstitucionalidade ? Medida Cautelar.

NÚMERO: 928

JULGAMENTO: 1.9.1993

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Confederação Sindical. Confederação Geral dos Trabalhadores ? CGT. Art. 103, IX, da Constituição Federal.

1. A CGT, embora se auto denomine Confederação Geral dos Trabalhadores, não é, propriamente, uma Confederação Sindical, pois não congrega federações de sindicatos que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas.

2. Também não é propriamenteuma entidade de classe, pois não congrega apenas os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica.

3. É, sim, uma Central Geral de Trabalhadores, ou seja de todas as categorias de trabalhadores.

4. Não sendo, assim, uma Confederação Sindical nem uma entidade de classe de âmbito nacional, não tem legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, IX, da Constituição Federal).

Precedentes.

Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa ad-causam.

PUBLICAÇÃO: DJ, Data 8.10.1993, pp. 21012, Ement, Vol. 01720-01, pp. 00110

RELATOR: Sydney Sanches

SESSÃO: TP ? Tribunal Pleno

(Juis Saraiva 21)

Confederações sindicais são aquelas integradas por no mínimo três federações (de empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais liberais) e que tenham sede na Capital Federal, conforme estabelece o art. 535 da CLT.

Na vigência da Constituição Federal de 1967, o único legitimado era o Procurador-Geral da República.

Entidade de classe de âmbito nacional é aquela com representatividade em, no mínimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mínimo), sendo o STF bastante restritivo na interpretação da legitimidade desses entes.

Quanto aos partidos políticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares (Câmara ou Senado).

7.1. O Processamento da ADIn com Pedido de Medida Cautelar

A petição inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o dispositivo legal impugnado, a causa de pedir e o pedido.

Indeferida a petição inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias.

Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar lesão irreparável, é possível a concessão de medida cautelar suspendendo sua eficácia até a decisão final (art. 102, I, ?p?, CF). Para a concessão da cautelar, cujo objetivo principal é garantir a eficácia da decisão final, deve ser demonstrada a relevância jurídica do pedido e o periculum in mora (normalmente caracterizado pelo risco de dano irreparável caso a cautelar não seja deferida).

Ao tratar da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, o art. 10 da Lei n. 9.868/99 estabeleceu que, salvo no período de recesso, a medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6 dos 11 ministros), se presentes ao menos oito deles. Prevê, ainda, a audiência prévia do órgão ou autoridade do qual emanou o ato (dispensável em caso de excepcional urgência), que deverá pronunciar-se em cinco dias. Para a apreciação do pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, no prazo comum de três dias. A decisão cautelar tem efeito erga omnes e eficácia ex nunc, em respeito à presunção relativa de constitucionalidade das leis. O Tribunal, porém, com base no § 1.º do art. 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir eficácia retroativa (ex tunc).

Concedida a medida cautelar, torna-se aplicável a legislação anterior, acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário. As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão das normas somente serão desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da relevância da matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá fixar o prazo de dez dias para a prestação das informações, cinco dias para a manifestação sucessiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República e submeter o processo (ou seja, a própria ação direta de inconstitucionalidade e não apenas o pedido de cautelar) diretamente ao julgamento do Tribunal (art. 12 da Lei n. 9.868/99).

7.2. Prosseguimento da Ação

Após apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e não sendo a hipótese de aplicação do art. 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso não haja pedido cautelar na ADIn, o relator requisitará informações ao órgão ou à autoridade da qual emanou o ato (legislativo e/ou executivo ou judiciário), que disporá de 30 dias para prestá-las (art. 6.º, par. ún., da Lei n. 9.868/99).

Prestadas ou não as informações, a defesa da norma legal impugnada (federal ou estadual) será feita pelo Advogado-Geral da União (art. 103, § 3.º, da CF), em 15 dias. Em seguida será colhido o parecer do Procurador-Geral da República, que também dispõe de 15 dias para se manifestar (art. 8.º da Lei n. 9.868/99).

Superada a fase anterior, o relator poderá lançar o seu relatório e solicitar dia para o julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum fato, requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá, ainda, solicitar informações a outros Tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas em trinta dias.

A decisão final somente é tomada se presentes ao menos oito ministros na sessão do julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze ministros devem deliberar se a norma é ou não inconstitucional) e tem efeito erga omnes. Ou seja, declarada a inconstitucionalidade em ação direta, a lei torna-se inaplicável para todos, não havendo sequer necessidade da suspensão de sua eficácia pelo Senado Federal (esta é exigida apenas quando o controle de constitucionalidade se der na via de exceção).

Prevalece que a suspensão prevista no art. 52, X, da Constituição Federal só é necessária quando a decisão do Supremo Tribunal Federal se deu inter partes, vale dizer, em controle difuso que chegou ao Supremo Tribunal Federal via recurso extraordinário. No controle difuso, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá efeito ex tunc para o caso concreto, mas a decisão do Senado (instrumentalizada por Resolução) terá eficácia ex nunc, para os que não participaram do processo.

Caso estejam ausentes ministros em número que possa influir no julgamento (por exemplo, na hipótese de 9 ministros presentes, estando a votação em 5X4), este será suspenso até que se atinja o número necessário para uma decisão por maioria absoluta.

O par. ún. do art. 28 da Lei Ordinária n. 9.868/99 estabelece que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública federal, estadual e municipal.

A disposição que dá efeito vinculante também nas decisões decorrentes de uma ADIn é de duvidosa constitucionalidade, pois a CF só garante esse efeito às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações declaratórias de constitucionalidade ? ADECON ? (§ 2.º do art. 102 da CF). Sustenta-se, hoje, que o efeito vinculante em decisão decorrente de ADIn só é possível nas hipóteses em que a decisão pudesse ter sido tomada em uma ADECON.

Proposta a ação direta, não se admite a desistência. É o princípio da indisponibilidade.

Não cabe intervenção de terceiros em ADIn.

Da decisão da ADIn não cabe recurso (exceto embargos de declaração ou ação rescisória).

O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a prazo prescricional ou decadencial (Súmula n. 360 do STF). Há que se observar, porém, que normas anteriores à Constituição Federal vigente e com ela incompatíveis devem ser consideradas não recepcionadas (revogadas pela nova CF) e não inconstitucionais. A questão, atualmente, pode ser objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Em regra, a declaração definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo tem eficácia ex tunc. Ou seja, a lei ou o ato são considerados nulos desde o seu nascimento, não devendo por isso produzir qualquer efeito.

Excepcionalmente, porém, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou do ato normativo em ação direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros (oito dos onze ministros têm de votar nesse sentido), restringir os efeitos daquela declaração (dando-lhe efeito que não seja o erga omnes) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A atuação do STF está limitada ao pedido. Eventualmente, porém, pode existir o que Gomes Canotilho denomina inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, além de examinar a norma explicitamente questionada, aprecia também a constitucionalidade das normas dela decorrentes ou a ela conexas.

7.3. O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos Estaduais e Municipais

Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (quando a lei ou ato normativo do DF decorrer do exercício de sua competência estadual e não do exercício de sua competência municipal) em face da Constituição Federal (102, I, ?a?, da CF), compete ao Tribunal de Justiça de cada Estado-membro exercer o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas Constituições Estaduais (art. 125, § 2.º, da CF), vedada a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão.

Em São Paulo, a matéria é tratada no art. 90 da Constituição Estadual, que atribui a legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade ao Governador do Estado ou à mesa da Assembléia Legislativa, Prefeito ou Mesa da Câmara Municipal, Procurador-Geral da Justiça, Conselho da Seção Estadual da OAB, entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrado seu interesse jurídico no caso, partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, em se tratando de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara.

O inc. XI do art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo, que dispunha sobre a competência do Tribunal de Justiça do Estado para julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF, foi suspenso por ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n. 347, STF). Do contrário, um Tribunal estadual estaria produzindo uma decisão com efeito erga omnes na sua área de competência, vinculando até mesmo o Supremo Tribunal Federal.

Hoje, portanto, inexiste ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal, devendo o controle ser feito pela via da exceção. Na prática, porém, muitas vezes a regra da Constituição Federal está exposta também na Constituição Estadual, circunstância que acaba por autorizar a propositura da ação direta de inconstitucionalidade da lei municipal, agora em face da Constituição Estadual, junto ao Tribunal de Justiça.

Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de Justiça (por afrontar a Constituição Estadual) e no Supremo Tribunal Federal (por ofensa à CF), suspende-se a ação proposta no Tribunal de Justiça até o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal.

Se eventualmente a ADIn tiver por base norma da Constituição Estadual que repita norma da Constituição Federal, a decisão do Tribunal de Justiça ficará sujeita a recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

O Controle da Constitucionalidade das Leis

e dos Atos Normativos

1. A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE por omissão

Inicialmente, cumpre observar que a ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2.º, da CF, tem a legitimação ativa restringida às pessoas e órgão apontados no art. 103 da CF e sua decisão tem efeito erga omnes.

Difere, portanto, do mandado de injunção, cuja legitimidade é conferida a qualquer pessoa física ou jurídica, mas cujo objeto é mais restrito (só combate a omissão relacionada à ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania). Ademais, a decisão do mandado de injunção produz efeito inter partes.

A ação visa afastar omissão quanto à medida necessária para tornar efetiva norma constitucional que não é de eficácia plena.

Ambos os instrumentos (ação e mandado de injunção), porém, são apontados como remédios para combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme anota Pedro Lenza.

A decisão do STF, porém, limita-se a dar ciência ao poder omisso para que esse tome as providências necessárias (o Legislativo mantém sua discricionariedade quanto à oportunidade e conveniência). No caso de reconhecer que a omissão é de órgão administrativo, o STF fixará o prazo de 30 dias para o omisso adotar as providências necessárias, sob pena de responsabilidade.

Prevalece que em ação direta de inconstitucionalidade por omissão não cabe a concessão de medida cautelar ou de antecipação de tutela, pois nem sequer com o julgamento final será possível o suprimento da falta (v. Ação de Inconstitucionalidade, STF 361, Medida Cautelar).

Nas ações de inconstitucionalidade por omissão, entende-se dispensável a manifestação do Advogado-Geral da União, já que pressupõe justamente a inexistência de norma legal ou ato normativo a ser defendido.

O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF (§ 1.º do art. 103 da CF).

A ação de inconstitucionalidade não é o instrumento correto para impugnar ato administrativo de efeito individual e concreto, destituído de normatividade genérica (RTJ 119/65). Nessa hipótese, geralmente se mostra cabível o mandado de segurança.

2. O Mandado de Injunção

De acordo com o inc. LXXI do art. 5.º da CF, o mandado de injunção pode ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

É parte legítima para impetrar o mandado de injunção toda pessoa, física ou jurídica, que por falta de uma regulamentação se veja impedida de exercitar direito constitucionalmente previsto sobre o qual tenha interesse direto, sendo que o STF vem admitindo o mandado de injunção coletivo proposto por entidades associativas na defesa dos interesses de seus filiados (art. 5.º, inc. XXI, da CF e RTJ 160/743).

O sujeito passivo é o órgão competente para a iniciativa da norma regulamentadora necessária para o exercício do direito constitucionalmente previsto. Assim, o Presidente do Senado não é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de injunção se a omissão decorre da falta de lei de iniciativa do Presidente da República (STF-RDA 179/201).

Diante da qualificação do sujeito passivo, a competência originária para o julgamento do mandado de injunção pode ser do STF (art. 102, inc. I, ?q?, da CF), do STJ (art. 105, inc. I, ?h?, da CF) ou dos demais Tribunais.

O art. 74, inc. V, da CE de SP prevê a competência do TJ para julgar originariamente os mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora de qualquer dos Poderes, inclusive da Administração Indireta, torne inviável o exercício de direitos previstos na Constituição Estadual.

Ao TSE compete julgar recurso contra a decisão do TRE que denegar o mandado de injunção.

O constituinte originário também estabeleceu a competência do STF para julgar o recurso ordinário contra decisões dos Tribunais Superiores que denegarem, em única ou última instância, o mandado de injunção.

Por norma regulamentadora entende-se toda e qualquer medida necessária a tornar um direito ou uma garantia protegidos via mandado de injunção plenamente exercitável, medida que pode ser uma lei ou uma simples portaria.

A falta de atos concretos, a exemplo da construção de escolas ou da contratação de médicos, não dá causa a mandado de injunção, já que esse visa suprir omissões normativas.

Quanto ao conteúdo da decisão, há inúmeras controvérsias: alguns defendem que compete ao Judiciário a outorga direta do direito reclamado (posição concretista), suprindo a omissão normativa (José Afonso da Silva); outros (posição não concretista) sustentam que ao Judiciário compete tão-somente reconhecer a ocorrência da falta de regulamentação e, assim, determinar que o órgão omisso tome as providências necessárias, sob pena de serem verificadas as conseqüências possíveis (Celso Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Walter Ceneviva, Hely Lopes Meirelles). Cremos que a razão está com José Afonso da Silva, pois sua interpretação dá eficácia ao instrumento cujo objetivo é garantir o exercício de um direito.

2.1. Posição do STF quanto aos Efeitos da Decisão

Em regra, o STF entende que a decisão do mandado de injunção guarda similitude com a decisão decorrente da inconstitucionalidade por omissão, cabendo ao Poder Judiciário tão-somente dar ciência ao órgão omisso.

No julgamento do Mandado de Injunção n. 232-RJ, porém, ao apreciar pedido de um Centro de Cultura que necessitava da lei prevista no art. 195, § 7.º, da CF para gozar de benefícios tributários (lei até então inexistente), o STF, tendo como relator do processo o Min. Moreira Alves, deferiu parcialmente o pedido, nos seguintes termos:

?Assim, conheço, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo máximo de 6 meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 197, parágrafo 7.º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.?

Nesse caso concreto, porém, o Congresso não havia cumprido prazo para legislar expressamente previsto no art. 59 do ADCT.

Da lição do Ministro do STF também é possível extrair que o mandado de injunção não protege apenas os direitos fundamentais previstos no Título II da CF (como muitos sustentam).

Por fim, também em hipótese em que havia prazo expresso na CF para a edição de norma legal (art. 8.º, § 3.º, do ADCT), o STF fixou prazo para o suprimento da omissão, explicitando que o descumprimento do prazo daria ao impetrante o direito de pleito indenizatório contra a União (Mandado de Injunção n. 283, STF, RDA 196/230 e RDA 200/234). É a posição concretista intermediária, assim denominada por Pedro Lenza.

2.2. O Rito do Mandado de Injunção

Por ora, ante a falta de disciplina específica sobre o tema, o mandado de injunção segue o rito do mandado de segurança, conforme expressamente prevê o art. 24, § 1.º, da Lei n. 8.038/90.

As decisões do mandado de injunção têm efeitos inter partes e não erga omnes.

3. A Declaração de inconstitucionalidade Sem Redução de Texto, a Interpretação Conforme a Constituição e a Parcelaridade

De acordo com o par. ún. do art. 28 da Lei n. 9.868/99 e com o art. 10 da Lei n. 9.882/99, o STF pode declarar parcialmente a inconstitucionalidade de uma norma sem redução de texto. Conforme exemplifica Rodrigo César Rebello Pinho, pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei que prevê a imposição de um tributo no mesmo exercício financeiro, reconhecendo a possibilidade de sua aplicação para os exercícios seguintes.

Por outro lado, verifica-se a interpretação conforme quando o STF estabelece qual das interpretações dadas a uma lei é compatível com a Constituição. Exemplo dessa hipótese, aplicada antes mesmo da Lei n. 9.868/99, com base em preceitos regimentais do STF, encontra-se na Ação de Inconstitucionalidade n. 1127-8, na qual liminarmente o STF deliberou que o art. 20 da Lei n. 8.906/94 (que só admite a prisão em flagrante de advogado por crime inafiançável) não abrange a hipótese de desacato à autoridade judiciária.

Gilmar Ferreira Mendes sustenta que nem sempre os efeitos da interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto são os mesmos.

Questiona-se a possibilidade de o STF excluir apenas uma parcela do texto legal (uma palavra ou expressão), isentando-se assim das limitações impostas ao veto (§ 2.º do art. 66 da CF).

O STF já decidiu que não se pode ?declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle da constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo? (RTJ 159/111).

Caso não altere o sentido e o alcance da norma, a decisão do STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma parte dela, razão por que muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite a parcelaridade (também denominada divisibilidade).

No julgamento de pedido cautelar na Ação de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, que envolve o Estatuto da OAB (no caso desse exemplo, o inc. IV do art. 7.º da Lei n. 8.906/94), o STF suspendeu a eficácia das expressões ?ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade?.

Na sua íntegra (antes da suspensão da eficácia de parcela do seu texto), a disposição ditava que entre os direitos do Advogado está o de ?ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicação expressa à OAB?.

4. A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Interventiva

Essa ação, por vezes denominada representação interventiva, tem por objeto a intervenção federal em uma das unidades da federação, a intervenção federal em município de Território ou, ainda, a intervenção estadual em um município.

O legitimado para a propositura da ação de inconstitucionalidade interventiva (no âmbito federal) é o Procurador-Geral da República, nos termos do inc. III do art. 36 da CF. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representação nesse sentido.

Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no art. 18 da CF, e que tem por objetivo garantir a observância dos princípios constitucionais sensíveis previstos no inc. VII do art. 34 da CF.

A autoridade ou o órgão responsável pelo ato impugnado terá trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator terá trinta dias para elaborar seu relatório.

Não há previsão de liminar em ação de inconstitucionalidade interventiva da União nos Estados-Membros e no DF, estando a matéria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela CF/88 ), mas o relator, em caso de urgência decorrente de relevante interesse da ordem pública, poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convocação do Tribunal para deliberar sobre a questão.

Na sessão de julgamento, poderão se manifestar o Procurador-Geral da República e o Procurador da unidade cuja intervenção se requer.

Dando provimento ao pedido, o STF requisitará a intervenção ao Presidente da República, a quem incumbe decretar e executar a intervenção federal (art. 84, inc. X, da CF).

Inicialmente, o decreto (que também caracteriza uma forma de intervenção) suspenderá a execução do ato impugnado, não dependendo de qualquer manifestação do Congresso Nacional (art. 36, § 3.º, da CF). É a denominada intervenção normativa.

Caso a suspensão do ato se mostre insuficiente, será decretada a nomeação de um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judiciário) do cargo até que cessem os motivos determinantes da medida.

Cremos que a intervenção que implica o afastamento do governador está sujeita a controle político pelo Congresso Nacional, que deverá se manifestar em 24 horas e poderá sustar o decreto interventivo (arts. 36, § 1.º, e 49, inc. IV, ambos da CF). Nesse sentido, michel temer. Há posições no sentido de que a intervenção decorrente de requisição do STF não está sujeita ao controle do Congresso Nacional.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal.

A intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda (art. 60, § 1.º, da CF).

No caso de ação de inconstitucionalidade que vise à intervenção estadual em um Município (art. 35, inc. IV, da CF), as partes legítimas para a propositura da ação são o Procurador-Geral da Justiça e os demais legitimados pela respectiva Constituição Estadual. O julgamento é da competência do TJ e a ação tem por base a inobservância dos princípios previstos na Constituição Estadual.

Nos termos do § 2.º do art. 125 da CF, no âmbito estadual é vedada a atribuição de agir a um único órgão. Se necessária a nomeação de um interventor, o decreto interventivo fica sujeito a um controle político pela Assembléia Legislativa.

O pedido é apresentado ao Tribunal de Justiça do Estado e admite-se a concessão liminar para a suspensão do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

5. A Ação Declaratória de Constitucionalidade

A EC n. 3, de 17.3.1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estabelecendo que seu julgamento originário compete ao STF (controle concentrado) e que os legitimados para a sua propositura são o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República (nova redação dos arts. 102, inc. I, ?a?, e 103, § 4.º, ambos da CF).

Conforme leciona José Afonso da Silva, as leis ou atos normativos estaduais ou municipais não são objeto da ação declaratória de constitucionalidade e não há possibilidade de criação dessa ação pelos Estados. Alguns autores consideram possível a criação da ação declaratória de constitucionalidade pelos Estados.

Tratando-se de norma excepcional, cremos que nesse caso a razão está com José Afonso da Silva.

A petição inicial indicará, entre outros elementos, a existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 13, inc. III, da Lei n. 9.868/99), ou seja, polêmica que põe em risco a presunção (relativa) de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

Na prática, a ação declaratória de constitucionalidade é uma avocatória parcial (posição questionada por alguns), ou seja, o STF chama para si o julgamento da matéria constitucional (e não de todo o processo) em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma decisão vinculante quanto ao tema constitucional.

A avocatória era uma medida da época do regime militar (art. 119, inc. I, ?o?, da CF/67, e arts. 258 e ss. do Regimento Interno do STF), pela qual o STF, a pedido do Procurador-Geral da República, podia chamar para si o julgamento de qualquer causa, em trâmite por qualquer instância. O fundamento era o imediato perigo de grave lesão à ordem pública, à saúde pública ou às finanças públicas.

6. A medida cautelar

O STF, por deliberação da maioria absoluta de seus membros (e sem a necessidade de ouvir qualquer órgão), pode deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento (e não o andamento) dos processos que envolvam aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o julgamento final da ação declaratória de constitucionalidade.

A cautelar tem validade por 180 dias e não há previsão de sua concessão por ministro de plantão, ainda que em período de recesso. Quando necessário, porém, a medida poderá ser concedida pelo ministro de plantão com base no poder geral de cautela inerente às atividades jurisdicionais.

O efeito da liminar, segundo já decidiu o STF, é vinculante e ex nunc, embora o Tribunal possa suspender os efeitos futuros das decisões antecipatórias anteriores à liminar. A CF somente prevê o efeito vinculante para as decisões definitivas.

7. O prosseguimento da AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Apreciado eventual pedido de medida cautelar, o Procurador-Geral da República terá o prazo de 15 dias para se manifestar.

Quanto ao Advogado-Geral da União, a posição prevalecente até a edição da Lei n. 9.868/99 foi a de que sua manifestação era dispensável. Contudo, diante da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ação declaratória de constitucionalidade ou mesmo em argüição de descumprimento de preceito fundamental (arts. 23 e 24 da Lei n. 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), entendemos que o Advogado-Geral da União sempre deve ter oportunidade de se manifestar nessas ações, com 15 dias de prazo. Sua manifestação deve ser colhida antes do parecer do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 8.º da Lei n. 9.868/99.

Caso ainda se mostre necessário o esclarecimento de algum fato, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

O relator poderá, ainda, solicitar informações a outros tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Todas as diligências suplementares devem ser concluídas em 30 dias, contados da determinação do relator.

As decisões definitivas de mérito (tomadas por um mínimo de seis ministros e desde que presentes oito na sessão de julgamento), proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (art. 102, § 2.º, da CF). Sua eficácia é ex tunc, privilegiando a presunção de constitucionalidade das leis.

A questão é polêmica, pois pode violar os princípios do livre acesso à Justiça (art. 5.º, inc. XXXV, CF), do devido processo legal (art. 5, inc. LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5, inc. LV). Afinal, a ação tem por pressuposto fático e jurídico a existência de decisões judiciais dando pela inconstitucionalidade de norma ou lei debatida, o que significa que processos concretos poderão ser atropelados sem a manifestação dos interessados (a Lei n. 9.868/99 veda a intervenção de terceiros).

O STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1, DF, que teve como relator o Min. Moreira Alves, por maioria de votos reconheceu a constitucionalidade da EC n. 3.

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta, ou procedente a eventual ação declaratória; proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta, ou improcedente a eventual ação declaratória.

A decisão depende, sempre, do voto, em um ou outro sentido, de pelo menos seis dos onze ministros, devendo respeitar a coisa julgada. A sessão somente será instalada se presentes no mínimo oito dos onze ministros.

8. A argüição de descumprimento de preceito fundamental

Regulamentando o § 1.º do art. 102 da CF, a Lei n. 9.882/99 estabelece que a argüição de descumprimento de preceito fundamental é proposta perante o STF (controle concentrado) e tem por objeto evitar (argüição de descumprimento de preceito fundamental preventiva) ou reparar (argüição de descumprimento de preceito fundamental repressiva) lesão a preceito fundamental, resultante de ato (comissivo ou omissivo) do Poder Público. Não há exigência de que seja ato normativo.

Por preceito fundamental devem ser entendidos os princípios constitucionais (inclusive os princípios constitucionais sensíveis arrolados no inc. VII do art. 34 da CF), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstos nos arts. 1.º a 5.º da CF, as cláusulas pétreas e outras disposições constitucionais que se mostrem fundamentais para a preservação dos valores mais relevantes protegidos pela CF.

Nesse aspecto, portanto, o objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental é mais restrito que aquele especificado na ação de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, nas quais podem ser discutidos preceitos constitucionais que não se classificam entre os fundamentais.

Pelo inc. I do par. ún. do art. 1.º da Lei n. 9.882/99, a argüição também pode ter por objeto relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição vigente à época de sua propositura.

É a denominada argüição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação, questionável por aqueles que entendem que a competência do STF somente pode ser firmada por norma constitucional. Cremos que a argüição de descumprimento de preceito fundamental por equiparação é legítima, pois protege o preceito fundamental da segurança previsto no caput do art. 5.º da CF (preceito genérico que inclui a segurança das relações jurídicas).

A ação direta de inconstitucionalidade, ao contrário da argüição, não é cabível contra lei municipal.

Cabe argüição (mas não cabe a ação de inconstitucionalidade) contra lei (federal ou estadual ou municipal) anterior à Constituição vigente à época de sua propositura e que contrarie a ordem constitucional em vigor (RTJ 153/315). Nessa hipótese, não há que se cogitar de inconstitucionalidade, mas sim de revogação da norma anterior pela nova Constituição Federal (trata-se de norma não recepcionada).

A ação pode ser proposta por qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da CF, observadas as regras da legitimação temática) e a petição inicial deverá indicar o preceito fundamental violado ou ameaçado e o ato violador praticado pelo Poder Público, a prova da violação (ou do risco dela), o pedido e suas especificações (declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental etc.).

Caso a ação esteja fundada em relevante controvérsia constitucional, a petição inicial deverá ser instruída com prova das divergências. Cremos que a hipótese não se restringe a controvérsias no âmbito do Poder Judiciário, mas, se for esse o caso, a petição inicial deverá ser instruída com prova da controvérsia judicial (art. 3.º, inc. V, da Lei n. 9.882/99).

Qualquer interessado pode representar ao Procurador-Geral da República solicitando a propositura da ação, cabendo ao chefe do Ministério Público decidir sobre o cabimento ou não da argüição.

A ação é de natureza residual, ou seja, não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (ação de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, reclamação etc.).

Da decisão que indefere a petição inicial cabe agravo, no prazo de cinco dias.

Admite-se a liminar, que pela lei poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos (e não só o julgamento, conforme previsto na ação declaratória de constitucionalidade) ou os efeitos das decisões judiciais até o julgamento da argüição, respeitada a coisa julgada. A liminar não está sujeita ao prazo de 180 dias previsto para a medida de semelhante teor da ação declaratória de constitucionalidade.

Na prática, a argüição de descumprimento de preceito fundamental também é uma avocatória parcial, ou seja, o STF chama para si o julgamento da matéria em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma decisão vinculante quanto ao tema constitucional (não há prazo de validade para a liminar nesse tipo de ação).

A liminar, porém, pode conter qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição, inclusive com a suspensão de processos administrativos.

A liminar depende de decisão da maioria absoluta dos ministros do STF (dos 11 ministros, 6 devem votar favoravelmente à medida liminar). Em caso de extrema urgência, relevante perigo ou recesso, o relator poderá conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator também poderá conceder o prazo comum de cinco dias para que as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, manifestem-se sobre o pedido de liminar.

Concedida ou não a liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, que terão 10 dias para prestá-las. Caso entenda necessário, o relator poderá ouvir as partes envolvidas nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perícia ou, ainda, fixar data para que pessoas com experiência e autoridade na matéria objeto da controvérsia sejam ouvidas em audiência pública.

Decorrido o prazo das informações, o Ministério Público terá vista dos autos por cinco dias. Não há previsão de vista dos autos caso o MP seja o proponente da ação.

Em seguida, o relator lançará seu relatório, com cópias para todos os ministros, e pedirá dia para o julgamento.

A critério do relator, poderão ser autorizadas a sustentação oral ou a juntada de memoriais.

A decisão do pleno será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos ministros (8 dos 11 ministros). À falta de previsão expressa, concluímos que a decisão declaratória de uma inconstitucionalidade na argüição de descumprimento de preceito fundamental depende do voto de seis ministros. É a regra geral prevista no art. 97 da CF, no art. 173 do Regimento Interno do STF e, agora, na Lei n. 9.868/99 (que trata da ação de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade).

Julgada a ação, o STF comunicará às autoridades ou órgãos responsáveis as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O Presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. No prazo de dez dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada pelo Diário da Justiça e pelo Diário Oficial da União.

A decisão que julgar procedente ou improcedente a argüição é irrecorrível, tem eficácia contra todos (erga omnes), efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público e não pode ser objeto de ação rescisória.

A análise conjunta do § 3.º do art. 5.º e do § 3.º do art. 10, ambos da Lei n. 9.882/99, indica que os efeitos vinculante e erga omnes atingem os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

Em razão do efeito vinculante, os juízes e tribunais deverão proferir decisão compatível com o entendimento do STF sobre a matéria objeto da argüição.

A disposição que dá efeito vinculante também nas decisões decorrentes de uma argüição é de duvidosa constitucionalidade, pois a CF só garante esse efeito às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em ações declaratórias de constitucionalidade (§ 2.º do art. 102 da CF).

A exemplo do art. 27 da Lei n. 9.868/99 (que trata da ação de inconstitucionalidade), o art. 11 da Lei n. 9.882/99 prevê que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, pelo voto de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do momento fixado.

O descumprimento da decisão do STF enseja reclamação (art. 102, inc. I, letra l, da CF), instrumento que serve para a preservação da competência do Tribunal e para garantir a autoridade de suas decisões.

Contra a decisão na argüição de descumprimento de preceito fundamental não cabe recurso ou ação rescisória. Cremos que, por aplicação analógica do art. 26 da Lei n. 9.868/99 (que disciplina a ação de inconstitucionalidade), cabem embargos de declaração.

9. A Reclamação perante o STF e o STJ

Trata-se de medida processual de natureza acentuadamente disciplinar que serve para a preservação da competência dos tribunais e para garantir a eficácia de suas decisões, tendo por pressupostos: 1) a existência de uma relação processual em curso; 2) uma ação ou omissão que direta ou indiretamente subtraia a competência do STJ ou do STF ou contrarie decisão desses tribunais.

São partes legítimas para propor a reclamação o Procurador-Geral da República ou a parte envolvida na relação processual em que se verifica a violação, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.038/90. Não se admite a reclamação apresentada por terceiros que se dizem interessados.

A reclamação é protocolada diretamente na secretaria do tribunal competente, colhem-se as informações da autoridade a que for imputada a prática do ato impugnado e dá-se vista dos autos ao MP pelo prazo de cinco dias. Nos termos do art. 17 da Lei n. 8.038/90, se julgar procedente a reclamação, o STJ ou o STF cassará a decisão contrária ao seu julgado ou determinará a medida adequada à preservação de sua competência, devendo o Presidente determinar o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

O TJSP já reconheceu que a reclamação também é admissível para preservar a competência de tribunal estadual ou garantir a autoridade de suas decisões (Bol. AASP 1975/349j).

Federação

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Conforme dispõe o artigo 1.º da CF, quanto à "forma de governo" e quanto à "forma de Estado" o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do DF.

O Estado (Nação) é a pessoa jurídica soberana (não sujeita a qualquer outra) que tem como elementos básicos o povo (elemento humano), o território (base) e o governo (condutor). É a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espaço físico.

A "forma de governo" indica a maneira como se dá à instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a monarquia, caracterizada pela ascensão automática, hereditária e vitalícia ao trono, e a República, cuja marca principal é a eletividade periódica do chefe de Estado para um mandato cujo prazo é fixado na Constituição.

A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitário, simples) indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal e com um poder central soberano e aglutinador.

O Estado unitário pode ser puro (poder totalmente concentrado no órgão central); descentralizado administrativamente (são designados órgãos para executar as deliberações já tomadas pelo poder central); ou descentralizado política e administrativamente, quando os órgãos executores das medidas do poder central podem possuir maior liberdade de execução.

Na Federação há um órgão Judiciário, de competência nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (STF), bem como um Senado com representação idêntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um DF, sendo que cada um elege três dos nossos oitenta e um senadores).

2. FEDERAÇÃO

No Brasil, a Federação nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregação). Nos Estados Unidos da América do Norte, ao contrário, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federação (federalismo por agregação).

Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prevê que também os municípios integram a Federação, pois gozam da autonomia típica dos entes que integram um Estado federado (conforme confirma o artigo 18 da CF). Ou seja, nos limites da CF, os Estados-membros, o DF e também os municípios gozam de autonomia política, financeira, legislativa e administrativa.

Por essa razão, alguns apontam nossa federação como trina e não mais dualista. josé afonso da silva destaca que por onze vezes a CF utiliza as expressões Federação e Unidade Federada sem incluir os municípios, os quais, aliás, não dispõem de Poder Judiciário ou de representante no Senado Federal.

A incorporação, subdivisão ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporação a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criação de um novo Estado-membro ou de um Território Federal, depende da aprovação da população interessada, via plebiscito, e (desde que haja consentimento popular) da aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.

Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermédio da Casa pela qual começou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestação (que não vincula a posição do Congresso Nacional) da (s) Assembléia (s) Legislativa (s) das regiões envolvidas, nos termos do art. 48, inc. VI, da Constituição Federal, e nos da Lei n. 9.709/98.

Exemplo de desmembramento, que presume a separação de uma parte sem a perda da identidade do ente originário, é o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Para a criação de um território (atualmente não há territórios no Brasil) exige-se a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos deputados federais ou por 1/3 dos senadores), e da aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar ? que exige o voto favorável da maioria de todos os membros de uma casa legislativa (art. 18, § 3.º e 69, ambos da CF).

Os territórios podem ser divididos em municípios (art. 33, § 1.º, da CF), mas não são considerados componentes da Federação (como são os Estados-membros) e sim uma descentralização administrativa e territorial da União, com natureza de mera autarquia.

O Distrito Federal integra a Federação, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, da CF).

A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grossense e a Zona Costeira são Patrimônio Nacional, nos termos do § 4.º do art. 225 da Constituição Federal.

A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996), da aprovação, por plebiscito, das populações diretamente interessadas (população da área que vai ser desmembrada e da área que se desmembra), da observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).

Destaque-se, ainda, que a federação brasileira é indissolúvel e que tal disposição, prevista já no art. 1.º da Carta Magna, foi inserida entre as clausulas pétreas da CF (art. 60, § 4º, inc. I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secessão (separação de um dos entes da federação para a formação de um novo Estado soberano).

?Crime contra a segurança nacional, contra a ordem política e social ? Movimentos separatistas. Caracterização em tese do crime previsto no art. 11 da Lei n. 7170/83 ? Providências requeridas pelo Ministro da Justiça ? Conduta que não se reveste de ilegalidade doabuso de poder ? Habeas Corpus preventivo denegado? (STJ ? RT 705/373, julgado de 3.6.1993).

Soberania e autonomia não se confundem.

Soberania é o caráter supremo de um poder; poder que não admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo território.

Autonomia, por sua vez, significa independência dentro dos limites traçados pelo poder superior e soberano.

manoel gonçalves ferreira filho, cita a seguinte lição de sampaio dória: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a soberania. Só essa determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."

Mesmo dentro da chamada "globalização", verificamos que na prática só existe a submissão de um Estado à ordem internacional por ato voluntário.

Confederação é a união de Estados soberanos (países) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigações recíprocas e chegam mesmo a criar um órgão central para a execução das deliberações tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuízo das sanções econômicas e políticas.

Em atenção ao par. ún. do art. 4.º da Constituição Federal, que traz entre os princípios internacionais do Brasil sua integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolívia são parceiros do Mercosul desde 1996, mas não são Estados-partes.

2.1. Elementos da Federação

Existência de entes autônomos? arts. 1.º e 18, da Constituição Federal.

Existência de uma constituição ? que há de ser rígida.

Órgão que represente a vontade desses entes autônomos.

Orgão guardião da Constituição? art. 102, da Constituição Federal.

2.2. União

A União é formada pela reunião dos entes integrantes da Federação. É pessoa jurídica de direito público interno e, no âmbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro.

O art. 20 da Constituição Federal enumera os bens da União.

2.2.1. Competência

O art. 21 da Constituição Federal enumera a competência material e não a legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.

O art. 22 da Constituição Federal trata das competências legislativas da União; essa competência é privativa, ou seja, é possível a delegação aos Estados, por lei complementar.

O art. 23 da Constituição Federal trata da competência comum. Não se refere, portanto, unicamente à União. O referido artigo dispõe sobre a competência não legislativa, ou seja, trata de competência material comum a todos os entes federados.

A competência a que se refere o art. 24 da Constituição Federal , é competência legislativa concorrente. Quanto à possibilidade de o município participar dessa competência, há duas correntes:

uma das correntes entende que o município não participa da competência do art. 24 da CF, pois a Constituição Federal não menciona a participação desse ente federado; caso o legislador constituinte quisesse a participação do município, teria mencionado expressamente;

outra corrente entende que o município participa dessa competência, tendo em vista o art. 30 da Constituição Federal , inc. II. Abre-se a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

2.3. Estados

É pessoa jurídica de direito público interno, dotada de autonomia que consiste na capacidade de auto-governo e auto-administração.

A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organização, capacidade de auto-governo e auto-administração; é a denominada tríplice capacidade.

2.3.1.Capacidade de auto-organização

A capacidade de auto-organização e normatização própria estão no poder de elaborar sua própria constituição, denominado ?Poder constituinte derivado decorrente?. Necessário se faz a observância do art. 25 da Constituição Federal .

2.3.2. Capacidade de auto-governo

Legislativo: Assembléia Legislativa, unicameral, art. 27 da Constituição Federal .

Executivo: ochefe do Poder Executivo é ogovernador do Estado, art. 28 da Constituição Federal .

Judiciário: possui judiciário próprio, são os Tribunais do Estado e os juízes estaduais.

2.3.3. Auto-administração

O art. 25, § 1.º, da Constituição Federal , reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição? a denominada competência residual (exceto a competência residual em matéria tributária, reservada à União ? art. 154, inc. I, da CF).

Federação

1. MUNICÍPIOS

Dentre outros requisitos típicos das unidades federadas, os municípios não dispõem de Poder Judiciário próprio ou representante no Senado Federal.

A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996); da aprovação, por plebiscito, das populações das áreas envolvidas (segundo prevalece na doutrina, população da área desmembrada e população da área que poderá ser emancipada); da observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).

Observo, porém, que há precedente do Supremo Tribunal Federal, anterior à EC n. 15/96, no sentido de que população diretamente interessada no objeto da consulta popular é apenas aquela da área que se desmembra (ADIn n. 733/92).

Havendo empate no plebiscito, fica vedada a criação do novo município, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação rescisória n. 798/83.

Ao julgar o Conflito de Competência n. 2.530/92, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que compete à justiça estadual, e não à justiça eleitoral, processar e julgar mandado de segurança contra ato do plenário da Assembléia Legislativa que determine a realização de plebiscito objetivando a emancipação de Distrito. A competência da Justiça Eleitoral, no processo emancipacionista, restringe-se a: prestar informações sobre o eleitorado da área e proceder à realização e à apuração do plebiscito.

O Distrito Federal e os municípios possuem Lei Orgânica e não Constituição.

Pelo princípio da simetria, as regras previstas nas Leis Orgânicas Municipais não podem desatender comando previsto na Constituição Estadual para hipótese similar.

Desde a Constituição Federal de 1988, cada Município elabora sua própria Lei Orgânica, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Câmara Municipal, que a promulgará.

Mediante lei complementar estadual (na vigência da CF/67, dependia de lei complementar federal) os Estados podem instituir Regiões Metropolitanas ? agrupamento dos municípios limítrofes que têm por objetivo integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum dos integrantes (combate a enchentes, transportes etc).

No Estado de São Paulo, assim dispõe a Constituição Estadual:

Art. 153 ? O território estadual poderá ser dividido, total ou parcialmente, em unidades regionais constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, mediante lei complementar, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, atendidas as respectivas peculiaridades.

§ 1.º ? Considera-se região metropolitana o agrupamento de municípios limítrofes que assuma destacada expressão nacional, em razão de elevada densidade demográfica, significativa conurbação e de funções urbanas e regionais com alto grau de diversidade, especialização e integração sócio-econômica, exigindo planejamento integrado e ação conjunta permanente dos entes públicos nela atuantes.

§ 2.º ? Considera-se aglomeração urbana o agrupamento de municípios limítrofes que apresente relação de integração funcional de natureza econômico-social e urbanização contínua entre dois ou mais municípios ou manifesta tendência nesse sentido, que exija planejamento integrado e recomende ação coordenada dos entes públicos nela atuantes.

§ 3.º ? Considera-se microrregião o agrupamento de municípios limítrofes que apresente, entre si, relações de interação funcional de natureza físico-territorial, econômico-social e administrativa, exigindo planejamento integrado com vistas a criar condições adequadas para o desenvolvimento e integração regional.

Artigo 154 ? Visando a promover o planejamento regional, a organização e execução das funções públicas de interesse comum, o Estado criará, mediante lei complementar, para cada unidade regional, um conselho de caráter normativo e deliberativo, bem como disporá sobre a organização, a articulação, a coordenação e, conforme o caso, a fusão de entidades ou órgãos públicos atuantes na região, assegurada, nesses e naquele, a participação paritária do conjunto dos municípios, com relação ao Estado.

§ 1.º ? Em regiões metropolitanas, o conselho a que alude o caput deste artigo integrará entidade pública de caráter territorial, vinculando-se a ele os respectivos órgãos de direção e execução, bem como as entidades regionais e setoriais executoras das funções públicas de interesse comum, no que respeita ao planejamento e às medidas para sua implementação.

§ 2.º ? É assegurada, nos termos da lei complementar, a participação da população no processo de planejamento e tomada de decisões, bem como na fiscalização da realização de serviços ou funções públicas em nível regional.

§ 3.º ? A participação dos municípios nos conselhos deliberativos e normativos regionais, previstos no "caput" deste artigo, será disciplinada em lei complementar.

Artigo 155 ? Os municípios deverão compatibilizar, no que couber, seus planos, programas, orçamentos, investimentos e ações às metas, diretrizes e objetivos estabelecidos nos planos e programas estaduais, regionais e setoriais de desenvolvimento econômico-social e de ordenação territorial, quando expressamente estabelecidos pelo conselho a que se refere o art. 154.

Parágrafo único ? O Estado, no que couber, compatibilizará os planos e programas estaduais, regionais e setoriais de desenvolvimento, com o plano diretor dos municípios e as prioridades da população local.

Prevalece, portanto, que, na instituição das Regiões Metropolitanas, o interesse geral deve se sobrepor aos interesses locais, razão porque a aplicação das regras comuns previstas na Lei Complementar Estadual não depende do consentimento individual de cada município, que obrigatoriamente deve participar das ações conjuntas. Conforme deliberou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar requerida na ADIn n. 1.841 (j. de 18.6.98), ?discrepa do § 3.º do artigo 25 da Constituição Federal norma de Carta de Estado que submete a participação de município em região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião à aprovação prévia da câmara municipal. Liminar deferida para suspender a eficácia do preceito em face do concurso da relevância da argumentação jurídico-constitucional, da conveniência e do risco de manter-se com plena eficácia o preceito, obstaculizada que fica a integração e realização das funções públicas de interesse comum? .

A posição de prevalência dos interesse regionais sobre os interesses locais não é pacífica. Michel Temer sustenta que a região metropolitana não é dotada de personalidade e que suas decisões não obrigam os municípios que a compõem, em respeito à autonomia municipal.

De acordo com as suas respectivas populações, os municípios terão entre 9 e 55 vereadores ( art. 29, inc. IV, da CF). Prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo que a fixação do número, dentro dos limites constitucionais, é da competência exclusiva da legislação municipal.

Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA ? Pretendida fixação de número de vereadores com vinculação ao de habitantes do Município ? Redução que implicaria em violação da descrição outorgada pelo constituinte ao Legislativo de cada ente autônomo ? Própria Constituição que não fixou o critério rígido e vinculativo para estabelecer o número de representantes do Órgão Municipal, predeterminando um número certo ? Judiciário que não pode invadir a esfera de poderes do Legislativo para decantar a determinação no que concerne à quantidade de participantes do Órgão ? Recurso não provido. (Apelação Cível n. 75.943-5 - Bauru ? 7.ª Câmara de Direito Público ? Relator: Guerrieri Rezende ? 28. 6.99 ? V. U., Juis Saraiva 21)

Creio, porém, que os princípios da razoabilidade (art. 111 da CE de São Paulo) e da moralidade administrativa (art. 37 da CF) autorizam que flagrantes desproporcionalidades sejam corrigidas pelo Poder Judiciário.

A idade mínima para ser eleito senador é 35 anos, para deputado estadual ou federal 21 anos, e para Vereador 18 anos.

2. TERRITÓRIOS

Para a criação de um território (tramitam propostas de criação de pelo menos 5 territórios na região amazônica) exige-se a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos deputados federais ou por 1/3 dos senadores), e da aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar ? que exige o voto favorável da maioria de todos os membros de uma casa legislativa (art. 18, § 3.º, e 69, ambos da CF), depois de ouvidas as assembléias legislativas das áreas afetadas.

Os Territórios podem ser divididos em municípios (art. 33, § 1.º, da CF) e não são considerados entes da Federação (como são os Estados-membros). São uma descentralização administrativa e territorial da União, com natureza de mera autarquia. O Território não elege senador (pois não é ente federado), mas sua população elege quatro deputados federais (representantes do povo do Território).

O Governador do Território é nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação do seu nome pelo Senado Federal (inc. XIV do art. 84 da CF) e, naqueles Territórios Federais com mais de 100.000 habitantes, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais (§ 3.º do art. 33 da CF) .

3. DISTRITO FEDERAL

O Distrito Federal integra a Federação, elege senadores e deputados federais, tem eleição direta para Governador, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, CF). Nele está situada a capital federal, Brasília.

Nos termos do art. 32 da Constituição Federal, o Distrito Federal é regido por lei orgânica, observados os princípios da Constituição Federal, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre as votações, e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará.

Discute-se a natureza jurídica do Distrito Federal, prevalecendo tratar-se de pessoa jurídica criada diretamente pela Constituição Federal e que se equipara aos Estados-membros, desfrutando das competências legislativas municipais e estaduais.

Observe-se, porém, que a autonomia do Distrito Federal não é tão ampla quanto aquela verificada nos Estados-membros, já que parte de sua estrutura administrativa é organizada e mantida pela União (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar? nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da CF). josé afonso da silva classifica o Distrito Federal como ?uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada?.

A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são Patrimônio Nacional, nos termos do § 4.º do art. 225 da Constituição Federal.

4. DIVISÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Competência legislativa é o poder, que cada um dos entes políticos tem, de editar leis. Costuma ser dividida em privativa, concorrente, suplementar ou residual.

À União compete legislar privativamente sobre as matérias previstas no art. 22, da Constituição Federal. Lei Complementar Federal pode, contudo, delegar aos Estados competência para legislar a respeito das matérias previstas naquele artigo (conforme prevê seu parágrafo único).

Há leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o País) e leis meramente federais (dirigidas especificamente à organização de interesses da própria União).

Nas hipóteses do art. 24 da Constituição Federal, temos a denominada competência concorrente da União, dos Estados e do DF. Quanto a essas matérias, cabe à União estabelecer normas gerais (diretrizes gerais de abrangência nacional), embora Estados e DF possuam competência para suplementar as normas gerais e, assim, garantir que elas tenham plena aplicabilidade no âmbito regional.

Ainda quanto à competência concorrente, verifica-se que a função principal dos Estados e do DF é legislar de forma detalhada sobre as matérias estabelecidas no art. 24 da Constituição Federal , observadas as regras gerais fixadas pela União.

Inexistindo lei federal sobre as normas gerais previstas no art. 24, Estados e DF exercerão a competência legislativa plena (legislarão sobre as normas gerais e sobre as especificações regionais que atendam às suas peculiaridades). A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá (mas não revogará) a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Aos municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a legislação estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais.

Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios, exceto quanto à organização do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar, que serão organizados por lei federal, nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da Constituição Federal .

Por fim, temos a denominada competência residual dos Estados- membros, ou seja, as competências que a CF não lhes veda nem atribui à União, ao DF e aos Municípios.

Em matéria tributária, porém, a competência residual foi atribuída à União, que, mediante lei complementar, poderá instituir impostos não previstos expressamente na Constituição Federal , nos termos do seu art. 154, inc. I.

1. intervenção federal

Os fatos geradores da intervenção federal estão relacionados no artigo 34 da Constituição Federal, sendo que o decreto e a execução do ato são de competência do Presidente da República (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal).

Nas hipóteses dos incisos I, II, III, V do artigo 34 da Constituição Federal, o Presidente da República pode agir de ofício (intervenção espontânea).

Nas demais hipóteses do artigo 34, o decreto de intervenção depende de provocação (intervenção provocada), observadas as seguintes regras do artigo 36 da Constituição Federal:

I ? solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido de exercer livremente suas funções;

II ? requisição do Supremo Tribunal Federal, caso a coação seja exercida contra o Poder Judiciário;

III ? requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral, no caso de descumprimento de ordem ou decisão judiciária (inclusive os precatórios);

IV ? requisição do Superior Tribunal de Justiça decorrente do acolhimento de representação do Procurador-Geral da República contra recusa na execução de lei federal;

V ? requisição do Supremo Tribunal Federal decorrente do acolhimento de representação do Procurador-Geral da República visando assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal). Essa requisição decorre da denominada ADIn interventiva.

Conforme leciona hugo nigro mazzilli, ?há dois tipos de intervenção, a espontânea, em que o presidente da República age de ofício, e a provocada, quando o presidente agirá, conforme o caso, de forma discricionária ou vinculada. Será discricionária quando por solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido, porque se aterá o presidente a critérios de oportunidade e conveniência, não estando obrigado a decretá-la se entender que não é o caso. Por último, a intervenção vinculada ocorre em duas hipóteses:

quando de requisição de um dos Tribunais Superiores indicados na Constituição;

quando de provimento de representação interventiva.?

Não se tratando de intervenção vinculada, o Decreto Presidencial deve ser precedido de manifestação (não vinculante) do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional.

2. Intervenção Federal pelo não cumprimento dos precatórios

Relembre-se, inicialmente, que a intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda, nos termos do § 1.º do artigo 60 da Constituição Federal.

No caso de atraso ou suspensão no pagamento de precatório (observando-se a possibilidade de parcelamento criada pela Emenda Constitucional n. 30/2000), estaremos diante do descumprimento de uma ordem judicial, e a solução constitucional para o caso é a intervenção da União no Distrito Federal e no Estado-membro, ou deste no Município (artigos 34, inciso VI, e 35, inciso IV, ambos da Constituição Federal).

O atraso no pagamento de dívida decorrente de parcelamento (Emenda Constitucional n. 30/00), para a satisfação de precatório, passou a autorizar o seqüestro, sem a exclusão da possibilidade de pedido de intervenção federal. Anteriormente, o seqüestro somente era possível quando verificada a quebra da ordem cronológica no pagamento dos precatórios.?

Nos casos de desobediência à ordem ou decisão judicial, a intervenção federal no Estado-membro ou no Distrito Federal dependerá de requisição (não se trata de simples solicitação e, por isso, o Presidente da República estará vinculado à determinação) do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral (artigo 36, inciso II, da Constituição Federal).

O decreto de intervenção no Distrito Federal ou em um Estado-membro é expedido pelo Presidente da República (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal), depois de ouvido o Conselho da República (artigo 90, inciso I, da Constituição Federal), e, na hipótese de requisição (artigo 34, inciso VI, da Constituição Federal), há polêmica sobre a incidência do controle político pelo Congresso Nacional.

3. A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE Interventiva

Essa ação, por vezes denominada representação interventiva, tem por objeto a intervenção federal em uma das unidades da Federação, a intervenção Federal em Município de Território ou, ainda, a intervenção Estadual em um Município.

O legitimado para a propositura da ADIn Interventiva (no âmbito federal) é o Procurador-Geral da República, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituição Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representação nesse sentido.

Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituição Federal, e que tem por objetivo garantir a observância dos princípios constitucionais sensíveis, previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal.

A autoridade ou o órgão responsável pelo ato impugnado terá trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator terá trinta dias para elaborar seu relatório.

Não há previsão de liminar em ADIn Interventiva da União nos Estados-membros e no Distrito Federal, estando a matéria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituição Federal de 1988). O relator, porém, em caso de urgência decorrente de relevante interesse da ordem pública, poderá, com prévia ciência das partes, requerer a imediata convocação do Tribunal para deliberar sobre a questão.

Na sessão de julgamento, poderão se manifestar o Procurador-Geral da República e o Procurador da unidade, cuja intervenção se requer.

Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitará a intervenção ao Presidente da República, a quem incumbe decretar e executar a intervenção federal (artigo 84, inciso X, da Constituição Federal).

Inicialmente, o decreto (que também caracteriza uma forma de intervenção) suspenderá a execução do ato impugnado, não dependendo de qualquer manifestação do Congresso Nacional (artigo 36, § 3.º, da Constituição Federal). É a denominada intervenção normativa.

Caso a suspensão do ato se mostre insuficiente, será decretada a nomeação de um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judiciário) do cargo, até que cessem os motivos determinantes da medida.

A intervenção que implica o afastamento do Governador está sujeita a controle político pelo Congresso Nacional, que deverá se manifestar em 24 horas e poderá sustar o decreto interventivo (artigos 36, § 1.º, e 49, inciso IV, ambos da Constituição Federal). Nesse sentido: michel temer. Há posição no sentido de que a intervenção decorrente de requisição do Supremo Tribunal Federal não está sujeita ao controle do Congresso Nacional (Manuel Gonçalves Ferreira Filho).

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal.

A intervenção federal é uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda constitucional (artigo 60, § 1.º, da Constituição Federal).

No caso de ADIn que vise à intervenção estadual em um Município pelo descumprimento dos princípios indicados na Constituição Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituição Federal), a legitimidade para agir será do Procurador?Geral da Justiça. O pedido é apresentado ao Tribunal de Justiça do Estado respectivo, e admite-se a concessão de liminar para a suspensão do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

1. DO ESTADO DE DEFESA

Ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (órgãos meramente consultivos, cujos pareceres não são vinculantes - artigos 89 e 91 da Constituição Federal), o Presidente da República pode decretar o estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades da natureza de grandes proporções.

No decreto presidencial, que não depende de prévia autorização do Congresso Nacional, deve constar o tempo de duração da medida (não superior a 30 dias, prorrogável uma vez por igual período), a área que a medida atinge e, nos limites da lei, quais das restrições previstas nos incisos I e II do § 1.º do artigo 136 da Constituição Federal serão adotadas.

Em 24 horas, o decreto deve ser encaminhado com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional (não há, portanto, prévio pedido de autorização), que no prazo de 10 dias deverá aprová-lo (artigo 49, inciso IV, da Constituição Federal) ou rejeitá-lo (artigo 136, § 4.º), sempre por maioria absoluta (voto da maioria dos membros). Rejeitado o decreto, cessa de imediato o estado de defesa.

Se estiver em recesso, o Congresso será convocado para se reunir em cinco dias, permanecendo em funcionamento durante todo o período do estado de defesa.

Qualquer prisão por crime contra o Estado deverá ser imediatamente comunicada pelo executor da medida ao juiz competente (controle jurisdicional concomitante), que a relaxará se for ilegal. A comunicação da prisão, que, salvo hipótese de autorização do Poder Judiciário, não poderá exceder a 10 dias, será acompanhada de declaração, feita pela autoridade competente, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. É facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial, e qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus.

A previsão deixa claro que na hipótese de estado de defesa é constitucional a prisão, ainda que não em flagrante, efetuada sem ordem judicial (artigo 136, § 3.º, inciso I, da Constituição Federal), determinada pelo executor da medida, no caso de crime contra o Estado e, comunicada imediatamente ao juiz competente. É uma exceção ao disposto nos incisos LIV e LXI do artigo 5.º da Constituição Federal, já que nesse período convive-se dentro de um critério de legalidade extraordinária, estabelecido pela própria Constituição.

É vedada a incomunicabilidade do preso.

2. DO ESTADO DE SÍTIO (ARTIGO 137 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (órgãos meramente consultivos), pode o Presidente da República solicitar (há um controle político prévio) ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa (prazo de 30 dias, prorrogável cada vez por igual período). Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior denominam essa hipótese de estado de sítio repressivo.

Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira (pode perdurar por todo o tempo da guerra ou da agressão armada estrangeira). É o denominado estado de sítio defensivo.

O pedido de autorização ou de prorrogação do estado de sítio deve ser acompanhado da respectiva exposição dos motivos, decidindo o Congresso por maioria absoluta.

O decreto de estado de sítio indicará a sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias e direitos constitucionais que ficarão suspensos. Depois de publicado o decreto, o Presidente da República indicará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

O estado de sítio decretado com base no inciso I do artigo 137 da Constituição Federal só autoriza a imposição das medidas específicas no artigo 139 da própria Constituição Federal.

O estado de sítio decretado com base no inciso II do artigo 137, em tese, admite a suspensão de qualquer direito ou garantia constitucional, desde que prevista na autorização do Congresso Nacional.

3. OBSERVAÇÕES FINAIS

O estado de defesa e o estado de sítio estão sujeitos a um controle político concomitante ? uma comissão composta por cinco parlamentares (designados pela Mesa do Congresso Nacional após ser dada oportunidade de manifestação aos líderes partidários) acompanhará e fiscalizará a execução das medidas, nos termos do artigo 140 da Constituição Federal ? e a um controle político posterior ? na apreciação do relatório que será encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional logo que cesse a medida, nos termos do artigo 141 da Constituição Federal.

A qualquer tempo, o Congresso Nacional, que permanece em funcionamento enquanto perdurar a medida de exceção, pode suspender o estado de defesa ou o estado de sítio (artigo 49, inciso IV, da Constituição Federal).

O controle jurisdicional concomitante se faz, sobretudo, por intermédio do habeas corpus e do mandado de segurança, que serão analisados à luz das restrições autorizadas pela própria Constituição Federal (sob à ótica da legalidade extraordinária).

O controle jurisdicional posterior é o mesmo previsto para o estado de defesa e para o estado de sítio, pois os executores e os agentes das medidas excepcionais poderão ser responsabilizados pelos ilícitos (principalmente excessos) eventualmente cometidos.

Não cabe ao Poder Judiciário analisar a conveniência ou a oportunidade da medida, que é essencialmente política.

Separação dos Poderes

1. PODER LEGISLATIVO

1.1. Poder Legislativo e suas Funções

As funções precípuas do Legislativo são: elaborar as leis (desde a Emenda Constitucional até as leis ordinárias), exercer o controle político do Poder Executivo e realizar a fiscalização orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas.

O Poder Legislativo Federal é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (sistema bicameral).

Nosso sistema bicameral, a exemplo dos Estados Unidos da América do Norte, é do tipo federativo. Há uma casa legislativa composta por representantes do povo, eleitos em número proporcional à população de cada unidade da Federação (Câmara dos Deputados), bem como uma outra casa legislativa (Senado Federal) com representação igualitária de cada uma das unidades da Federação (Estados membros e Distrito Federal, com 3 senadores cada).

O Poder Legislativo Estadual é exercido pela Assembléia Legislativa, que, no Distrito Federal, é denominada Câmara Legislativa.

O Poder Legislativo Municipal é exercido pela Câmara dos Vereadores.

Cada legislatura tem a duração de 4 anos, o que corresponde a quatro sessões legislativas divididas em 8 períodos legislativos.

O mandato dos deputados e vereadores é de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos, havendo sua renovação a cada 4 anos, na proporção intercalada de 1/3 e 2/3.

O número de deputados federais (hoje são 513) deve ser proporcional à população de cada Estado-membro, nos termos da Lei Complementar n. 78/93, que dispõe sobre o tema. Nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 deputados federais e o Estado mais populoso (atualmente é São Paulo) ?será representado? por 70 deputados federais.

Os Territórios Federais (atualmente inexistentes) não elegem senadores. O povo de cada um deles é representado por 4 Deputados Federais.

Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; são em número de 3 por unidade da Federação, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (26 Estados membros mais o Distrito Federal: 81 senadores).

Observação: Atualmente, o núcleo eleitoral é circunscricional (cada Estado, e também o Distrito Federal, representa uma circunscrição), mas com a reforma política poderá ser distrital (cada distrito, uma vaga).

Os deputados estaduais, em São Paulo, somam 94, observados os cálculos do artigo 27 da Constituição Federal.

De acordo com as suas respectivas populações, os Municípios terão entre 9 e 55 vereadores (artigo 29, inciso IV, da Constituição Federal). Prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo que a fixação desse número, dentro dos limites constitucionais, é de competência exclusiva da legislação municipal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Pretendida fixação de número de Vereadores com vinculação ao de habitantes do Município. Redução que implicaria em violação da descrição outorgada pelo constituinte ao Legislativo de cada ente autônomo. Própria Constituição que não fixou o critério rígido e vinculativo para estabelecer o número de representantes do Órgão Municipal, predeterminando um número certo. Judiciário que não pode invadir a esfera de ?poderes? do Legislativo para decantar a determinação no que concerne à quantidade de participantes do Órgão. Recurso não provido. (Ap. Cível n. 75.943-5, Bauru, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Guerrieri Rezende, 28.6.1999, - v. u., Juis Saraiva 21)

Os princípios da razoabilidade (artigo 111 da Constituição Estadual de São Paulo) e da moralidade administrativa (artigo 37 da Constituição Federal) autorizam, entretanto, que flagrantes desproporcionalidades sejam corrigidas pelo Poder Judiciário.

A idade mínima para ser eleito senador é de 35 anos; para deputado estadual ou federal é de 21 anos; e para vereador é de 18 anos.

A renovação do Senado ocorre de 4 em 4 anos, alternando-se 1/3 ou 2/3 pelo princípio majoritário (ganha o candidato mais votado, independentemente dos votos de seu partido).

1.2. As Deliberações

Para que a sessão de votação seja instalada, é necessária a presença da maioria dos membros da casa (quórum de maioria absoluta para a instalação).

Salvo disposição constitucional em sentido contrário, as deliberações de cada uma das casas (Câmara ou Senado) e de suas comissões são tomadas por maioria de votos (quórum de aprovação), presente a maioria absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituição Federal). É a denominada maioria simples, ou maioria relativa.

No caso da Câmara dos Deputados, faz-se o seguinte cálculo: 513 : 2 = 256; portanto, 257 representam a maioria absoluta dos membros (quórum de instalação). Para a deliberação ser aprovada, deve contar com mais votos a favor do que contra. As abstenções dos presentes só validam o quórum de instalação.

O quórum de maioria qualificada (especial) é aquele que exige o voto favorável de 2/3 ou de 3/5 de todos os membros da casa.

Em regra, as deliberações legislativas do Congresso Nacional são submetidas à sanção do Presidente da República.

Algumas matérias, porém, não exigem a sanção do Presidente, pois são de competência exclusiva do Congresso, da Câmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal).

Exemplos de matérias que não dependem da sanção do Presidente da República: Emenda Constitucional; autorização para a instauração de processo contra o próprio Presidente e seus Ministros (competência da Câmara); convocação de plebiscito ou referendo (competência do Congresso Nacional); suspensão da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; julgamento do Presidente e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal por crime de responsabilidade (competência do Senado Federal).

A sessão legislativa ordinária corresponde às reuniões do Congresso Nacional, que se realizam de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1.º de agosto a 15 de dezembro (dois períodos da sessão anual). Não se interrompe a sessão legislativa sem a aprovação da lei de diretrizes orçamentárias.

As mesas diretoras são escolhidas nas sessões preparatórias de 1.º de fevereiro, com mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente da mesma legislatura.

O voto dos parlamentares pode ser ostensivo (nas espécies simbólico ou nominal) ou secreto, nos termos da Constituição Federal e dos Regimentos Internos.

De acordo com o artigo 67 da Constituição Federal, matéria constante de projeto de lei rejeitado, só pode ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, mediante proposta assinada pela maioria absoluta dos membros de qualquer das casas.

O Congresso Nacional é presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser convocado extraordinariamente, em casos de urgência ou relevante interesse público, ocasião em que só deliberará sobre a matéria que deu causa à convocação.

O Presidente da República, os presidentes da Câmara e do Senado, ou a maioria dos membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de urgência ou de interesse público relevante.

1.3. Sistema Proporcional e Sistema Majoritário

Pelo sistema proporcional ? adotado nas eleições para deputado federal, deputado estadual e vereador, disciplinado nos artigos 105 e 113 do Código Eleitoral, inicialmente, mais vale a votação do partido que a do candidato, circunstância que deu ao critério a denominação de colorido partidário.

Nesse sistema proporcional, somam-se os votos válidos (votos dados para os partidos e seus candidatos) e divide-se o resultado pelo número de cadeiras a preencher, obtendo-se assim o quociente eleitoral. De acordo com o artigo 5.º da Lei n. 9.504/97 (que alterou a regra do artigo 106 do Código Eleitoral), os votos brancos e os votos nulos não são considerados nos cálculos. Em seguida, dividem-se os votos de cada partido ou coligação pelo quociente eleitoral, obtendo-se o número de eleitos de cada agremiação (quociente partidário).

O partido que não atinge o quociente eleitoral não elege nenhum deputado ou vereador (salvo se nenhum partido atingir esse quociente, quando, então, as vagas serão preenchidas pelos candidatos mais votados, independentemente dos partidos).

As sobras também serão destinadas aos partidos que obtiverem as maiores médias. Essa técnica da maior média determina que os votos do partido ou coligação sejam divididos pelo número de cadeiras por ele conquistadas mais um, obtendo-se assim a média de cada um dos concorrentes e o número final de cadeiras a que cada partido ou coligação terá direito.

Obtido esse número final de cadeiras, estarão eleitos os candidatos mais votados de cada partido ou coligação, em número capaz de preencher as vagas destinadas à agremiação.

Exemplo: Município no qual sejam apurados dez mil votos válidos (votos dados para as legendas e para os candidatos) e que tenha dez cadeiras de vereador a preencher. O quociente eleitoral é 1.000, ou seja, 10.000 votos divididos por dez cadeiras a preencher. O partido A e seus candidatos somam 5.500 votos. Dividindo-se esse número pelo quociente eleitoral (5.500 : 1.000 = 5,5), desde logo, o partido A terá 5 cadeiras. A coligação B/C e seus candidatos somam 3.800 votos, garantindo, desde logo, 3 cadeiras (3.800 : 1.000 = 3,8). O partido D e seus candidatos somam 700 votos e, assim, não atingem o quociente eleitoral (1.000). Com isso, o partido D não elege nenhum candidato.

Por ora, foram preenchidas oito vagas e restam duas. As sobras (duas cadeiras) serão divididas da seguinte forma: divide-se o número de votos do partido A (5.500) pelo número de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500 : 6, atingindo-se a média 916. Divide-se o número de votos da coligação B/C (3.800) pelo número de cadeiras por ela obtido (3) + 1, ou seja, 3.800 : 4, atingindo-se a média 950. A maior média foi obtida pela coligação B/C que, assim, ganha mais uma cadeira (a 4.ª).

Resta, porém, a 10.ª cadeira. Os cálculos são repetidos, agora considerando a nova cadeira obtida pela coligação B/C, nos seguintes termos: divide-se o número de votos do partido A (5.500) pelo número de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500: 6, atingindo-se a média 916. Divide-se o número de votos da coligação B/C (3.800) pelo número de cadeiras por ela obtido (agora, 4) + 1, ou seja, 3.800 : 5, atingindo-se a média 760. A maior média foi obtida pelo partido A que, assim, ganha mais uma cadeira (a 6.ª).

No final, o partido A preencherá 6 cadeiras e a coligação B/C preencherá 4, sendo esses os seus quocientes partidários.

Nas eleições proporcionais, somente após a apuração dos números finais de cada partido ou coligação é que interessará a ordem interna de votação individual, ou seja, o número de votos que cada candidato obteve. Os lugares, que cada partido ou coligação obtiver, serão distribuídos aos seus candidatos mais votados (os 6 mais votados do partido A e os 4 mais votados da coligação B/C ganharão uma cadeira).

1.4. As Comissões

Além dos plenários, o Legislativo (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) atua por meio de comissões ? grupos menores de parlamentares que deliberam, de forma transitória ou permanente, sobre determinados assuntos.

Exemplos de comissões permanentes são a Comissão de Constituição e Justiça e a Comissão de Cidadania do Senado. Exemplo de comissão temporária é a Comissão Parlamentar de Inquérito.

A finalidade precípua das comissões é fornecer ao plenário uma opinião aprofundada sobre o tema a ser debatido (espécie de parecer). Os pareceres das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido que tenha sido apresentado por um décimo dos membros da casa respectiva.

Na formação das comissões, deve ser observada a representação proporcional dos partidos.

As comissões são técnicas (Comissão de Constituição e Justiça), de inquérito ou representativas do Congresso Nacional (funcionam durante os recessos e dentro dos limites previstos no Regimento Interno).

A Constituição admite que à comissão seja delegada a deliberação (votação) sobre projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competência do plenário. É a chamada delegação interna corporis (artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), impugnável antes da votação por recurso de 1/10 dos membros da Casa e que não pode ser utilizada para aprovação de Projeto de Emenda Constitucional ou de Lei Complementar.

No Senado, o prazo para o recurso é de 5 dias úteis, contados da publicação da decisão (artigo 91, § 3.º, do Regimento Interno do Senado). Na Câmara, o prazo é de 5 sessões, contadas da publicação da decisão (artigo 58, § 1.º, do Regimento Interno da Câmara).

1.4.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)

As CPIs podem ser criadas, em conjunto ou separadamente, pela Câmara e pelo Senado ? mediante requerimento de 1/3 dos respectivos membros, aprovado por maioria simples em plenário ? para, em prazo certo (que pode ser prorrogado dentro da mesma legislatura), apurar fato determinado e de interesse público.

As CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas casas.

As deliberações das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigação próprios das autoridades judiciárias, devem ser fundamentadas. Em decisão de 1999 (MS n. 23.452-RJ), o Supremo Tribunal Federal admitiu a quebra de sigilo bancário, fiscal e de registros telefônicos por determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que devidamente motivada.

A Lei Complementar n. 105/01, que dispõe sobre sigilo bancário, revogou o artigo 38 da Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente, tenham acesso direto (sem ordem judicial) a informações e documentos sigilosos das instituições financeiras. As requisições devem ser aprovadas previamente pelo plenário da Câmara, do Senado ou da respectiva Comissão Parlamentar de Inquérito, por maioria absoluta.

Quanto ao sigilo telefônico, à decretação de prisão preventiva, escuta telefônica, e busca e apreensão domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já declararam (incidentalmente) que sobre os temas incide o princípio da reserva de jurisdição, ou seja, tais medidas exigem prévia autorização judicial por previsão constitucional (v. Boletim IBCCRIM de outubro de 1.999, p. 1 e Informativo STF n. 212, de 1.12.2000).

Admite-se que a Comissão Parlamentar de Inquérito determine a condução coercitiva de testemunha (TJSP, Órgão Especial, Agravo Regimental n. 48.640-0/3-01, Rel. Des. Dirceu de Mello) e a prisão em flagrante por falso testemunho (STF, HC 75.287- 0).

Respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito ao silêncio dos acusados, a Comissão Parlamentar de Inquérito pode determinar que qualquer pessoa preste depoimento.

A Comissão Parlamentar de Inquérito deve respeito ao princípio da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujos Legislativos são exclusivamente responsáveis pela investigação parlamentar de assuntos de interesse público local.

Suas conclusões (instrumentalizadas por projeto de resolução) e a resolução que as aprovar (depende de maioria simples) são encaminhadas ao Ministério Público ou às autoridades administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilização administrativa, civil e criminal dos infratores.

O receptor das conclusões, segundo prevê a Lei n. 10.001, de 4.9.2000, em 30 dias deve informar as providências tomadas, ou justificar sua omissão. Vige, ainda, a Lei n. 1.579/52, que também disciplina os trabalhos das CPIs.

A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em razão das conclusões da Comissão Parlamentar de Inquérito, comunicará, semestralmente e até sua conclusão, a fase em que se encontra o processo. O processo ou procedimento instaurado em razão do relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito deverá tramitar com prioridade sobre os demais (exceto habeas corpus, habeas data e mandado de segurança).

O descumprimento da Lei n. 10.001/00 sujeita a autoridade a sanções administrativas, civis e criminais, disposição que está sendo questionada sob o argumento de que viola a independência do Ministério e a separação dos Poderes.

1.5. Imunidades e Impedimentos

1.5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar

Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais (deputados estaduais) e municipais (vereadores) são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (artigos 53, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 35; 27, § 1.º e 29, inciso VIII, também da Constituição Federal). Trata-se de imunidade material (real), que exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instauração de Inquérito Policial.

Conforme leciona o mestre Damásio de Jesus, trata-se de causa funcional de exclusão de pena e não de exclusão da antijuridicidade. Por isso, embora não seja punível, o fato pode ser típico e ilícito, admitindo inclusive a legítima defesa.

A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo Tribunal Federal, significa que o parlamentar não pode ser responsabilizado civil ou penalmente, a qualquer tempo, por suas opiniões, palavras e votos manifestados no exercício do mandato. A imunidade real tem por pressuposto o exercício do mandato ou, ao menos, um nexo de causalidade entre o ato praticado e a qualidade de mandatário político do agente (DJU de 18.6.01, Informativo STF n. 232).

Há decisões no sentido de que a imunidade material não é absoluta, ou seja, não permite aos parlamentares ofensas a outras pessoas ? políticos ou não. (Ap. Cível n. 97.383-4, 1.ª Câmara de Direito Privado do TJSP, v. u. 8.8.00, Rel. Des. Laerte Nordi).

Superada a fase do Absolutismo, época em que os soberanos eram representantes divinos e, por isso, infalíveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, públicas ou privadas, ao império das leis. A partir de então, também o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatórios em razão de abusos de seus agentes. É princípio elementar de nossa Constituição Federal, consagrado dentre os direitos fundamentais, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (inciso XXXV do artigo 5.º da Constituição Federal).

Desde a Constituição Federal de 1946, a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, não exige a culpa da prática de ato contrário ao direito, ou da falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente público. Ainda que a conduta danosa do Estado seja lícita, ela pode gerar prejuízos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladrão e atinge um automóvel de terceiro. O fato, lícito, era de interesse da sociedade, porém causou dano a terceiro que não estava vinculado ao crime. Pelo princípio da solidariedade social, não é justo que apenas um arque com os prejuízos de um ato supostamente praticado em favor de todos. A regra, aliás, não poderia ser diversa, pois, mesmo em relação à responsabilidade subjetiva do direito privado, cabe a reparação de danos causados por atos lícitos (artigos 188, 929 e 930 do Código Civil).

O dano indenizável é aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas lesões decorrentes do convívio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pública, desviar o caminho em razão de bloqueios transitórios de trânsito etc.).

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira De Mello, ?para que haja a responsabilidade pública importa que o comportamento derive de um agente público. O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer, apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nessa qualidade) (...) A condição do agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado?.

O mesmo critério de responsabilização deve ser aplicado aos atos danosos decorrentes de parlamentares, quer praticados individual ou conjuntamente (por suas comissões). Ainda que invioláveis os seus membros e, conseqüentemente, excluída a punibilidade de suas condutas, eventuais prejuízos, materiais ou morais (cumulativamente, se for o caso, nos termos da Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça), decorrentes de seus atos, devem ser suportados pelo Estado, observado o critério da responsabilidade objetiva, nos termos do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal .

Eventual abuso por parte dos parlamentares (por exemplo: desnecessária violação do sigilo que envolve determinadas investigações, ofensa gratuita etc.) acarreta ação de regresso do Estado, parecendo oportuno destacar que a doutrina e a jurisprudência prevalentes não admitem a denunciação da lide ao servidor, na ação movida pelo particular contra a União.

O prazo para a propositura da ação contra o Estado é de 5 anos. Em relação à pessoa física do parlamentar, caso admitida a ação regressiva, aplica-se a prescrição decenal (artigo 205 do Código Civil).

A Constituição Federal anterior, em seu artigo 32, estabelecia que a imunidade material somente poderia ser invocada caso o delito de opinião fosse cometido ?no exercício do mandato?. A Constituição Federal de 1988 não explicitou a exigência, porém o Supremo Tribunal Federal deliberou que a imunidade material alcança apenas as manifestações escritas ou orais que guardem relação com o exercício da função parlamentar ou dela sejam conseqüência (STF, Inquéritos n. 396 e n. 510).

1.5.2. A incoercibilidade pessoal relativa e a moratória processual.

De acordo com a atual redação dos §§ 2.º, 3.º e 4.º do artigo 53 da Constituição Federal (alterados pela Emenda Constitucional n. 35), desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional (e também os Deputados Estaduais, por força do § 1.º do artigo 27 da Constituição Federal) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, imunidade denominada incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inquérito 510, RTJ 135, p. 509, in Juis Saraiva 21). A incoercibilidade pessoal relativa também protege os Deputados e Senadores contra a prisão civil. No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos devem ser encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto (não há mais previsão constitucional de voto secreto nesta hipótese) da maioria dos seus membros resolverá sobre a prisão. De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, recebidos os autos da prisão em flagrante o Presidente da Casa os encaminhará à Comissão de Constituição e Justiça, a qual determinará a apresentação do preso e passará a mantê-lo sob a sua custódia até a deliberação do plenário.

Não subsiste a imunidade processual (formal), pela qual a denúncia criminal contra deputados e senadores somente podia ser recebida após prévia licença da maioria dos membros da sua casa parlamentar.

Contudo, de acordo com a atual redação do § 3.º do artigo 53 da Constituição Federal (de teor similar ao do artigo 28 da Constituição de 1824), recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime (ou contravenção penal) ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal (ou o Tribunal de Justiça no caso de Deputado Estadual) dará ciência à casa respectiva, que, por iniciativa de qualquer dos partidos políticos nela representado e pelo voto (ostensivo, aberto) da maioria dos seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedição do diploma, são submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infrações de natureza criminal. A lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002 deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade duvidosa, pois indiretamente uma lei ordinária tratou da competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

O pedido de sustação deve ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

A sustação do processo (imunidade que denominaremos moratória processual) suspende a prescrição, enquanto durar o mandato, não beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomação (observado como tempo do crime o momento da ação ou omissão - teoria da atividade ? artigo 4.º do Código Penal).

As imunidades parlamentares não obstam, desde que observado o devido processo legal, a execução das penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao deputado ou senador (RTJ 70/607).

1.5.3. Outras prerrogativas

Os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (artigo 53, § 6.º, da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001). Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores têm o dever de testemunhar, embora devam ser convidados a depor, e não intimados, sob pena de condução coercitiva.

A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva (artigo 53, § 7.º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001).

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades parlamentares (reais e processuais) são irrenunciáveis, indisponíveis (STF, Inquérito n. 510, Plenário, DJU de 19.4.1991, p. 4581-2), porque caracterizam prerrogativa funcional e não privilégio pessoal.

Estabelece o § 8.º, do artigo 53 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 35 que ?As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida?.

Podem ter licença não remunerada de 120 dias, por sessão legislativa, para tratar de assuntos particulares.

1.5.4. Os principais impedimentos

Os parlamentares federais e estaduais não podem ser proprietários, controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com pessoas jurídicas de direito público, ou patrocinadores de causas daquelas.

Poderá perder o mandato o parlamentar federal que infringir os impedimentos do artigo 55 da Constituição Federal; que tiver comportamento incompatível com o decoro parlamentar; que injustificadamente deixar de comparecer (em cada sessão legislativa) a um terço das sessões ordinárias da Casa a qual pertence; que sofrer condenação criminal transitada em julgado; quando a Justiça Eleitoral decretar a perda do mandato; e na hipótese de perder ou ter suspensos os seus direitos políticos.

Nos casos de infringência dos impedimentos, falta de decoro e condenação criminal transitada em julgado, a perda do mandato será decidida pela Casa respectiva, após provocação da Mesa ou de partido com representação na Casa, por meio de voto secreto da maioria absoluta, com ampla defesa.

Nos casos de faltas excessivas e de decretação pela Justiça Eleitoral da perda do mandato, essa será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício, por provocação de partido nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa.

A renúncia de parlamentar submetido a processo ou investigação, que possam levar à perda do mandato, terá seus efeitos suspensos até que o plenário ou a mesa respectiva deliberem sobre a perda (Emenda Revisional n. 6, de 7.6.1994). Se declarada a perda do mandato, normalmente acompanhada da inabilitação política por vários anos, a renúncia é arquivada.

Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos eletivos por infringência dos incisos I e II do artigo 55 da Constituição Federal (e dispositivos congêneres das Constituições Estaduais, da Lei Orgânica do Distrito Federal e das Leis Orgânicas Municipais) ficam inelegíveis, condição que perdura durante o período do mandato para o qual foram eleitos e por mais 8 anos, contados do término da legislatura (alínea ?b? do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).

Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os mesmos impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, § 1.º, da Constituição Federal).

1.5.5. A inviolabilidade dos vereadores

A inviolabilidade dos vereadores ? por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do seu mandato e na circunscrição do Município em que atuam ?, vem prevista no artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal .

Trata-se de imunidade material, que exime o vereador de enquadramento penal por delitos de opinião ou de palavra (crimes contra a honra, vilipêndio oral a culto religioso etc.). Impede o inquérito policial e a ação penal (sobre o tema, ver Damásio De Jesus ? comentários ao artigo 61).

Por crime comum, o vereador é julgado pelo juiz de primeiro grau, porém, a Constituição de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça (artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal). Por infração político-administrativa (crime próprio de responsabilidade), o vereador é julgado pela respectiva Câmara Municipal.

1.6. Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária

1.6.1. O controle externo

Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas (inclusive o Poder Judiciário) ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores públicos, estão sujeitas à prestação e tomada de contas pelo controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. O controle externo é realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas (a redação dada ao parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98 ampliou o controle).

O Tribunal de Contas é um órgão de apoio dos Poderes da República e que auxilia o Poder Legislativo na realização do controle externo da gestão do patrimônio público.

Embora disciplinado no capítulo da Constituição Federal pertinente ao Poder Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como órgão auxiliar do Poder Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independência que o constituinte reservou aos membros do Judiciário.

As inspeções e auditorias do Tribunal de Contas da União são realizadas por iniciativa do próprio Tribunal ou da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou comissões das respectivas Casas (artigo 71, inciso IV,da Constituição Federal).

Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da União ilegalidade ou irregularidade. Mesmo sem lei específica, a denúncia pode ser encaminhada com base no direito de petição.

1.6.2. Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União é formado por 9 ministros, um terço deles escolhido pelo Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal. Desse um terço, alternadamente, 2 devem ser escolhidos entre os membros do Ministério Público Federal e auditores que atuam junto ao Tribunal de Contas da União, conforme lista tríplice elaborada pelo próprio TCU. Os outros 6 ministros são escolhidos pelo Congresso Nacional.

A escolha dos ministros do Tribunal de Contas da União está disciplinada pelo Decreto-lei n. 06/93.

Os 9 membros serão escolhidos entre os brasileiros que preencham os seguintes requisitos:

mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

idoneidade moral e reputação ilibada;

notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

mais de 10 anos de função exercida ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos referidos anteriormente.

Os ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Além de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da República, exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades apuradas, o Tribunal de Contas da União julga contas dos administradores e de outros responsáveis por bens e valores públicos. No caso do Presidente da República, o julgamento das contas é ato privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao Tribunal de Contas da União tão-somente a elaboração de parecer prévio.

Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da União representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabíveis. Se em 90 dias nada for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar não determinar qualquer medida), o próprio Tribunal de Contas da União decidirá a respeito, podendo até mesmo sustar a execução do ato ou do contrato impugnado.

No exercício de suas atribuições, o Tribunal de Contas da União pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, conforme estabelece a Súmula n. 347 do Supremo Tribunal Federal. O controle é feito para o caso concreto.

Os acórdãos do Tribunal de Contas da União têm força de título executivo extrajudicial, podendo ser inscritos na dívida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) .

Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de Contas da União de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidária.

1.6.3. Tribunais de Contas dos Estados

Os Estados membros possuem os chamados Tribunais de Contas dos Estados, que são compostos por 7 conselheiros. O controle externo dos recursos públicos do Estado é feito pelas Assembléias Legislativas com o auxílio dos TCEs.

Em São Paulo, o julgamento das contas do governador é feito pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa (artigo 10, § 1.º, da Constituição Estadual).

Os Estados membros criados após a Constituição Federal de 1988, nos seus primeiros 10 anos, deverão ter, na composição do Tribunal de Contas, 3 conselheiros nomeados pelo governador (artigo 235, inciso III, da Constituição Federal).

1.6.4. As contas municipais

É vedada a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais (artigo 31, § 4.º, da Constituição Federal). Os TCMs existentes antes da Constituição Federal de 1988, a exemplo de São Paulo e Rio de Janeiro, foram mantidos (artigo 31, § 1.º, da Constituição Federal) e auxiliam as respectivas Câmaras Municipais no controle externo das contas públicas.

O Tribunal de Contas do Município de São Paulo é composto por 5 conselheiros, nos termos do artigo 151 da Constituição Estadual.

Nos Municípios, onde não há Tribunal de Contas do Município, o controle externo é feito pela Câmara de Vereadores, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado respectivo.

O § 3.º do artigo 31 da Constituição Federal estabelece que as contas dos Municípios ficarão durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei.

O parecer emitido pelos Tribunais de Contas, em relação às contas dos prefeitos, só não prevalece se derrubado por voto de 2/3 (chamado de maioria qualificada) dos membros da respectiva Câmara Municipal (artigo 31, § 2.º, da Constituição Federal).

Pela alínea ?g? do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90 (Lei Federal das Inelegibilidades), aquele que tiver suas contas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível de órgão competente, fica inelegível pelos 5 anos seguintes à data da decisão, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário.

A Súmula n. 1 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que ?proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade?. A ação judicial deve ser proposta antes da apresentação do pedido de impugnação do registro da candidatura.

A Lei Complementar n. 86/96, na parte que garantia o exercício do mandato eletivo enquanto estivesse pendente ação rescisória contra a decisão judicial de inelegibilidade, teve sua maior parte suspensa cautelarmente pela ADIn. n. 1.459-5.

Diante de inúmeras alterações introduzidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00), aposta-se na intensificação das atividades dos Tribunais de Contas.

1.6.5. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União

O Ministério Público, que atua junto ao Tribunal de Contas da União (artigo 73, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas da União e não por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da República, embora seus membros (inclusive um procurador geral próprio) estejam sujeitos aos mesmos direitos, vedações e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministério Público em geral (artigo 130 da Constituição Federal).

O poder de auto-organização do Tribunal de Contas da União e a constitucionalidade da Lei n. 8.443/92, que dispõe sobre a sua organização e composição, foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 798-1-DF).

O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e títulos.

Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli , ?os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas têm atuação restrita a esses tribunais, dando pareceres e atuando como custos legis nos procedimentos e processos respectivos. Caso se apure a existência de ilícito penal ou civil, devem as peças ser remetidas aos membros do Ministério Público que tenham atribuições perante os juízes e tribunais judiciários, para a promoção da ação civil ou penal competente?.

Em São Paulo, vige o artigo 120 da Lei Complementar Estadual n. 734/93 que, fundado nos artigos 31, § 2.º, e 94, inciso VI, ambos da Constituição Estadual, atribuiu aos Procuradores de Justiça do Ministério Público Estadual comum a prerrogativa de atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas do Município. A norma, porém, é questionável, já que há decisão (liminar) do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no âmbito estadual devem ser observadas as regras do artigo 75 da Constituição Federal (ADIn. n. 892-7/RS e 1545-1/SE).

Processo Legislativo

1. INTRODUÇÃO

O processo legislativo compreende o conjunto de atos observados na proposta e na elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias (artigo 59 da Constituição Federal).

A Lei Complementar n. 95/98, que regulamenta o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. É a denominada ?lei das leis?, alterada pela Lei Complementar n. 107/01.

1.1. Das Emendas à Constituição (Poder Constituinte Derivado Reformador)

O artigo 60 da Constituição Federal dispõe que esta poderá ser emendada mediante proposta:

de um terço (1/3), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

do Presidente da República;

de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (maioria absoluta quanto ao número de Assembléias e maioria simples quanto aos seus membros).

José Afonso Da Silva sustenta que a proposta de Emenda Constitucional pode decorrer de iniciativa popular, posição polêmica que não está expressamente prevista no artigo 60 da Constituição Federal, mas que tem por base a regra de que todo o poder emana do povo (artigo 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal).

A proposta de Emenda Constitucional é discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos em cada uma, considerando-se aprovada se obtiver, em todos esses turnos (quatro no total), três quintos (3/5) dos votos favoráveis dos respectivos membros (e não apenas dos presentes à sessão).

A Emenda Constitucional aprovada será promulgada (terá sua existência atestada) pelas mesas diretoras da Câmara e do Senado Federal. Dessa forma, as emendas constitucionais não estão sujeitas a sanção ou promulgação pelo Presidente da República.

A matéria constante de proposta de Emenda Constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa ? ordinariamente fixada entre 15 de fevereiro e 15 de dezembro de cada ano (artigos 57 e 60, § 5.º, ambos da Constituição Federal). Não se aplica à Emenda Constitucional rejeitada ou tida por prejudicada, portanto, a regra prevista no artigo 67 da Constituição Federal (que autoriza a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de lei relativa à matéria rejeitada, desde que assinada por mais da metade de todos os membros de alguma das Casas).

A Constituição Federal não pode ser emendada na vigência de Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio (limitações circunstanciais).

Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir a forma federativa dos Estados; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Conforme vimos, essas são cláusulas pétreas explícitas e impõem uma limitação expressa material ao Poder de Emenda.

Há, também, cláusulas pétreas implícitas, que definem a limitação implícita material ao Poder de Emenda. É defeso a proposta de Emenda Constitucional que pretenda modificar o titular do Poder Constituinte (que é o povo ? artigo 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal), que queira alterar a rigidez do procedimento de Emenda Constitucional, que objetive mudar o exercente do Poder Reformador ou que intente suprimir as cláusulas pétreas.

A Constituinte de 1987, que gerou a Constituição Federal de 1988, foi convocada pela Emenda Constitucional n. 26, de 27.11.1985.

A primeira Constituição do Brasil foi a de 1824, outorgada por D. Pedro I.

O Decreto n. 1, redigido por Rui Barbosa em 1889 (Proclamação da República), deu origem à convocação da Assembléia Constituinte que elaborou a primeira Constituição Federal Republicana (1891). Após, tivemos as Constituições Federais de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Total de sete constituições, embora parte da doutrina considere a reforma constitucional de 1969 como uma nova Constituição (outorgada).

As constituições estaduais seguem as diretrizes da Constituição Federal, nos termos do artigo 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A Lei Orgânica de um Município é votada em dois turnos, com interstício (intervalo) mínimo de 10 dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Câmara Municipal, que a promulgará (artigo 29 da Constituição Federal). Também não está sujeita à sanção ou à promulgação pelo Chefe do Poder Executivo, a exemplo das normas constitucionais.

1.2. Leis Complementares e Ordinárias

A iniciativa das leis complementares e ordinárias, segundo o artigo 61 da Constituição Federal, cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição Federal.

A Iniciativa ? fase introdutória do processo legislativo, consiste na competência atribuída a alguém ou a algum órgão para apresentar projeto de lei ao Legislativo, podendo ser concorrente (artigos 24 e 61, caput, combinado com 128, § 5.º, todos da Constituição Federal), privativa (exemplo: artigos 22 e 61, § 1.º, da Constituição Federal) ou conjunta (fixação dos subsídios dos ministros do Supremo Tribunal Federal, artigo 48, inciso XV, da Constituição Federal).

Algumas leis são de iniciativa exclusiva do Presidente da República (artigo 61, § 1.º, da Constituição Federal), como as que fixam ou modificam os efetivos das Forças Armadas, as que dispõem sobre a Defensoria Pública da União, sobre servidores públicos da União e dos Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis etc.

Quanto à organização do Ministério Público da União, a iniciativa de lei é concorrente do Presidente da República e do Procurador-Geral da República (artigo 61, § 1.º, e artigo 128, § 5.º, ambos da Constituição Federal).

O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa, hipótese em que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal terão, sucessivamente, 45 dias para se manifestar sobre a proposição, sobre o projeto de lei (e não apenas sobre o pedido de urgência). As eventuais emendas apresentadas pelo Senado Federal devem ser apreciadas em dez dias pela Câmara dos Deputados. Os prazos não correm nos períodos de recesso (artigo 64, Constituição Federal).

Caso as Casas não se pronunciem no prazo previsto pela Constituição, o projeto será incluído na Ordem do Dia, sobrestando-se as deliberações sobre os demais assuntos até que se ultime a votação. Trata-se do chamado procedimento legislativo sumário ou abreviado (regime de urgência encontrado no § 1.º, artigo 64, da Constituição Federal). O Ato Institucional de 9.4.1964 previa que o projeto de lei seria tacitamente aprovado caso não fosse votado nos 45 dias (aprovação por decurso de prazo). A Constituição Federal de 1988 não prevê a aprovação tácita na hipótese, determinando, porém, a imediata inclusão do projeto na Ordem do Dia, exigindo a manifestação expressa do Congresso Nacional.

Não cabe o procedimento abreviado para projetos de Código (artigo 64, § 4.º, parte final, Constituição Federal).

Não é admitido o aumento das despesas previstas nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, exceto as emendas à Lei Orçamentária anual que indicarem os recursos necessários (admitidos apenas os recursos decorrentes de anulação de outras despesas).

Também não é admitido o aumento das despesas previstas nos projetos sobre a organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público (artigo 63 da Constituição Federal), regras que foram reforçadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00).

A Emenda Constitucional n. 19/98 trouxe a possibilidade de iniciativa conjunta, conforme consta da atual redação dos artigos 37, inciso XI, e 48, inciso XV, da Constituição Federal.

Pelos dispositivos anotados, a fixação dos subsídios dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que servem como limite (?teto?) de remuneração para todos os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional (dos três Poderes e no âmbito federal, estadual e municipal), ocorrerá por lei de iniciativa conjunta dos presidentes: da República, da Câmara, do Senado e do Supremo Tribunal Federal.

Assim como a proposta decorrente da iniciativa popular, os projetos de lei de iniciativa dos Deputados Federais, do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Procurador-Geral da República terão início na Câmara dos Deputados. As propostas apresentadas por Senadores terão por Casa iniciadora o próprio Senado Federal.

Conforme prescreve o artigo 47 da Constituição Federal, um projeto de lei ordinária será aprovado se obtiver maioria de votos a seu favor, presente a maioria dos membros da Casa (maioria absoluta quanto ao quórum de instalação, e maioria simples dos presentes para a aprovação). A maioria simples, também denominada maioria relativa, varia de acordo com o número de presentes à sessão.

Projeto de lei complementar (relembre-se que só é exigida lei complementar quando a Constituição é expressa nesse sentido, a exemplo do artigo 148 da Constituição Federal), por sua vez, somente será aprovado se obtiver voto favorável da maioria absoluta dos membros das duas Casas, ou seja, voto da maioria dos membros e não apenas voto da maioria dos presentes ? maioria absoluta = 257 Deputados Federais (dos 513) e 41 Senadores (do total de 81).

Para Walter Ceneviva, o quórum qualificado, exigido para a aprovação de uma lei complementar, impede a sua aprovação por acordo de lideranças, posição que parece a mais acertada. Sobre o tema, observar argumentos favoráveis e contrários expostos por Hugo de Brito Machado.

Embora não haja previsão expressa de lei complementar no âmbito municipal, inúmeras leis orgânicas, inclusive a do Município de São Paulo (artigo 40), exigem voto favorável da maioria absoluta dos vereadores para a aprovação de determinadas matérias. Sobre o tema, bem tratou o Prof. Jeferson Moreira de Carvalho.

1.3. Casa Iniciadora e Casa Revisora

A primeira Casa a examinar um projeto de lei (exame que estabelece a fase constitutiva) é a Casa iniciadora (normalmente a Câmara dos Deputados ? Câmara Baixa), onde o projeto é submetido à Comissão de Constituição e Justiça e às comissões temáticas pertinentes, recebendo um parecer e seguindo para votação em plenário.

Em alguns casos a votação pode ser feita nas próprias comissões (artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), salvo se 1/10 dos membros da Casa discordar e exigir que a votação seja submetida ao plenário. A matéria é disciplinada no Regimento Interno de cada uma das Casas. Pode haver acordo de lideranças e votação simbólica no caso de projetos de lei ordinária.

Sendo de iniciativa de senador, a Casa iniciadora é o próprio Senado (Câmara Alta).

Aprovado pela Casa iniciadora em um único turno (2 turnos, com 3/5 dos votos em cada Casa, só são exigidos para a Emenda Constitucional), o projeto de lei complementar ou ordinária é enviado para a Casa revisora.

Na Casa revisora, o projeto de lei também passa por comissões e em seguida é submetido à votação em plenário ou comissão:

Se aprovado sem emendas, o projeto será enviado para sanção (expressa ou tácita) do Presidente da República. Há matérias, porém, que são de competência exclusiva do Congresso ou de alguma de suas Casas (artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal) e, conseqüentemente, dispensam a sanção. Essas matérias de competência exclusiva costumam ser exteriorizadas por meio de decreto-legislativo ou de resolução.

Se rejeitado pela Casa revisora, o projeto de lei é arquivado.

Na hipótese de a Casa revisora aprovar o projeto com emendas (que podem ser aditivas, modificativas, substitutivas, de redação, corretivas de erro ou supressivas de omissão), aquele volta à Casa iniciadora para a apreciação das emendas:

se as emendas forem aceitas, o projeto segue para a sanção;

se as emendas forem rejeitadas pela Casa iniciadora, o projeto de lei segue sem elas para a sanção, pois prevalece a vontade da Casa iniciadora quando a divergência for parcial, diverso do que ocorre se a Casa revisora rejeitar o projeto, determinando o seu arquivamento (divergência integral).

É vedada a apresentação de emenda à emenda - a subemenda.

Aprovado pelo Legislativo, o projeto, em forma de autógrafo (que reflete o texto final do projeto aprovado pelo Legislativo), segue para a sanção ou veto.

1.4. Da Sanção e do Veto

Sanção é a aquiescência (concordância) do Chefe do Poder Executivo aos termos de um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo.

A sanção não supre vício de iniciativa, caso a matéria, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, tenha sido objeto de proposta apresentada por parlamentar, por exemplo.

Pelo veto, o Chefe do Executivo demonstra sua discordância com o projeto de lei aprovado pelo Legislativo, quer por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico), quer por entendê-lo contrário ao interesse público (veto político). O veto é sempre expresso e motivado.

Como o prazo para o veto é de 15 dias úteis (artigo 66, § 1.º, da Constituição Federal), entende-se que o prazo para sanção também é de 15 dias úteis (o § 3.º do artigo 66 da Constituição Federal não é explícito nesse sentido). Não havendo manifestação expressa do Chefe do Executivo nesse lapso, verifica-se a sanção tácita.

O veto pode ser total (recair sobre todo o projeto) ou parcial (atingir o texto de um artigo, de um parágrafo, de um inciso ou de uma alínea). Não cabe veto parcial sobre uma palavra ou grupo de palavras, fato que muitas vezes alterava completamente o sentido do projeto. A parte não vetada é promulgada, publicada e entra em vigor.

No veto parcial, o Congresso reexamina apenas a parte vetada, enquanto o restante, sancionado tácita ou expressamente, deve ser promulgado e posto em vigor na data prevista, por vezes antes mesmo da reapreciação da parte vetada.

O veto, total ou parcial, deve ser comunicado em 48 horas ao Presidente do Senado. A contar de seu recebimento pelo Presidente do Senado Federal (que também é Presidente do Congresso Nacional), em 30 dias o veto será apreciado em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, considerando-se derrubado (rejeitado), caso a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional (o primeiro número inteiro acima da metade de todos os membros de cada uma das Casas), em escrutínio secreto, votar contra ele.

O veto, portanto, é relativo (superável) e não absoluto, pois pode ser derrubado pelo Poder Legislativo.

Mesmo nas sessões conjuntas do Congresso Nacional, deputados e senadores votam separadamente.

Caso não seja votado em 30 dias, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, com prejuízo de outros assuntos (artigo 66, § 6.º, da Constituição Federal), exceto da medida provisória.

Caso o veto não seja derrubado pelo Congresso Nacional, a disposição vetada será arquivada como rejeitada.

A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional, conforme estabelece o artigo 67 da Constituição Federal (Emenda Constitucional rejeitada não pode ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, ainda que haja proposta da maioria absoluta).

Rejeitado o veto, o projeto é convertido em lei e encaminhado para a promulgação pelo Chefe do Executivo.

Se a lei decorrente de sanção tácita ou do veto derrubado não for promulgada pelo Presidente da República em 48 horas, a promulgação será praticada pelo Presidente do Senado. Se este não o fizer em 48 horas, será promulgada pelo Vice-presidente do Senado, conforme artigo 66, § 7.º, da Constituição Federal.

A promulgação, segundo Pontes de Miranda, ?constitui mera atestação da existência da lei?. Atesta que a lei perfeita e acabada é executável (observada a vacatio legis) e obrigatória.

Conforme leciona Alexandre de Moraes, citando os ensinamentos de José Afonso da Silva, Michel Temer, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda, ?(...) o projeto de lei torna-se lei, ou com a sanção presidencial, ou mesmo com a derrubada do veto por parte do Congresso Nacional, uma vez que a promulgação refere-se à própria lei?. Encerra-se aqui a fase constitutiva do processo legislativo.

Celso Bastos, por sua vez, sustenta que a promulgação ?é um ato de natureza constitutivo formal, porque, embora sendo a promulgação que confere o nascimento ou existência à lei, ela mesma não é uma manifestação substantiva de vontade, mas tem um caráter de natureza mais formal?.

A promulgação e a publicação integram a fase complementar do processo legislativo, sendo que o § 7.º do artigo 66 da Constituição Federal refere-se à promulgação de lei e não à promulgação de projeto de lei (conforme bem observa Pedro Lenza).

As emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara e do Senado, conforme artigo 60, § 3.º, da Constituição Federal.

Após a promulgação, deve seguir-se a publicação da lei. Pela publicação, leva-se ao conhecimento do povo a existência da lei.

Compete a publicação à autoridade que promulga o ato.

A publicação é condição para que a lei se torne exigível, obrigatória. É feita pelo Diário Oficial (da União, se lei federal).

1.5. Vacatio Legis

A vigência da lei pode ou não coincidir com a data de sua publicação. Vacatio legis é o nome que se dá ao intervalo entre a data da publicação da lei e sua vigência.

No silêncio a esse respeito, a lei começará a vigorar em todo território nacional 45 dias após sua publicação, conforme estabelece a Lei de Introdução ao Código Civil. Contam-se como dias corridos, sem suspensão ou interrupção, excluindo-se o dia do começo e computando-se o do encerramento.

Nos Estados estrangeiros, quando admitida, a lei brasileira começa a vigorar três meses após a sua publicação.

Se, antes de a lei entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo da vacatio legis começará a correr, em sua integralidade, a partir da nova publicação.

A correção do texto de lei já em vigor é considerada lei nova, submetendo-se a novo período de vacatio legis.

Salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei é editada por prazo indeterminado, permanecendo em vigor mesmo que decorra muito tempo sem que seja aplicada.

A revogação, que pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação), deve ocorrer de forma expressa, conforme determina o artigo 9.º da Lei Complementar n. 95/98. Havendo flagrante omissão legislativa nesse sentido, há que se admitir a revogação tácita na forma prevista pela Lei de Introdução ao Código Civil (decorrente da incompatibilidade da lei nova com a lei anterior).

Uma lei pode ter sua eficácia suspensa caso seja declarada inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade, não dependendo de deliberação do Senado Federal.

O inciso X do artigo 52 da Constituição Federal, portanto, só é aplicável quando o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei em um caso concreto, incidenter tantum, hipótese na qual, em princípio, a declaração de inconstitucionalidade só produza efeito entre as partes envolvidas no processo.

Uma lei já promulgada pode ser revogada antes mesmo de entrar em vigor, bastando para tanto que uma lei incompatível com ela entre em vigor.

Salvo expressa disposição em sentido contrário, a lei anterior, já promulgada, é revogada quando a lei nova entra em vigor.

Os itens 4 e 5 do artigo 263 da Lei n. 8.069/90 ? Estatuto da Criança e do Adolescente , que fixavam as penas nos casos em que as vítimas de estupro e atentado violento ao pudor eram menores de 14 anos, foram revogados, antes mesmo de entrarem em vigor, pelo artigo 9.º da Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, tratando das mesmas hipóteses e entrando em vigor na data de sua publicação, 25.7.1990. Tais disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, portanto, foram revogadas durante a vacatio legis.

Tal fato ocorreu porque o Estatuto da Criança e do Adolescente , embora só tenha entrado em vigor no dia 12.10.1990, foi promulgado em 13.7.1990, ou seja, já havia sido promulgado quando a lei nova entrou em vigor (25.7.1990).

1.6. Da Repristinação

O sistema legislativo brasileiro não adotou a repristinação. Pelo efeito repristinatório, a revogação de uma lei revogadora restaura automaticamente os efeitos da lei revogada por ela.

A Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2.º, § 3.º, trata a respeito: ?salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência?.

1.7. Leis Delegadas

As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República que, para tanto, solicita prévia delegação ao Congresso Nacional.

Por meio de resolução, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício, o Congresso Nacional delegará poderes ao Presidente da República a fim de que este edite regra jurídica nova.

Não são objetos de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional ou de qualquer uma de suas casas, a matéria reservada a lei complementar ou a legislação sobre:

a organização do Poder Judiciário, do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

planos plurianuais e matéria orçamentária.

A resolução pode determinar a apreciação da proposta de lei delegada pelo Congresso Nacional por votação única, vedadas as emendas constitucionais (delegação restrita). O Congresso pode, no entanto, rejeitar a proposta integralmente.

Na delegação plena, o Presidente da República edita a lei e não depende de qualquer aprovação do Congresso Nacional.

A delegação deve ser temporária e pode ser revogada. Não se trata de abdicação do poder de legislar, pois não retira do Legislativo suas atribuições. Assim, o Legislativo pode aprovar lei posterior, revogando a lei delegada, ou mesmo editar decreto legislativo, sustando os atos do Poder Executivo que ultrapassem os limites da Delegação (artigo 49, inciso V, da Constituição Federal).

Nos casos de lei delegada, não há que se falar em iniciativa, sanção, veto ou promulgação.

A publicação no Diário Oficial da União é obrigatória.

1.8. Das Medidas Provisórias

Em casos de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62 da Constituição Federal).

Governador de Estado e Prefeito não podem editar medida provisória, já que o instrumento caracteriza exceção (que deve ser interpretada restritivamente) ao princípio pelo qual legislar é atividade do Poder Legislativo. Neste sentido, revendo posição anterior e contrária, as lições de MICHEL TEMER. Contra, admitindo que governadores e prefeitos editem medidas provisórias, desde que haja previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica Municipal, Uadi Lammêgo Bulos e Alexandre De Moraes.

Há precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao artigo 27 da Constituição de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisória editada pelo governador daquele Estado (ADIns n. 425 e 812).

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que cabe ao Chefe do Poder Executivo e ao Poder Legislativo a avaliação subjetiva da urgência da medida provisória, ressalvada a hipótese em que a falta da urgência é flagrante e pode ser objetivamente avaliada pelo Poder Judiciário (ADIns n. 1.397/97 e 1.754/98).

Supremo Tribunal Federal

Descrição: Ação Direta de Inconstitucionalidade ? medida cautelar

Número: 1.397

Acórdão no mesmo sentido: Proc.-RE n. 0221856, ano 98, UF-PE, Turma 2

Julgamento: 28.4.1997

Ementa

Constitucional. Administrativo. Medida Provisória: Urgência e relevância: Apreciação pelo Judiciário. Reedição da Medida Provisória não rejeitada expressamente. Constituição Federal, artigo 62. Conselho Nacional de Educação: Câmara de Educação Básica. Medida Provisória 661, de 18.10.1994. Lei n. 9.131, de 24.11.1995.

I ? Reedição de Medida Provisória não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 295-DF e ADIn n. 1.516-RO.

II ? Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidencie-se improcedente. No sentido de que urgência e relevância são questões políticas, que o Judiciário não aprecia: RE n. 62.739-SP, Baleeiro, Plenário, RTJ 44/54; RDP 5/223.

III ? Pedido de suspensão cautelar da alínea ?c? do § 1.º do art. 9.º da Lei n. 4.024/61, com a redação da Lei n. 9.131/95, bem assim das alíneas ?d?, ?e?, ?f? e ?g? do mesmo artigo: indeferimento.

IV ? Medida cautelar indeferida.

OBSERVAÇÃO: votação por maioria

Resultado: indeferida

Veja ADMC-295, ADIn-1.516, RE-62.739, RTJ-44/54

Origem: DF ? Distrito Federal

Partes: Reqte.: Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino ? Confenen ? Reqdos.: Presidente da República e Congresso Nacional

Relator: Carlos Velloso

Sessão: TP ? Tribunal Pleno

Juis, 21, Saraiva

1.8.1. Prazo de vigência das medidas provisórias

Até a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisória perdia eficácia, desde a sua edição, se não fosse convertida em lei (ou reeditada) no prazo de 30 dias (a partir de sua publicação), se fosse rejeitada pelo Congresso ou se fosse declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por meio de decreto legislativo.

Impunha-se a convocação extraordinária do Congresso, caso a medida provisória fosse editada em período de recesso, regra que não subsiste.

De acordo com a Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisória perde a eficácia, desde a sua edição, se não for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se a prorrogação automática do prazo por mais 60 dias, uma única vez, caso os 60 dias originários se esgotem sem a apreciação da medida provisória pelas duas casas do Congresso Nacional.

A prorrogação é automática porque o Presidente da República não pode retirar a medida provisória do Congresso Nacional. Poderá, sim, editar uma nova medida provisória que suspenda os efeitos da primeira, cabendo ao Congresso Nacional deliberar pela conversão em lei de uma delas e regulamentar as relações jurídicas decorrentes das normas rejeitadas.

Os prazos (originário e suplementar) são contados a partir da publicação da medida provisória e ficam suspensos durante os períodos de recesso do Congresso Nacional (§ 4.º, do artigo 62, da Constituição Federal). Não é correto afirmarmos, portanto, que o prazo de 120 dias é absoluto.

Observe-se, porém, que havendo medidas provisórias em vigor na data de eventual convocação extraordinária do Congresso Nacional (convocação que pode ocorrer nas hipóteses do artigo 57 da Constituição Federal), elas serão automaticamente incluídas na pauta de votação (§ 8.º do artigo 57 da Constituição Federal, redação da Emenda Constitucional n. 32/01).

A medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa (ano legislativo). Matéria, objeto de medida provisória, que tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal não poderá ser objeto de nova medida provisória enquanto não houver alteração constitucional. A insistência do Presidente da República, em qualquer hipótese, poderá caracterizar crime de responsabilidade, nos termos dos incisos II e VII do artigo 85 da Constituição Federal.

As medidas provisórias editadas em data anterior à publicação da Emenda Constitucional n. 32/01 continuam em vigor, sem limitação de prazo, até que medida provisória posterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Caso o Congresso Nacional venha a rejeitar a medida provisória, em 60 dias deverá disciplinar (por decreto-legislativo) as relações jurídicas dela decorrentes, pois, do contrário, as relações jurídicas, constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência, conservar-se-ão por ela regidos.

1.8.2. Tramitação da medida provisória

Editada a medida provisória, o Presidente da República deverá, de imediato, remetê-la para a apreciação do Congresso Nacional.

No Congresso Nacional, inicialmente, a medida provisória terá sua constitucionalidade analisada por comissão mista (formada por deputados e senadores) e, em seguida, será votada, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das casas parlamentares.

A votação será iniciada na Câmara dos Deputados, e a medida provisória não se sujeita à votação pelas comissões (ao explicitar a votação pelo plenário, a Emenda Constitucional n. 32/01 afastou a delegação interna corporis ? artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal ? para votação de medida provisória).

Caso, em 45 dias ? contados de sua publicação, a medida provisória não seja apreciada, entrará em regime de urgência, ficando sobrestadas, até que se encerrem as votações, todas as demais deliberações legislativas da Casa por onde tramita.

1.8.3. Aprovação, sem emendas, da medida provisória

A medida provisória aprovada sem alteração do seu mérito será promulgada pelo Presidente do Senado, que encaminhará o seu texto, em autógrafos, ao Presidente da República, para publicação como lei.

?A edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que versava sobre a matéria. Se a medida provisória for aprovada, opera-se a revogação. Se, entretanto, a medida for rejeitada, restaura-se a eficácia da norma anterior. Isso porque, com a rejeição, o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela medida provisória, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada?.

Considera-se a medida provisória convertida em lei a partir de sua aprovação (votação encerrada no Poder Legislativo) pelo Congresso Nacional, não se computando no prazo o período de promulgação (48 horas).

1.8.4. Rejeição da medida provisória e suas conseqüências

Sendo a medida provisória rejeitada, de forma expressa (votação em plenário) ou tácita (pelo decurso do prazo, originário e suplementar, sem apreciação), perderá eficácia desde a sua edição, devendo o Congresso Nacional, em 60 dias (contados da rejeição ou da perda da eficácia), disciplinar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória. Caso o prazo não seja observado pelo Congresso Nacional, as relações jurídicas, constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória, conservar-se-ão por ela regidas (§ 11 do artigo 62 da Constituição Federal).

Trata-se de convalidação por decurso de prazo, que dá à medida provisória os efeitos das leis temporárias (aplica-se a medida provisória às relações jurídicas surgidas durante a sua vigência). A regra tem por base o princípio da segurança das relações jurídicas e não viola a separação dos Poderes, já que essa espécie de convalidação só prevalece caso haja omissão do Poder Legislativo.

O antigo decreto-lei (excluído de nosso ordenamento jurídico pela Constituição Federal e que era cabível somente para disciplinar as matérias expressamente previstas na Constituição Federal), se não fosse votado em 60 dias, era considerado tacitamente aprovado.

1.8.5. Emendas parlamentares

Aprovada uma emenda parlamentar (admitida pelas Resoluções n. 01/02, do Congresso Nacional) que efetiva modificações em uma medida provisória, o Congresso Nacional deverá elaborar projeto de lei de conversão a ser submetido à apreciação do Presidente da República sujeito, então, à sanção ou ao veto. É vedada a apresentação de emendas que versem matéria estranha àquela tratada na medida provisória.

Consumadas as alterações (pela sanção expressa ou tácita do projeto de lei de conversão), cabe ao Congresso Nacional, em 60 dias (contados da sanção), apreciar o projeto de decreto-legislativo (que deve ser apresentado concomitantemente ao projeto de lei de conversão), disciplinando assim as relações jurídicas surgidas durante a vigência da redação original.

Até que o projeto de lei de conversão seja sancionado ou vetado (se nada for manifestado em 15 dias úteis, considera-se tacitamente sancionado pelo Presidente da República), a medida provisória (redação originária), que foi apreciada pelo Congresso Nacional dentro dos prazos previstos nos §§ 3.º e 7.º do artigo 62 da Constituição Federal, manter-se-á integralmente em vigor (vigência prorrogada até que haja a sanção ou o veto).

Caso o projeto de lei de conversão seja vetado, a medida provisória deverá ser tida por rejeitada, cabendo ao Congresso Nacional, em 60 dias, regular por meio de decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da redação originária (que, na hipótese, prorrogou-se até o veto).

Quer na hipótese de sanção, quer na hipótese de veto do projeto de lei de conversão, não sendo observado o prazo de 60 dias para a edição do decreto legislativo, as relações jurídicas surgidas durante a vigência da medida provisória conservar-se-ão por ela regidas (convalidação por decurso de prazo, que dá à medida provisória os efeitos das leis temporárias quanto aos atos constituídos e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência, conforme sustentado anteriormente).

Em respeito ao princípio da segurança das relações jurídicas e à natureza e aos efeitos das medidas provisórias, não há que se admitir o veto parcial pelo Presidente da República (de alínea, inciso, parágrafo ou artigo do projeto de lei de conversão) ou a derrubada do veto pelo Poder Legislativo.

1.8.6. Matérias que não podem ser disciplinadas por medidas provisórias

É expressamente vedada a edição de medida provisória:

sobre matérias relativas a:

nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

direito penal, processual penal e processual civil;

organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia dos seus membros;

planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167, § 3.º (que trata de despesas imprevisíveis e urgentes);

que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro;

reservada à lei complementar;

já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República;

relativa à competência exclusiva do Congresso Nacional e suas casas.

Embora não haja regra expressa nesse sentido, há autores que defendem não ser cabível medida provisória para disciplinar matérias que não podem ser objeto de lei delegada, já que a respeito delas o Presidente da República não poderia dispor, nem mesmo com prévia autorização do Poder Legislativo (Ricardo Cunha Chimenti. Apontamentos de Direito Constitucional São Paulo: Paloma, 2002. p. 154).

1.8.7. Matérias de Direito Tributário

As medidas provisórias vinham sendo utilizadas para disciplinar matérias tributárias não reservadas às leis complementares, com a anuência do Congresso Nacional e de muitos Tribunais, sendo que a Emenda Constitucional n. 32/01 não afasta essas interpretações.

Antes da Emenda Constitucional n. 32/01, a análise do princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, ?b?, da Constituição Federal) tinha por base a data da primeira publicação da edição da medida provisória (RE n. 232.896, j. de 2.8.1999), interpretação que deve subsistir em relação aos demais tributos, mas que fica prejudicada em relação aos impostos.

De acordo com o § 2.º da redação atual do artigo 62 da Constituição Federal, medida provisória ? que implique em instituição ou majoração da espécie de tributo denominado imposto ? só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia do exercício em que for editada. Somente poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória aqueles impostos que não dependam de lei complementar, ou desde que satisfeitas as exigências da alínea ?a?, do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, por norma anterior à medida provisória.

Quanto aos impostos, tanto os previstos nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 da Constituição Federal (impostos de função extrafiscal), como no artigo 154, inciso II, também da Constituição Federal (imposto extraordinário), não se aplica o princípio da anterioridade e, assim, a medida provisória poderá ter incidência imediata.

Ao menos até a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, o Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a instituição de contribuição para a seguridade social, sobre as fontes já previstas no artigo 195 da Constituição Federal, por simples lei ordinária e, conseqüentemente, por medida provisória.

?A lei que institui contribuição social com base no § 4.º, do art. 195, da Constituição (sobre outras fontes que não as expressamente previstas na Constituição Federal) tem de ser de natureza complementar, conforme consta da parte final daquele parágrafo (que remete ao art. 154, inc. I, da Constituição Federal) e já foi decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.103?. Luciano Amaro e Paulo de Barros Carvalho, com base no artigo 146, inciso III, da Constituição, entendem exigível lei complementar para a instituição de qualquer contribuição social.

De qualquer forma, deve ser observada a anterioridade nonagesimal prevista no § 6.º do artigo 195 da Constituição Federal (contagem a partir da publicação da medida provisória), circunstância que, no caso concreto, pode mostrar-se incompatível com a urgência inerente às medidas provisórias.

1.8.8. Regulamentação por medida provisória de norma alterada por emenda à Constituição

Pela Emenda Constitucional n. 6/95, que alterou a redação do artigo 246 da Constituição Federal, foi vedada a utilização da medida provisória na regulamentação de artigos da Constituição Federal alterados por Emenda Constitucional promulgada a partir de 1995 (da Emenda Constitucional n. 05/95 até a Emenda Constitucional n. 32/01). Os artigos que não tiveram sua redação alterada por emendas constitucionais e aqueles cujas alterações ocorreram antes de janeiro de 1995, ou após a promulgação da Emenda Constitucional n. 32/01, podem ser regulamentados por medida provisória.

1.9. Decreto Legislativo

O decreto legislativo tem como conteúdo matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (artigo 49 da Constituição Federal) e quem o promulga é o Presidente do Senado.

Trata-se de norma geral da qual a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para sanção ou promulgação.

O decreto legislativo veicula preferencialmente assuntos de caráter genérico e sua aprovação, em regra, ocorre por maioria simples.

1.10. Resoluções

Por fim temos as resoluções, que são de competência privativa do Congresso Nacional ou de qualquer uma de suas Casas.

As resoluções têm por conteúdo matérias concretas, a exemplo da suspensão de lei declarada inconstitucional (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal) e da delegação de poderes legislativos ao Presidente da República (artigo 68, § 2.º).

A promulgação é feita pelo Presidente da casa que expedir o ato ou, se do Congresso Nacional, pelo Presidente do Senado Federal. A aprovação exige, em regra, maioria simples.

Também as resoluções não estão sujeitas à sanção do Presidente da República.

A regulamentação dos decretos legislativos e das resoluções consta do regimento interno de cada uma das casas legislativas.

1.11. Da Hierarquia das Normas

Para os que adotam a classificação das leis segundo uma hierarquia, elas se dividem em constitucionais, complementares e ordinárias. Para esses doutrinadores, a lei complementar se sobrepõe à ordinária, de tal forma que a lei ordinária não pode revogar a lei complementar ou contrariar suas normas.

Outros autores, porém, alertam: com exceção das emendas constitucionais, todas as demais espécies normativas se situam no mesmo plano.

Entende-se que a lei complementar não é superior à lei ordinária, nem esta é superior à lei delegada.

Cada uma das espécies tem seu próprio campo de atuação. Não há que se falar em hierarquia.

Quanto à origem legislativa, porém, poderemos verificar hierarquia entre as leis. Temos as leis federais, estaduais e municipais. Conforme leciona Washington de Barros Monteiro , ?num Estado federal, como o nosso país, existe verdadeira hierarquia nas leis. A lei magna é a Constituição Federal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vêm as leis federais ordinárias; em terceiro lugar, a Constituição Estadual; em seguida, as leis estaduais ordinárias e, por último, as leis municipais. Surgindo confronto entre elas, observar-se-á essa ordem de precedência quanto à sua aplicação?. O mestre cita acórdãos publicados in RT 170/556 e 297/339.

A existência de hierarquia é clara na hipótese de competência concorrente, conforme o § 4.º do artigo 24, Constituição Federal.

1.12. Divisão da Competência Legislativa

Competência legislativa é o poder que cada um dos entes políticos tem de editar leis. Costuma ser dividida em privativa, concorrente, suplementar ou residual.

À União compete legislar privativamente sobre as matérias previstas no artigo 22 da Constituição Federal. Lei complementar federal, contudo, pode delegar aos Estados competência para legislar a respeito das matérias previstas naquele artigo (conforme prevê seu parágrafo único).

Há leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o País) e leis meramente federais (dirigidas exclusivamente à organização de interesses específicos da União).

Nas hipóteses do artigo 24 da Constituição Federal, temos a denominada competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal. Quanto a essas matérias, cabe à União estabelecer normas gerais (diretrizes gerais de abrangência nacional), sendo que Estados e Distrito Federal possuem competência para suplementar as normas gerais e, assim, garantir a plena aplicabilidade das mesmas no âmbito regional.

Verifica-se que a função principal dos Estados e do Distrito Federal é legislar de forma detalhada sobre as matérias estabelecidas no artigo 24 da Constituição Federal, observadas as regras gerais fixadas pela União.

Inexistindo lei federal sobre as normas gerais, previstas no artigo 24 da Carta Magna, Estados e Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena (legislarão sobre as normas gerais e sobre as especificações regionais que atendam às suas peculiaridades). A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá (mas não revogará) a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Aos Municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a legislação estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais.

Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios, exceto quanto à organização do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar, nos termos dos incisos XIII e XIV do artigo 21 da Constituição Federal (que serão organizados por lei federal).

Por fim, temos a denominada competência residual (ou remanescente) dos Estados membros. São reservadas ao Estado as competências que a Constituição Federal não lhes veda nem atribui à União, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Em matéria tributária, porém, a competência residual foi atribuída à União, que, mediante lei complementar, poderá instituir impostos não previstos expressamente na Constituição Federal, nos termos do seu artigo 154, inciso I.

1. PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo, no âmbito federal, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Para uma melhor análise do tema, relembramos os conceitos a seguir:

Sistema de Governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, sendo os mais comuns o Presidencialista e o Parlamentarista.

Forma de Governo, por sua vez, é referente à maneira como ocorre a instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a Monarquia e a República.

Por fim, temos as chamadas Formas de Estado, ligadas à existência ou não de uma divisão territorial do poder: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal, e um poder central soberano e aglutinador.

No Brasil o sistema de governo é o Presidencialista, a forma de governo é a República e o Estado adota a forma de Federação.

1.1. Eleição do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito)

A eleição do Presidente da República importa na eleição do Vice-Presidente com ele registrado.

É considerado eleito em primeiro turno o candidato à Presidência que obtiver a maioria absoluta (mais da metade) dos votos válidos, não computados os votos em branco e os votos nulos. A posse deve ocorrer em até 10 dias da data fixada, salvo motivo de força maior, sob pena de o cargo ser declarado vago.

Caso nenhum dos candidatos alcance a maioria absoluta dos votos na primeira votação, é realizada nova eleição, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. No caso de empate no segundo lugar, estará qualificado o mais idoso e, se algum dos dois concorrentes desistir ou morrer, é chamado o seguinte, evitando-se assim conluios capazes de burlar a exigência da maioria absoluta.

O mesmo critério do duplo turno de votação, caso nenhum dos candidatos obtenha a maioria absoluta dos votos em primeiro turno, vale para a eleição dos governadores e dos prefeitos dos Municípios com mais de 200.000 eleitores.

O Governador de Território Federal é nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação de seu nome pelo Senado Federal (inciso XIV do artigo 84 da Constituição Federal).

1.2. Do Presidente e do Vice-Presidente da República

As atribuições básicas do Presidente da República que, na sessão de posse, deve prestar o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a União, a integridade e a independência do Brasil, estão previstas no artigo 84 da Constituição Federal. Este dispositivo lhe atribui poderes de Chefe de Estado (a exemplo dos incisos VII e XIX) e de Chefe do Governo (a exemplo dos incisos II e VI).

O Vice-presidente substitui o Presidente no caso de impedimento temporário e sucede-lhe no caso de vaga (a presidência). Também incumbe ao Vice-presidente cumprir as missões especiais que lhe forem atribuídas pelo Presidente e outras funções estabelecidas por lei complementar.

Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, exercerão a Presidência da República, sucessivamente, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Nova eleição é feita 90 dias após a abertura da vaga de presidente e vice-presidente, cabendo ao eleito completar o período do mandato do seu antecessor (eleição direta, dois turnos nos dois primeiros anos).

Caso as vagas de presidente e vice-presidente surjam nos dois últimos anos do mandato presidencial, a eleição será feita 30 dias após a abertura da vaga pelo próprio Congresso Nacional (eleição indireta ? artigo 81, § 1.º, da Constituição Federal).

Em qualquer das hipóteses, o eleito somente cumpre o mandato restante do antecessor.

No caso de impedimento do governador e do vice-governador, bem como na hipótese de vacância dos dois cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da governança o Presidente da Assembléia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado.

Em São Paulo, de acordo com o artigo 41 da Constituição Estadual, vagando o cargo de governador, faz-se nova eleição 90 dias após a abertura da última vaga, cabendo ao eleito completar o período restante. Se a vacância, contudo, se der no último ano do mandato, o Presidente da Assembléia Legislativa (e, no impedimento deste, o Presidente do Tribunal de Justiça) assumirá e completará o período de governo restante.

O mandato do presidente e do vice-presidente é de 4 anos, permitida uma reeleição para um único período imediatamente subseqüente (Emenda Constitucional n. 16, publicada em 5.6.1997).

Para ser eleito para a Presidência e Vice-Presidência da República, o interessado, entre outros requisitos, deve ser brasileiro nato, ter idade mínima de 35 anos na data da posse, estar no gozo de seus direitos políticos, não ser inelegível e estar filiado a um partido político.

1.3. Ministros de Estado

Os requisitos básicos para ser Ministro de Estado são: ser brasileiro (nato ou naturalizado) ou português equiparado (se houver reciprocidade, o que atualmente não se verifica), estar no gozo de seus direitos políticos e ter mais de 21 anos. A exoneração é ad nutum (não exige qualquer justificativa). O Ministro da Defesa, necessariamente, deve ser um brasileiro nato.

Os ministros auxiliam o Presidente da República, incumbindo-lhes inclusive expedir instruções que facilitem a execução das determinações presidenciais. O ministro também referenda os atos e decretos do Presidente da República que sejam relacionados à sua pasta e pode receber delegação para exercer as funções previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do artigo 84 da Constituição Federal (inclusive a concessão do indulto e a comutação de penas).

1.4. Vacância do Cargo e os Impedimentos

Tornam-se vagas a Presidência e a Vice-Presidência da República em razão da morte de seus titulares (a exemplo das mortes de Getúlio Vargas e Tancredo Neves), pela incapacidade absoluta (observadas as regras gerais da interdição, a exemplo do derrame de Costa e Silva), pela perda ou suspensão dos seus direitos políticos, pela renúncia (Jânio Quadros e Collor) e pela ausência desautorizada do país por mais de 15 dias (a saída que excede 15 dias depende de autorização prévia do Congresso Nacional ? inciso III do artigo 49 da Constituição Federal)

Além das hipóteses de vacância, o presidente pode estar impedido (situação transitória) de exercer o seu cargo, voluntária ou involuntariamente.

O impedimento é voluntário quando decorre de licença, férias etc. É involuntário nos casos de seqüestro, doença grave ou processo por crime comum ou de responsabilidade.

1.5. Crimes de Responsabilidade (impeachment) e os Crimes Comuns

1.5.1. Crimes de responsabilidade

São crimes de responsabilidade aquelas infrações político-administrativas, cujas sanções consistem não em uma pena criminal, não em uma pena restritiva de liberdade, mas sim na desinvestidura dos cargos ocupados pelo agente e na sua inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos (artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal/88). As infrações devem estar tipificadas em lei federal, sendo ainda o principal diploma a Lei n. 1.079/50 (parcialmente recepcionada pela Constituição Federal/88).

O impeachment é o processo que pode levar ao impedimento do agente político que cometeu uma infração político-administrativa.

Conforme esclarece Pinto Ferreira, ?a palavra impeachment foi traduzida de duas maneiras para o vernáculo: pelos nomes de impedimento e julgamento político?. Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Júnior defendem teses semelhantes, acrescentando que impeachment também pode ser entendido no sentido de pena finalmente aplicável à autoridade processada.

Qualquer cidadão é parte legítima para apresentar acusação perante a Câmara dos Deputados, devendo a petição contar com a assinatura do denunciante (e firma reconhecida) e observar as demais exigências do artigo 15 da Lei n. 1.079/50.

A Constituição Federal exemplifica crimes de responsabilidade do Presidente da República no seu artigo 85, enquadrando na tipificação os atos que atentem contra a Constituição Federal, em especial contra a probidade na administração, o livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, o cumprimento das leis e das decisões judiciais, o exercício dos direitos políticos individuais e sociais, a segurança interna do país (Lei Complementar n. 90/97) e a lei orçamentária. Admite-se a modalidade tentada.

Conforme orientam os artigos 51, inciso I, 52, inciso I, e 86, todos da Constituição Federal, o processo de impedimento por crime de responsabilidade tem duas fases.

Na primeira, comparável à pronúncia nos crimes sujeitos a Júri, a Câmara dos Deputados, pelo voto nominal e aberto de 2/3 dos seus membros, admite a acusação e autoriza a instauração do processo (a Câmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronúncia).

A segunda fase começa no momento em que o Senado Federal instaura o processo pelo crime de responsabilidade (e passa a atuar como um Tribunal de Julgamento).

Iniciada a segunda fase do processo por crime de responsabilidade (instauração pelo Senado), o Presidente da República ficará provisoriamente suspenso de suas funções.

Caso em 180 dias o julgamento junto ao Senado não esteja concluído, cessa o afastamento do Presidente da República, sem prejuízo do seguimento do processo.

O julgamento por crime de responsabilidade junto ao Senado Federal será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e a condenação depende de 2/3 dos votos de todos os membros do Senado Federal. O voto é nominal (aberto) e a decisão será explicitada mediante Resolução do Senado.

A condenação imposta pelo Senado implica a perda do cargo, com inabilitação por 8 anos para o exercício de funções públicas, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (artigo 52, parágrafo único, da Constituição Federal). Caso o ato ensejador do impeachment seja um fato típico penal, a condenação pelo crime de responsabilidade não afasta a possibilidade de condenação pelo crime comum, que reflexamente também impõe a perda do cargo (artigo 15, inciso III).

Mesmo com a renúncia, o processo prossegue para que se julgue a inabilitação (caso Collor).

O processo relativo aos crimes de responsabilidade é regido basicamente pela Lei n. 1.079/50.

1.5.2. Processo por crime comum

Conforme orientam os artigos 51, inciso I, e 86, ambos da Constituição Federal, o processo contra o Presidente da República por crime comum (inclui os crimes eleitorais, as contravenções penais, os delitos contra a vida e outros) também tem duas fases.

Na primeira, comparável à pronúncia nos crimes sujeitos a Júri, a Câmara dos Deputados, apreciando a solicitação do Supremo Tribunal Federal, pelo voto nominal (aberto) de 2/3 dos seus membros, admite a acusação e autoriza a instauração do processo (a Câmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronúncia).

A prescrição é suspensa a partir da data em que o ministro-relator exarar o despacho solicitando a autorização à Câmara dos Deputados.

Não há necessidade de licença para o inquérito ou para o oferecimento de denúncia pelo Procurador-Geral da República, ou de queixa-crime.

Mesmo autorizado pela Câmara, antes de receber a denúncia ou queixa- subsidiária, o Supremo Tribunal Federal notificará o acusado para apresentar a defesa prévia em 15 dias.

A segunda fase começa no momento em que o Supremo Tribunal Federal recebe a denúncia ou queixa-subsidiária.

Tendo início a segunda fase do processo por crime comum, a exemplo do que se verifica quando iniciada no Senado Federal a segunda fase do processo por crime de responsabilidade, o Presidente da República ficará provisoriamente suspenso de suas funções.

Caso, em 180 dias, o julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal não esteja concluído, cessa o afastamento do Presidente da República, sem prejuízo do seguimento do processo.

A denúncia, quanto aos crimes comuns, compete ao Procurador-Geral da República. O rito é o da Lei n. 8.038/90, observando-se, ainda, o artigo 230 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e a possibilidade da apresentação de queixa-subsidiária, na omissão do Ministério Público.

A condenação pelo crime comum implica a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da pena (artigo 15, inciso III). A inelegibilidade pode se prolongar por mais 3 anos, além dos efeitos da pena, caso o crime esteja enquadrado nas hipóteses da alínea ?e? do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90.

Mesmo com a renúncia ou condenação por crime de responsabilidade, o processo prossegue para que se julgue o crime comum. A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade dubitável, pois, indiretamente, uma lei ordinária tratou da competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

O Presidente da República somente está sujeito à prisão após ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a sentença condenatória pela prática de infração penal comum.

Enquanto vigente o mandato, o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função (fatos praticados antes ou durante o mandato). Trata-se de cláusula de irresponsabilidade relativa, que não protege o presidente quanto aos ilícitos praticados no exercício da função ou em razão dela, bem como não exclui sua responsabilização civil, administrativa ou tributária.

Suspende-se a prescrição a partir do reconhecimento da imunidade pelo órgão processante.

1.5.3. Crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e outros

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União também estão sujeitos ao impeachment, funcionando o Senado como Tribunal de Pronúncia (a autorização para o processo ocorre por maioria simples) e de julgamento (a condenação depende do voto nominal de 2/3 dos senadores presentes), nos termos do inciso II do artigo 52 da Constituição Federal. Se houver a condenação, fica o sentenciado desde logo afastado do cargo e imediatamente é realizada nova votação para que se delibere por quanto tempo o condenado deverá ficar inabilitado para o exercício de funções públicas (até 5 anos).

Os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República estão tipificados nos artigos 10, 39 e 40 da Lei n. 1.079/50, acrescidos de novas figuras pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Em relação aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Orçamentária e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), também os Presidentes de Tribunais, os Juízes-Diretores de Fóruns, o Advogado-Geral da União e os Procuradores-Gerais de Justiça e do Estado estão sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade.

O Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação do seu nome pela maioria absoluta dos senadores. Seu mandato é de 2 anos, admitida a recondução por um número indeterminado de vezes, desde que novamente aprovado o nome pela maioria absoluta dos senadores (§ 1.º do artigo 128 da Constituição Federal e artigo 25 da Lei Complementar n. 75/93).

Além de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Senado, o Procurador-Geral da República pode ser destituído do seu cargo por iniciativa do Presidente da República, desde que a destituição seja precedida de autorização da maioria absoluta dos senadores (§ 2.º do artigo 128 da Constituição Federal), mediante votação secreta (artigo 25, parágrafo único, da Lei Complementar n. 75/93). O Presidente da República não pode destituir o Procurador-Geral da República sem prévia autorização do Senado.

Os membros do Ministério Público da União, que oficiam junto aos tribunais, por crime comum ou de responsabilidade, são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Os que atuam perante os juízos federais de primeira instância são julgados pelos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (artigo 18 da Lei Complementar n. 75/93).

Membros do Ministério dos Estados, por crimes comuns ou de responsabilidade, são julgados pelos Tribunais de Justiça, ressalvada exceção de ordem constitucional (artigo 40 da Lei n. 8.625/93).

Os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica podem ser co-responsáveis e responder ao lado do Presidente da República por crime comum ou de responsabilidade. Havendo conexão com crime da mesma natureza praticado por este , o processo contra o Ministro dependerá de prévia autorização de 2/3 dos deputados federais (artigo 51 da Constituição Federal).

Os Ministros de Estado e os comandantes militares, caso pratiquem isoladamente um crime de responsabilidade, serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo tribunal que os julga por crime comum.

Os governadores, quanto aos crimes comuns, são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça após a autorização da respectiva Assembléia Legislativa por 2/3 dos seus membros. A imunidade quanto à prisão e à cláusula de irresponsabilidade relativa não beneficiam os governadores, sendo que os §§ 5.º e 6.º da Constituição Estadual de São Paulo foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.021-2).

Nos crimes de responsabilidade, os governadores são julgados pelo Tribunal Especial.

Compete à União (e não ao Estado) legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal) e, de acordo com a Lei Federal n. 1.079/50, o Tribunal Especial deve ser composto por cinco deputados estaduais (eleitos dentre os seus pares) e cinco desembargadores (sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça). O Tribunal Especial é presidido pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que somente votará se houver empate (voto de minerva).

O § 1.º do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo, que estabelecia a composição do Tribunal Especial com sete deputados estaduais e sete desembargadores (sendo presidido pelo Presidente do Tribunal de Justiça), foi cautelarmente suspenso na ADIn n. 2.220-2, de 1.8.2000. Consta da ementa do julgado que ?inscreve-se na competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento?.

A denúncia pode ser apresentada à Assembléia Legislativa por qualquer cidadão e o julgamento depende de prévia autorização da maioria absoluta dos deputados estaduais (artigo 77 da Lei n. 1.079/50), estando cautelarmente suspensa a parte final do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo (ADIn n. 2.220-2/STF).

O governador ficará suspenso de suas funções após o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça (crime comum) ou após a autorização do processo pela Assembléia Legislativa (infração político-administrativa).

O processo deve ser concluído no prazo de 120 dias a contar da autorização pela Assembléia Legislativa. A condenação depende do voto de 2/3 dos membros do Tribunal Especial e implica a desinvestidura e a inabilitação do processado para exercer qualquer função pública por até 5 anos.

O voto é público e não secreto, estando suspensa a regra em sentido contrário prevista no inciso I do § 2.º do artigo 10 da Constituição do Estado de São Paulo (ADIn n. 2.220-2).

Em São Paulo, além de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Tribunal de Justiça (artigo 40 da Lei n. 8.625/93), o Procurador-Geral de Justiça poderá ser destituído (no âmbito estadual, o Legislativo destitui e não apenas autoriza o Chefe do Executivo a destituir) pelo voto da maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa (artigo 93, inciso III, da Constituição Estadual). Hugo Nigro Mazzilli sustenta que o voto dos deputados estaduais será secreto, levando em conta o modelo federal. A Assembléia Legislativa e a Câmara Municipal de São Paulo aboliram o voto secreto, critério que poderá ser questionado com base no princípio da simetria (paralelismo com o modelo federal).

O § 2.º do artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo, que previa o julgamento do Procurador-Geral da Justiça e do Procurador-Geral do Estado, por crime de responsabilidade perante o Tribunal Especial, também está cautelarmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 2.220-2).

Os crimes comuns e de responsabilidade dos desembargadores e dos membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho são julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Não há lei definindo tais crimes para a maioria dos desembargadores, conforme já deliberou do Superior Tribunal de Justiça (RDA 179/131). Quanto aos desembargadores e Juízes-Presidentes de Tribunais Federais, no entanto, há que se observar as tipificações inseridas nos artigos 10 e 39 da Lei n. 1.079/50, alterada pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Os Juízes dos Tribunais de Alçada, os Juízes de Direito e os Juízes das Auditorias e dos Tribunais Militares, por crime comum ou de responsabilidade, são julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado onde exercem suas funções.

Os juízes federais de primeiro grau (incluídos os juízes do trabalho), por crimes comuns ou de responsabilidade, são julgados pelos Tribunais Regionais Federais das suas regiões.

Os juízes eleitorais de primeiro grau são julgados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

1.5.4. O julgamento dos prefeitos municipais

Nos crimes comuns (inclusive os crimes dolosos contra a vida e os crimes de ação penal privada), nas contravenções penais e nos ?crimes de responsabilidade?, previstos no artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67 (que são denominados crimes de responsabilidade impróprios porque nada têm de infração político-administrativa ? por exemplo, apropriar-se de bens ou rendas públicas), o prefeito é julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado ao qual pertence seu Município (artigo 29, inciso X, da Constituição Federal), independentemente de autorização da Câmara Municipal (STJ-RT 724/579 e STF-RT 725/501). A denúncia é apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça.

Recebida a denúncia durante o mandato, cabe ao órgão responsável pelo julgamento (normalmente uma das Turmas Criminais, podendo a Constituição Estadual ou mesmo o Regimento Interno de cada tribunal disciplinar a questão) decidir quanto à necessidade do afastamento provisório do prefeito.

De acordo com a Lei n. 8.658/93, combinada com a Lei n. 8.038/90, o recebimento ou não da denúncia compete ao órgão julgador e não ao relator.

Se o crime é praticado contra patrimônio da União ou relacionado a bens, cuja prestação de contas é feita a órgão federal, a competência para o julgamento do prefeito é do Tribunal Regional Federal (Súmula n. 208 do Superior Tribunal de Justiça).

Caso a verba já tenha sido incorporada ao patrimônio do Município, a competência é do Tribunal de Justiça do Estado (Súmula n. 209 do Superior Tribunal de Justiça).

Quanto aos crimes eleitorais, prevalece que os prefeitos devem ser julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Eleitorais (STF ? HC n. 68.967, j. em 9.10.1991).

A condenação definitiva por crime comum ou por crime de responsabilidade impróprio (artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67) implica a suspensão dos direitos políticos (artigo 15, inciso III, da Constituição Federal), a perda do mandato e a inelegibilidade por 3 anos além do cumprimento da pena (alínea ?e? do inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90, pois os crimes previstos no Decreto-lei n. 201/67 são delitos contra a Administração Pública ? Acórdão TSE n. 14.073, Ementário de 1996, p. 95).

Se for o caso, a mesma conduta implicará também a imposição de pena privativa de liberdade (caso o fato esteja tipificado como crime comum) e a obrigação de ressarcir os prejuízos causados.

A ação penal fundada no artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67 poderá ser proposta mesmo após o encerramento ou a perda do mandato (Súmula n. 164 do Superior Tribunal de Justiça), quando então a competência será do juiz singular (a Súmula n. 394 do Supremo Tribunal de Federal foi cancelada). Caso o prefeito esteja temporariamente afastado do cargo (por exemplo, em razão de processo diverso), subsiste a competência do tribunal para o julgamento (Informativo STF n. 186). A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redação ao § 1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública. A norma é de constitucionalidade dubitável, pois, indiretamente, uma lei ordinária tratou da competência dos tribunais (matéria reservada à norma constitucional).

Súmula n. 164 do Superior Tribunal de Justiça: ?O Prefeito Municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1.º do Dec.-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967?.

Quanto aos cargos ou funções não eletivos, a inabilitação do condenado será de 5 anos a contar do trânsito em julgado da condenação (§ 2.º do artigo 1.º do Decreto-lei n. 201/67).

Em relação às infrações político-administrativas - aos crimes próprios de responsabilidade previstos no artigo 4.º do Decreto-lei n. 201/67 (a exemplo da falta de decoro), o prefeito é julgado pela Câmara Municipal.

O Supremo Tribunal Federal já concluiu que as infrações político-administrativas são os verdadeiros crimes de responsabilidade, crimes que sujeitam seu autor ao impeachment. São os crimes próprios de responsabilidade.

?O art. 1.º do Dec.-lei n. 201/67 tipifica que crimes comuns ou funcionais praticados por Prefeitos Municipais, ainda que impropriamente nomeados como crimes de responsabilidade, são julgados pelo Poder Judiciário...? (STF-RT 726/586). São os crimes impróprios de responsabilidade.

?O art. 4.º do mesmo Dec.-lei refere-se ao que se denomina expressamente de ?infrações político-administrativas?, também chamadas ?crimes de responsabilidade?, ou ?crimes políticos?, e são julgadas pela Câmara dos Vereadores: Nada mais é do que o impeachment? (RT 726/586. Decisão unânime da 2.ª Turma do STF, j. em 3.10.1995).

A sanção do crime próprio de responsabilidade é política e ao judiciário compete tão-somente apreciar os aspectos extrínsecos do processo.

Wolgran Junqueira Ferreira relembra que Ruy Barbosa definiu o impeachment como sendo ?julgamento político?. Ressalva, porém, entendimento minoritário de Diógenes Gasparini, para quem os artigos 4.º ao 8.º do Decreto-lei n. 201/67 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

O julgamento político, para Diógenes Gasparini, deve seguir as previsões da lei municipal, entendimento minoritário (já que prevalece que as regras pertinentes a crimes ? comuns e de responsabilidade ? e processos devem provir da União), também defendido por Hely Lopes Meirelles. O entendimento é contrário às decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete à União legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal) e sobre crimes comuns ou de responsabilidade. Por isso, entendemos que deve ser aplicado o rito do Dec.-lei n. 201/67.

Hely Lopes Meirelles e Tito Costa sustentam que ?a cassação do mandato do Prefeito, por incurso em infração político-administrativa, embora deliberada por uma corporação legislativa, não é impeachment, dado o seu caráter de sanção definitiva e autônoma, sem dependência ou aguardo de julgamento de qualquer outro órgão ou Poder?.. O Supremo Tribunal Federal, porém, utiliza a denominação impeachment também para o julgamento político dos prefeitos perante as Câmaras Municipais.

A Emenda Constitucional n. 25/00 estabeleceu que é crime de responsabilidade do prefeito efetuar repasse para a Câmara Municipal em montante superior ao previsto no artigo 29-A da Constituição Federal, não transferir o repasse devido até o dia 20 de cada mês ou enviá-lo em montante menor do que o da proporção estabelecida pela lei orçamentária (§ 2.º do artigo 29 da Constituição Federal).

O artigo 1.º da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/90) determina que os governadores e prefeitos que perderem seus cargos por infringirem a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica Municipal ficam inelegíveis para as eleições que se realizarem durante o período remanescente, bem como para as que se realizarem nos três anos seguintes.

O processo relativo à infração político-administrativa é bifásico. A autorização para o processo, segundo estabelece o artigo 5.º, inciso II, do Decreto-lei n. 201/67, depende do voto da maioria simples dos membros da Câmara dos Vereadores. O afastamento definitivo do cargo ocorrerá se assim deliberar 2/3, pelo menos, dos membros da casa.

Há quem sustente, porém, que o quórum de admissão da denúncia deve ser aquele previsto na Lei Orgânica Municipal e não o da Lei Federal n. 1.079/50. A Lei Orgânica Municipal de São Paulo prevê que a acusação deve ser recebida por 3/5 dos vereadores e que, ao final do processo, a perda do mandado dependerá do voto, neste sentido, de pelo menos 2/3 dos vereadores (artigo 72, §§ 4.º e 5.º).

Não há foro privilegiado (Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal etc.) quanto às ações populares ou de natureza civil movidas contra prefeitos, que inicialmente tramitam perante os órgãos de primeiro grau.

As responsabilidades penal, civil e administrativa são autônomas, sujeitando-se o infrator a processos políticos e judiciários (RJTJSP 83/426 e STF-RTJ 106/548).

O processamento e o julgamento da impugnação de mandato eletivo (artigo 14, § 10, da Constituição Federal) do prefeito e do vereador compete ao Juiz Eleitoral da respectiva zona, com recurso para o Tribunal Regional Eleitoral e Tribunais Superiores.

1.5.5. O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional

São órgãos de consulta do Presidente da República. Órgãos meramente opinativos e que somente se reúnem mediante convocação e sob a presidência do Presidente da República (artigo 84, inciso XVIII, da Constituição Federal).

Além do chefe do Executivo Federal (que preside suas reuniões), participam do Conselho da República (artigo 89 da Constituição Federal) o Vice-Presidente da República, os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, os líderes da maioria e da minoria nas duas Casas Legislativas, o Ministro da Justiça e seis brasileiros natos, com mais de 35 anos e com mandatos de 3 anos, vedada a recondução. Dois são nomeados pelo Presidente da República, dois são eleitos pelo Senado Federal e dois são eleitos pela Câmara dos Deputados.

Outros ministros podem ser convocados pelo Presidente da República para participar da reunião quando o assunto for relacionado às suas atividades.

Compete ao Conselho da República, disciplinado pela Lei n. 8.041/90, pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio e outras questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

O Conselho de Defesa Nacional, previsto no artigo 91 da Constituição Federal e disciplinado pela Lei n. 8.183/91, é formado pelo Presidente da República e pelo seu Vice-Presidente, bem como pelos Presidentes da Câmara e do Senado, Ministro da Justiça, Ministro da Defesa e comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica (incluídos pela Emenda Constitucional n. 23/99), Ministro das Relações Exteriores e Ministro do Planejamento. Nenhum dos conselheiros é eleito ou nomeado entre outros brasileiros natos, ao contrário do que se verifica no Conselho da República.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a declaração de guerra e celebração de paz, decretação de estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal, propor critérios sobre a utilização de áreas indispensáveis à segurança nacional e seu efetivo uso (em especial a faixa de fronteira) e das relacionadas com a preservação e a exploração de recursos naturais de qualquer tipo, bem como estudar, propor e acompanhar as iniciativas necessárias para garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

A faixa de fronteira terrestre é de até 150 km de largura, nos termos do § 2.º do artigo 20 da Constituição Federal.

O mar territorial brasileiro é de 12 milhas marítimas, nos termos da Lei n. 8.617/93.

As opiniões do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional devem ser previamente colhidas nos casos de decretação de estado de defesa ou de estado de sítio, nos termos dos artigos 136 e 137 da Constituição Federal. A opinião, entretanto, não vincula o Presidente da República, que mesmo contra o parecer, poderá solicitar a autorização do Congresso Nacional para decretar o estado de sítio e a aprovação do estado de defesa (por maioria absoluta).

1.6. DAS FORÇAS ARMADAS E DA SEGURANÇA PÚBLICA

1.6.1. Das Forças Armadas

As Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), instituições nacionais permanentes (e que assim não podem ser abolidas por emenda à Constituição Federal) e regulares, têm por base a hierarquia e a disciplina e como função primordial exercer a defesa da pátria (garantia externa do Estado) e dos Poderes constitucionais (atualmente as Forças Armadas estão disciplinadas no Título V da Constituição Federal, que trata da defesa do Estado e das instituições democráticas).

Por iniciativa de qualquer um dos Poderes constitucionais, as Forças Armadas podem atuar na garantia da lei e da ordem (função subsidiária).

Quem representa os poderes constitucionais e têm competência para convocar as Forças Armadas, a fim de garantir a lei e a ordem (função subsidiária da instituição), são os chefes dos Poderes constituídos -o Presidente da República, o Presidente do Congresso Nacional ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Tal competência não é extensiva aos membros dos Poderes (ministro, deputado, senador e magistrados em geral), ressalvada a competência do Tribunal Superior Eleitoral (que por força do inciso XIV do artigo 23 do Código Eleitoral ? norma materialmente constitucional ? pode requisitar força federal necessária para o cumprimento da lei de suas próprias decisões, ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração).

As Forças Armadas estão subordinadas também ao Ministro da Defesa. Sua autoridade suprema, porém, é o Presidente da República, a quem incumbe conferir as patentes dos militares.

Um oficial militar somente perde seu posto e a sua patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou por Tribunal Especial, em tempo de guerra.

O oficial condenado na Justiça Comum ou Militar à pena privativa de liberdade superior a 2 anos por sentença transitada em julgado, necessariamente será submetido ao julgamento da perda do posto e/ou da patente pelo Tribunal Militar a que estiver vinculado.

O serviço militar é obrigatório, mas aqueles que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de consciência (crença religiosa, convicção filosófica ou convicção política, normalmente chamados escusa de consciência ou imperativo de consciência) podem exercer serviços alternativos para eximirem-se de atividades de caráter essencialmente militar (Lei n. 8.239/91). A recusa de prestação de serviços alternativos implica a suspensão dos direitos políticos.

As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz; sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Aquele que, convocado, não se apresentar para o serviço militar, é considerado insubmisso. Aquele que estava em serviço e o abandona, denomina-se desertor.

Aos militares veda-se a sindicalização e a greve, regra que se aplica também aos policiais e bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (artigo 42 da Constituição Federal).

1.6.2. Da segurança pública

Dita o artigo 144 da Constituição Federal que a segurança pública, embora seja um dever do Estado, é da responsabilidade de todos.

O sistema de segurança pública tem por finalidade garantir a incolumidade das pessoas e do patrimônio.

As polícias e os bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, junto com a polícia civil, aos Governos dos Estados e do Distrito Federal. Às polícias militares cabem a polícia ostensiva (administrativa) e a preservação da ordem pública.

Aos bombeiros militares cabem as atribuições definidas em lei e a execução das atividades de defesa civil.

Às polícias civis, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais (natureza repressiva, pois visa formar a prova para a punição dos culpados), exceto as militares (há na esfera militar o, Inquérito Policial Militar, IPM)

A polícia judiciária da União é exercida exclusivamente pela polícia federal, que é estruturada em carreira e também se destina às finalidades previstas no artigo 144, § 1.º , incisos I a III.

Dentre as principais atribuições da polícia federal estão as de exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, bem como as de prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, sem prejuízo da ação de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência. A polícia federal, portanto, desempenha função híbrida (polícia ostensiva e também investigatória).

Os Municípios podem constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Sobre os limites da competência da guarda municipal, o mestre Álvaro Lazzarini leciona: ?Está evidente que as guardas municipais ao agirem como polícia de ordem pública o fazem ao arrepio da Constituição e das leis, sujeitando-se os mandantes e executores à responsabilidade penal, civil e administrativa, agentes públicos que são, cabendo às autoridades e às pessoas atingidas pelos atos ilegais providenciar para tanto, fazendo manifestar-se o Poder Judiciário, quer sobre o exercício irregular da atividade policial, quer sobre os atos normativos municipais que eventualmente o esteja 'amparando', evitando-se o conflito e a superposição de funções públicas tão graves como estas?.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior sustentam que nada impede que lei estadual ou convênio com a polícia militar invista as guardas municipais de competência administrativa para a realização do policiamento ostensivo.

1. PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário tem por funções típicas preservar a Constituição Federal e exercer a jurisdição.

Jurisdição significa a aplicação da lei ao caso concreto. À função jurisdicional atribui-se o papel de fazer valer o ordenamento jurídico no caso concreto, se necessário de forma coativa, ainda que em substituição à vontade das partes.

Atipicamente, por expressa delegação constitucional, os demais Poderes exercem atividades jurisdicionais (a exemplo do artigo 52, inciso I, da Constituição Federal, que atribui ao Senado a competência para julgar algumas autoridades por crime de responsabilidade).

Competência é o limite da jurisdição.

1.1. Tribunais Superiores

Os órgãos do Poder Judiciário são aqueles relacionados no artigo 92 da Constituição Federal, sendo que o Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar) têm sede em Brasília e jurisdição em todo o território nacional.

1.2. Garantias do Poder Judiciário

As garantias institucionais do Poder Judiciário, regras que visam a preservar sua independência, costumam ser divididas em garantia de autonomia administrativa e garantia de autonomia financeira.

A garantia de autonomia administrativa visa permitir ao Judiciário sua auto-organização, sendo de competência privativa dos tribunais a elaboração de seus regimentos internos, a eleição de seus órgãos diretivos, a organização de suas secretarias e serviços auxiliares, o provimento dos cargos de Juiz de Carreira (a nomeação pelo Chefe do Executivo é excepcional e deve estar expressamente prevista na Constituição Federal, a exemplo da nomeação dos integrantes do quinto constitucional e dos ministros do Supremo Tribunal Federal), propor a criação de novas Varas Judiciárias, prover os cargos necessários à administração da Justiça (dependendo da sua disponibilidade orçamentária) e conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e servidores.

Também compete privativamente aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, dentro das normas orçamentárias (artigo 169 da Constituição Federal), a alteração do número de membros dos Tribunais, a criação e a extinção de cargos de juízes e serviços auxiliares e a criação ou a extinção dos Tribunais Inferiores.

A garantia de autonomia financeira está prevista nos artigos 99, § 1.º, e 168, ambos da Constituição Federal. Dentro dos limites estipulados, conjuntamente com os demais poderes na lei das diretrizes Orçamentárias, cada Tribunal elabora sua proposta orçamentária, sendo que a dotação aprovada pelo Poder Legislativo deve ser repassada até o dia 20 de cada mês (artigo 168 da Constituição Federal).

Fundada nos artigos 163 e 169 da Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00) estabelece normas destinadas à gestão fiscal dos três poderes e aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. A nova lei limita os gastos com pessoal da União a 50% da receita líquida. Para os Estados e Municípios esse limite é de 60% .

De acordo com o artigo 20 da Lei Complementar n. 101/00 (dispositivo questionado em diversas ações diretas de inconstitucionalidade, que apontam violação do Princípio Federativo ? já que Estados, Distrito Federal e Municípios ficam sujeitos a metas estabelecidas pela União ? e do Princípio da Separação dos Poderes), as cotas são distribuídas nas seguintes proporções:

Na esfera federal:

2,5% para o Poder Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;

6,0% para o Poder Judiciário;

40,9% para o Poder Executivo;

0,6% para o Ministério Público da União.

Na esfera estadual:

3% para o Poder Legislativo, incluído o Tribunal de Contas;

6% para o Poder Judiciário;

49% para o Poder Executivo;

2% para o Ministério Público dos Estados.

Na esfera municipal:

6% para o Poder Legislativo (incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver);

54% para o Poder Executivo.

Por seis votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal não concedeu a liminar que visava à suspensão do artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (ADIn n. 2.238/00).

O descumprimento das metas pode acarretar a suspensão dos repasses e a punição dos responsáveis com base no Código Penal, nas Leis ns. 8.249/92 e 1.079/50 e no Decreto-lei n. 201/67, normas acrescidas de novas tipificações pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Em relação aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Orçamentária e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), também os Presidentes de Tribunais, os Juízes Diretores de Fórum, o Advogado Geral da União e os Procuradores Gerais de Justiça e do Estado estão sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade.

No âmbito federal, quem encaminha as propostas orçamentárias, ouvidos outros Tribunais interessados (Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais), são os Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores.

Quanto aos Estados e ao Distrito Federal, quem encaminha a proposta é o Presidente do Tribunal de Justiça, também com a aprovação dos demais tribunais estaduais interessados, onde houver (Tribunal de Alçada, Tribunal Militar).

O controle externo das verbas do Poder Judiciário é feito pelo Tribunal de Contas.

1.2.1. Garantias dos membros do Poder Judiciário

A aplicação das normas aos casos concretos e a salvaguarda dos direitos individuais e coletivos muitas vezes exigem decisões contrárias a grandes forças econômicas, políticas ou de algum dos Poderes, havendo por isso a necessidade de órgãos independentes para a aplicação das leis (sistema de freios e contrapesos). Portanto, ao lado das funções de legislar e administrar, o Estado exerce a função jurisdicional típica por um Poder independente, que é o Judiciário.

O exercício das funções jurisdicionais de forma independente exige algumas garantias atribuídas ao Poder Judiciário como um todo, e outras garantias aos membros desse Poder (os magistrados).

As garantias dos juízes são prerrogativas funcionais, e não privilégios pessoais, sendo, portanto, irrenunciáveis:

a) Vitaliciedade

Em primeiro grau, é adquirida após dois anos de exercício (em razão da emenda constitucional da reforma do Poder Judiciário, ainda não aprovada, poderá subir para três anos, prazo já exigido para a aquisição da estabilidade daqueles servidores nomeados para cargos efetivos).

Nos casos de nomeação direta para os tribunais (a exemplo do provimento de cargos pelo quinto constitucional ou dos cargos dos Tribunais Superiores), a vitaliciedade é garantida desde a posse.

Durante os dois primeiros anos, a perda do cargo dá-se por deliberação da maioria qualificada (2/3) dos membros do tribunal (ou do órgão especial) a que o juiz estiver vinculado, garantida a ampla defesa.

Após esse período, o Juiz de Carreira é vitaliciado, e a perda do cargo passa a depender de sentença judicial transitada em julgado. Exceção aos ministros do Supremo Tribunal Federal, sujeitos a processo de impeachment perante o Senado Federal.

Mesmo sem a sentença definitiva, o juiz vitalício pode ser colocado em disponibilidade pelo voto de 2/3 dos membros do tribunal a que estiver vinculado, percebendo vencimentos proporcionais e não podendo exercer outro cargo ou função, exceto uma de magistério.

Para José Afonso da Silva (posição minoritária), a disponibilidade somente pode ser decretada pelo Tribunal Pleno (e não pelo Órgão Especial, onde houver), e durante sua incidência os subsídios serão integrais.

Nos tribunais com mais de 25 julgadores pode ser constituído um órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 desembargadores, que exercerão as atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do Tribunal Pleno (artigo 93, inciso XI, da Constituição Federal).

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, em seu artigo 298, estabelece que compete ao órgão especial dispor sobre a perda do cargo, a disponibilidade, a remoção compulsória ou a aposentadoria compulsória de magistrado de primeira instância.

Na sessão que deliberar pela instauração do processo, o Pleno do Tribunal (ou o Órgão Especial, onde houver) poderá afastar o magistrado do exercício de suas funções (espécie de suspensão preventiva), sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo (§ 3.º do artigo 27 da Lei Complementar n. 35/79 ? Lei Orgânica da Magistratura Nacional), até a decisão final.

b) Inamovibilidade

Pela inamovibilidade, o juiz titular somente deixa sua sede de atividades (por remoção ou promoção) voluntariamente. Como exceção temos a remoção compulsória, por motivo de interesse público.

A remoção, a disponibilidade e a aposentadoria do magistrado, por interesse público, dependem do voto de 2/3 dos membros do respectivo tribunal ou órgão especial, assegurada a ampla defesa. A inamovibilidade, portanto, não é absoluta (artigos 93, inciso VIII, e 95, inciso II, ambos da Constituição Federal).

Mesmo as decisões administrativas dos tribunais são motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria dos seus membros (ou dos membros do respectivo órgão especial). As decisões disciplinares mais severas exigem o voto de 2/3 (remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsória).

As penas mais brandas (advertência ou censura), no Estado de São Paulo, são de competência do Conselho Superior da Magistratura, órgão dirigente do Tribunal e que é composto pelo Presidente, 1.º Vice-Presidente e Corregedor Geral da Justiça do Estado. Da decisão cabe recurso administrativo, no prazo de dez dias, para o Órgão Especial.

O magistrado da Justiça Militar pode ser obrigado a exercer suas funções nos locais para onde as tropas forem deslocadas, em exceção à inamovibilidade.

c) Irredutibilidade de subsídios

Garantia estendida a todos os servidores públicos civis e militares pelo artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, trata-se de irredutibilidade meramente nominal, inexistindo direito à automática reposição do valor corroído pela inflação.

Todos os magistrados estão sujeitos ao pagamento dos impostos legalmente instituídos.

1.2.2. Restrições impostas aos magistrados (artigo 95, parágrafo único, da Constituição Federal)

A garantia pública da imparcialidade dos juízes aparece sob as seguintes vedações:

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, exceto a de magistério;

receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

dedicar-se à atividade política partidária;

exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, salvo como cotista ou acionista (artigo 36 da Lei Complementar n. 35/79);

exercer cargo diretivo ou técnico de associação ou fundação (salvo as da classe, e sem remuneração);

manifestar, pelos meios de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo de outra decisão, ressalvada a crítica nos autos, em obra técnica ou na função do magistério.

Verifica-se, portanto, que mesmo antes do debate sobre a ?lei da mordaça? (projeto que tramita no Congresso Nacional impondo restrições às informações que podem ser transmitidas pelos magistrados, membros do Ministério Público e Delegados de Polícia), os membros do Poder Judiciário já estavam sujeitos a restrições quanto às suas manifestações.

O juiz titular deve residir na respectiva comarca, e a proposta de emenda de reforma do Poder Judiciário (ainda não aprovada) prevê que a inobservância desse dever poderá acarretar a perda do cargo.

Princípio máximo da imparcialidade, no entanto, é o da Inércia ? a Justiça só deve agir quando provocada (nemo iudex sine actore, não há juiz sem autor).

Quanto ao controle externo do Poder Judiciário, relembramos que em diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal afastou normas que implantavam conselhos compostos por pessoas que não integravam o próprio Poder Judiciário ou que permitiam ao Poder Executivo interferir no autogoverno da Magistratura, por ofensa ao princípio da Separação dos Poderes (ADIn n. 135/PB, ADIn n. 137-0/PA e ADIn n. 202-3/BA).

1.3. Princípios Básicos da Magistratura e do Poder Judiciário

A Constituição Federal traça os princípios básicos da Magistratura e do Poder Judiciário, garantindo a este a denominada autonomia administrativa. Entre os princípios básicos de independência, merecem destaque os a seguir expostos.

1.3.1. Ingresso na carreira

O cargo inicial é de juiz substituto, preenchido após a aprovação em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em todas as sua fases.

Para ministro do Supremo Tribunal Federal e para os dez militares de carreira do Superior Tribunal Militar (oficiais das Forças Armadas), exige-se a condição de brasileiro nato; para os demais cargos do Judiciário, admite-se o acesso a brasileiro nato ou naturalizado.

As principais exceções aos concursos de provas e títulos são:

o quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal);

a nomeação para o Supremo Tribunal Federal (artigo 101 da Constituição Federal);

a nomeação para os cargos de ministros dos Tribunais Superiores;

os advogados e membros do Ministério Público que compõem os Tribunais do Trabalho.

1.3.2. Quinto constitucional

O quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal) é o critério segundo o qual um quinto (1/5) dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios é composto por membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação da respectiva classe.

Recebida a lista sêxtupla, o Tribunal formará uma lista tríplice, enviando-a ao Chefe do Executivo. Em 20 dias o Chefe do Executivo fará a nomeação de um dos indicados (é uma exceção à autonomia administrativa do Poder Judiciário).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a lista sêxtupla é elaborada pela OAB Federal, enquanto para os Tribunais Estaduais, a lista é elaborada pela respectiva seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Quanto aos membros do Ministério Público, para os Tribunais Regionais Federais, a lista sêxtupla é elaborada ou pelo Colégio de Procuradores ou pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigos 53, incisos I e II, e 162, incisos III e V, todos da Lei Complementar n. 75/93). Para os Tribunais Estaduais, a lista é elaborada pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado.

Em São Paulo, nos termos do artigo 63 da Constituição Estadual, para os Tribunais de Alçada (temos dois cíveis e um criminal ? ambos localizados na capital) e para o Tribunal de Justiça Militar, os advogados são indicados, em lista sêxtupla, pela Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Os promotores são indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo. Dentre os nomes citados, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça (25 desembargadores em São Paulo) formula lista tríplice, que é encaminhada ao Governador do Estado para, nos 20 dias subseqüentes, nomear um dos integrantes para o cargo.

As vagas decorrentes do quinto constitucional no Tribunal de Justiça são providas pelos integrantes do Tribunal de Alçada, conforme a classe de origem, alternadamente (§ 3.º do artigo 63 da Constituição Estadual de São Paulo e artigo 93, inciso III, da Constituição Federal).

Após a Emenda Constitucional n. 24, também os Tribunais Regionais do Trabalho passaram a observar a proporcionalidade do quinto constitucional, conforme consta do parágrafo único do artigo 115 da Constituição Federal.

Caso haja necessidade de arredondamento (Tribunais com número de integrantes que não seja múltiplo de cinco), o Supremo Tribunal Federal deliberou que este será feito para cima (em benefício daqueles que não integram a carreira da Magistratura), pois o que a Constituição Federal garante é a reserva da quinta parte desses Tribunais aos membros da Advocacia e do Ministério Público, não existindo garantia de 4/5 para os juízes de carreira.

1.3.3. O sistema de administração, promoções, vencimentos e aposentadorias

A carreira da Magistratura prevê a promoção de entrância para entrância (juiz substituto, primeira, segunda e terceira entrância, e entrância especial ? é assim, por exemplo, a divisão da primeira instância em São Paulo, na Justiça Estadual), alternadamente, por antiguidade e merecimento.

É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas na lista de merecimento (são as denominadas indicações).

A aferição do merecimento deve observar a presteza e a segurança no exercício da jurisdição e a freqüência e o aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento; o magistrado deve contar com dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar a quinta parte da lista de antiguidade, salvo se ninguém preencher tais requisitos.

Na promoção por antiguidade, o Tribunal somente pode recusar o juiz mais antigo pelo voto de 2/3 dos seus membros.

O acesso aos Tribunais Estaduais, à segunda instância, também se dá por antiguidade e merecimento, alternadamente (exceção é o quinto constitucional).

São previstos cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisito de ingresso e promoção na carreira (em São Paulo existe a Escola Paulista de Magistratura).

São garantidos subsídios com diferença não superior a 10% de entrância para entrância, observados como teto os subsídios dos ministros do Supremo Tribunal Federal (artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, que depende de regulamentação por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal; artigo 48, inciso XV, da Constituição Federal).

A aposentadoria é compulsória aos 70 anos de idade ou em decorrência da invalidez. Tramita proposta de emenda constitucional que eleva a idade para 75 anos.

Os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos, e todas as decisões devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Pode a lei, quando assim exigir o interesse público, limitar a presença, em determinados atos, às partes e seus advogados, ou somente a estes (artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal).

1.4. Organização da Justiça Brasileira

1.4.1. Justiça Federal e Justiça Estadual

Em regra, nos Estados Federais, a organização da Justiça costuma observar uma bifurcação, coexistindo órgãos federais e órgãos estaduais.

No Brasil há a Justiça Federal Comum, cuja competência está especificada no artigo 109 da Constituição Federal, respeitada a competência da Justiça Federal Especializada (militar, eleitoral, trabalhista).

Da mesma forma, temos a Justiça Estadual Comum, formada por órgãos judiciários integrados no ordenamento dos Estados-membros.

A Justiça Especializada é aquela incumbida da prestação jurisdicional em determinadas matérias, seja Federal (Justiça Militar Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral), seja Estadual (Justiça Militar Estadual).

A Justiça Especial não se confunde com a Justiça de exceção (vedada pelo artigo 5.º, inciso XXXVII, da Constituição Federal).

A Justiça Especial é permanente e orgânica, aplicando a lei em todos os casos que envolvam determinadas matérias ou determinadas pessoas.

A Justiça de Exceção é transitória e arbitrária, aplicando a lei somente em determinados casos concretos. O órgão julgador, via de regra, é criado após a ocorrência do fato que julgará.

1.5. Justiça Federal

A Justiça Federal divide-se em Justiça Federal Comum, Justiça Militar Federal, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho.

A competência da Justiça Federal Comum, normalmente exercida pelos juízes federais, pode ser fixada em razão da pessoa (causas em que a União, suas entidades autárquicas, fundações públicas e empresas públicas são interessadas, excetuadas as causas relativas à falência, acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral, à Justiça do Trabalho e à Justiça Militar), ou em razão da matéria (crimes previstos em tratados ou convenções internacionais, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; os crimes contra a organização do trabalho, crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave; as causas que discutam a validade de tratado internacional ou contrato da União com outro país; a disputa sobre direitos indígenas etc.).

O § 3.( do artigo 109 da Constituição Federal trata da competência dos juízes federais e prevê a possibilidade de juízes estaduais exercerem a competência federal, nos casos previstos em lei.

As contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, serão julgadas pela Justiça Comum Estadual, nos termos da Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça e artigo 109, inciso IV, Constituição Federal.

Quanto ao inciso X do artigo 109 da Constituição Federal, há que se observar que o exequatur em carta rogatória e a homologação de sentença estrangeira competem exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alínea ?h?, da Constituição Federal e artigo 225 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), só competindo ao juiz federal a execução dos julgados.

O exequatur, espécie de autorização (precedida da possibilidade de impugnação pelo interessado residente no Brasil e de manifestação do Procurador Geral da República) para o cumprimento da carta rogatória no Brasil, é concedido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal após a verificação de que a carta rogatória é autêntica e não atenta contra a ordem pública ou a soberania nacional.

Tanto para a homologação da sentença estrangeira quanto para a concessão de exequatur, o Brasil adota o ?sistema de controle limitado?, também chamado ?delibação?, segundo o qual o julgado estrangeiro é submetido a um controle delimitado a pontos específicos. A homologação pode ser total ou parcial.

A matéria está disciplinada na Constituição Federal, no artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil (parcialmente derrogado pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil) e nos artigos 215 e 224 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A Súmula n. 420 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não se homologa sentença proferida no estrangeiro, sem prova do seu trânsito em julgado.

Os títulos extrajudiciais estrangeiros podem ser executados sem a homologação do Supremo Tribunal Federal, observado o § 2.º do artigo 585 do Código de Processo Civil, e desde que nosso País seja indicado como o local do cumprimento da obrigação (RTJ 111/782).

Caso uma comarca não seja sede da Justiça Federal, a lei poderá permitir que causas de competência da Justiça Federal sejam processadas e julgadas pela Justiça Estadual, com recurso para o Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz de primeiro grau (por exemplo, o artigo 27 da Lei n. 6.368/76, que trata do tráfico internacional de entorpecentes, prevê o julgamento pela Justiça Estadual se o local da prática do crime for Município que não seja sede de Vara da Justiça Federal).

Também são processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro de domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem partes instituição da previdência social e segurado, sempre que a comarca não for sede de vara federal (artigo 109, § 3 .º, da Constituição Federal). O recurso é dirigido ao Tribunal Regional Federal (RSTJ 28/40).

Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidentes do trabalho contra o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), com recurso dirigido ao Tribunal Estadual competente (Súmula n. 15 do Superior Tribunal de Justiça; artigo 109, inciso I, da Constituição Federal e artigo 108, inciso III, alínea ?c?, da Lei Complementar n. 35/79), ainda que a comarca tenha sede da Justiça Federal.

1.5.1. Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais, que são órgãos da Justiça Federal Comum, têm por competência julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área da sua jurisdição.

Por competência originária, os Tribunais Regionais Federais processam e julgam os casos especificados no artigo 108, inciso I, da Constituição Federal.

Os Tribunais Regionais Federais são compostos de no mínimo sete juízes, sempre que possível recrutados na região de atuação do Tribunal, nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos de idade ? observado o quinto constitucional (artigo 94 da Constituição Federal) e os critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, quanto aos juízes de carreira com mais de cinco anos de exercício.

Existem cinco Tribunais Regionais Federais, nos termos do artigo 27, § 6.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

1.6. Tribunais e Juízes do Trabalho

Desde a Emenda Constitucional n. 24 não há previsão de novos juízes classistas para as Juntas Trabalhistas, agora denominadas Varas, ou para os Tribunais Trabalhistas.

Os juízes classistas que remanesceram atuaram até o término dos seus mandatos, e, cessado o mandato de um (empregador ou empregado), o outro deixava de atuar (sem prejuízo dos subsídios até terminar o seu mandato).

Anteriormente à Emenda Constitucional n. 24, as Juntas de Conciliação e Julgamento (hoje Varas do Trabalho) eram compostas por um Juiz do Trabalho (juiz concursado e togado), que a presidia, e por dois juízes classistas (vogais), sendo um representante dos empregadores e outro dos empregados (princípio da representação em base paritária, de empregadores e empregados, em todas as instâncias).

Os vogais das Juntas e seus suplentes, até a Emenda Constitucional n. 24/99, eram nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho respectivo, de acordo com as listas tríplices que eram encaminhadas pelos sindicatos de empregados e empregadores com base territorial na área da junta a ser provida.

A mesa apuradora da eleição sindical era presidida por um membro do Ministério Público do Trabalho ou outra pessoa idônea designada pelo Procurador Geral da Justiça do Trabalho.

Para constar da lista tríplice, o candidato deveria ser brasileiro, ter reconhecida idoneidade moral, mais de 25 e menos de 70 anos de idade, estar no gozo dos direitos civis e políticos, estar quite com o serviço militar, contar com mais de dois anos de efetivo exercício da profissão e ser sindicalizado (era o sindicato quem atestava os dois últimos requisitos). Ao contrário do juiz-presidente (togado), o vogal não precisava ser bacharel em direito.

O mandato do vogal era de três anos, admitida uma recondução por igual período.

A gratificação, normalmente, correspondia a 2/3 dos vencimentos dos juízes togados.

O juiz classista tinha como função formular perguntas e votar nos julgamentos.

A única presença indispensável nos julgamentos era a do juiz-presidente. Vale dizer: ainda que os dois vogais faltassem na sessão, o julgamento era feito pelo juiz togado.

Em caso de empate (se comparecesse apenas um vogal na sessão), prevalecia o voto do juiz-presidente.

Nas regiões onde não havia Juntas Trabalhistas, os julgamentos eram feitos pelos Juízes de Direito, com recurso para o Tribunal Regional do Trabalho. A regra subsiste para as regiões que não dispõem de Varas Trabalhistas (artigo 112 da Constituição Federal).

Os classistas do Tribunal Superior do Trabalho eram nomeados pelo Presidente da República.

A Justiça do Trabalho, atualmente, é composta dos seguintes órgãos:

Tribunal Superior do Trabalho;

Tribunal Regional do Trabalho;

Juízes do Trabalho.

Quanto aos advogados e membros do Ministério Público que integram os Tribunais do Trabalho, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 94 da Constituição Federal.

A arbitragem é facultativa, e não obrigatória, nos termos do artigo 114 e parágrafos da Constituição Federal.

No projeto de reforma constitucional do Poder Judiciário há proposta de criação de Juizados Especiais na Justiça do Trabalho. De qualquer forma, a fim de aperfeiçoar o rito previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, foram promulgadas as Leis ns. 9.957 e 9.958, de 12.1.2000. A primeira instituiu o rito sumaríssimo no processo trabalhista, alterando os artigos 852 (que ganhou alíneas de ?a? até ?i?), 895 e 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. A segunda permite que as empresas e os sindicatos instituam as comissões de conciliação prévia e dispõe sobre a execução do título extrajudicial decorrente dos termos de conciliação firmados com observância das novas normas.

Acredita-se que desde logo seja possível a aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/95 aos processos trabalhistas instaurados de acordo com o novo rito, afastando-se, sempre que viável, a incidência do Código de Processo Civil. É que o direito processual comum (artigo 769) do rito sumaríssimo passou a ser a lei dos Juizados Especiais.

De acordo com o § 3.º do artigo 114 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional n. 20/98, compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alínea ?a?, e inciso II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

1.7. Tribunais e Juízes Eleitorais

A Justiça Eleitoral, de natureza federal, é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais.

Os Tribunais Regionais Eleitorais são compostos por sete membros. Dois são escolhidos dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, dois entre Juízes de Direito, um do Tribunal Regional Federal da região respectiva e os dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça dos Estados-membros ou do Distrito Federal em lista sêxtupla, nomeados pelo Presidente da República (artigo 120 da Constituição Federal).

O Tribunal Superior Eleitoral é composto por, no mínimo (previsão inexistente em relação aos TREs), sete ministros. Três são escolhidos dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante eleição secreta entre os próprios membros da Corte, dois são escolhidos dentre os ministros do Superior Tribunal de Justiça, mediante eleição secreta entre seus próprios pares, e dois são nomeados pelo Presidente da República dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal em lista sêxtupla.

Salvo motivo justificado, os juízes dos Tribunais Eleitorais servirão por no mínimo dois anos, e nunca por mais de dois biênios consecutivos (quatro anos).

As funções de Juiz Eleitoral são exercidas pelos juízes de Direito da Justiça Estadual Comum, conforme designação do Tribunal Regional Eleitoral respectivo (artigos 32 a 35 do Código Eleitoral ? Lei n. 4.737/65).

As Juntas Eleitorais são presididas por um Juiz de Direito (seja ou não juiz eleitoral) e por dois ou quatro cidadãos de notória idoneidade. À junta eleitoral compete apurar as eleições, resolver as impugnações e incidentes verificados durante a apuração, expedir os boletins de apuração e o diploma aos eleitos para cargos municipais.

Das decisões do Tribunal Regional Eleitoral e do Tribunal Superior Eleitoral somente cabe recurso nas hipóteses especificadas na Constituição Federal.

Em primeiro grau, as funções (como parte ou custos legais, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal) do Ministério Público eleitoral são exercidas pelos membros do Ministério Público estadual designados pelo Procurador Geral de Justiça no Estado (artigo 73 da Lei n. 8.625/93 e artigo 72 da Lei Complementar n. 75/93).

Junto aos Tribunais Regionais Eleitorais atuam os Procuradores da República designados pelo Procurador Geral da República. Junto ao Tribunal Superior Eleitoral atua o Procurador Geral da República ou seus substitutos legais.

Compete ao Tribunal Regional Eleitoral o julgamento dos crimes praticados pelos Juízes Eleitorais de primeiro grau (artigo 29, alínea ?d?, do Código Eleitoral).

1.7.1. Recursos em matéria eleitoral

Não havendo previsão legal em sentido contrário, os recursos em matéria eleitoral devem ser interpostos no prazo de três dias, conforme prevê o artigo 258 do Código Eleitoral. Para a apelação criminal eleitoral o prazo é de dez dias, nos termos do artigo 362 do mesmo Código. Da decisão sobre o exercício de direito de resposta cabe recursos às instâncias superiores em 24 horas (§ 5.º do artigo 58 da Lei n. 9.504/97, a denominada lei geral das eleições).

Os principais recursos estão previstos no artigo 102, inciso II, alínea ?a?, e inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal, nos §§ 3.º e 4.º do artigo 121 da Constituição Federal, nos artigos 257 a 282 do Código Eleitoral, nos artigos 8.º e 11 da Lei Complementar n. 64/90 e no § 5.º do artigo 58 da Lei n. 9.504/97.

1.7.2. Crimes eleitorais

Os crimes eleitorais são apurados mediante ação penal pública incondicionada (artigo 355 do Código Eleitoral), e o prazo para o oferecimento da denúncia, esteja o acusado preso ou solto, é de dez dias.

Não há previsão de interrogatório, o qual poderá ser facultado pelo juiz eleitoral ao acusado. Recebida a denúncia, o acusado é citado para contestar em dez dias, seguindo-se com a coleta dos depoimentos das testemunhas e as alegações finais (artigos 355 a 364 do Código Eleitoral).

1.8. Tribunais e Juízes Militares

São órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juízes Militares.

O Superior Tribunal Militar é composto por 15 ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal.

Dez dos ministros são militares da ativa, sendo três oficiais-generais da Marinha, três oficiais-generais da Aeronáutica e quatro oficiais-generais do Exército.

Cinco ministros são civis escolhidos dentre os brasileiros maiores de 35 anos, sendo três entre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional (como se exige para o quinto constitucional), e dois por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público Militar.

Mediante proposta do Tribunal de Justiça dos Estados-membros, a lei estadual pode criar a Justiça Estadual Militar, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da Polícia Militar for superior a 20 mil integrantes.

À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares previstos em lei, sejam eles praticados por integrantes das Forças Armadas Federais, sejam eles praticados por policiais e bombeiros militares dos Estados-membros.

Sua competência natural concerne aos crimes militares, cuja caracterização é controvertida. Regra geral, três são as condições para que se defina a competência da Justiça militar:

a qualidade de militar do autor do crime;

que o fato, o ato ou a omissão estejam capitulados na lei penal militar; e

que esteja presente uma das situações previstas no artigo 9.º do Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69).

Artigo 9.º do Decreto-lei n. 1.001/69: ?Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I ? os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II ? os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;*

* Alínea ?c? com redação dada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 08.8.1996, em vigor desde a publicação).

d) por militar durante o período de manobras, ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) Revogada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996, previa a competência da Justiça Militar pelo simples fato de o crime ser cometido com o uso de uniforme ou arma da corporação.

III ? os crimes praticados por militar da reserva ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito a administração militar, contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função da natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.*

* Parágrafo acrescido pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 8.8.1996, em vigor desde a publicação)?. Texto extraído do LIS Saraiva, edição 44.

A legislação militar não prevê os crimes de abuso de poder ou de abuso de autoridade, que por isso são julgados pela Justiça Comum.

Súmula n. 172 do Superior Tribunal de Justiça: ?Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço?.

Acredita-se que, diante da revogação da alínea ?f? do inciso I do artigo 9.º do Código Penal Militar, restou superada a Súmula n. 47 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: ?Compete à Justiça militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço?.

Determina a Súmula n. 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos: ?Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como co-autores de uma mesma infração, compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pelo crime militar e a Justiça Comum o civil?.

Caso um militar, no mesmo contexto, pratique um delito não tipificado na lei penal militar e um delito tipificado como crime militar, haverá a separação dos processos. À Justiça Militar caberá processar e julgar o crime militar, enquanto à Justiça Comum caberá processar e julgar o crime não tipificado como militar (alguns crimes estão tipificados nas leis penais comuns e nas leis penais militares, outros; porém, somente estão previstos em uma das leis).

Não cabe habeas corpus com relação ao mérito das punições disciplinares militares (artigo 142, § 2.º, da Constituição Federal). Aspectos de estrita legalidade, porém, estão sujeitos ao remédio constitucional.

Quanto aos crimes de civis contra instituições militares, entende-se derrogado o artigo 82 do Código de Processo Penal Militar, que estabelecia a competência da Justiça Militar, merecendo destaque a Súmula n. 53 do Superior Tribunal de Justiça: ?Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais?.

Os crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil em tempo de paz, são de competência da Justiça Comum e conseqüentemente estão sujeitos ao Tribunal do Júri (Lei n. 9.299/96). Mesmo com a nova lei, o inquérito será processado por autoridades militares, nos termos da parte final do § 4.º do artigo 144 da Constituição Federal.

Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça: ?Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual?.

Em São Paulo, a Justiça Militar também está disciplinada nos artigos 80 a 82 da Constituição Estadual.

1.9. Justiça Comum Estadual

A lei de organização judiciária de cada Estado-membro é de iniciativa do respectivo Tribunal de Justiça. A competência dos Tribunais Estaduais é definida nas respectivas Constituições Estaduais, conforme autoriza o artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal.

À Justiça Comum Estadual atribui-se a competência residual. Compete-lhe o julgamento de todos os litígios que não forem expressamente atribuídos, pela Constituição Federal, a outros ramos do Poder Judiciário.

O artigo 126 da Constituição Federal estabelece que o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias, devendo o juiz estar presente no local do litígio sempre que a medida se mostrar necessária à eficiente prestação jurisdicional. Em São Paulo não há designação específica.

Todas as contravenções penais são processadas e julgadas pela Justiça Comum Estadual, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal e da Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça.

Compete ao Tribunal de Justiça o julgamento dos juízes estaduais (inclusive os do Tribunal de Alçada) e dos membros do Ministério Público Estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

1.10. Juizados de Pequenas Causas, Juizados Especiais Cíveis e Juizados Especiais Criminais

Os artigos 24, inciso X, e 98, inciso I, ambos da Constituição Federal, tratam dos Juizados de Pequenas Causas e dos Juizados Especiais Cíveis.

Arruda Alvim leciona que ?os arts. 24, inc. X, e 98, inc. I, ambos da CF, indicam duas realidades distintas. Através do art. 24, inc. X, citado, verifica-se que o legislador constitucional assumiu a existência dos Juizados de Pequenas Causas; já tendo em vista o disposto no art. 98, inc. I, citado, constata-se que, nesta hipótese, refere-se o texto a causas cíveis de menor complexidade. Estas, como se percebe, não são aquelas (ou, ao menos, não devem ser aquelas) que dizem respeito ao Juizado de Pequenas Causas.

No entanto, com a edição da Lei n. 9.099, de 26.09.1995, ao que tudo indica, acabaram por ser unificadas, claramente, as sistemáticas dos Juizados de Pequenas Causas e a dos Juizados Especiais de causas de menor complexidade, ao menos naquelas relacionadas a matéria cível, isto porque foi revogada expressamente a Lei n. 7.244/84 (Lei n. 9.099/95, artigo 97), que regulava o processamento perante os Juizados de Pequenas Causas Cíveis?.

As causas de menor complexidade no âmbito civil são aquelas que não exigem prova técnica de alta investigação, estando a questão disciplinada basicamente pelo artigo 3.º da Lei n. 9.099/95.

Pela Lei n. 9.841/99, já regulamentada pelo Decreto n. 3.474/00, além das pessoas físicas capazes, maiores de 18 anos, também as microempresas estão autorizadas a figurar como autoras nos Juizados Especiais Cíveis.

A criação de Juizados Especiais no âmbito federal, prevista no parágrafo único do artigo 98 da Constituição Federal, foi regulamentada pela Lei n. 10.259, de 12.7. 2001.

A competência dos Juizados Especiais Criminais está adstrita às infrações penais de menor potencial ofensivo.

Infrações penais de menor potencial ofensivo são aquelas expressamente previstas na Lei n. 9.099/95 ou em leis especiais (por exemplo, as contravenções penais, qualquer que seja a pena, e ainda que previsto procedimento especial para o seu processamento) e os crimes (previstos no Código Penal ou nas leis extravagantes) a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos (pena de reclusão ou de detenção). Excetuam-se os casos evidentemente complexos e os crimes cujo processo siga rito especial.

Leciona o Prof. Damásio de Jesus que o parágrafo único do artigo 2.º da Lei n. 10. 259/01 derrogou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95 (que estabelecia ser de menor potencial ofensivo a infração cuja pena máxima cominada era de até um ano), pois do contrário seriam afrontados os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade (Informativo Phoenix 22 ? Complexo Jurídico Damásio de Jesus ? agosto de 2001)

De acordo com o Enunciado n. 46 do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, ?a Lei n. 10.259/01 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para os crimes com pena máxima cominada até dois anos, excetuados aqueles sujeitos a procedimento especial?.

As teses, porém, ainda encontram resistência, sendo que parte da doutrina sustenta que a regra dos dois anos não se aplica às infrações de competência da Justiça Estadual.

?Todas as contravenções penais são da competência do Juizado.

As restrições quanto à pena máxima não superior a um ano e ao procedimento especial só atingem os crimes, não se aplicando a esta espécie de infração que, pela sua própria natureza, deve ser sempre considerada de menor potencial ofensivo.?

Há, contudo, inúmeras controvérsias jurisprudenciais sobre a competência dos Juizados Criminais em relação às contravenções, cuja lei respectiva prevê procedimento especial, conforme destaca o livro A Lei dos Juizados Especiais Criminais na Jurisprudência.

1.11. Justiça de Paz (artigo 98, inciso II, da Constituição Federal)

A Justiça de Paz, remunerada, deve ser composta por cidadãos maiores de 21 anos (artigo 14, § 3.º, inciso VI, alínea ?c?, da Constituição Federal), eleitos pelo voto direto, secreto e universal, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, cuidar do respectivo processo de habilitação, exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação (por exemplo, coordenar, a critério do juiz togado responsável pela Vara da Infância e da Juventude da comarca respectiva, o corpo de voluntários, antigo Comissariado de Menores).

A iniciativa de leis que afetem a Organização Judiciária dos Estados-membros compete privativamente ao respectivo Tribunal de Justiça (artigo 96, inciso II, alínea ?d?, da Constituição Federal), sendo que em São Paulo o artigo 70, inciso IV, da Constituição Estadual reforça a previsão já contida na Constituição Federal e atribui ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça a competência para propor à Assembléia Legislativa a alteração da organização e da divisão judiciária.

A Justiça de Paz não é novidade no sistema jurídico brasileiro, visto que a Constituição do Império exigia que se intentasse a reconciliação prévia entre as partes como pré-requisito para se dar início a algum processo, reconciliação que era conduzida pelo Juiz de Paz, eleito da mesma forma que os vereadores.

Castro Nunes, em sua obra Teoria e Prática do Poder Judiciário, ensina que o objetivo maior da Justiça de Paz é ?permitir aos Estados, na modelação de seus aparelhos, utilizar-se de uma forma de colaboração que, em nosso País, dada a sua extensão territorial, terá nisso uma razão de ser, porque o Juiz de Paz é a Justiça em cada Distrito, ao pé da porta dos moradores de cada localidade, para as pequenas demandas que exijam solução pronta e abreviada nas formas processuais.

Como indica a própria denominação, a Justiça de Paz corresponde ao juízo de conciliação, visa harmonizar as partes, evitando demandas?.

Costa Manso, porém, bem adverte que ?o caráter liberal da instituição obliterou-se inteiramente. Hoje o Juiz de Paz, em regra, é um instrumento da política local e, portanto, um instrumento da opressão. Nem é mais Juiz, nem é da paz?.

Sobre o tema, merece destaque o minucioso estudo desenvolvido pelo Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Alves Braga, Corregedor de Justiça do Estado de São Paulo nos anos de 1994 e 1995, publicado no DOE-Poder Judiciário, caderno 1, seção XXIII, de 6.10.1995, no qual se destaca que o Juiz de Paz poderá exercer suas funções como conciliador dos Juizados Especiais, a critério do juiz-presidente do respectivo Juizado.

1.12. Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça é composto por 33 ministros (número mínimo que pode ser ampliado), sendo 1/3 originário dos juízes do Tribunal Regional Federal, 1/3 dos desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e 1/3 dentre advogados (1/6) e membros do Ministério Público (1/6). Todos devem ser escolhidos entre profissionais de notável saber jurídico, reputação ilibada, mais de 35 e menos de 65 anos de idade.

Quanto aos magistrados de carreira, o Superior Tribunal de Justiça elabora lista tríplice e encaminha os nomes para a escolha do Presidente da República. O indicado será submetido à aprovação pela maioria simples dos membros do Senado, e nomeado pelo Presidente da República.

No caso dos advogados, recebida a lista sêxtupla da OAB Federal, o Superior Tribunal de Justiça elabora lista tríplice e encaminha os nomes para o Presidente da República, seguindo-se então o trâmite acima especificado. A escolha está disciplinada pelo Provimento n. 80/96 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Quanto aos membros do Ministério Público, cada Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal elaborarão suas respectivas listas sêxtuplas. O Superior Tribunal de Justiça, após analisar todas as listas, escolherá três nomes, submetendo-os à apreciação do Presidente da República para que um seja nomeado (após aprovação do nome, por maioria simples, pelo Senado Federal).

Quanto aos artigos 104 a 106 da Constituição Federal, merecem destaque as seguintes observações:

não cabe Recurso Especial de decisão proferida por juiz singular, como na hipótese dos embargos infringentes previstos na Lei n. 6.830/80 (artigo 105, inciso III, da Constituição Federal);

não cabe Recurso Especial contra decisões dos Juizados Especiais para Causas Cíveis de menor complexidade e Causas Penais de menor potencial ofensivo, pois as Turmas de Recurso não são Tribunais. Nesse sentido a Súmula n. 203 do Superior Tribunal de Justiça;

não cabe ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar, via Recurso Ordinário ou Recurso Especial, as causas decididas em única ou última instância pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Militar ou Tribunal Superior Eleitoral, pois todos são Tribunais Superiores.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Estaduais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais.

1.13. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal é composto de 11 ministros vitalícios, escolhidos dentre cidadãos (brasileiros natos, como determina o artigo 12, § 3.º, inciso IV, da Constituição Federal) com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O número de ministros com atribuições jurisdicionais é considerado cláusula pétrea (decorrente do princípio da separação dos poderes), e assim não pode ser aumentado sequer mediante emenda à Constituição Federal.

A nomeação dos ministros do Supremo Tribunal Federal é feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pela maioria absoluta (quórum qualificado) do Senado Federal, por voto secreto e após argüição pública (sabatina). Não há qualquer lista elaborada pelos órgãos do Judiciário, da Ordem dos Advogados do Brasil ou do Ministério Público.

O artigo 102 da Constituição Federal, que trata da competência do Supremo Tribunal Federal, sofreu alterações pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 22/99.

A Constituição Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal competência originária taxativa para o julgamento em única instância das matérias previstas no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal.

No âmbito recursal as causas podem chegar ao Supremo Tribunal Federal via Recurso Ordinário (inciso II do artigo 102 da Constituição Federal) ou Recurso Extraordinário (inciso III, artigo 102, da Constituição Federal). Os artigos 539 a 564 do Código de Processo Civil disciplinam as questões ligadas aos recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

O prazo para o Recurso Especial (STJ), para o Recurso Ordinário (STJ ou STF) e para o Recurso Extraordinário (STF) em regra é de 15 dias (artigo 508 do Código de Processo Civil). Antes do recebimento do recurso são colhidas as contra-razões. Em matéria eleitoral o prazo é de três dias, conforme estabelece o artigo 12 da Lei n. 6.055/74.

O Recurso Extraordinário (Supremo Tribunal Federal) tem por pressupostos o prequestionamento da matéria constitucional e a ofensa direta à Constituição Federal.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 133/945): ?O simples fato de determinada matéria haver sido veiculada em razões de recurso não revela o prequestionamento. Este pressupõe o debate e a decisão prévios e, portanto, a adoção de entendimento explícito, pelo órgão investido do ofício judicante, sobre a matéria?. Quando a ofensa ao texto constitucional estiver implícita no acórdão recorrido, o prequestionamento deve ser feito por meio de embargos de declaração, para que se supra a omissão quanto à questão constitucional por ele não enfrentada (RTJ 123/383).

De acordo com a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal: ?É inadmissível Recurso Extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada?.

Já a Súmula n. 356 estabelece que ?o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento?.

O acesso à via recursal extraordinária também pressupõe a existência, na decisão impugnada, de motivação que permita, de modo imediato, a direta e plena compreensão da controvérsia constitucional instaurada. Ofensas reflexas, que dependam do reexame de normas infraconstitucionais utilizadas para embasar o julgado questionado, não autorizam o Recurso Extraordinário.

Da decisão que nega seguimento ao Recurso Extraordinário ou ao Recurso Especial cabe agravo de instrumento, cuja petição poderá ser apresentada na Secretaria do órgão recorrido, observadas as Resoluções n.140/96 do Supremo Tribunal Federal e n. 1/96 do Superior Tribunal de Justiça. Decorrido o prazo para contra-razões, os autos do agravo obrigatoriamente devem seguir para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o tema, também merecem destaque as seguintes Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

Súmula n. 279: ?Para simples reexame de prova não cabe Recurso Extraordinário?.

Súmula n. 281: ?É incabível recurso Extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada?.

Súmula n. 283: ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles?.

Súmula n. 284: ?É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia?.

Súmula n. 454: ?Simples interpretação de cláusula contratual não dá lugar a Recurso Extraordinário?.

O artigo 93 da Constituição Federal legitima o Supremo Tribunal Federal para iniciativa de projeto de lei do Estatuto da Magistratura ? atualmente, vige a Lei Complementar n. 35/79, recepcionada em sua maior parte pela Constituição Federal. Está em fase de discussão no Parlamento o novo Estatuto da Magistratura.

Nos crimes de responsabilidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal são julgados pelo Senado Federal; nos crimes comuns, pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

O Supremo julga, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os comandantes das três armas (ressalvado o disposto no artigo 52, inciso I, da Constituição Federal), os membros dos demais Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missões diplomáticas de caráter permanente.

Compete-lhe o julgamento, nas infrações penais comuns, do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional e do Procurador Geral da República.

O artigo 103 da Constituição Federal trata das ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade, cuja apreciação cabe ao Supremo Tribunal Federal (tema analisado em capítulo próprio).

1. DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

Explicitando sua opção pelo sistema capitalista, o constituinte relacionou a propriedade privada e a livre iniciativa entre os princípios da ordem econômica, prevendo, como regra, que o exercício de qualquer atividade econômica independe de autorização governamental (salvo nos casos previstos em lei).

Ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal, ao Estado (gênero) só compete a exploração direta da atividade econômica quando a ação for necessária à segurança nacional, ou em caso de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (artigo 173 da Constituição Federal).

A propriedade e sua função social, assim como a livre concorrência e a defesa do consumidor, são temas analisados conjuntamente com os direitos fundamentais do artigo 5.º da Constituição Federal.

O tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, está previsto nos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal. No âmbito infraconstitucional a matéria é disciplinada pelas Leis n. 9.841/99 (novo Estatuto da Micro e Pequena Empresa) e n. 9.317/96 (que instituiu o SIMPLES, autorizando o pagamento unificado de parte dos tributos).

O artigo 173, § 5.º, da Constituição Federal, abre espaço para a punição criminal de pessoas jurídicas, sem prejuízo da responsabilização individual dos seus dirigentes. A hipótese, incomum no Brasil, é prevista em diversos países, nos quais as empresas sofrem penas pecuniárias ou restritivas de direitos.

Ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, o artigo 173, § 4.º, da Constituição Federal, menciona que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Monopólio significa exclusividade. Oligopólio significa o controle de um mercado por um pequeno número de grandes empresas.

Truste ou cartel é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientação, mas sem perder a autonomia, se reúnem com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. Recentemente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) utilizou a legislação antitruste para condenar a tabela de honorários médicos da Associação Médica Brasileira (AMB) e para investigar as montadoras de veículos.

Dumping, segundo De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 8.ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1984), ?é a expressão utilizada para indicar a organização que tem por objetivo vender mercadorias, de sua produção ou comércio, em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares neste mercado, a fim de que possa afrontá-los ou retirá-los da concorrência?. Certa vez, uma rede de supermercados americana foi acusada de dumping porque entrou no mercado nacional vendendo inúmeros produtos a preço de custo ou abaixo do custo.

A Lei n. 8.884/94 instituiu o CADE , órgão administrativo que tem entre seus objetivos a função de zelar pela livre concorrência.

2. DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Dentro do Sistema Financeiro Nacional estão incluídas as instituições financeiras (públicas ou privadas), as bolsas de valores e as companhias de seguro, de previdência privada e de capitalização, que dependem de autorização outorgada em caráter inegociável e intransferível (artigo 192 da Constituição Federal).

Pelo princípio da recepção, o Sistema Financeiro Nacional está regulado pela Lei n. 4.595/64, pois as leis complementares previstas no artigo 192 da Constituição Federal ainda não foram votadas.

A Emenda Constitucional 40 aboliu os parágrafos do art. 192 da Constituição Federal, e permitiu que a regulamentação do sistema financeiro se dê por leis complementares (não precisa ser uma única lei para todos os temas).

Ainda que permitindo restrições por meio de norma infraconstitucional, o constituinte admitiu a participação estrangeira nas instituições financeiras, de previdência privada, conforme demonstra o inciso III do artigo 193 da Constituição Federal. Contudo, até que seja votada a lei complementar, estão vedados (artigo 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias):

a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior;

o aumento do percentual de participação no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.

O governo brasileiro, porém, pode autorizar o contrário nos casos de seu interesse, nos casos de acordos internacionais, ou se verificada a reciprocidade.

A nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central compete ao Presidente da República, após a aprovação prévia dos nomes pelo Senado Federal (artigos 84, inciso XIV, e 52, inciso III, alínea ?d?, ambos da Constituição Federal).

Compete ao Banco Central, entre outras atribuições, emitir moeda ou autorizar a Casa da Moeda a fazê-lo (artigo 164 da Constituição Federal).

Quanto às taxas de juros de 12% ao ano (os juros caracterizam a remuneração do capital que se encontra em poder de terceiro), prevista no § 3.º do artigo 192 da Constituição Federal, antes da EC 40/03, o Supremo Tribunal Federal deliberou que a norma não é auto-executável (ADIn n. 4, MI n. 362-9-RJ, AgI n. 0166724-9/040/SP).

A questão, porém, ainda é polêmica, pois muitos sustentam que ?não obstante o julgamento da ADIn n. 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do § 3.º do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados aos do contrato, nunca, porém, superiores a 12% ao ano, mais correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1.º do Dec.-lei n. 22.626/33, c.c. o art. 1.062 do CC brasileiro, que não foi revogada pela Lei n. 4.595/64? (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, 9.ª Câmara Cível, Apel. Cível n. 195004635). No mesmo sentido: TARS, 2.º Grupo Cível, EI n. 194115275, ? rel. Frederico Westphalen, j. em 17.3.1995.

Observe-se que o artigo 406 do novo Código Civil estabelece que, regra geral, os juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Deve ser observado o § 1.º do art.161 do CTN, que prevê juros de 1% ao mês.

Muitas vezes, a cobrança dos juros é impugnada pelo fato de o fornecedor inobservar a regra do inciso II do artigo 52 da Lei n. 8.078/90, que determina seja o consumidor, usuário de um financiamento ou da outorga de crédito, prévia e adequadamente informado sobre a taxa efetiva anual de juros.

1. POLÍTICA URBANA

As regras gerais sobre a política urbana estão disciplinadas pela Lei n. 10.257/2001, denominada Estatuto das Cidades.

1.1. Da Usucapião Pro Labore

A usucapião costuma ser definida como uma forma de prescrição aquisitiva da propriedade, ?modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, fixado em lei? (RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas. 14.ª edição, São Paulo: Saraiva, 1985, p. 106).

Os bens públicos, inclusive os dominicais (móveis ou imóveis) e as terras indígenas, são inusucapíveis (artigos 191, parágrafo único, e 231, §§ 2.º e 4.º, da Constituição Federal e Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal). celso bastos, após observar que o artigo 188 da Constituição Federal distingue terras públicas e terras devolutas, sustenta que as terras devolutas estão sujeitas ao usucapião, pois embora sejam públicas em razão da qualidade de quem detém a sua titularidade (o Poder Público), não têm essa qualificação quando se considera a destinação a que estão afetas. O usucapião das terras devolutas está expressamente previsto no artigo 2.º da Lei n. 6.969/81.

Chamam usucapião pro labore, usucapião constitucional e usucapião especial a prevista no artigo 191 da Constituição Federal: ?Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade?. Observe-se também a Lei n. 6.969/81, que prevê o rito sumário para esse tipo de ação.

Pela Súmula n. 11 do Superior Tribunal de Justiça, a presença da União ou de qualquer dos seus entes, na ação de usucapião, não afasta a competência do foro da situação do imóvel.

walter ceneviva entende ser cabível a usucapião pro labore mesmo que a produtividade do imóvel atenda apenas ao sustento do requerente e de sua família.

1.2. Da Usucapião Pró-Moradia

No capítulo da política urbana, precisamente no seu artigo 183, a Constituição Federal de 1988 instituiu a chamada usucapião pró-moradia, usucapião especial urbano ou usucapião constitucional urbano pro misero: ?Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural?. Exige-se o animus domini, mas não a boa-fé e a posse justa.

De acordo com o entendimento de Tubinambá Miguel de Castro Nascimento, o limite de 250 metros quadrados diz respeito tanto ao terreno quanto à área construída, embora alguns sustentem que a limitação diz respeito tão-somente ao terreno. O título de domínio e a concessão de uso, tal como ocorre com a usucapião pro labore, serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

O direito à usucapião pró-moradia não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez (o que não impede a aquisição de propriedade por outra forma de usucapião); contudo, ao contrário do artigo 189 da Constituição Federal (que trata dos títulos concedidos em reforma agrária e exige o decurso de dez anos para a transferência), não há prazo para a alienação do imóvel.

Nos termos do artigo 189 da Constituição Federal, analisado conjuntamente com o artigo 5.° do mesmo diploma, tópico propriedade, os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis a qualquer título por dez anos.

O novo Código Civil disciplina outras formas de usucapião nos seus artigos 1.238/1.244.

A Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal dita que ?o (sic) usucapião pode ser argüido em defesa?. O artigo 7.º da Lei n. 6.969/81, por sua vez, expressa que ?a usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconheceu como título para transcrição no Registro de Imóveis?.

1.3. A Desapropriação-sanção do Imóvel Urbano (Pagamento em Títulos e Não em Dinheiro) e a Progressividade do IPTU

O artigo 182 da Constituição Federal, ao abordar a política urbana, traz em seu § 2.º que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor. Além da lei orgânica, exigida para todos os Municípios, o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, é obrigatório para as cidades com mais de 20.000 habitantes e serve de instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.

O § 4.º do mesmo artigo explicita as medidas sancionatórias que, sucessivamente, poderão ser tomadas contra o proprietário para que o solo urbano não-edificado, subutilizado ou não-utilizado tenha adequado aproveitamento. A exigência, porém, só pode ser feita mediante lei específica para área incluída no plano diretor, observadas as regras gerais da lei federal pertinente ao desenvolvimento urbano (Lei n. 10.257, de 10.7.2001).

Observada a ordem crescente da sanção, o Poder Público municipal pode impor ao proprietário do solo urbano não-edificado, subutilizado ou não-utilizado:

I ? parcelamento ou edificação compulsórios;

II ? imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo (até o limite de 15%);

III ? desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

É a chamada ?desapropriação-sanção?, desapropriação antiespeculativa, que comporta a substituição da indenização em dinheiro por indenização em títulos da dívida pública e que somente pode ser aplicada após decorridos cinco anos da cobrança do IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel.

Antes da Emenda Constitucional n. 29, de 13.9.2000, prevalecia que as únicas hipóteses de progressividade permitidas em relação aos impostos sobre a propriedade eram aquelas previstas nos artigos 182, § 4.º, inciso II (IPTU progressivo no tempo em relação ao proprietário do solo urbano não-edificado, subutilizado ou não-utilizado, que exige observância do plano diretor do respectivo Município quanto ao conceito da função social da propriedade), e 153, § 4.º (Imposto Territorial Rural (ITR) mais elevado para as propriedades improdutivas), ambos da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n. 153.771-MG e n. 204.827-SP (anteriores à Emenda Constitucional n. 29), enfatizou que a única progressividade admitida pela Carta Federal, em tema de IPTU, é aquela de caráter extrafiscal, vocacionada a garantir a função social da propriedade urbana, desde que observados os requisitos fixados pelo artigo 156, § 1.º, e, também, pelo artigo 182, § 4.º, inciso II, ambos da Constituição da República (cf. decisão do Ministro celso de mello, de 21.1.1997, que deu efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo).

No Tribunal de Justiça de São Paulo prevalecia a tese de que a lei municipal, independentemente do plano diretor, com base no artigo 145, § 1.º, da Constituição Federal (que traduz o Princípio da Capacidade Contributiva), pode estabelecer outras hipóteses de progressividade. Assim, quanto maior for a capacidade contributiva do contribuinte, maior poderá ser a alíquota do imposto por ele pago (espécie de progressividade), independentemente de tal fato estar previsto no plano diretor do Município onde se localiza o imóvel.

Segundo Acórdão proferido em 7.6.1995, pelo pleno do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 14.927-0/9:

?IPTU ? Progressividade de alíquotas, graduadas de acordo com o valor dos imóveis ? Distinção entre imóveis destinados exclusivamente à residência e demais casos ? Constitucionalidade de um e de outro critério ? Ação Direta de Inconstitucionalidade improcedente.

Não viola a Constituição; antes, a ela dá cumprimento a progressividade de alíquotas do IPTU, graduada conforme o valor dos imóveis.

A distinção entre imóveis destinados exclusivamente à residência e demais casos não viola o princípio da isonomia tributária? (essa decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme informamos anteriormente, está suspensa pelo Supremo Tribunal Federal).

A Emenda Constitucional n. 29/2000 autoriza o IPTU progressivo em razão do valor do imóvel e das alíquotas diferenciadas, de acordo com a localização e o uso do imóvel.

Da Ordem Econômica e Financeira

1. PROPRIEDADE

O inciso XXIII do artigo 5.º da Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá à sua função social, demonstrando que o conceito constitucional de propriedade é mais amplo de que conceito definido pelo Direito privado. O Direito Civil trata das relações civis e individuais pertinentes à propriedade, a exemplo da faculdade de usar, gozar e dispor de bens em caráter pleno e exclusivo, direito esse oponível contra todos, enquanto a Constituição Federal sujeita a propriedade às limitações exigidas pelo bem comum ? impõe à propriedade um interesse social que pode até mesmo não coincidir com o interesse do proprietário.

Entre os princípios da ordem econômica (artigo 170 da Constituição Federal) exsurge a garantia do direito à propriedade privada, observada sua função social e os ditames da justiça social.

2. REFORMA AGRÁRIA

A desapropriação, também chamada expropriação, é o procedimento por meio do qual o Estado toma para si, ou transfere para seus delegados ou mesmo para particulares, bens particulares ou públicos, ainda que contra a vontade do proprietário.

Há de fundar-se na necessidade pública (quando o bem é indispensável, insubstituível para o exercício da atividade do Estado), na utilidade pública (quando o bem, ainda que não seja imprescindível ou insubstituível, é conveniente para o desempenho da atuação estatal) ou no interesse social (para conveniência da paz ou do progresso da sociedade, reforma agrária etc.).

A desapropriação por interesse social está disciplinada pela Lei n. 4.132/62 e segue o rito do Decreto-lei n. 3.365/41. A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária está prevista na Lei Complementar n. 76/93 e na Lei n. 8.629/93 (que sofreu inúmeras alterações pela Medida Provisória n. 1.997/33, de dezembro de 1999, posteriormente reeditada sob o n. 2.183/56).

Em ambas, o prazo para desapropriação é de dois anos, contados a partir da declaração de interesse público, sob pena de caducidade.

Conforme estabelece o artigo 184 da Constituição Federal, compete à União (privativamente, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal) ? desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (artigo 186 da Constituição Federal), mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária (o montante total das indenizações referentes à reforma agrária deve estar fixado no orçamento de cada ano), com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos.

O § 1.º do artigo 5.º da Lei n. 8.629/93, dispositivo que prevê a indenização em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias, chegou a ser suspenso por liminar do Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.178-1). A liminar foi cassada e não se conheceu da ação. Assim, ao menos por ora, o dispositivo resta íntegro.

O conceito de reforma agrária consta do artigo 16 do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), que assim dispõe:

?A Reforma Agrária visa a estabelecer um sistema de relações entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justiça social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do País, com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio.?

Latifúndio é a extensa propriedade improdutiva mantida por um ou por poucos proprietários em detrimento da coletividade.

A função social da propriedade rural é cumprida quando esta (conceituada no artigo 4.º da Lei n. 8.629/93 como o prédio rústico que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial) atende, simultaneamente, nos termos previstos em lei, aos seguintes requisitos (artigo 186 da Constituição Federal):

aproveitamento racional e adequado;

utilização correta dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Nos termos do artigo 189 da Constituição Federal, os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis, pelo prazo de dez anos. Quem já tenha sido contemplado anteriormente com parcelas em programa de reforma agrária, em regra, não poderá ser novamente beneficiado com a distribuição de terras (artigo 20 da Lei n. 8.629/93). Também não pode ser beneficiado aquele que exerce função pública, autárquica ou em órgão paraestatal, ou o que se ache investido de atribuição parafiscal.

Os títulos serão conferidos ao homem ou a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (artigo 189, parágrafo único, da Constituição Federal).

São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária (artigo 185 da Constituição Federal):

a pequena (imóvel rural de área entre 1 e 4 módulos fiscais) e a média propriedade rural (imóvel rural de área superior a 4 e até 15 módulos fiscais), assim definida em lei (artigo 4.º da Lei n. 8.629/93), desde que seu proprietário não possua outra;

a propriedade produtiva.

Os dispositivos indicam que a propriedade rural é um bem de produção e não apenas um bem patrimonial.

Contudo, conforme ensina josé afonso da silva, ?o art. 185 da CF contém uma exceção à desapropriação especial prevista no art. 184, e não ao poder geral de desapropriação por interesse social do art. 5.º, XXIV. Quer dizer: desde que se pague a indenização nos termos do artigo 5.º, XXIV (justa e prévia, em dinheiro), qualquer imóvel rural pode ser desapropriado por interesse social para fins de reforma agrária e melhor distribuição da propriedade fundiária?.

As terras rurais de domínio da União, dos Estados e dos Municípios são destinadas, preferencialmente, à execução de planos de reforma agrária (artigo 13 da Lei n. 8.629/93).

A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família e desde que seu proprietário não possua outra, além de estar protegida da desapropriação indenizada com títulos para fins de reforma agrária, também não pode ser objeto de penhora para pagamentos de débitos decorrentes de sua atividade produtiva (inciso XXVI do artigo 5.º da Constituição Federal), gozando de imunidade quanto ao Imposto Territorial Rural (ITR) (artigo 153, § 4.º, da Constituição Federal). Sabendo que o dispositivo restringiria o acesso dos pequenos proprietários rurais aos empréstimos bancários, o constituinte determinou que a lei disporia sobre os meios para financiar seu desenvolvimento.

O procedimento sumário para a desapropriação, previsto no artigo 184, § 3.º, atualmente está estabelecido na Lei Complementar n. 76/93 (alterada pela Lei Complementar n. 88/96), que impõe o duplo grau de jurisdição para a sentença que fixar o valor da indenização em quantia superior a 50% da oferta (artigo 13).

A Lei n. 9.415, de 23.12.1996, deu nova redação ao inciso III do artigo 82 do Código de Processo Civil, determinando que a intervenção do Ministério Público é obrigatória nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural. O artigo 18 da Lei Complementar n. 76/93, em seu § 2.º, prevê a intervenção do Ministério Público Federal em todas as fases do processo de desapropriação para fins de reforma agrária, em primeira e segunda instâncias.

A contestação pode versar sobre qualquer matéria de interesse da defesa e o prazo para sua apresentação é de 15 dias. Veda-se apenas a apreciação quanto ao interesse social declarado.

O artigo 126 da Constituição Federal estabelece que o Tribunal de Justiça designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para questões agrárias, devendo o juiz estar presente no local do litígio, sempre que a medida se mostrar necessária à eficiente prestação jurisdicional. Há experiência nesse sentido sendo implantada no Estado do Pará. Em São Paulo não há designação específica.

2.1. A Colonização e as Terras Devolutas

Para alguns autores, a colonização distingue-se da reforma agrária porque ocorre sobre terras públicas (aqui incluídas as devolutas) e porque não depende de desapropriação.

Terras devolutas são aquelas que pertencem ao domínio público, mas que não se acham utilizadas pelo ente a que pertencem nem destinadas a qualquer atividade administrativa, sendo por isso passíveis de transferência aos particulares (artigos 20, inciso II, e 26, inciso IV, da Constituição Federal). Classificam-se entre os bens dominicais (artigo 99, inciso III, do Código Civil).

As terras devolutas que não estão especificadas no inciso II do artigo 20 da Constituição Federal (as especificadas são da União) pertencem aos Estados nas quais se localizam, conforme estabelece o inciso IV do artigo 26 da Constituição Federal. Pela ?regularização? e pela ?legitimação de posse? a terra devoluta pode ser transferida para um particular (artigo 188 da Constituição Federal; artigos 11 e 97 a 102 da Lei n. 4.504/64 e Lei n. 6.383/76, respectivamente). Ambas são espécies de transferência do domínio do patrimônio público para o patrimônio particular.

As terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis. Os direitos sobre elas são imprescritíveis (artigo 231, § 4.º, da Constituição Federal).

2.2. Confisco

O confisco, ao contrário da desapropriação, caracteriza-se pelo ato de tomada de um bem particular pelo Estado, sem qualquer indenização. O artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal prevê o confisco (sob a denominação expropriação sem indenização) das glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, bem como de qualquer outro bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. As glebas devem ser utilizadas para o assentamento de colonos.

O procedimento está disciplinado na Lei n. 8.257/91, que prevê o prazo de 120 dias para destinação das glebas aos colonos. Decorrido esse período, sem o cumprimento da norma, haverá incorporação ao patrimônio da União.

O artigo 5.º da Constituição Federal, em seus incisos XLV e XLVI, alínea ?b?, autoriza que a lei (norma infraconstitucional) discipline a pena de perdimento dos bens. Assim, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o disposto no artigo 91, inciso II, do Código Penal, que prevê a perda dos instrumentos e do produto do crime em favor do Estado, em decorrência da sentença condenatória. A perda é automática, ainda que a sentença a ela não faça referência.

2.3. Requisição

O inciso XXV do artigo 5.º da Constituição Federal, dispõe que, no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. A hipótese é chamada requisição e não acarreta a transferência definitiva do bem requisitado para o patrimônio público.

A Constituição Federal de 1988 não enumera as hipóteses em que cabe a requisição. A doutrina, no entanto, esclarece que o iminente perigo público pode ser caracterizado por ações humanas (guerra, revolução etc.) ou por ações da natureza (inundações, epidemias etc.). A requisição pode atingir bens imóveis, móveis ou mesmo serviços. A Lei n. 6.439/77 disciplina diversas hipóteses de requisição.

2.4. Servidão Administrativa

A servidão administrativa é um ônus real que o Poder Público impõe sobre determinada propriedade particular para possibilitar a realização de obras ou serviços públicos.

A exemplo da desapropriação, a servidão administrativa é precedida de uma declaração. As servidões em geral devem ser inscritas no registro público competente.

A indenização será devida caso seja demonstrado efetivo prejuízo, decorrente da servidão ou das obras decorrentes de sua implantação.

3. DIREITO DO CONSUMIDOR

O artigo 5.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal estabelece que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, regra que também está consignada como um dos princípios da ordem econômica nacional (artigo 170, inciso V, da Constituição Federal).

A Lei n. 8.078/90, que dispõe sobre a matéria, define consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que participe das relações de consumo.

Fornecedor é a pessoa física ou jurídica que cria, fabrica, constrói, importa, exporta ou comercializa um produto ou serviço.

O artigo 6.º da Lei n. 8.078/90 explicita alguns dos direitos garantidos aos consumidores, a exemplo da proteção da vida, da saúde, da segurança e do direito à informação clara e precisa sobre os produtos e serviços que são oferecidos.

Para dar eficácia aos direitos do consumidor, a lei prevê a facilitação da defesa de seus direitos, admitindo, inclusive, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente ou quando for verossímil (razoável) sua alegação (artigo 6.º, inciso VIII, do Código do Consumidor).

O artigo 28 autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, com a conseqüente invasão do patrimônio particular dos dirigentes das empresas, quando, de alguma forma, essa personalidade autônoma representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor.

Os artigos 39, inciso VI, e 40, Código de Defesa do Consumidor demonstram a obrigatoriedade de o fornecedor apresentar orçamento prévio.

Prevê o Código do Consumidor, em seus artigos 12 e 14, a responsabilidade objetiva (independente de culpa) do fabricante, do construtor, do produtor, do importador e do fornecedor pelos danos decorrentes de defeitos do produto ou do serviço. Caso nenhum deles esteja claramente identificado, pelo fato do produto e do serviço responderá o comerciante, que não poderá denunciar a lide, mas que terá assegurado o direito de regresso (artigos 13 e 88 da Lei n. 8.078/90). O comerciante também é responsável pela adequada conservação dos produtos perecíveis, hipótese em que os demais fornecedores poderão ser excluídos do processo (artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.078/90).

Responsabilidade objetiva é aquela que não depende da existência de culpa ? basta haver nexo causal entre o dano e o fato do produto ou serviço, por ação ou omissão do fabricante, do produtor ou do fornecedor, para que se admita a responsabilidade desses pela reparação. O Código do Consumidor, porém, admite que o acusado prove que não colocou o produto no mercado, ou que a culpa é exclusiva da vítima ou de terceiro.

Exceção explícita à regra da responsabilidade objetiva está prevista no § 4.º do artigo 14 do Código do Consumidor, que, em relação aos serviços prestados pelos profissionais liberais, exige a demonstração da culpa, para a imputação da responsabilidade pessoal.

Os artigos 18 e 20 do Código do Consumidor não tratam do fato decorrente do produto ou do serviço defeituoso, da responsabilidade pelos desdobramentos dos defeitos. Tratam, sim, da responsabilidade pelo próprio produto ou serviço defeituoso, impondo a responsabilidade solidária de todos os fornecedores (do fabricante ao comerciante, nos termos do artigo 3.º da Lei n. 8.078/90) pelos vícios de quantidade ou de qualidade que os tornem impróprios, inadequados ou lhes diminua o valor.

O fornecedor tem o direito de sanar o vício do produto em 30 dias, exceto se a extensão do problema comprometer a qualidade ou a destinação do produto, mesmo quando realizados os reparos. Ao consumidor garantem-se as alternativas previstas nos artigos 18, § 1.º, e 20, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90.

O artigo 26 do Código do Consumidor estabelece o prazo de 30 dias para reclamações por vícios aparentes, em bens e serviços não-duráveis, e o prazo de 90 dias para reclamações quanto a bens e serviços duráveis. Conta-se o prazo da data da entrega do produto ou do término da execução dos serviços.

No caso de vício oculto, redibitório, o prazo tem início no momento em que ficar evidenciado o defeito. A garantia contratual é complementar à legal.

A reclamação costuma ter por finalidade a devolução do produto com o ressarcimento do valor pago (ação redibitória) ou o abatimento do preço (ação quanti minoris).

A ação visando à reparação de danos decorrentes de fato do produto ou do serviço pode ser proposta no prazo de cinco anos, contados da data em que se tem conhecimento do dano e de sua autoria (artigo 27 do Código do Consumidor).

Nos casos de venda a contento ou de negócio sem contato direto do consumidor com o produto ou serviço (a exemplo das vendas realizadas por via postal ou telefônica), o Código do Consumidor fixa o prazo de sete dias para o consumidor manifestar sua desistência (arrependimento) e garante a devolução dos valores pagos a qualquer título (artigo 49). O mesmo diploma legal considera amostra grátis o produto ou o serviço enviado ou prestado a uma pessoa, sem solicitação prévia.

FINANÇAS PÚBLICAS

Finanças Públicas é matéria disciplinada nos artigos 163 a 169 da Constituição Federal.

Orçamento é o programa de receitas e despesas que explicita a política econômico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade, anualidade, exclusividade e não- vinculação, entre outros. No âmbito infraconstitucional, a legislação básica sobre a matéria encontra-se na Lei n. 4.320/64 e na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).

Pelo princípio da unidade, a lei orçamentária anual deve ser única, consolidando os diversos orçamentos setorizados.

Pelo princípio da universalidade, todas as despesas e receitas devem estar previstas no orçamento (§§ 1.º e 5.º do artigo 165 da Constituição Federal).

Pelo princípio da anualidade, a lei orçamentária deve conter um programa de receitas e despesas para o exercício financeiro subseqüente. O exercício financeiro coincide com o ano civil (1.º de janeiro a 31 de dezembro), conforme estabelece o artigo 34 da Lei n. 4.320/64.

Pelo princípio da exclusividade, a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão de receitas e despesas. Não se inclui na proibição a autorização para a abertura de créditos suplementares e para a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receitas, nos termos da lei.

A Constituição Federal também prevê o plano plurianual. Ao contrário da lei orçamentária, que traça receitas e despesas para o exercício subseqüente, a lei que instituir o plano plurianual deve estabelecer as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública tanto para as despesas de capital e outras delas decorrentes como para as despesas relativas aos programas de duração continuada.

Pelo princípio da não-afetação, também denominado princípio da não- vinculação (artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal), em regra é vedada a vinculação de impostos a órgão, fundo ou despesa.

Imposto, conforme consta do artigo 16 do Código Tributário Nacional, é o ?tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica?. Por isso, costuma-se afirmar que o imposto é uma exação (exigência) não-vinculada, uma exigência cujo fato gerador não se liga a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte ou por ele provocada, ou seja, a exação independe de contraprestação específica.

O inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, porém, estabelece exceções quanto à repartição das receitas tributárias (artigos 158 e 159 da Constituição Federal) e admite vinculação de parte das receitas com impostos a investimentos nas áreas de saúde (artigo 198, § 2.º, da Constituição Federal e artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), ensino (artigo 212 da Constituição Federal), fundo de combate à pobreza (artigo 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita (artigos 165, § 8.º, e 167, § 4.º, ambos da Constituição Federal).

De acordo com o artigo 169 da Constituição Federal, as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites previstos em lei complementar, sendo que, atualmente, a matéria está disciplinada no artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).

A iniciativa do projeto de lei orçamentária é do chefe do Poder Executivo. O Poder Judiciário e o Ministério Público encaminham suas propostas orçamentárias para o Poder Legislativo, juntamente com a proposta do Poder Executivo (artigos 66, § 1.º, inciso II, alínea ?b?; 99, § 1.º; 127, § 3.º, e 165, todos da Constituição Federal).

A sessão legislativa não é interrompida enquanto não for aprovado o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (artigo 57, § 2.º, da Constituição Federal). Se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas constituições (Federal ou Estaduais) ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a lei orçamentária vigente (artigo 32 da Lei n. 4.320/64).

1.1. Dos Precatórios

É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária aos pagamentos de seus débitos, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando, então, terão seus valores atualizados monetariamente. Antes da Emenda Constitucional n. 30/2000, a atualização era feita em 1.º de julho do exercício anterior ao do efetivo pagamento.

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Federal, Estadual e Municipal (e suas respectivas autarquias e fundações públicas ? pessoas jurídicas de direito público), em virtude de sentença judicial transitada em julgado (exclui os casos de acordos, que poderão não se sujeitar a precatórios desde que presente o interesse público e observada a moralidade administrativa), far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e da conta dos créditos respectivos.

O precatório, conforme explicita a Constituição Federal, é decorrente de sentença judicial, executada na forma do artigo 730 do Código de Processo Civil. Em outras palavras, significa que a pessoa jurídica de direito público (entes políticos, autarquias e fundações públicas) é citada para opor embargos, e não para pagar.

Decorrido o prazo sem a apresentação dos embargos, ou no caso de os embargos opostos serem julgados improcedentes, o juiz da causa expede o chamado ofício requisitório ao presidente do seu respectivo tribunal ? órgão competente para a expedição do precatório.

A execução contra as empresas públicas e as sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado), em regra, faz-se na forma processual comum, inclusive com a penhora de bens, quando necessária a medida.

Observe-se, porém, que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 220.906-DF, estabeleceu distinções entre as paraestatais que exercem ou não atividades típicas do Estado (primeira parte do artigo 173 da Constituição Federal). Com isso, reconheceu a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal, determinando que a execução seguisse mediante precatório (artigo 100 da Constituição Federal).

Exceção expressa à ordem dos precatórios são os créditos de natureza alimentícia (os dessa natureza compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil), que têm preferência sobre os demais e entram em lista cronológica própria (não dispensam os precatórios, mas esses terão uma ordem própria e mais célere, elaborada em separado, nos termos do parágrafo único do artigo 4.º da Lei n. 8.197/91).

Até a Emenda Constitucional n. 30/2000, promulgada em 13.9.2000, não estava explicitada a necessidade do trânsito em julgado da sentença, para a formalização do precatório. Hoje a exigência está expressa.

O juiz ou tribunal que proferiu a decisão exeqüenda encaminhará os cálculos ao presidente do tribunal competente (na Justiça Estadual de São Paulo é o Tribunal de Justiça), o qual providenciará a requisição (instrumentalizada pelo precatório devidamente numerado) do pagamento ao ente devedor.

Exemplo: os precatórios apresentados até 1.º.7. 2003 devem ser pagos até o final de 2004, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente.

Os pagamentos serão determinados pelo presidente do tribunal responsável pelo precatório, segundo as possibilidades do depósito. O presidente do tribunal que, por ato omissivo ou comissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular do precatório, responderá por crime de responsabilidade.

As obrigações definidas em lei como de pequeno valor ? e que devem ser cumpridas pelas pessoas jurídicas de direito público em decorrência de sentença transitada em julgado ? não estão sujeitas aos precatórios.

No âmbito federal considera-se débito de pequeno valor aquele de até 60 salários mínimos, nos termos do § 1.º do artigo 17 da Lei 10.259/01. Estados e municípios têm poderes para editar leis fixando os valores que dispensam precatórios (§ 4.º do artigo 100 da Constituição Federal). Até que a lei seja editada o valor é de até 30 salários mínimos para os Municípios e 40 salários mínimos para Estados e Distrito Federal (Emenda Constitucional n. 37/02).

O cumprimento do acordo ou sentença dos Juizados Federais (valores de até 60 salários mínimos, nos termos da Lei n. 10.259/2001, em vigor a partir de janeiro de 2002), após o trânsito em julgado da decisão (que não está sujeita ao reexame obrigatório), será efetuado em 60 dias, contados da requisição, por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil. Caso a autoridade não cumpra a requisição do juiz e não torne efetivamente disponível o numerário, o próprio juiz da causa determinará o seqüestro do valor suficiente ao cumprimento da obrigação.

Se o valor da execução ultrapassar 60 salários mínimos, o credor pode renunciar à diferença, a fim de que seja dispensado o precatório. Veda-se o fracionamento (recebimento de até 60 salários mínimos pela forma estabelecida na Lei n. 10.259/2001 e do restante mediante precatório).

A Lei dos Juizados Federais, ao dispensar os precatórios, basicamente repete a redação do artigo 128 da Lei n. 8.213/2001 (com as alterações da Lei n. 10.099/2000), que estabelece a dispensa do precatório em casos de débitos previdenciários de pequeno valor (exigidos fora dos Juizados Federais).

1.2. O Pagamento Parcelado

De acordo com o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os precatórios pendentes de pagamento na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 30/2000 (13.9.2000) e os que decorram de ações ajuizadas até 31.12.1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos. O credor pode ceder seu crédito.

O prazo de parcelamento fica reduzido, de 10 para 2 anos, nos casos de precatórios originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.

Os créditos que não estão sujeitos ao parcelamento são: os de natureza alimentícia, os definidos em lei como de pequeno valor, os que já tiveram seus recursos liberados (fase que antecede ao depósito judicial), os já depositados em Juízo, os que já foram anteriormente submetidos a parcelamento (artigo 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e os decorrentes de ações ajuizadas a partir de 1.º.1. 2000.

As prestações anuais a que se refere o caput do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na redação da Emenda Constitucional n. 37/02 (decorrentes de parcelamento) que não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório dos tributos da entidade devedora.

Nos termos da Emenda Constitucional 37/02, os precatórios de até 30 salários mínimos (no caso de débito de Município) e de até 40 salários mínimos (no caso de débito de Estado) devem ser pagos de uma só vez.

1.3. Do Seqüestro de Rendas

Caso algum credor seja preterido em seu direito de precedência (por isso a ordem cronológica e a numeração dos requisitórios), poderá requerer ao presidente do tribunal o seqüestro de quantia necessária ao pagamento do débito. Antes de ordenar ou não o seqüestro, o presidente do tribunal colhe a manifestação do chefe do Ministério Público.

De acordo com o § 4.º do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o credor sujeito ao parcelamento do seu crédito poderá requerer ao presidente do tribunal competente o seqüestro dos recursos financeiros da entidade executada, suficientes ao pagamento da prestação não satisfeita (e não do total devido), nas seguintes hipóteses:

se houver omissão da parcela no orçamento: conforme ressaltamos anteriormente, é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária aos pagamentos de seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1.º de julho;

se vencido o prazo anual, a parcela não for integralmente paga;

se verificada a preterição do direito de precedência do credor, de acordo com a ordem cronológica do precatório: essa hipótese de seqüestro, conforme antes anotado, também se aplica em favor de credores que não estão sujeitos ao parcelamento e que forem preteridos no direito de precedência cronológica de seus créditos.

Observação: complementando o tema, remetemos o aluno ao Módulo XII, tópico ?Da Intervenção Federal pelo Não-Cumprimento dos Precatórios?.

Os Princípios Constitucionais Tributários

1. INTRODUÇÃO

Os princípios constitucionais tributários específicos estão estabelecidos nos artigos 145 a 152 da Constituição Federal.

O artigo 145 explicita a possibilidade de criação pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios das três espécies de tributos reconhecidas pela doutrina clássica: os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias. Contudo, diante do exposto nos artigos 148 e 149 (inseridos no capítulo do Sistema Tributário Nacional), inúmeros autores sustentam que as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios também são espécies do gênero tributo.

A Emenda Constitucional 39/02 inseriu o artigo 149-A na Constituição Federal, autorizando os Municípios e o Distrito Federal a instituir a Cosip (Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública).

Os impostos foram atribuídos separadamente a cada um dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), conforme consta dos artigos 147 e 153/156 da Constituição Federal, embora parte da receita obtida com alguns impostos seja partilhada para atender ao princípio do federalismo cooperativo (artigo 157 da Constituição Federal). À União atribuiu-se, ainda, a competência para instituir impostos que não estão expressamente previstos nos artigos 153 a 156 (competência residual), observadas as regras do artigo 154, inciso I, todos da Constituição Federal.

Algumas questões tributárias foram reservadas a leis complementares (artigo 146 da Constituição Federal) e por isso não podem ser disciplinadas por outra espécie normativa (artigos 146, 148 e 154, inciso I, da Constituição Federal, entre outras hipóteses).

O poder de tributar, no entanto, não é ilimitado, estando as principais limitações previstas nos artigos 150 e 151 da Constituição Federal (regras por alguns denominadas estatuto dos contribuintes).

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 150, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por lei. O Código Tributário Nacional normalmente utiliza a palavra lei em seu sentido restrito, como sendo a norma geral e abstrata editada pelo ente político competente, observado o processo exigido na Constituição Federal. A expressão ?legislação tributária?, por sua vez, compreende as leis, os decretos e outros atos normativos (artigo 96 do Código Tributário Nacional).

Quanto aos decretos, o Código Tributário Nacional é explícito em só admitir decretos regulamentares ou de execução (artigo 99), critério que, aliás, confirma o enquadramento constitucional dos decretos (artigos 49, inciso V, e 84, inciso IV, ambos da Constituição Federal).

O decreto, espécie mais comum dos atos normativos, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece.

Alguns autores, no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles.

Excepcionalmente, a própria Constituição Federal admite que o Poder Executivo (normalmente via decreto), nos limites da lei, altere as alíquotas do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operação Financeira, dispensando inclusive a observância do princípio da anterioridade (artigos 150, § 1.º, e 153, § 1.º, ambos da Constituição Federal).

2.1. As Medidas Provisórias

Em casos de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar as medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62 da Constituição Federal).

Há precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao artigo 27 da Constituição de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisória editada pelo Governador daquele Estado (ADINs ns. 425 e 812).

De acordo com a Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisória perde a eficácia, desde a sua edição, se não for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se a prorrogação automática do prazo, por mais 60 dias, uma única vez, caso os 60 dias originários se esgotem sem a apreciação da medida provisória pelas duas Casas do Congresso Nacional.

As medidas provisórias editadas em data anterior à publicação da Emenda Constitucional n. 32 continuam em vigor, sem limitação de prazo, até que medida provisória ulterior (posterior) as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Caso o Congresso Nacional venha a rejeitar a medida provisória, em 60 dias deverá disciplinar (por decreto legislativo) as relações jurídicas dela decorrentes, pois, do contrário, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidos.

Editada a medida provisória, o Presidente da República deverá, de imediato, remetê-la para a apreciação do Congresso Nacional.

O antigo decreto-lei (excluído de nosso ordenamento jurídico pela Constituição Federal/88 e que era cabível somente para disciplinar as matérias expressamente previstas na Constituição Federal), se não fosse votado em 60 dias, era considerado tacitamente aprovado.

Expressamente é vedada a edição de medida provisória: I - sobre as matérias relativas a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia dos seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167, § 3.º (que trata de despesas imprevisíveis e urgentes); II - que vise à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República; V - relativa à competência exclusiva do Congresso Nacional e suas casas e; VI - para a regulamentação da exploração de serviços locais de gás canalizado pelos Estados (artigo 25, § 2.º, da Constituição Federal).

As medidas provisórias vinham sendo utilizadas para disciplinar matérias tributárias não reservadas às leis complementares, com a anuência do Congresso Nacional e de muitos tribunais, sendo que a Emenda Constitucional n. 32/01 não afasta essas interpretações.

De acordo com o § 2.º da redação atual do artigo 62 da Constituição Federal, medida provisória que implique instituição ou majoração da espécie de tributo denominado imposto só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele mês em que foi editada. Somente poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória aqueles impostos que não dependam de lei complementar ou desde que as exigências da alínea ?a? do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal sejam satisfeitas por lei complementar anterior à medida provisória.

Quanto aos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 da Constituição Federal (impostos de função extrafiscal), bem como em relação ao imposto extraordinário (artigo 154, inciso II, da Constituição Federal), não se aplica o princípio da anterioridade e assim a medida provisória poderá ter incidência imediata.

Ao menos até a edição da Emenda Constitucional n. 32/01, o Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a instituição de contribuição para a seguridade social sobre as fontes já previstas no artigo 195 da Constituição Federal por simples lei ordinária e, conseqüentemente, por medida provisória.

A lei que institui contribuição social com base no § 4.º do artigo 195 da Constituição (sobre outras fontes que não as expressamente previstas na Constituição Federal) tem de ser de natureza complementar, conforme consta da parte final do parágrafo (que remete ao artigo 154, inciso I, da Constituição Federal) e já foi decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.103. Luciano Amaro e Paulo de Barros Carvalho, com base no artigo 146, inciso III, da Constituição, entendem exigível lei complementar para a instituição de qualquer contribuição social.

De qualquer forma, deve ser observada a anterioridade nonagesimal prevista no § 6.º do artigo 195 da Constituição Federal (contagem a partir da publicação da medida provisória), circunstância que no caso concreto pode se mostrar incompatível com a urgência inerente às medidas provisórias.

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Segundo o princípio da igualdade (artigo 150, inciso II, da Constituição Federal) é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes de situação equivalente.

A base filosófica do princípio da igualdade é o princípio constitucional da isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

O princípio da igualdade tributária explicita que a uniformidade do tratamento deve ser observada entre aqueles que têm situação equivalente, e que estejam em condições iguais.

É vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou da função exercida pelo contribuinte.

O princípio da igualdade é complementado pelos princípios da personalização e da capacidade contributiva, previstos no artigo 145, § 1.º, da Constituição Federal.

Pelo princípio da personalização e da capacidade contributiva, sempre que possível os impostos devem ter caráter pessoal e ser graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte.

A fim de dar eficácia a este princípio, faculta-se à administração, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, identificar os rendimentos do contribuinte, seu patrimônio e suas atividades econômicas. A Lei Complementar n. 105/01, que revogou o artigo 38 da Lei dos Bancos (Lei n. 4.595/64), permite que as autoridades e agentes tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e a medida seja indispensável, examinem documentos, livros e registros das instituições financeiras, independentemente de autorização judicial.

As alíquotas diferenciadas do imposto de renda representam um exemplo de se efetivar os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, pois, quando bem divididas, distribuem de forma proporcional os ônus de prover as necessidades da coletividade.

A Emenda Constitucional n. 29/00 autoriza o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) progressivo em razão do valor do imóvel e também faculta ao ente político tributante fixar alíquotas progressivas com base na localização do imóvel ou sua destinação.

4. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO (TAMBÉM CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE RAZOÁVEL, ARTIGO 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Esse princípio impõe à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios a vedação de utilizar tributo com efeito de confisco, já que tal circunstância nega vigência ao direito de propriedade garantida pelo artigo 5.º, inciso XXII, da Constituição Federal.

O caráter confiscatório do tributo é analisado pelo Judiciário no caso concreto e deve considerar a carga tributária decorrente da totalidade dos tributos.

Entende-se como confiscatório o tributo que absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquila a empresa ou impede o exercício da atividade lícita e socialmente aceitável.

5. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

De acordo com o princípio da anterioridade, a Constituição Federal veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os aumentou (artigo 150, inciso III, alínea ?b?). Na Constituição Federal anterior, com redação diversa, o artigo 153, § 29, explicitava o mesmo princípio.

Não se confunde o princípio da anterioridade com o princípio da anualidade, em que pese a corrente utilização de tais denominações como sinônimas por autores do porte de Ruy Barbosa Nogueira e pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Pelo princípio da anualidade, que não mais existe no Direito brasileiro, a cobrança dos tributos depende de autorização orçamentária anual do Poder Legislativo.

O artigo 141, § 34, segunda parte, da Constituição Federal de 1946, consignava que nenhum tributo ?será cobrado em cada exercício financeiro sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra?. A previsão orçamentária era renovável anualmente.

Alguns tributos não precisam, necessariamente, obedecer ao princípio da anterioridade. São eles: os previstos no § 1.º do artigo 150 da Constituição Federal (Imposto de Importação sobre Produtos Estrangeiros; Imposto sobre a Exportação, para o exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados; Imposto sobre Produtos Industrializados; Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, os relativos a títulos e valores mobiliários); Imposto Extraordinário lançado por Motivo de Guerra Externa - artigo 154, inciso II, da Constituição Federal; empréstimos compulsórios na hipótese do artigo 148, inciso I, da Constituição Federal; e as contribuições sociais que financiam a seguridade social artigo 195, incisos I, II e III, da Constituição Federal.

As contribuições sociais relativas à seguridade social, porém, só podem ser exigidas após 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (artigo 195, § 6.º, da Constituição Federal). É o princípio da anterioridade nonagesimal ou noventária.

As exceções ao princípio da anterioridade só podem ser previstas por norma constitucional, não se admitindo lei complementar para tanto (a Constituição Federal 67, pela Emenda n. 8, de 1977, autorizava o alargamento das exceções previstas na Constituição Federal por lei complementar. A Constituição Federal/88 não autoriza o alargamento por norma infraconstitucional).

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a revogação da isenção tem eficácia imediata, vale dizer, verificada a revogação da isenção, o tributo pode ser cobrado no curso do mesmo exercício financeiro, sem ofensa ao princípio da anterioridade (RTJ 107/430 e Súmula 615/STF), ressalvadas a hipótese do inciso III do artigo 104 do Código Tributário Nacional (Imposto sobre o Patrimônio e a Renda) e do artigo 178 do Código Tributário Nacional (isenção com prazo certo ou sob condição onerosa).

6. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DOS TRIBUTOS (ARTIGO 150, INCISO III, ?a?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Os fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que houver instituído ou aumentado os tributos (estabelecida a hipótese de incidência) não acarretam obrigações. A lei nova não se aplica aos fatos geradores já consumados (artigo 105 do Código Tributário Nacional).

Pode ocorrer, no entanto, que o fato gerador tenha se iniciado, mas não esteja consumado, se aceita a teoria do fato gerador complexivo, continuado.

Conforme ensina o tributarista Hugo de Brito Machado, ?isto se dá especialmente em se tratando de tributo com fato gerador continuado. O imposto de renda é exemplo típico, já que, em regra, só no fim do ano-base se considera consumado o fato gerador de imposto de renda. Assim, se antes disto surge uma lei nova, ela se aplica imediatamente?.

Embora renomados tributaristas sustentem que o Imposto de Renda (IR) deve ser regulado por lei em vigor e publicada antes do início do ano-base, fundado na Constituição Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento contrário. Para a Corte, o fato gerador do imposto de renda se completa em 31/12, e, assim, a lei publicada até tal data aplica-se a todo o período. O entendimento é prejudicial ao princípio da segurança de relações jurídicas (artigo 116, inciso II, do Código Tributário Nacional).

Súmula n. 584 do Supremo Tribunal Federal:

?Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração? (não há desrespeito ao princípio da anterioridade, pois a lei pode ser publicada em 31 de dezembro e terá vigência a partir de 1.º de janeiro, exercício em que será apresentada a declaração).

Pela Súmula n. 584, o fato gerador é complexivo, porque ?só se considera consumado o fato gerador no fim do ano-base?.

Os atos normativos, expedidos pelas autoridades administrativas, devem observância à lei da qual decorrem, mas salvo disposição em contrário entram em vigor na data da sua publicação (artigo 103, inciso I, do Código Tributário Nacional).

Quanto ao lançamento, deve ser observada a legislação aplicável na data da ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente revogada ou modificada (artigo 144 do Código Tributário Nacional).

O princípio da irretroatividade é uma limitação à cobrança de tributos. Portanto, as leis interpretativas, as leis que deixem de definir um fato como infração, aquelas que diminuem a penalidade prevista por ocasião da infração e, sobretudo, as que concedem remissão (perdão total ou parcial de uma dívida), podem ser retroativas (artigo 106 do Código Tributário Nacional).

7. PRINCíPIO DA LIBERDADE DO TRÁFEGO DE PESSOAS OU BENS (ARTIGO 150, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 9.º, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

O princípio não impede a cobrança de impostos sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais ou intermunicipais, expressamente prevista na própria Constituição Federal, nem afasta a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público (exigência autorizada pelo próprio inciso V do artigo 150 da Constituição Federal).

O que se quer vedar é o tributo que tenha como hipótese de incidência o tráfego intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens, o ir e vir dentro de território nacional.

8. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, ?a?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGOS 9.º, 11 E SEGUINTES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

A imunidade é uma hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada. Vale dizer: a Constituição impede que a lei de tributação inclua certos fatos na hipótese de incidência de impostos. Só há imunidade, em regra, quanto aos impostos. Excepcionalmente, porém, no artigo 5.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, está prevista a imunidade de taxas em relação ao direito de petição. E no § 7.º do artigo 195, da Constituição Federal, está prevista a imunidade (indevidamente chamada isenção) em relação à contribuição para a seguridade social de entidades beneficentes que atendam aos requisitos previstos em lei.

Na isenção, ao contrário, é a lei infraconstitucional que retira algumas ocorrências da hipótese de incidência (por exemplo, estabelecendo que determinados produtos não pagam imposto de importação, quando a regra geral prevê o imposto de importação sobre produtos que entram no território nacional). A isenção é denominada hipótese de não-incidência legalmente qualificada.

Pelo princípio da imunidade recíproca, a primeira das imunidades previstas na Constituição Federal (artigo 150, inciso VI, alínea ?a?, da Constituição Federal), é vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, bem como sobre as autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público (são as chamadas pessoas jurídicas de direito público e a extensão quanto às autarquias e fundações, naquilo que está vinculado às suas atividades essenciais, está prevista no § 2.º do artigo 150 da Constituição Federal).

A imunidade não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados. Tal imunidade seria contrária ao princípio da liberdade de iniciativa (artigo 150, § 3.º).

Não estão imunes as atividades prestadas pela pessoa jurídica de direito público em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Em regra, basta haver a exigência da contraprestação para que a atividade seja considerada de natureza econômica e exclua a imunidade.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Por isso, não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado (artigo 173, § 2.º, da Constituição Federal).

9. IMUNIDADE DOS TEMPLOS DE QUALQUER CULTO (ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA ?b?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

A imunidade envolve o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com as finalidades essenciais do templo. Assim, não pode incidir imposto sobre o imóvel que sirva de instrumento para a realização de atividade religiosa, como a igreja, a casa paroquial, o convento etc.

A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal já deliberou que a renda dos imóveis locados, desde que utilizada para a realização das atividades essenciais da entidade religiosa, também desfruta da imunidade (RE n. 144.900, j. de 22.4.1997).

A imunidade não se aplica em relação ao imposto de importação, imposto de exportação, imposto sobre produtos industrializados, operações de crédito, seguro, câmbio e valores mobiliários (IOF), bem como não se aplica ao imposto extraordinário decorrente de guerra externa (artigo 150, § 1.º, da Constituição Federal).

10. IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS, ENTIDADES SINDICAIS DE TRABALHADORES E INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL

A norma é de eficácia contida, dependendo o benefício da observância das regras prescritas em lei (artigo 150, inciso VI, alínea ?c?, da Constituição Federal). Conforme leciona Paulo de Barros Carvalho, a lei que prevê tais requisitos é de natureza complementar (artigo 146, inciso II, da Constituição Federal).

A imunidade protege o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com as finalidades essenciais dos entes explicitados; mas, como já mencionado, não é absoluta.

Quanto às entidades educacionais e assistenciais, há que se esclarecer que não ter finalidades lucrativas não significa que a entrada de recursos deve ser limitada aos custos, pois as entidades podem e devem obter recursos destinados ao seu desenvolvimento. O que não pode ocorrer é a distribuição do patrimônio ou dos eventuais lucros, cujo destino é o investimento na própria instituição (Lei Complementar n. 104/01).

O artigo 14 do Código Tributário Nacional traça linhas básicas do conceito, ?não ter finalidade lucrativa?, e demonstra que a regra constitucional é de eficácia contida (restringível). Assim, é possível a exigência de requerimento do interessado à autoridade administrativa, que reconhecerá ou não a imunidade (julgamento objetivo e que admite discussão judicial).

11. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À SUA IMPRESSÃO

A imunidade, embora atinja somente os impostos, deve ser compreendida em seu sentido finalístico, abrangendo inclusive os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes, tal como os equipamentos destinados à sua produção (a imunidade inclui o imposto de importação, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços e o imposto sobre produtos industrializados). Há entendimentos contrários, limitando a imunidade.

A imunidade é objetiva e por isso não inclui a empresa jornalística, a empresa editorial, o autor, o livreiro etc., que, em razão dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, deverão pagar impostos sobre o rendimento que obtiverem com o livro, com o jornal etc. A imunidade visa baratear a produção das obras e não enriquecer seus produtores.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a imunidade alcança tanto os periódicos que apenas fornecem informações genéricas de utilidade pública como aqueles que sem caráter noticioso ou filosófico veiculam publicidade paga (a exemplo das listas telefônicas) - RE n. 101.441-5-RS.

Desde que não se descaracterizem e sirvam apenas de veículos para a entrega de mercadorias, os livros, jornais e periódicos gozam de imunidade independente do seu conteúdo.

Há quem defenda, com razão, que a imunidade deve abranger outros veículos de idéia que não o papel, como os disquetes, os compact discs (cds) e as fitas de vídeo de conteúdo didático (Embargos Infringentes n. 28.579-5, 8.ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Paulo Travain, j. de 1.9.1999, Juis Saraiva). A questão, porém, ainda não foi pacificada e muitos entendem que a imunidade só protege o livro impresso.

A imunidade quanto aos impostos não exclui obrigações acessórias (§ 1.º do artigo 9.º do Código Tributário Nacional), como prestar informações ao Fisco, descontar como fonte os impostos devidos por terceiros e repassá-los aos cofres públicos.

12. PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE TRIBUTÁRIA GEOGRÁFICA (ARTIGO 151 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação ao Estado, ao Distrito Federal ou aos Municípios, em detrimento de outro.

Admite-se, porém, inclusive em relação aos tributos federais, a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diversas regiões do País. A lei sobre o tema deve ser de natureza complementar, nos termos dos artigos 43, § 1.º, e artigo 146, ambos da Constituição Federal.

O inciso III do artigo 151 impede que a União institua isenções de tributos da competência dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, explicitando o princípio de que o poder de isentar é decorrente do poder de tributar. Na Constituição Federal anterior havia regra expressa autorizando a União, mediante lei complementar, de isentar os contribuintes estaduais e municipais. A regra, porém, não impede que a União conceda moratória (prorrogação, parcelada ou não) quanto aos tributos de competência dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que simultaneamente também conceda moratória em relação aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado (artigo 152, inciso I, alínea ?b?, do Código Tributário Nacional). Observe-se, ainda, a exceção prevista no artigo 155, § 2.º, inciso XII, alínea ?e?, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de lei complementar federal conceder isenção de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para produtos destinados à exportação (Lei Complementar n. 87/96 - Lei Kandir).

O artigo 152 da Constituição Federal e o artigo 11 do Código Tributário Nacional vedam aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. José Afonso da Silva chama a regra de princípio da não-diferença tributária.

13. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

O sujeito passivo da obrigação tributária, a pessoa natural ou jurídica obrigada ao cumprimento da imposição, pode ser o contribuinte ou o responsável (artigo 121 do Código Tributário Nacional).

O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador. O contribuinte do Imposto de Renda, por exemplo, é o titular da disponibilidade periódica da renda ou do patrimônio (artigo 45 do Código Tributário Nacional).

O responsável, por sua vez, sem ter relação direta com o fato gerador, por imposição de lei, tem o dever de pagar o tributo. A entidade pagadora dos salários ou produtos é obrigada a reter na fonte o Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos.

O conceito de responsável é amplo e engloba o substituto tributário, previsto no artigo 150, § 7.º, da Constituição Federal. Caso não se realize o fato gerador presumido, é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga.

Na hipótese do § 7.º do artigo 150 da Constituição Federal, o fato gerador ainda não ocorreu e ainda assim há a responsabilidade do sujeito passivo pelo recolhimento do imposto ou contribuição. Por isso, a denominação fato gerador presumido, a exemplo do que se verifica na comercialização de combustíveis (a refinaria desde logo recolhe o ICMS devido por todos os envolvidos na cadeia de consumo, inclusive o posto que atende ao consumidor final).

V. Direito Tributário, Saraiva, Coleção Sinopses Jurídicas.

Princípios Constitucionais da Administração Pública

1. DIVISÃO E PRINCÍPIOS

A Administração Pública divide-se em centralizada (direta) e descentralizada (indireta), tendo como princípios básicos a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade (há exceções nos casos de segurança nacional) e a eficiência.

Do princípio da legalidade extrai-se que, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Mesmo os atos discricionários devem observância à lei quanto à competência, à finalidade e à forma.

Pelo princípio da impessoalidade (denominado por alguns princípio de finalidade), os atos administrativos devem atender aos interesses públicos.

A Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65) conceitua o desvio de finalidade em seu artigo 2.º, parágrafo único, alínea ?e?: ?O desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência?.

A Lei n. 9.784/99, por sua vez, prevê os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a exemplo do que já explicitava o artigo 111 da Constituição Estadual de São Paulo. Os princípios têm por objetivo coibir excessos e autorizam a análise da relação custo-benefício das ações administrativas.

O princípio da moralidade impõe regras pertinentes ao elemento ético das condutas. O administrador tem de distinguir o honesto do desonesto e seus atos devem visar ao bem comum. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; entretanto, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo (TJSP, RDA 89/134).

A publicidade normalmente não é elemento formativo dos atos da Administração. É elemento de eficácia do ato e visa dar transparência aos atos administrativos. Os atos de efeitos externos só têm eficácia após sua publicação. Em casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração, os atos administrativos podem ser declarados sigilosos. A publicidade atinge os atos constituídos e os atos em formação.

O mais recente dos princípios da Administração Pública, explicitado na Constituição Federal, é o da eficiência, da busca da boa qualidade na prestação do serviço.

A fim de dar eficácia a esse novo princípio, o artigo 41 da Constituição Federal, em seu § 1.º, inciso III, prevê a criação de procedimento de avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos, observados os critérios fixados em lei complementar e assegurada a ampla defesa. A constatação da insuficiência de desempenho poderá acarretar a perda do cargo.

A Administração Pública direta (centralizada) desenvolve suas atividades pelos órgãos próprios (secretarias, ministérios etc.).

A Administração Pública indireta (descentralizada) é formada por pessoas jurídicas de direito público (não são entidades estatais porque não têm autonomia política), denominadas autarquias, e por pessoas jurídicas de direito privado.

As autarquias são criadas por lei para a realização de obras, atividades e serviços descentralizados da entidade estatal que as criou, sem subordinação hierárquica. As agências reguladoras dos serviços públicos (concedidos ou não) são autarquias.

As pessoas jurídicas de direito privado que compõem a Administração indireta são as empresas públicas e as sociedades de economia mista (denominadas entidades empresariais), cuja criação deve ser autorizada por lei específica. O regime dos empregados das paraestatais é o da Consolidação das Leis do Trabalho.

As pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta têm sua criação autorizada por lei e realizam obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. Têm autonomia administrativa e financeira, mas são fiscalizadas por órgão específico da entidade estatal a que estão vinculadas.

As fundações públicas são criadas após autorização legislativa e têm como característica a realização de trabalhos científicos e culturais, entre outros, que não envolvam interesses econômicos diretos ou fins lucrativos.

As entidades fundacionais, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal, podem ser pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado. Nesse sentido, as lições, atualizadas pela Emenda Constitucional n. 19, da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles.

Conforme leciona Márcio Fernando Elias Rosa: ?Diverge a doutrina sobre ser possível a instituição, pelo Estado, de Fundações sob o regime de direito público, sustentando os críticos que somente são admitidas as regidas pelo direito privado (fundações sob o modelo imposto pelo Código Civil, arts. 24 a 30). Há, porém, normas constitucionais que expressam a possibilidade contrária (CF, art. 37, inc. XIX) e infraconstitucionais no mesmo sentido (Lei n. 5.540/68 ? fundações ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior). Mas o regime jurídico a que devem estar submetidas as fundações é o de direito privado (Código Civil), sendo a instituição por escritura pública e registro no Registro de Pessoas Jurídicas; daí ser prevalecente o entendimento de que o Poder Público pode, conforme assim desejar ou convier ao interesse público, instituir tanto as regidas pelo direito público como também as normatizadas pelo direito privado?.

Atenção: Observa-se na citação supra que o autor, ao mencionar artigos do Código Civil, referia-se ao código de 1916, sendo necessário, portanto, a verificação da matéria encontrada nos artigos 62 a 69 do novo Código Civil.

As empresas públicas podem adotar qualquer forma de sociedade comercial (S/A, Ltda. etc.), sendo seu capital 100% público (de uma ou mais entidades).

As sociedades de economia mista da União obrigatoriamente adotam a forma comercial das S/A (sociedades anônimas). São chamadas sociedades de economia mista porque o capital é formado por bens públicos e privados.

Os entes de cooperação, os serviços sociais autônomos (denominados entidades paraestatais), são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao desenvolvimento social (Sesc, Senai etc.).

2. DA ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

No Estado clássico, a missão do Poder Executivo era a defesa externa e a manutenção da ordem interna, encabeçando a Administração e assegurando a manutenção dos serviços públicos indispensáveis (forças armadas, relações exteriores, polícia e serviços essenciais).

Com a transformação do Estado clássico em Welfare State (Estado como condutor do bem-estar social), o Executivo ampliou suas funções e passou a gerir e criar serviços assistenciais, assumindo inclusive setores econômicos que considerava estratégicos ou nos quais a iniciativa privada era fraca ou inexistente. O Executivo se tornou o centro do Poder, até mesmo legislando (medida provisória, lei delegada etc.).

No Brasil, atualmente, o Executivo promove não apenas a execução das leis como também expede atos com força de lei (medida provisória e lei delegada) e participa do processo legislativo (iniciativa de lei, sanção, veto etc.). O Estado compreende o Governo (que toma as decisões) e a Administração, conjunto de órgãos que realizam as decisões do Governo (Serviço Civil e Militar).

Inicialmente, a Administração era organizada pelo sistema denominado Spoil?s System. Cada mudança de Governo acarretava a ?derrubada? dos servidores nomeados na Administração anterior e a distribuição dos lugares entre os protegidos do novo Governo. Esse fato gerava a descontinuidade do serviço e a instabilidade administrativa.

O Welfare State, porém, passou a exigir uma Administração especializada e capaz, sem o que não poderia realizar suas tarefas. Com isso foram criadas as carreiras, cujas características essenciais são o ingresso por concurso público, o sistema de promoções e a estabilidade.

Pela Emenda Constitucional n. 19, os servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, adquirem a estabilidade após três anos de efetivo exercício. Condição obrigatória para a aquisição da estabilidade é a avaliação especial de desempenho, realizada por comissão instituída para essa finalidade.

A Emenda Constitucional n. 19 criou a disponibilidade remunerada. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Concluindo, há que se observar a regra, prevista no § 4.º do artigo 169 da Constituição Federal, pela qual o servidor estável poderá perder o cargo ? por ato normativo, motivado, do Poder em que atua ?, quando a despesa com pessoal ativo ou inativo exceder os limites estabelecidos na Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Antes desse corte de servidores que, só se aplica àqueles empossados após a vigência da Emenda Constitucional n. 19/98 (sob pena de violação do direito adquirido), devem ser reduzidas em 20% as despesas com cargos em comissão e funções de confiança e exonerados os servidores não-estáveis.

O ingresso na Administração Pública direta e indireta, em regra, depende de concurso público de provas ou de provas e títulos. A exceção são os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração.

As instituições de pesquisa científica e tecnológica e as universidades podem contratar professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.

Os titulares de cargos em comissão, porém, são exoneráveis ad nutum. Não são estáveis, qualquer que seja o tempo de seu vínculo com a Administração.

Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros (Emenda Constitucional n. 19) que preencham os requisitos previstos em lei. Os editais e decretos não podem estabelecer exigências.

Há quem entenda que, no caso dos temporários, está dispensado o concurso.

O artigo 39, § 2.º, combinado com o artigo 7.º, inciso XXX, em princípio veda qualquer restrição em razão da idade do interessado. Lei específica, porém, pode dispor sobre a idade dos candidatos, como imposição da natureza dos cargos a preencher (Recurso Extraordinário n. 74.355, de 6.12.1973, cancelou a Súmula n. 14 do Supremo Tribunal Federal). Assim, autorizado por lei, o ente que realiza o concurso pode impor restrições pertinentes à idade.

Os cargos previstos no artigo 12, § 3.º, da Constitucional Federal só podem ser preenchidos por brasileiros natos.

3. ESPÉCIES DE INVESTIDURA

Investidura é o procedimento legal pelo qual o agente público vincula-se à Administração Pública para o exercício de cargo, emprego, função ou mandato. A forma usual da investidura é a nomeação, mas também pode se dar por designação, contratação etc.

Investidura originária é a que vincula inicialmente o agente à Administração Pública.

Investidura derivada é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a Administração, como a promoção, a transferência etc.

Investidura vitalícia é aquela cuja destituição, após o estágio probatório, exige decisão judicial transitada em julgado.

Investidura efetiva é a que tem presunção de definitividade após o estágio probatório. A destituição exige processo administrativo ou judicial.

O estágio probatório ? período durante o qual se verificam a idoneidade, aptidão, disciplina, assiduidade e eficiência do nomeado ? atualmente é de três anos.

No período do estágio probatório, o servidor que não preencher os requisitos necessários para o exercício da função pode ser exonerado sem as formalidades do processo administrativo. O ato de desligamento deve ser motivado e precedido das investigações necessárias à apuração das falhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa (Súmula n. 21 do Supremo Tribunal Federal).

Extinto o cargo, o funcionário permanece em disponibilidade remunerada, proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento em cargo compatível.

A investidura em comissão é de natureza transitória e admite a exoneração ad nutum (independentemente de prazo ou justificativa).

Os concursos públicos têm validade por dois anos, prorrogáveis por outros dois.

Durante o prazo improrrogável do edital de convocação, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados.

De acordo com a Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: ?Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação?.

Não há, porém, direito adquirido em decorrência de concurso, que pode ser cancelado ou invalidado antes, durante ou após a sua realização.

Os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito. Nem mesmo a aprovação gera direito absoluto à nomeação, pois o aprovado continua com mera expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego público.

A nomeação é ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício.

Até a posse, a nomeação pode ser desfeita por simples ato administrativo. Com a posse, a exoneração do nomeado passa a exigir o devido processo administrativo, com direito à ampla defesa.

Se a posse não ocorrer no prazo legal, o ato de provimento (a nomeação) não terá efeito.

Se o empossado não entrar em exercício, será exonerado (Lei n. 8.112/90 ? Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União). É com o exercício que o servidor adquire o direito relativo às vantagens do cargo.

A desinvestidura pode se dar com a demissão (punição por falta grave ou por insuficiência de desempenho na avaliação periódica), com a exoneração (de ofício ou a pedido do interessado) e com a destituição (para os cargos em comissão). Mesmo na fase do estágio probatório deve haver inquérito administrativo no qual se apure a falha justificadora do ato (Súmula n. 21 do Supremo Tribunal Federal).

O servidor público civil tem direito à associação sindical e à greve (Lei n. 7.783/89). O militar, não.

Em cumprimento ao princípio da isonomia, previsto no artigo 5.º , a Constituição Federal traz que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para os deficientes físicos.

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (reintegração).

O estável não é inamovível. Sendo conveniente à Administração, pode ser removido para cargo similar.

Durante o estágio probatório não há proteção contra a extinção do cargo (Súmula n. 22 do Supremo Tribunal Federal).

4. VENCIMENTOS E SUBSÍDIOS

A revisão geral, anual, da remuneração dos servidores públicos far-se-á sempre na mesma data.

Os subsídios (os membros do Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais, de acordo com a Emenda Constitucional n. 19/98, serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única) e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou funções públicas são irredutíveis. Há exceções no inciso XV do artigo 39 da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional n. 19/98).

O teto dos vencimentos são os subsídios recebidos em espécie pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, valor que, no entanto, ainda depende de lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do Presidente da Câmara dos Deputados e do Presidente do Senado Federal.

São vedadas a vinculação e a equiparação.

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Havendo compatibilidade de horários, podem ser acumulados:

dois cargos de professor;

um cargo de professor com outro técnico ou científico;

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (Emenda Constitucional n. 34, de 13/12/01);

cargo de magistrado com um de magistério;

cargo de membro do Ministério Público com um de magistério.

Nos casos de mandato eletivo federal (deputado federal e senador), estadual ou distrital, ficará o agente afastado do cargo, emprego ou função. A remuneração será a do cargo. Os deputados e senadores não podem ser titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo ou ocupar cargos que admitam a exoneração ad nutum.

Na hipótese do artigo 56, inciso I, da Constituição Federal, quando o deputado ou senador for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território ou Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefia de missão diplomática temporária, não perde o mandato e pode optar pela remuneração.

Servidores públicos eleitos prefeitos também têm de se afastar do emprego, cargo ou função, mas podem optar pela remuneração.

Vereador, se houver compatibilidade de horários, pode receber as duas remunerações (do cargo, emprego ou função mais a remuneração do cargo de vereador). Não havendo compatibilidade, pode optar.

5. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES (ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Os servidores comissionados, os temporários e os empregados públicos estão sujeitos ao regime geral da Previdência Social, conforme prevê o § 13 do artigo 40 da Constituição Federal.

Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalício e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, § 3.º (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, § 4.º (membros do Ministério Público).

A aposentadoria pode se dar de forma voluntária ou compulsória.

Para requerer a aposentadoria voluntária integral, o servidor homem deve demonstrar ter contribuído por 35 anos (o tempo de serviço verificado até a Emenda Constitucional n. 20 é considerado como tempo de contribuição), contar com mais de 60 anos de idade e provar o efetivo exercício do serviço público por, no mínimo, 10 anos.

A servidora mulher deve comprovar 30 anos de contribuição, 55 anos de idade e efetivo exercício do serviço público por, no mínimo, 10 anos.

Para fazer jus à remuneração do cargo que ocupava por ocasião da aposentadoria, o servidor ou a servidora deverá demonstrar tê-lo exercido por, no mínimo, cinco anos. Caso contrário, receberá a remuneração do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originário (se não completou dez anos em qualquer dos cargos).

Os requisitos de idade e tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para quem comprovar tempo de efetivo serviço exclusivamente no exercício das funções de magistério, na educação infantil, ensino fundamental e médio.

A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade.

As atividades exercidas sob condições especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (artigo 40, § 4.º, da Constituição Federal).

A aposentadoria compulsória é efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuição.

O servidor poderá ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. A aposentadoria será efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei.

Nos termos do § 9.º do artigo 201 da Constituição Federal, para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural ou urbana.

À exceção dos cargos que admitem cumulação na ativa (artigo 37, inciso XVI; artigo 95, parágrafo único, inciso I; e artigo 128, inciso II, alínea ?d?; todos da Constituição Federal), é vedada a acumulação de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulação de aposentadorias ou de pensões, seu limite máximo será o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal.

O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido (§ 7.º do artigo 40 da Constituição Federal).

O § 8.º do artigo 40 da Constituição Federal garante a revisão dos proventos dos aposentados na mesma data e no mesmo índice da remuneração dos servidores da ativa.

A aposentadoria está sujeita à reversão (cessação dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao serviço) e à cassação (assemelha-se à demissão).

O artigo 8.º da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transição para os que tinham cargo vitalício ou efetivo na data da sua publicação (e imediata vigência).

Nos termos do artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, combinado com a Lei n. 9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem manter sistema próprio de previdência e assistência social, desde que tenham mais de mil servidores estatutários e arrecadação superior às transferências que recebem da União. As contribuições para o custeio desse sistema serão cobradas dos próprios servidores.

A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares, não poderá exceder, a qualquer título, o dobro da contribuição do segurado.

6. SERVIDORES MILITARES

Os servidores militares federais são os integrantes das Forças Armadas.

Os servidores militares dos Estados e do Distrito Federal são os integrantes das suas polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, que integram as forças auxiliares e reserva do Exército (§ 6.º do artigo 144 da Constituição Federal) e, juntamente com a Polícia Civil, subordinam-se aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios em tempo de paz.

O militar em efetivo serviço não pode estar filiado a partido político.

O oficial das Forças Armadas (federal) só perderá o posto e a patente se for julgado indigno de oficialato ou com ele incompatível, por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra. Se condenado, pela Justiça Comum ou Militar, à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, o oficial será submetido ao Tribunal Militar quanto à perda do posto e da patente.

Não cabe habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares, embora seja cabível o writ para o controle dos pressupostos de legalidade.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (§ 6.º DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

Superada a fase do Absolutismo, época em que os soberanos eram considerados representantes divinos e por isso infalíveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, públicas ou privadas, ao império das leis. A partir de então, também o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatórios, inclusive em ações judiciais.

É princípio elementar de nossa Constituição Federal de 1988, consagrado entre os direitos fundamentais, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário (inciso XXXV, do artigo 5.º, da Constituição Federal).

Ao contrário da Constituição Federal do Império e de outras constituições que estabeleciam pré-requisitos para alguém ingressar em Juízo (a Emenda Constitucional n. 07, de 1977, dando nova redação ao artigo 153 da Constituição Federal de 1967, ditava que o ?ingresso em Juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a decisão sobre o pedido? ? o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados pelo Comando do Golpe Militar de 1964 etc.), a Constituição Federal de 1988 estabelece como regra que o direito de acesso à Justiça, visando à apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito, não depende de qualquer procedimento administrativo prévio e não pode ser excluído pela lei.

O Brasil, portanto, não adota a dualidade de jurisdição, o chamado contencioso administrativo, no qual um organismo administrativo desempenha funções jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judiciário. Os recursos administrativos previstos, portanto, são opcionais e não obrigatórios.

Até a Constituição Federal de 1934 a responsabilidade constitucional do Estado era, em regra, de índole subjetiva. Sua caracterização exigia que o agente público praticasse um ato contrário ao direito ou se omitisse na prática de ato que tinha o dever de realizar, causando dano. Registrava-se a responsabilidade civil do Estado nos danos causados pelas estradas de ferro (Decreto n. 1.930, de 1857; Decreto n. 2.230, de 1896, relativo aos serviços de correio; Lei n. 2.681/12, relativa à responsabilidade objetiva das estradas de ferro, salvo caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima; artigo 15 do Código Civil/1916 etc.).

A Constituição Federal, desde a de 1946 (artigo 194), porém, prevê que o Estado responde pelos atos danosos praticados por seus agentes. A vítima pode, desde logo, acionar o Estado judicialmente, independentemente de, antes, superar a esfera administrativa. Portanto, desde 1946 a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, não exige a culpa, a prática de ato contrário ao direito ou a falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre esse e o comportamento do agente público.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: ?Para que haja a responsabilidade pública, importa que o comportamento derive de um agente público. O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer, apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito público ou privado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nessa qualidade) (...). A condição do agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de esse haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado?.

O sistema, portanto, evoluiu da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa e dessa para a teoria do risco administrativo, hoje vigente.

Não foi adotada a teoria do risco integral.

Na teoria do risco administrativo, basta a lesão sem o concurso do lesado. Trata-se de uma responsabilidade objetiva mitigada, já que pode ser diminuída ou afastada se comprovada a culpa concorrente (dupla causação) ou exclusiva da vítima. Difere da teoria do risco integral, pois permite que o Estado comprove a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização.

O agente público causador dos danos deve estar no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. Seu abuso, porém, não exclui a responsabilidade objetiva do Estado. Antes, a agrava, porque demonstra a má escolha de agente.

Nos atos predatórios de terceiros e nos casos fortuitos ou de força maior, a Administração só responde se comprovada sua culpa.

A ação costuma ser proposta somente contra o Estado, sem a inclusão de servidor na demanda. Prevalece na doutrina e na jurisprudência ser vedada a denunciação da lide ao servidor (RT 631/159).

A vítima, porém, também pode acionar o Estado e o agente, conjuntamente, ou mesmo apenas o agente. Caso opte por acionar este, terá o ônus de provar sua culpa, mas estará livre das dificuldades sempre verificadas nas execuções contra a Fazenda Pública (Supremo Tribunal Federal, RTJ 106/1.185). Normalmente, o Estado indeniza a vítima. O agente público, se for o caso (demonstrada sua culpa ou dolo em ação própria), indeniza a Administração (voluntariamente ou via ação regressiva). O agente pode, por iniciativa própria, atuar como assistente da Administração.

Na ação regressiva deve ser comprovado o dolo ou a culpa do agente.

Caso o ato danoso também caracterize um crime, quatro hipóteses podem ser verificadas:

1.ª) a condenação criminal não pode ser negada em outro Juízo;

2.ª) nos casos de absolvição, pelo categórico reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil (artigo 935 do Código Civil) ou o processo administrativo;

3.ª) a absolvição fundada na insuficiência de provas, ou em razão de o fato não constituir infração penal, é insuficiente para impedir a ação civil ou o processo administrativo;

4.ª) a absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal), em regra, afasta a responsabilidade civil (exceto nas hipóteses dos artigos 929 e 930 do Código Civil).

Leciona Hely Lopes Meirelles que: ?A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor antes mesmo do julgamento judicial do mesmo fato. E assim é porque, como já vimos, o ilícito administrativo independe do ilícito penal. A absolvição criminal só afastará o ato punitivo se ficar provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado foi seu autor?.

Ainda que a conduta danosa do Estado seja lícita, ela pode gerar prejuízos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladrão e atinge um automóvel de terceiro. O fato, lícito, era de interesse da sociedade; porém, causou dano a terceiro que não estava vinculado ao crime. Pelo princípio da solidariedade social, não é justo que apenas um arque com os prejuízos de um ato praticado em favor de todos.

O dano indenizável é aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas lesões decorrentes do convívio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pública, desviar o caminho em razão de bloqueios transitórios de trânsito etc.).