Instituições de Dir. Civil – V.3 – CONTRATOS – Caio Mário da Silva Pereira

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CAIO M?üRIO DA SILVA PEREIRA Professor Em?®rito na Universidade Federal do Rio de Janeiro e na Universidade Federal de Minas Gerais

INSTITUI?ç?òES DE DIREITO CIVIL VOLUME III CONTRATOS DECLARA?ç?âO UNILATERAL DE VONTADE RESPONSABILIDADE CIVIL

1?¬ Edi?º?úo Eletr??nica De acordo com o C??digo Civil de 2002 Revista e atualizada por Regis Fichtner

PREF?üCIO ?Çs v?®speras de completar 90 anos, tenho a alegria de entregar a uma equipe de destacados juristas os “manuscritos” que desenvolvi desde a vers?úo original do Projeto do C??digo Civil de 1975, aprovado pela C?ómara dos Deputados em 1984 e pelo Senado Federal em 1998.

A exemplo dos mais modernos comp?¬ndios de direito, com o apoio daqueles que escolhi pela compet?¬ncia e dedica?º?úo ao Direito Civil, sinto-me realizado ao ver prosseguir no tempo as minhas id?®ias, mantidas as diretrizes que impus ?ás Institui?º?Áes.

Retomo, nesse momento, algumas reflex?Áes, pretendendo que as mesmas sejam incorporadas ?á obra, como testemunho de uma concep?º?úo abrangente e consciente das mudan?ºas irrevers?¡veis: a Hist??ria, tamb?®m no campo do Direito, jamais se repete.

Considerando que inexiste atividade que n?úo seja “juridicamente qualificada”, perpetua-se a palavra de DEL VECCHIO, grande jusfil??sofo por mim tantas vezes invocado, ao assinalar que “todo Direito, ?®, em verdade, um complexo sistema de valores” e, mais especificamente, ao assegurar que o sistema jur?¡dico vigente representa uma concilia?º?úo entre “os valores da ordem e os valores da liberdade”.1 Em meus recentes estudos sobre “alguns aspectos da evolu?º?úo do Direito Civil”2 alertei os estudiosos do perigo em se desprezar os motivos de ordem global que legitimam o direito positivo, e da import?óncia de se ter aten?º?úo ?ás “necessidades sociais” a que, j?í h?í muito, fez refer?¬ncia Jean DABIN.3 Eu fugiria da realidade social se permanecesse no plano puramente ideal dos conceitos abstratos, ou se abandonasse o solo concreto “do que ?®”, e volteasse pelas ?íreas exclusivas do “dever ser”. Labutando nesta ?írea por mais de sessenta anos, lutando no dia-a-dia das competi?º?Áes e dos conflitos humanos, reafirmo minhas convic?º?Áes no sentido de que o Direito deve ser encarado no concretismo instrumental que realiza, ou tenta realizar, o objetivo contido na express?úo multimilenar de Ulpiano, isto ?®, como o ve?¡culo apto a permitir que se d?¬ a cada um aquilo que lhe deve caber – suum cuique tribuere. E se ?® verdade que viceja na sociedade a tal ponto que ubi societas ibi ius, tamb?®m ?® certo que n?úo se pode abstra?¡-lo da sociedade onde floresce: ubi ius, ibi societas.

com o necess?írio grau de moralidade e animando-a com o anseio natural de justi?ºa – este dom inato ao ser humano.

N?úo se pode, em verdade, ignorar o direito positivo, o direito legislado, a norma dotada de poder cogente. Ele ?® necess?írio. Reprime os abusos, corrige as falhas, pune as transgress?Áes, tra?ºa os limites ?á liberdade de cada um, impedindo a penetra?º?úo indevida na ??rbita das liberdades alheias. N?úo ?® aceit?ível, por?®m, que o Direito se esgote na manifesta?º?úo do poder estatal. Para desempenhar a sua fun?º?úo b?ísica de “adequar o homem ?á vida social”, como eu o defini,4 h?í de ser permanentemente revitalizado por um m?¡nimo de idealismo, contribuindo para o equil?¡brio de for?ºas e a harmonia das competi?º?Áes.

Assiste-se, por outro lado, ?á evolu?º?úo do direito legislado, na express?úo morfol??gica de sua elabora?º?úo, como tendente a perder cada vez mais o exagerado tecnicismo de uma linguagem esot?®rica, posta exclusivamente ao alcance dos iniciados. Sem se desvestir de uma linguagem vern?ícula, h?í de expressar-se de tal modo que seja compreendido sem o aux?¡lio do misticismo hermen?¬utico dos especialistas.

Tomado como ponto de partida o C??digo Civil de 1916, sua preceitua?º?úo e a sua filosofia, percebe-se que o Direito Civil seguiu por d?®cadas rumo bem definido. Acompanhando o desenvolvimento de cada instituto, v?¬-se que, embora estanques, os segmentos constitu?¡ram uma unidade org?ónica, obediente no seu conjunto a uma seq???¬ncia evolutiva uniforme.

No entanto, as ??ltimas d?®cadas, marcadas pela redemocratiza?º?úo do Pa?¡s e pela entrada em vigor da nova Constitui?º?úo, deflagraram mudan?ºas profundas em nosso sistema jur?¡dico, atingindo especialmente o Direito Privado.

Diante de tantas transforma?º?Áes, passei a rever a efetiva fun?º?úo dos C??digos, n?úo mais lhes reconhecendo a miss?úo tradicional de assegurar a manuten?º?úo dos poderes adquiridos, nem tampouco seu valor hist??rico de “Direito Comum”. Se eles uma vez representaram a “consagra?º?úo da previsibilidade”,5 hoje exercem, diante da nova realidade legislativa, um papel residual.

Como ressalvei no primeiro volume de minhas Institui?º?Áes, buscando subs?¡dios em L??cio BITTENCOURT,6 “a lei cont?®m na verdade o que o int?®rprete nela enxerga, ou dela extrai, afina em ess?¬ncia com o conceito valorativo da disposi?º?úo e conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar, vivificar e atualizar preceitos ditados h?í anos, h?í d?®cadas, h?í s?®culos, e que hoje subsistem somente em fun?º?úo do entendimento moderno dos seus termos”.

lacunas e omiss?Áes e construir permanentemente o Direito, n?úo deixando que as leis envelhe?ºam, apesar do tempo decorrido.

Fiel a estas premissas hermen?¬uticas, sempre considerei a atua?º?úo de duas for?ºas numa reforma do C??digo Civil: a imposi?º?úo das novas contribui?º?Áes trazidas pelo progresso incessante das id?®ias e o respeito ?ás tradi?º?Áes do passado jur?¡dico. Reformar o Direito n?úo significa amontoar todo um conjunto normativo como cria?º?úo de preceitos aptos a reformular a ordem jur?¡dica constitu?¡da.

Em meus ensinamentos sobre a “interpreta?º?úo sistem?ítica”, conclamei o investigador a extrair de um complexo legislativo as id?®ias gerais inspiradoras da legisla?º?úo em conjunto, ou de uma prov?¡ncia jur?¡dica inteira, e ?á sua luz pesquisar o conte??do daquela disposi?º?úo. “Deve o int?®rprete investigar qual a tend?¬ncia dominante nas v?írias leis existentes sobre mat?®rias correlatas e adot?í- la como premissa impl?¡cita daquela que ?® o objeto das perquiri?º?Áes”.7 Estou convencido de que, no atual sistema jur?¡dico, existe espa?ºo significativo para uma interpreta?º?úo teleol??gica, que encontra na Lei de Introdu?º?úo ao C??digo Civil sua regra b?ísica, prevista no art. 5??: “Na aplica?º?úo da lei, o juiz atender?í aos fins sociais a que ela se dirige e ?ás exig?¬ncias do bem comum”.

Na hermen?¬utica do novo C??digo Civil destacam-se hoje os princ?¡pios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se imp?Áem ?ás rela?º?Áes interprivadas, aos interesses particulares, de modo a fazer prevalecer uma verdadeira “constitucionaliza?º?úo” do Direito Privado.

Com a entrada em vigor da Carta Magna de 1988, conclamei o int?®rprete a um trabalho de hermen?¬utica “informado por uma vis?úo diferente da que preside a interpreta?º?úo das leis ordin?írias”.8 Ao mesmo tempo, alertei-o acerca do que exprimi como o “princ?¡pio da continuidade da ordem jur?¡dica”, mantendo a supremacia da Constitui?º?úo sobre a legislatura: “Aplica-se incontinenti, por?®m voltada para o futuro. Disciplina toda a vida institucional ex nunc, a partir de `agora’, de quando come?ºou a vigorar”.9 N?úo obstante o seu car?íter imperativo e a instantaneidade de sua vig?¬ncia, “n?úo poderia ela destruir toda a sistem?ítica legislativa do passado”.10 Diante do “princ?¡pio da hierarquia das leis” n?úo se dir?í que a Constitui?º?úo “revoga” as leis vigentes uma vez que, na conformidade do princ?¡pio da continuidade da ordem jur?¡dica, a norma de direito objetivo perde a efic?ícia em raz?úo de uma for?ºa contr?íria ?á sua vig?¬ncia. “As leis anteriores apenas deixaram de existir no plano do ordenamento jur?¡dico estatal por haverem perdido seu fundamento de validade”.11 Diante de uma nova ordem constitucional, a “ratio” que sustentava as leis vigentes cessa. Cessando a raz?úo constitucional da lei em vigor, perde efic?ícia a pr??pria lei.

Naquela mesma oportunidade, adverti no sentido de que a nova Constitui?º?úo n?úo tem o efeito de substituir, com um s?? gesto, toda a ordem jur?¡dica existente. “O passado vive no presente e no futuro, seja no efeito das situa?º?Áes jur?¡dicas j?í consolidadas, seja em raz?úo de se elaborar preceitua?º?úo nova que, pela sua natureza ou pela necessidade de complementa?º?úo, reclama instrumentaliza?º?úo legislativa”.12 Cabe, portanto, ao int?®rprete evidenciar a subordina?º?úo da norma de direito positivo a um conjunto de disposi?º?Áes com maior grau de generaliza?º?úo, isto ?®, a princ?¡pios e valores dos quais n?úo pode ou n?úo deve mais ser dissociada.

Destaco, a este prop??sito, o trabalho de Maria Celina BODIN DE MORAES que assume uma concep?º?úo moderna do Direito Civil.13 Analisando a evolu?º?úo do Direito Civil ap??s a Carta Magna de 1988 a autora afirma: “Afastou-se do campo do Direito Civil a defesa da posi?º?úo do indiv?¡duo frente ao Estado, hoje mat?®ria constitucional”.

Ao tra?ºar o novo perfil do Direito Privado e a tend?¬ncia voltada ?á “publiciza?º?úo” – a conviver, simultaneamente, com uma certa “privatiza?º?úo do Direito P??blico” – a ilustre civilista defende a supera?º?úo da cl?íssica dicotomia “Direito P??blico-Direito Privado” e conclama a que se construa uma “unidade hierarquicamente sistematizada do ordenamento jur?¡dico”. Esta unidade parte do pressuposto de que “os valores propugnados pela Constitui?º?úo est?úo presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseq???¬ncia, inaceit?ível a r?¡gida contraposi?º?úo”.14 A autora ressalta a supremacia axiol??gica da Constitui?º?úo “que passou a se constituir como centro de integra?º?úo do sistema jur?¡dico de direito privado”,15 abrindo-se ent?úo o caminho para a formula?º?úo de um “Direito Civil Constitucional”, hoje definitivamente reconhecido, na Doutrina e nos Tribunais.

Reporto-me, especialmente, aos estudos de Pietro PERLINGIERI, ao afirmar que o C??digo Civil perdeu a centralidade de outrora e que “o papel unificador do sistema, tanto em seus aspectos mais tradicionalmente civil?¡sticos quanto naqueles de relev?óncia publicista ?® desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional”.16 Diante da primazia da Constitui?º?úo Federal, os “direitos fundamentais” passaram a ser dotados da mesma for?ºa cogente nas rela?º?Áes p??blicas e nas rela?º?Áes privadas e n?úo se confundem com outros direitos assegurados ou protegidos.

princ?¡pios imp?Áem aos int?®rpretes o manuseio de instrumentos mais abstratos e complexos e requerem um trato com id?®ias de maior teor cultural do que os preceitos singelos de aplica?º?úo quotidiana.17 Devo reconhecer que, na atualidade, os princ?¡pios constitucionais se sobrep?Áem ?á posi?º?úo anteriormente ocupada pelos princ?¡pios gerais de direito. Na Doutrina brasileira, cabe destacar, acerca dessa evolu?º?úo, os estudos de Paulo BONAVIDES sobre os “princ?¡pios gerais de direito” e os “princ?¡pios constitucionais”.18 Depois de longa an?ílise doutrin?íria e evolutiva, o ilustre constitucionalista reafirma a normatividade dos princ?¡pios.19 Reporta-se a Vezio CRISAFULLI20 ao asseverar que “um princ?¡pio, seja ele expresso numa formula?º?úo legislativa ou, ao contr?írio, impl?¡cito ou latente num ordenamento, constitui norma, aplic?ível como regra de determinados comportamentos p??blicos ou privados”.

BONAVIDES identifica duas fases na constitucionaliza?º?úo dos princ?¡pios: a fase program?ítica e a fase n?úo program?ítica, de concep?º?úo objetiva.21 “Nesta ??ltima, a normatividade constitucional dos princ?¡pios ocupa um espa?ºo onde releva de imediato a sua dimens?úo objetiva e concretizadora, a positividade de sua aplica?º?úo direta e imediata.” Conclui o conceituado autor que “desde a constitucionaliza?º?úo dos princ?¡pios, fundamento de toda a revolu?º?úo `principial’, os princ?¡pios constitucionais outra coisa n?úo representam sen?úo os princ?¡pios gerais de direito, ao darem estes o passo decisivo de sua peregrina?º?úo normativa, que, inaugurada nos C??digos, acaba nas Constitui?º?Áes”.22 No ?ómbito do debate que envolve a constitucionaliza?º?úo do Direito Civil, mencione-se ainda o ?º 1?? do art. 5?? do Texto Constitucional, que declara que as normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais t?¬m aplica?º?úo imediata. Considero, no entanto, que n?úo obstante preceito t?úo enfaticamente estabelecido, ainda assim, algumas daquelas normas exigem a elabora?º?úo de instrumentos adequados ?á sua fiel efetiva?º?úo.23 Rememorando meus ensinamentos sobre “direito subjetivo” e a centralidade da “facultas agendi” ressalvadas, ?® claro, as tantas controv?®rsias e diverg?¬ncias que envolvem o tema, destaco na conceitua?º?úo do instituto o poder de a?º?úo, posto ?á disposi?º?úo de seu titular e que n?úo depender?í do exerc?¡cio por parte deste ??ltimo. Por essa raz?úo, o indiv?¡duo capaz e conhecedor do seu direito poder?í conservar-se inerte, sem realizar o poder da vontade e, ainda assim, ser portador de tal poder.

desfigurado. Corporifica-se no instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade pr?ítica de atua?º?úo. Esta finalidade ?® o interesse de agir”.24 Mais uma vez refiro-me aos estudos de Maria Celina BODIN DE MORAES, que, apoiando-se em Michele GIORGIANNI, esclarece: a for?ºa do direito subjetivo n?úo ?® a do titular do direito e sim “a for?ºa do ordenamento jur?¡dico que o sujeito pode usar em defesa de seus interesses”, concluindo que “esta for?ºa existe somente quando o interesse ?® juridicamente reconhecido e protegido”(…) No ?ómbito dos direitos subjetivos, destaca-se o princ?¡pio constitucional da tutela da dignidade humana, como princ?¡pio ?®tico-jur?¡dico capaz de atribuir unidade valorativa e sistem?ítica ao Direito Civil, ao contemplar espa?ºos de liberdade no respeito ?á solidariedade social. ?ë neste contexto que Maria Celina BODIN DE MORAES insere a tarefa do int?®rprete, chamado a proceder ?á pondera?º?úo, em cada caso, entre liberdade e solidariedade. Esta pondera?º?úo ?® essencial, j?í que, do contr?írio, os valores da liberdade e da solidariedade se excluiriam reciprocamente, “todavia, quando ponderados, seus conte??dos se tornam complementares: regulamenta-se a liberdade em prol da solidariedade social, isto ?®, da rela?º?úo de cada um, com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da comunidade”.25 Nessas minhas reflex?Áes n?úo poderia me omitir quanto ?ás propostas de Jo?úo de Matos ANTUNES VARELA, as quais ajudaram a consolidar minhas convic?º?Áes, j?í amplamente conhecidas, no sentido da descodifica?º?úo do Direito.

Numa an?ílise hist??rica, o insigne civilista portugu?¬s demonstra que o C??digo Civil se manteve na condi?º?úo de “diploma b?ísico de toda a ordem jur?¡dica”, atribuindo ao Direito Civil a defini?º?úo dos direitos fundamentais do indiv?¡duo. Desde os prim??rdios das codifica?º?Áes nunca se conseguiu, no entanto, estancar a atividade das assembl?®ias legislativas no que concerne ?á “legisla?º?úo especial”, a qual se formava por preceitos que “constitu?¡am meros corol?írios da disciplina b?ísica dos atos jur?¡dicos e procuravam, deliberadamente, respeitar os princ?¡pios fundamentais definidos no C??digo Civil”.

Refere-se, ainda, aos “microssistemas” como “sat?®lites aut??nomos que procuram regi?Áes pr??prias na ??rbita incontrolada da ordem jur?¡dica (…)” e “reivindicam ?íreas privativas e exclusivas de jurisdi?º?úo e que tendem a reger-se por princ?¡pios diferentes dos que inspiram a restante legisla?º?úo”.27 Conclui VARELA que a Constitui?º?úo n?úo pode hoje limitar-se a definir os direitos pol?¡ticos e as liberdades fundamentais do cidad?úo e a tra?ºar a organiza?º?úo do Estado capaz de garantir a livre iniciativa dos indiv?¡duos. “Acima da fun?º?úo de ?írbitro nos conflitos de interesses individuais ou de acidental interventor supletivo no desenvolvimento econ??mico do pa?¡s, o Estado social moderno chamou, justificadamente, a si duas fun?º?Áes primordiais: a de promotor ativo do bem comum e de garante da justi?ºa social”.28 Como ANTUNES VARELA, considero a necessidade de serem preservadas as leis especiais vigentes, salvo a total incompatibilidade com normas expressas do novo C??digo Civil, quando estaremos enfrentando a sua revoga?º?úo ou ab- roga?º?úo. Alerte-se, no entanto, para a cessa?º?úo da vig?¬ncia da lei por for?ºa do desaparecimento das circunst?óncias que ditaram a sua elabora?º?úo. Invoca-se, a prop??sito, a par?¬mia cessante ratione legis, cessat et ipsa lex.

Entre as causas especiais de cessa?º?úo da efic?ícia das leis, n?úo se pode deslembrar a resultante da declara?º?úo judicial de sua inconstitucionalidade. Por decis?úo definitiva do Supremo Tribunal Federal cabe ao Senado Federal suspender a sua execu?º?úo, no todo ou em parte (CF, art. 52, X). Portanto, n?úo compete ao Poder Judici?írio revogar a lei, mas recusar a sua aplica?º?úo quando apura a afronta a princ?¡pios fixados no Texto Maior.

Destaque-se, ainda, a Lei Complementar n?? 95, de 26 de fevereiro de 1998, que disp?Áe sobre a “elabora?º?úo, a reda?º?úo, altera?º?úo e a consolida?º?úo das leis”, declarando no art. 9?? que “a cl?íusula de revoga?º?úo dever?í enumerar, expressamente, as leis ou disposi?º?Áes legais revogadas”.

garroteamento entre os antigos que forcejavam por ficar e os mais novos que chegaram depois e ambicionavam vencer. A gera?º?úo atual, que conviveu com as diversas vers?Áes do novo C??digo, busca assimilar as li?º?Áes realistas do mundo contempor?óneo.

Nova diretriz dever?í ser considerada para o jurista deste mil?¬nio que se inicia. SAN TIAGO DANTAS pregava, de forma vision?íria, a universalidade do comando jur?¡dico, conduzindo ?á interdisciplinaridade entre os v?írios ramos jur?¡dicos. Considero, no entanto, que o Direito deve buscar tamb?®m nas outras ci?¬ncias, sobretudo naquelas sociais e humanas, o apoio e a parceria para afirmar seus princ?¡pios, reorganizando metodologicamente seus estudos e pesquisas. As rela?º?Áes humanas n?úo podem ser tratadas pelo sistema jur?¡dico como se fossem apenas determinadas pelo mundo dos fatos e da objetividade. A filosofia, a psicologia, a sociologia, a medicina e outras ci?¬ncias indicam novos rumos ao Direito.

Convivendo com um sistema normativo que sempre se contentou com a pacifica?º?úo dos conflitos, cabe aos juristas, int?®rpretes e operadores do Direito, assumi-lo com a “fun?º?úo promocional” apregoada por Norberto BOBBIO desde a d?®cada de setenta. O C??digo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Crian?ºa e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educa?º?úo representam estrutura legislativa que se projetar?í como modelo dos diplomas legislativos, nos quais h?í de prevalecer, acima de tudo, o respeito aos direitos fundamentais.

Devemos, portanto, assumir a realidade contempor?ónea: os C??digos exercem hoje um papel menor, residual, no mundo jur?¡dico e no contexto s??cio-pol?¡tico. Os “microssistemas”, que decorrem das leis especiais, constituem p??los aut??nomos, dotados de princ?¡pios pr??prios, unificados somente pelos valores e princ?¡pios constitucionais, impondo-se assim o reconhecimento da inovadora t?®cnica interpretativa.

No que tange ao volume Terceiro das Institui?º?Áes contei com o apoio do jurista Regis Fichtner, Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado de S?úo Paulo e pela Universidade de Freiburg (Albert-Ludwigs Universit?ñt), Alemanha, Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Professor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e autor dos livros “A Fraude ?á Lei” e “Responsabilidade Civil Pr?®-Contratual”, al?®m de v?írios artigos em revistas especializadas.

Agrade?ºo o empenho e o desvelo, que tanto engrandeceram a obra. Gra?ºas ao seu trabalho, este volume foi acrescido n?úo apenas de meus pr??prios coment?írios, como tamb?®m de refer?¬ncias a outras teses doutrin?írias, nacionais e estrangeiras, cuja sele?º?úo revela a pesquisa realizada em prol da cuidadosa atualiza?º?úo.

Diante do C??digo Civil de 2002, espero que minha obra, j?í agora atualizada, possa prosseguir no tempo orientando os operadores do Direito, os juristas e os acad?¬micos do novo mil?¬nio, cabendo-lhes, sob a perspectiva da globaliza?º?úo das institui?º?Áes, o desafio de conciliar crit?®rios de interpreta?º?úo que resultem na preval?¬ncia do bom senso, da criatividade e, por vezes, de muita imagina?º?úo.

Caio M?írio da Silva Pereira INTRODU?ç?âO Depois de formulada a no?º?úo de direito e deduzida a teoria geral das normas passamos a cogitar dos elementos fundamentais da rela?º?úo jur?¡dica – o sujeito, o objeto, as for?ºas jur?¡genas. Desenvolvemos o conceito do neg??cio jur?¡dico, nos seus v?írios aspectos. E encerramos o vol. I, destas Institui?º?Áes, com o estudo da prescri?º?úo e da decad?¬ncia. Formulamos, no vol. II, a dogm?ítica da Obriga?º?úo, sua origem, sua classifica?º?úo, suas modalidades, sua extin?º?úo. Tratamos de sua inexecu?º?úo, absoluta e relativa. Encerramo-lo com a doutrina de sua muta?º?úo, no seu aspecto mais freq??ente e tradicional da cess?úo dos cr?®ditos, como no menos corriqueiro e menos desenvolvido da assun?º?úo de d?®bito.

J?í dissemos (n?? 130, vol. II) da infind?ível controv?®rsia que tem dividido os civilistas, desde os romanos. Gaius, no Coment?írio III, n?? 88, das Institutiones, ensina que a obriga?º?úo ora nasce do contrato, ora do delito (“vel ex contractu nascitur vel ex delicto”). O mesmo Gaius, em outra passagem a que se reporta o Digesto, liv. XLIX, t?¡t. VII, fr. 1, pr., ?® mais minucioso e mais extenso, admitindo outras causas menos precisas: “Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex malefitio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.” Embora a teoria consagrada nas Institutas de Justiniano, como nas gaianas, tenha sobrevivido na doutrina?º?úo moderna, os escritores de nosso tempo travam-se de raz?Áes para afirmar a pluralidade das fontes (contrato, quase- contrato, delito, quase-delito, vontade unilateral, enriquecimento indevido, e lei), ou para sustentar-lhes a unidade (lei).

que amolda os comportamentos individuais, permitindo que o fato do homem d?¬ origem a uma “presta?º?úo economicamente apreci?ível”.

Fato humano e lei acham-se, ent?úo, presentes em qualquer obligatio: nas de cunho convencional, como nas de atureza extracontratual. Mas n?úo participam em dosagem id?¬ntica.

Ao rev?®s, ora o ordenamento jur?¡dico atua, deixando mais larga margem de participa?º?úo ?á vontade humana, e desenha o zoneamento das obriga?º?Áes nascidas do contrato ou da declara?º?úo unilateral de vontade; ora procede na cria?º?úo de obriga?º?Áes em cuja forma?º?úo avulta a vontade da lei.

Neste vol. III, deduziremos as Fontes de Obriga?º?Áes, inaugurando-o com a teoria geral dos contratos, de onde passaremos ?ás v?írias esp?®cies destes. Examinaremos as figuras tradicionais, acrescentando-lhes as que ainda n?úo encontraram guarida em nosso direito codificado (contrato preliminar, venda com reserva de dom?¡nio, contratos banc?írios, corretagem). No estudo da declara?º?úo unilateral, de vontade, dedicamos especial aten?º?úo aos t?¡tulos de cr?®dito (nominativos, ao portador, ?á ordem). E concluiremos este tomo com as obriga?º?Áes oriundas do fato humano n?úo-volitivo, com fundamento na culpa, ou fazendo abstra?º?úo desta (responsabilidade sem culpa).

Mas n?úo perderemos de vista que se tem cogitado presentemente, da reforma dos C??digos brasileiros. E, como nos coube a honra de elaborar um Anteprojeto de C??digo de Obriga?º?Áes (Parte Geral e Contratos), aqui consignamos algo do que no projetamento pretend?¡amos introduzir.

Neste vol. III, de que ora vem a p??blico mais uma edi?º?úo, n?úo perdemos de vista o Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, enviado ao Congresso Nacional em 1965 e lamentavelmente retirado em 1967. Na sua elabora?º?úo, que teve como ponto de partida o nosso Anteprojeto, apresentado ao Minist?®rio da Justi?ºa em 1962 (v. Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, Exposi?º?úo de Motivos, p?íg. VII, Edi?º?úo Imprensa Nacional, Rio, 1965), como na sua revis?úo (pela comiss?úo composta de Orosimbo Nonato, Presidente; Caio M?írio da Silva Pereira, relator-geral, e membros Te??filo Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes e Nehemias Gueiros) estavam presentes as mais modernas concep?º?Áes, bem como as mais arrojadas solu?º?Áes apontadas pela ci?¬ncia civilista contempor?ónea.

Acrescido de novos cap?¡tulos e par?ígrafos, aludimos ?ás inova?º?Áes sugeridas pelo Projeto, na convic?º?úo de que a reforma do C??digo Civil h?í de vir, com a atualiza?º?úo de nosso direito positivo, que se apresentar?í divorciado da evolu?º?úo jur?¡dica, superado pelas contribui?º?Áes cient?¡ficas, fragmentado por uma incontrol?ível legisla?º?úo extravagante. Cumpre recolocar as solu?º?Áes t?®cnicas em termos exatos e em obedi?¬ncia ao esp?¡rito de sistema.

Quantos tenham sensibilidade para a hora que vive este Pa?¡s e para os anseios de renova?º?úo que eclodem de todos os quadrantes, percebem que ?® azado o momento de se empreender a imprescind?¡vel “reformula?º?úo de nossa ordem jur?¡dica”, por n??s preconizada no discurso pronunciado no Instituto dos Advogados Brasileiros em 1962, quando nos for outorgada Medalha Teixeira de Freitas e desde ent?úo objeto de vivas e intermin?íveis discuss?Áes (cf. nosso livro Reformula?º?úo da Ordem Jur?¡dica e Outros Temas, Ed. Forense, 1980).

N?úo se pode perder tal ensejo, sob pena de condena?º?úo irrecorr?¡vel, pronunciada pelas gera?º?Áes futuras.

Aqui deixamos, mais uma vez, o nosso apelo e a nossa profiss?úo de f?®. Algu?®m h?í de manter aceso o fogo sagrado das id?®ias reformistas. E se ?á gera?º?úo dos juristas de hoje faltar a coragem necess?íria, os que vierem depois de n??s, estudantes de agora, h?úo de receber esta bandeira e fazer dela um objetivo permanente.

Rio de Janeiro, junho de 1980 Muitas modifica?º?Áes t?¬m sido introduzidas na vida contratual brasileira, em torno das Fontes das Obriga?º?Áes (Contratos, Declara?º?úo Unilateral de Vontade, Responsabilidade Civil). Eu mesmo tenho trazido a minha modesta colabora?º?úo, em trabalhos esparsos, confer?¬ncias e estudos. Escrevi um livro versando a Responsabilidade Civil, acolhido generosamente pela comunidade jur?¡dica.

Ao dar a p??blico esta nova edi?º?úo, aproveitei o ensejo para incorporar-lhe novas achegas com refer?¬ncia ?á reforma constitucional, legisla?º?úo especial sobre Contratos, C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor. Achei de bom alvitre e oportuno aditar-lhe um “Anexo” em que trato sinteticamente de novos tipos de contratos, compreendidos sinopticamente sob a ep?¡grafe Nova Tipologia Contratual no Direito Civil Brasileiro, que para aqui transponho de publica?º?Áes anteriores. Para maior facilidade de localiza?º?úo, e para que se n?úo altere a numera?º?úo seq??encial dos volumes subseq??entes, distribu?¡ a mat?®ria nos n??meros 283-A a 283-H.

Cap?¡tulo XXXVII – No?º?úo Geral de Contrato Fun?º?úo social. Princ?¡pio da obrigatoriedade. Princ?¡pio do Autonomia da vontade e interven?º?úo do Estado. 187. Requisitos Contratos por correspond?¬ncia. 189. Interpreta?º?úo dos contratos.

Derecho de Obligaciones, vol. I, ?º?º 27 e segs.; Joseph Zaksas, Les Transformations du Contrat et Leurs Lois; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, Parte 1?¬, ns. 447 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 8 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina Generale del Contratto, p?ígs. 19 e segs.; Contardo Ferrini, in Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. XII, t. I, verb. Obbligazione; Mario Allara, La Teoria Generale del Contratto, cap. I; Giovanni Carrara, La Formazione del Contrato; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 137; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, ns. 52 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile, 277 e segs.; Ludovico Barassi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 191 e segs.; Ludovico Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns. 116 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, cap?¡tulo I; Philippe Malaurie, L’Ordre Public et le Contrat; William R. Anson, Principles of the English Law of Contracts, caps. I e II; Karl Larenz, Derecho de las Obligaciones, II, p?ígs. 3 e segs.; Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes Comerciais, ns. 63 e segs.

184. Conceito de contrato: romano e moderno Ao tratarmos do neg??cio jur?¡dico (n?? 82, vol. I), vimos que sua no?º?úo prim?íria assenta na id?®ia de um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base do efeito jur?¡dico perseguido.1 Seu fundamento ?®tico ?® a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jur?¡dica. Seu habitat ?® a ordem legal. Seu efeito, a cria?º?úo de direitos e de obriga?º?Áes. O direito atribui, pois, ?á vontade este efeito, seja quando o agente procede unilateralmente, seja quando a declara?º?úo volitiva marcha na conformidade de outra cong?¬nere, concorrendo a dupla emiss?úo de vontade, em coincid?¬ncia, para a constitui?º?úo do neg??cio jur?¡dico bilateral (n?? 85, vol. I). Em tal caso, o ato somente se forma quando as vontades se ajustam, num dado momento.

Aqui ?® que se situa a no?º?úo estrita de contrato. ?ë um neg??cio jur?¡dico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressup?Áe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que n?úo teria o cond?úo de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos espec?¡ficos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos ent?úo que o contrato ?® um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos ?á no?º?úo que demos de neg??cio jur?¡dico (n?? 82, supra, vol. I), podemos definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jur?¡dicos”.

a estes desiderata. Ampliada assim a no?º?úo, abra?ºa a palavra o casamento, embora seja necess?írio desde logo ressalvar que a aproxima?º?úo n?úo traduz identidade essencial, como veremos (n?? 374, vol. V) no direito de fam?¡lia; abrange o contrato de direito p??blico, que prolifera nas atividades da Administra?º?úo P??blica, onde h?í coincid?¬ncia de alguns extremos e diversifica?º?úo quanto a outros;2 e vai ainda abranger toda esp?®cie de conven?º?úo, embora para alguns esta express?úo melhor se aplique aos atos plurilaterais criadores, modificativos ou extintivos de obriga?º?Áes preexistentes.3 N?úo ser?í, no entanto, m?í linguagem nem mau direito referir-se algu?®m a contrato denominando-o conven?º?úo, ou vice-versa,4 sinon?¡mia que o nosso legislador do C??digo de 2002 consagrou, ao aludir a “obriga?º?Áes convencionais” no art. 221, compreendendo particularmente os contratos.

Se uma vis?úo atual j?í indica a varia?º?úo do conceito, uma an?ílise em pesquisa acusa enorme diferencia?º?úo.

O Direito Romano estruturou o contrato, e todos os romanistas a ele se reportam sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto. O confronto com o direito moderno pode n?úo acusar, ao primeiro s??bito, maior disparidade. Uma aproxima?º?úo mais chegada e uma perquiri?º?úo mais aguda apontam, entretanto, sens?¡vel diferen?ºa, que vai articular-se na no?º?úo mesma do ato, naquele sistema jur?¡dico. Ali, como nas sociedades antigas, a conven?º?úo por si s?? n?úo tem o poder criador de obriga?º?Áes.5 Entendia o romano n?úo ser poss?¡vel contrato sem a exist?¬ncia de elemento material, uma exterioriza?º?úo de forma, fundamental na g?¬nese da pr??pria obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscri?º?úo no codex. Somente mais tarde, com a atribui?º?úo de a?º?úo a quatro pactos de utiliza?º?úo freq??ente (venda, loca?º?úo, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consensu, isto ?®, pelo acordo das vontades. J?í ao seu tempo, Gaius podia noticiar: “Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris, aut consensu.6 Somente aqueles quatro contratos consensuais eram reconhecidos como tais. Nos demais, prevalecia sobre a vontade a materialidade de sua declara?º?úo, que haveria de obedecer rigidamente ao ritual consagrado: a inscri?º?úo material no livro do credor (contratos litteris), a traditio efetiva da coisa (contratos re), a troca de express?Áes estritamente obrigat??rias (contratos verbis) de que a policitatio era o mais freq??ente exemplo.7 Uma vez celebrado, com observ?óncia estrita ao ritual, o contrato gerava obriga?º?Áes, vinculava as partes e provia o credor da actio, fator da mais l?¡dima essencialidade, sem o qual n?úo haveria direito, j?í que este era nada, se n?úo fosse munido da faculdade de reclama?º?úo em ju?¡zo.

Ao lado do contractum, estruturou o Direito Romano outra figura que foi o pactum. Este, por?®m, n?úo permitia a rem persequendi in iudicio, n?úo conferia ?ás partes uma a?º?úo, mas gerava t?úo-somente exceptiones, e, portanto, n?úo era dotado de for?ºa cogente: “Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit exceptionem.”8 Contrato e pacto eram compreendidos na express?úo gen?®rica conventio.9 O que os distinguia era a denomina?º?úo que individuava os contratos (comodato, m??tuo, compra e venda), era a exterioriza?º?úo material da forma (com exce?º?úo dos quatro consensuais: compra e venda, loca?º?úo, mandato e sociedade), e era finalmente a san?º?úo, a actio que os acompanhava; ao passo que os pacta n?úo tinham nome especial, n?úo revestiam forma predeterminada, e n?úo permitiam ?á parte a invoca?º?úo de uma a?º?úo. Todos, por?®m, genericamente batizados de conventiones, express?úo que revive em Pothier, como g?¬nero,10 do qual o contrato ?® uma esp?®cie, como ainda no nosso Teixeira de Freitas (art. 1.830 da Consolida?º?úo).

Estas distin?º?Áes perderam a sua raz?úo de ser no direito moderno, especialmente depois da obra de Savigny,11 que afasta a distin?º?úo entre pacto e contrato, aproximando-os em sinon?¡mia que o direito moderno traz quase perfeita. E dizemo-la quase perfeita, porque a terminologia jur?¡dica ainda se compraz em reservar a express?úo pacto para a designa?º?úo de alguns contratos acess??rios (e. g.: pacto adjeto ?á nota promiss??ria, pacto comiss??rio na compra e venda, pacto nupcial). N?úo obstante tal especificidade, todos eles poder?úo, sem quebra da boa linguagem, denominar-se contratos, como ainda n?úo ofenderia a boa t?®cnica apelidar de pacto qualquer contrato t?¡pico.

Toda conven?º?úo ?® modernamente dotada de for?ºa vinculante e mune o credor de a?º?úo para perseguir em ju?¡zo a presta?º?úo em esp?®cie ou em equivalente.12 O que, mais do que a forma e a actio, constitui tra?ºo distintivo mais puro entre o contrato romano e o moderno ?® a rela?º?úo jur?¡dica criada. No Direito Romano, dado o car?íter personal?¡ssimo da obligatio, a liga?º?úo se estabelecia entre as pessoas dos contratantes, prendendo-os (nexum) e sujeitando os seus pr??prios corpos. S?? muito mais tarde foi poss?¡vel (v. n?? 127, supra, vol. II) desbordar a execu?º?úo que incidia sobre a pessoa do devedor para os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), por?®m, mesmo assim, ainda sobreviveu, no sistema, o sentido personal?¡ssimo.

a complexidade da vida econ??mica ocidental adota os seus arqu?®tipos com poucas altera?º?Áes.

Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a fun?º?úo do contrato ampliou-se. Generalizou-se. Qualquer indiv?¡duo – sem distin?º?úo de classe, de padr?úo econ??mico, de grau de instru?º?úo – contrata. O mundo moderno ?® o mundo do contrato. E a vida moderna o ?® tamb?®m, e em t?úo alta escala que, se se fizesse abstra?º?úo por um momento do fen??meno contratual na civiliza?º?úo de nosso tempo, a conseq???¬ncia seria a estagna?º?úo da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. ?ë o contrato que proporciona a subsist?¬ncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos prim?írios.

Mesmo nos regimes socialistas n?úo foi poss?¡vel abolir o contrato. Na URSS, onde se distinguiam os dois setores, p??blico e privado, da economia, os contratos sobreviviam. Neste, a fun?º?úo social do contrato ?® aproximadamente igual ?á que o acompanha nos regimes capitalistas. No setor da economia p??blica, n?úo obstante pertencerem ao Estado os ??rg?úos de produ?º?úo, adotava-se o contrato como fator psicol??gico e moral. Quando a mina de carv?úo contratava com a usina sider??rgica, e esta com a f?íbrica de vag?Áes, todas sabiam que tinham de cumprir os itens impostos pela lei que aprovara o plano q??inq??enal. Mas assim mesmo contratavam, como que para se sentirem diretamente vinculadas, empenhando sua palavra no sentido da realiza?º?úo daqueles objetivos.13 Mas n?úo ?® s?? este o aspecto a considerar. Paralelamente ?á fun?º?úo econ??mica, aponta-se no contrato uma outra civilizadora em si, e educativa. Aproxima ele os homens e abate as diferen?ºas. Enquanto o indiv?¡duo admitiu a possibilidade de obter o necess?írio pela viol?¬ncia, n?úo p??de apurar o senso ?®tico, que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excel?¬ncias de observar normas de comportamento na consecu?º?úo do desejado. Dois indiv?¡duos que contratam, mesmo que se n?úo estimem, respeitam-se. E enquanto as cl?íusulas s?úo guardadas, vivem em harmonia satisfat??ria, ainda que pessoalmente se n?úo conhe?ºam.

Num outro sentido vinga a fun?º?úo social do contrato: na afirma?º?úo de maior individualidade humana.14 Aquele que contrata projeta na aven?ºa algo de sua personalidade. O contratante tem a consci?¬ncia do seu direito e do direito como concep?º?úo abstrata. Por isso, realiza dentro das suas rela?º?Áes privadas um pouco da ordem jur?¡dica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato assemelha-se ?á lei, embora de ?ómbito mais restrito. Os que contratam assumem, por momento, toda a for?ºa jur?¡gena social. Percebendo o poder obrigante do contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social, e efetiva este impulso.

O art. 421 do C??digo Civil disp?Áe que a liberdade de contratar ser?í exercida em raz?úo e nos limites da fun?º?úo social do contrato. Ao ser publicado o Anteprojeto de 1972, este artigo, com o n?? 417, se apresentava com uma reda?º?úo inaceit?ível. Estabelecia que “a liberdade de contratar somente pode ser exercida em raz?úo e nos limites da fun?º?úo social do contrato”. Dirigi-lhe substanciosa cr?¡tica.15 Com aquela reda?º?úo estaria o C??digo instituindo um requisito novo de validade dos contratos, e, desta sorte, instilando inseguran?ºa na atividade negocial, al?®m de subordinar a efic?ícia das aven?ºas a uma aferi?º?úo objetiva dif?¡cil. Estabelecendo a cl?íusula de exclusividade para a liberdade de contratar (“somente pode ser exercida”) concederia ao juiz, ao sabor de seus pendores mais ou menos socializantes ou reacion?írios, o poder de julgar o contrato dentro de um crit?®rio informado pelo absoluto subjetivismo, dele julgador. As minhas cr?¡ticas foram acolhidas, posto que a elas se n?úo referissem os membros da Comiss?úo, eliminando da disposi?º?úo a cl?íusula de exclusividade.

A reda?º?úo que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princ?¡pio de que a liberdade de contratar ?® exercida em raz?úo da autonomia da vontade que a lei outorga ?ás pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A fun?º?úo social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limita?º?úo possa atingir a pr??pria liberdade de n?úo contratar, como ocorre nas hip??teses de contrato obrigat??rio.

Considerando o C??digo que o regime da livre iniciativa, dominante na economia do Pa?¡s, assenta em termos do direito do contrato, na liberdade de contratar, enuncia regra contida no art. 420, de subordina?º?úo dela ?á sua fun?º?úo social, com preval?¬ncia dos princ?¡pios condizentes com a ordem p??blica, e atentando a que o contrato n?úo deve atentar contra o conceito da justi?ºa comutativa. Partindo de que o direito de propriedade deve ser exercido tendo como limite o desempenho de deveres compat?¡veis com a sua fun?º?úo social, assegurada na Constitui?º?úo da Rep??blica, o C??digo estabelece que a liberdade de contratar n?úo pode divorciar-se daquela fun?º?úo. Dentro nesta concep?º?úo, o C??digo consagra a rescis?úo do contrato lesivo, anula o celebrado em estado de perigo, combate o enriquecimento sem causa, admite a resolu?º?úo por onerosidade excessiva, disciplina a redu?º?úo de cl?íusula penal excessiva.

O legislador atentou aqui para a acep?º?úo mais moderna da fun?º?úo do contrato, que n?úo ?® a de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes, como se ele tivesse exist?¬ncia aut??noma, fora do mundo que o cerca. Hoje o contrato ?® visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de altera?º?úo da realidade social. Essa constata?º?úo tem como conseq???¬ncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que n?úo s?úo propriamente partes do contrato possam nele influir, em raz?úo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

A fun?º?úo social do contrato, portanto, na acep?º?úo mais moderna, desafia a concep?º?úo cl?íssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque est?úo no exerc?¡cio da autonomia da vontade. O reconhecimento da inser?º?úo do contrato no meio social e da sua fun?º?úo como instrumento de enorme influ?¬ncia na vida das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do princ?¡pio da fun?º?úo social do contrato se pode, v.g., evitar a inser?º?úo de cl?íusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contrata?º?úo tendo por objeto determinado bem, em raz?úo do interesse maior da coletividade.

A fun?º?úo social do contrato ?® um princ?¡pio moderno que vem a se agregar aos princ?¡pios cl?íssicos do contrato, que s?úo os da autonomia da vontade, da for?ºa obrigat??ria, da intangibilidade do seu conte??do e da relatividade dos seus efeitos. Como princ?¡pio novo ele n?úo se limita a se justapor aos demais, antes pelo contr?írio vem desafi?í-los e em certas situa?º?Áes impedir que prevale?ºam, diante do interesse social maior.

Obrigatoriedade. Decorr?¬ncia natural de sua fun?º?úo social ?® o princ?¡pio de sua obrigatoriedade.

O Direito Romano, resumindo talvez mil?¬nios de evolu?º?úo da id?®ia contratual, j?í enunciara a regra, com o car?íter absoluto e irrefrag?ível, de um postulado de sua vida social e pol?¡tica, fundada no mais extremado individualismo. O seu C??digo Decenviral proclamava com toda a rigidez que se tornava em direito aquilo que a l?¡ngua exprimisse: “Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita ius esto”.16 Perdendo embora aquele sentido pr??prio do direito quirit?írio, a regra subsiste, n?úo t?úo absoluta, mas verdadeira. O contrato obriga os contratantes. L?¡cito n?úo lhes ?® arrependerem-se; l?¡cito n?úo ?® revog?í-lo sen?úo por consentimento m??tuo; l?¡cito n?úo ?® ao juiz alter?í-lo ainda que a pretexto de tornar as condi?º?Áes mais humanas para os contratantes. Com a ressalva de uma ameniza?º?úo ou relatividade de regra, que ser?í adiante desenvolvida (n?? 186, infra), o princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria do contrato significa, em ess?¬ncia, a irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jur?¡dica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e d?í-lhe a liberdade de escolher os termos da aven?ºa, segundo as suas prefer?¬ncias. Conclu?¡da a conven?º?úo, recebe da ordem jur?¡dica o cond?úo de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observ?óncia dos requisitos de validade, tem plena efic?ícia, no sentido de que se imp?Áe a cada um dos participantes, que n?úo t?¬m mais a liberdade de se forrarem ?ás suas conseq???¬ncias, a n?úo ser com a coopera?º?úo anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vincula?º?úo, e assumiram todos os riscos. A elas n?úo cabe reclamar, e ao juiz n?úo ?® dado preocupar-se com a severidade das cl?íusulas aceitas, que n?úo podem ser atacadas sob a invoca?º?úo de princ?¡pios de eq??idade,17 salvo a intercorr?¬ncia de causa adiante minudenciada.

O princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria do contrato cont?®m ?¡nsita uma id?®ia que reflete o m?íximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de cria?º?úo, t?úo forte e t?úo profunda, que n?úo comporta retrata?º?úo, e t?úo imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a n?úo ser excepcionalmente, pode intervir, com o prop??sito de mudar o curso de seus efeitos. Esta id?®ia, de t?úo sedutora, foi levada ao extremo, quando Siegel, no fim do s?®culo XIX, sustentou que a vontade individual, independentemente do contrato, ou ao lado deste, constitui fonte de obriga?º?Áes. A vontade livre liga-se a si mesma, e gera a obriga?º?úo sem a interven?º?úo de uma outra vontade.18 N?úo ?® posto em d??vida o princ?¡pio da obrigatoriedade, de aceita?º?úo universal, muito embora se lhe ponham obst?ículos, em nome da ordem p??blica (v. neste n??>], infra). N?úo chegam estes a infirm?í-lo.

Onde, por?®m, campeia discuss?úo ?® na busca do fundamento da obrigatoriedade. Para a escola jusnaturalista, assenta no pacto social (Grotius, Puffendorf), com a hip??tese, hoje desacreditada, de que teria havido, primitivamente, uma conven?º?úo t?ícita em virtude da qual os indiv?¡duos teriam transigido com seus apetites ego?¡stas, e determinado o respeito pelos compromissos livremente assumidos. A concep?º?úo utilitarista de Jeremy Bentham aponta-lhe como suporte a conveni?¬ncia de cada um, que no respeito ao interesse alheio enxerga o resguardo dos seus pr??prios. Giorgi, assente nas teses de Vico, Fries, Belime, Tissot, aceita-lhe para suped?óneo a decorr?¬ncia da lei natural, que leva o homem a dizer a verdade, como uma imposi?º?úo de suas tend?¬ncias interiores. A Escola Positivista quase faz abstra?º?úo do problema, sustentando simplesmente o princ?¡pio da obrigatoriedade no mandamento da lei, e dizendo que o contrato obriga porque assim a lei disp?Áe, o que n?úo ?® explicar nem justificar, pois o de que se cogita ?® precisamente de retroceder ao porqu?¬, no momento em que se afirma o princ?¡pio. Messineo, seguindo o minist?®rio de Kant e Boistel, defende a obrigatoriedade como consect?írio da liberdade de contratar, armando esta equa?º?úo: o contrato obriga porque as partes livremente o aceitam. Ruggiero e Maroi assentam a regra na unidade da vontade contratual.

litteris, verbis, consensu. Estes ??ltimos, que somente tarde apareceram, limitavam-se a quatro tipos (venda, loca?º?úo, mandato, sociedade). Como s??mula da mat?®ria, pode-se dizer que naquele direito imperava a regra geral, que consistia na ado?º?úo de r?¡gido formalismo, s?? excepcionalmente desprezado naquelas aven?ºas, cuja flexibilidade fora reclamada pelas imperiosas necessidades mercantis, que predominaram em uma sociedade marcadamente comerciante. A a?º?úo animava o direito. Os contratos conclu?¡dos formalmente eram dela dotados. E somente foi poss?¡vel atribuir for?ºa obrigat??ria aos contratos consensuais no momento em que aos pactos que os precederam foi ligada a actio bonae fidei.

Em raz?úo das imposi?º?Áes mesmas do com?®rcio, foi aquele sistema transigindo com suas anteriores exig?¬ncias, e pouco a pouco alargando a atua?º?úo da id?®ia consensualista, seja quando o pretor concedia a actio in factum a certos pactos, seja quando se alargava a incid?¬ncia da actio praescriptis verbis. Aquele rigor primitivo, que atravessou a rep??blica e penetrou o imp?®rio, com o qual os jurisconsultos das ?®pocas pr?®-cl?íssicas trataram o contrato, amenizou-se, podendo-se quase admitir que no Baixo Imp?®rio a proposi?º?úo se invertera. O romano esteve no limiar da aceita?º?úo da regra consensualista, quase ao ponto de libertar-se do formalismo, quase em condi?º?Áes de declarar que o contrato se formava solo consensu. E ?® a este momento que se costuma ligar uma defini?º?úo do contrato, pr??xima da id?®ia moderna: duorum pluriumve in idem placitum consensus.

Com a invas?úo dos b?írbaros, que trouxeram da Germ?ónia a influ?¬ncia de seu direito, houve um retrocesso. Simbolistas, materializavam, ?á sua vez, o contrato em manifesta?º?Áes concretas externas, rejeitando a validade dos atos puramente abstratos.

se acreditou no poder de uma declara?º?úo de vontade, enunciada sob a invoca?º?úo da divindade.

Por seu turno, os canonistas, imbu?¡dos do espiritualismo crist?úo interpretavam as normas de Direito Romano animados de uma inspira?º?úo mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que o seu descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente ?á mentira; e como esta constitu?¡a peccatum, faltar ao obrigado atra?¡a as penas eternas. N?úo podia ser, para os jurisconsultos canonistas, predominante a sacramentalidade cl?íssica, mas sobretudo prevalecia o valor da palavra, o pr??prio consentimento.

Estas duas correntes de pensamento, que n?úo marchavam paralelas, mas se entrecruzavam num s?? rumo, veio a dar na afirma?º?úo do princ?¡pio consensualista. Quando, pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como Loysel, dizia que “os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra”, fazia na verdade, e a um s?? tempo, uma constata?º?úo e uma profiss?úo de f?®: testemunhava em favor da for?ºa jur?¡gena da palavra em si mesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratos formavam-se, em princ?¡pio, solo consensu. Foi assim que os jurisconsultos do tempo (Pierre de La Fontaine, Beaumanoir) equipararam as conven?º?Áes simples (convenances) aos contratos de Direito Romano.20 Ao se constituir o direito contratual moderno, j?í n?úo encontrou obst?ículo o princ?¡pio do consensualismo. Os sistemas de direito positivo consignaram a preemin?¬ncia da regra segundo a qual o contrato se forma pelo consenso das partes. Retomou uma velha par?¬mia, pacta sunt servanda, n?úo apenas para dizer que os contratos devem ser cumpridos (princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria), mas para generalizar que qualquer ajuste, como express?úo do acordo de vontade das partes, tem igual for?ºa cogente.

O princ?¡pio do consensualismo predominou em todo o s?®culo XIX e avan?ºou pelo s?®culo XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que ?® a vontade a entidade geradora. Somente por exce?º?úo conservou algumas hip??tese de contratos reais e formais, para cuja celebra?º?úo exigiu a traditio da coisa e a observ?óncia de formalidades.

se imp?Áe o registro na aliena?º?úo fiduci?íria em garantia (par?ígrafo 1?? do art. 1.361 do C??digo).

185-A. Princ?¡pio da boa-f?® objetiva A maior cr?¡tica que certamente se podia fazer ao C??digo Civil de 1916 era a de que nele n?úo se tinha consagrado expressamente o princ?¡pio da boa-f?® como cl?íusula geral, falha imperdo?ível diante da consagra?º?úo do princ?¡pio nos C??digos a ele anteriores, como o franc?¬s (art. 1.134) e o alem?úo (par. 242).

O C??digo de 2002 preencheu essa lacuna e disp??s no seu art. 422 que os contratantes s?úo obrigados a guardar, assim na conclus?úo do contrato, como em sua execu?º?úo, os princ?¡pios da probidade e boa-f?®. Esqueceu-se o legislador de incluir expressamente na f??rmula do art. 422 os per?¡odos pr?® e p??s-contratual, dentro dos quais o princ?¡pio da boa-f?® tem import?óncia fundamental para a cria?º?úo de deveres jur?¡dicos para as partes, diante da inexist?¬ncia nessas fases de presta?º?úo a ser cumprida. Essa omiss?úo n?úo implica nega?º?úo da aplica?º?úo da regra da boa-f?® para essas fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo contr?írio, j?í que cabe aqui a interpreta?º?úo extensiva da norma para abranger tamb?®m as situa?º?Áes n?úo expressamente referidas, mas contidas no seu esp?¡rito.

O princ?¡pio da boa-f?®, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, incide sobre todas as rela?º?Áes jur?¡dicas na sociedade. Configura cl?íusula geral de observ?óncia obrigat??ria, que cont?®m um conceito jur?¡dico indeterminado, carente de concretiza?º?úo segundo as peculiaridades de cada caso.

A boa-f?® referida no art. 422 do C??digo ?® a boa-f?® objetiva, que ?® caracter?¡stica das rela?º?Áes obrigacionais. Ela n?úo se qualifica por um estado de consci?¬ncia do agente de estar se comportando de acordo com o Direito, como ocorre com a boa-f?® subjetiva. A boa-f?® objetiva n?úo diz respeito ao estado mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada rela?º?úo jur?¡dica de coopera?º?úo. O seu conte??do consiste em um padr?úo de conduta, variando as suas exig?¬ncias de acordo com o tipo de rela?º?úo existente entre as partes.

A boa-f?® objetiva n?úo cria apenas deveres negativos, como o faz a boa-f?® subjetiva. Ela cria tamb?®m deveres positivos, j?í que exige que as partes tudo fa?ºam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas obtenham o proveito objetivado. Assim, o dever de simples absten?º?úo de prejudicar, caracter?¡stico da boa-f?® subjetiva, se transforma na boa-f?® objetiva em dever de cooperar. O agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes assim n?úo tenham convencionado, desde que evidentemente para isso n?úo tenha que sacrificar interesses leg?¡timos pr??prios.

seguran?ºa, de informa?º?úo, de coopera?º?úo, de sigilo, de prestar contas) e at?® como elemento de limita?º?úo e ruptura de direitos (proibi?º?úo do venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradi?º?úo com conduta anterior, do inciviliter agere, que pro?¡be comportamentos que violem o princ?¡pio da dignidade humana, e da tu quoque, que ?® a invoca?º?úo de uma cl?íusula ou regra que a pr??pria parte j?í tenha violado).

A positiva?º?úo do princ?¡pio da boa-f?® objetiva como cl?íusula geral no C??digo de 2002 certamente em muito contribuir?í para o seu desenvolvimento na doutrina e jurisprud?¬ncia brasileiras. Na apura?º?úo da conduta contratual, em face da probidade e boa-f?®, exigidos pelo artigo, o juiz n?úo pode deixar de se informar dos usos, costumes e pr?íticas que os contratantes normalmente seguem, no tocante ao tipo contratual que constitua objeto das cogita?º?Áes no momento, ou em torno do qual surge o lit?¡gio.

Ambas as no?º?Áes n?úo se cont?¬m dentro de par?ómetros r?¡gidos. A probidade resulta do confronto da conduta do contratante com um padr?úo de “homem leal e honesto”, e ter?í de ser apurada em face das circunst?óncias de cada caso. O conceito de boa-f?®, embora flex?¡vel, exige que o int?®rprete procure pesquisar a real inten?º?úo das partes, dentro no contexto efetivo do instrumento do contrato.

186. Autonomia da vontade e interven?º?úo do Estado Acabamos de ver que o contrato se origina da declara?º?úo de vontade, tem for?ºa obrigat??ria, deve atender ?á sua fun?º?úo social, observar o princ?¡pio da boa-f?®, e forma-se, em princ?¡pio, pelo s?? consentimento das partes. H?í, ainda, mais. Nasce da vontade livre, segundo o princ?¡pio da autonomia da vontade.

no seu art. 39, II e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e servi?ºos n?úo pode recusar atendimento ?ás demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes, e proibindo a recusa ?á venda de bens ou a presta?º?úo de servi?ºos, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermedia?º?úo regulados em leis especiais.

B – Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem faz?¬-lo, bem como do tipo de neg??cio a efetuar. N?úo ?®, tamb?®m, absoluto o poder de a?º?úo individual, porque ?ás vezes a pessoa do outro contratante n?úo ?® suscet?¡vel de op?º?úo, como nos casos de servi?ºos p??blicos concedidos sob regime de monop??lio e nos contratos submetidos ao C??digo do Consumidor. As exce?º?Áes, que n?úo infirmam a regra, deixam inc??lume o princ?¡pio da livre escolha.

C – Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o conte??do do contrato, redigidas as suas cl?íusulas ao sabor do livre jogo das conveni?¬ncias dos contratantes. De regra, estes lhe imprimem a modalidade peculiar ao seu neg??cio, e atribuem ao contrato reda?º?úo pr??pria, estipulando condi?º?Áes, fixando obriga?º?Áes, determinando presta?º?Áes etc. Aqui, ?® necess?írio ressaltar que a lei, mediante a norma?º?úo discriminativa dos contratos nominados ou t?¡picos, j?í oferece aos interessados a estrutura legal daquela esp?®cie contratual. Adotando-a, as partes perfilham, como de sua pr??pria reda?º?úo, os dispositivos legais existentes, o que levou alguns escritores a considerar mera apar?¬ncia esta faculdade, pelo fato da submiss?úo aos padr?Áes oficiais da figura negocial escolhida.22 ?ë exato que isto ocorre, como ?® exato ainda que em certas eventualidades o contrato se celebra pela simples ades?úo de uma parte ao paradigma j?í redigido, conforme expressamente admitido pelos arts. 423 e 424 do C??digo, concluindo-se a aven?ºa pela simples atitude do interessado, traduzida como forma t?ícita de manifesta?º?úo volitiva. Trataremos do contrato de ades?úo, pela sua import?óncia, no n?? 197.

O princ?¡pio da liberdade de contratar ostenta-se, n?úo obstante, na faculdade de n?úo adotar aquelas normas-padr?úo ou aquele modelo pr?®-moldado. O C??digo admite expressamente essa liberdade, ao estatuir no seu art. 425 que ?® l?¡cito ?ás partes estipular contratos at?¡picos, observadas as normas gerais nele fixadas.

No Direito Romano os contratos eram conhecidos por um nome (ex., compra e venda, emptio-venditio; m??tuo, mutuum; sociedade, societas). Somente os assim identificados eram dotados de a?º?úo (actio) que permitia perseguir seu objeto em ju?¡zo. Mais tarde outros neg??cios contratuais foram reconhecidos, donde a classifica?º?úo que atravessou os s?®culos, distinguindo os contratos nominados dos contratos inominados. Modernamente, tendo em vista que todo contrato ?® dotado de for?ºa obrigat??ria, os escritores passaram a considerar que n?úo ?® a denomina?º?úo (nomen iuris) que tem relev?óncia, por?®m a tipicidade. Substitui a antiga classifica?º?úo por esta outra – contratos t?¡picos e contratos at?¡picos.

Chamam-se t?¡picos aqueles contratos cujas regras disciplinares s?úo expostas e desenvolvidas nos C??digos e nas leis. S?úo at?¡picos aqueles que envolvem novas rela?º?Áes jur?¡dicas n?úo especificadas no corpo dos provimentos legislativos, por?®m nascem criados pela imagina?º?úo ou gerados pelas necessidades econ??micas.

Quando celebram contrato t?¡pico, as partes n?úo necessitam de descer a todas as min??cias, considerando-se que adotaram os princ?¡pios que o C??digo ou a lei estabelece para a respectiva figura. Quando formam contrato at?¡pico, t?¬m que minudenciar todos os direitos e obriga?º?Áes que o comp?Áem. Na interpreta?º?úo destes ??ltimos, o juiz ter?í de invocar, em suprimento do contexto, os princ?¡pios legais relativos ao contrato t?¡pico mais pr??ximo, al?®m daqueles que dizem respeitos aos contratos em geral.

Estas no?º?Áes, pac?¡ficas em doutrina, converteu-as o C??digo em preceitua?º?úo legal. O dispositivo, posto que consignando verdade apod?¡tica, desdobra-se em dois incisos. O primeiro, autorizando estipular contratos at?¡picos, ?® evidentemente ocioso, pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida econ??mica e as necessidades sociais estimularam a cria?º?úo de toda uma tipologia contratual que o legislador n?úo pode prever, e que os C??digos absorveram ap??s a pr?ítica corrente hav?¬-la delineado. O segundo, na linha da elabora?º?úo doutrin?íria, determinando que aos novos contratos elaborados atipicamente, apliquem-se as normas deste C??digo. Podia ser mais preciso, acrescentando-lhes, al?®m destas, as que constem de leis extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato at?¡pico.

D – Finalmente, uma vez conclu?¡do o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para faz?¬-lo respeitar tal como est?í, e assegurar a sua execu?º?úo segundo a vontade que presidiu a sua constitui?º?úo.

Em suas linhas gerais, eis o princ?¡pio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que t?¬m as pessoas de concluir livremente os seus contratos.

Este princ?¡pio n?úo ?® absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incid?¬ncia devem ser encarados seriamente: um diz respeito ?ás restri?º?Áes trazidas pela sobrelev?óncia da ordem p??blica, e outro vai dar no dirigismo contratual, que ?® a interven?º?úo do Estado na economia do contrato. Vejamo-los, um a um.

perturbada. S?úo os princ?¡pios que barram a liberdade de a?º?úo individual e constituem o conte??do das leis proibitivas e imperativas (v. sobre estas o n?? 19, supra, vol. I). A lei ordena ou pro?¡be dados comportamentos sem deixar aos particulares a liberdade de derrog?í-los por pactos privados, ao contr?írio das leis supletivas, que s?úo ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados. Quando um contrato ?® ajustado, n?úo ?® poss?¡vel fugir da observ?óncia daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princ?¡pios da ordem p??blica e dos bons costumes.

O que s?úo normas de ordem p??blica e o que s?úo bons costumes n?úo h?í crit?®rio r?¡gido para precisar. Ao rev?®s, ocupam umas e outras zonas de delimita?º?úo flutuante, que os juristas a custo conseguem definir. Segundo doutrinas aceitas com visos de generalidade, condizem com a ordem p??blica as normas que instituem a organiza?º?úo da fam?¡lia (casamento, filia?º?úo ado?º?úo, alimentos); as que estabelecem a ordem de voca?º?úo heredit?íria e a sucess?úo testament?íria; as que pautam a organiza?º?úo pol?¡tica e administrativa do Estado, bem como as bases m?¡nimas da organiza?º?úo econ??mica; os preceitos fundamentais do Direito do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em c?ónones basilares da estrutura social, pol?¡tica e econ??mica da Na?º?úo. N?úo admitindo derroga?º?úo, comp?Áem leis que pro?¡bem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.

Bons costumes s?úo aqueles que se cultivam como condi?º?Áes de moralidade social, mat?®ria sujeita a varia?º?Áes de ?®poca a ?®poca, de pa?¡s a pa?¡s, e at?® dentro de um mesmo pa?¡s e mesma ?®poca. Atentam contra bonos mores aqueles atos que ofendem a opini?úo corrente no que se refere ?á moral sexual, ao respeito ?á pessoa humana, ?á liberdade de culto, ?á liberdade de contrair matrim??nio.23 Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se a ordem jur?¡dica interdiz o procedimento contra certos princ?¡pios, que se v?úo articular na pr??pria organiza?º?úo da sociedade ou na harmonia das condutas, a sua contraven?º?úo penetra as raias do il?¡cito, e o ato negocial resultante ?® ferido de inefic?ícia.

O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se ?á ordem p??blica, h?í de ser conseguintemente a resultante deste paralelogramo de for?ºas, em que atuam ambas estas freq???¬ncias. Como os conceitos de ordem p??blica e bons costumes variam, e os conte??dos das respectivas normas por via de conseq???¬ncia, certo ser?í ent?úo enunciar que em todo tempo o contrato ?® momento de equil?¡brio destas duas for?ºas, reduzindo- se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extens?úo das normas de ordem p??blica, e vice-versa.

interfer?¬ncia na vida do contrato, ora amenizando-se para maior incremento da autonomia da vontade. Testemunhamos um desses movimentos. Depois que o individualismo prosperou no s?®culo XVIII, proclamando a liberdade e a igualdade pol?¡tica, o homem do direito procurou defender a plenitude da liberdade jur?¡dica no s?®culo XIX. Da?¡ adveio a id?®ia de mais ampla liberdade de contratar, traduzida no princ?¡pio da autonomia da vontade, que Demogue ainda eleva a termos demasiadamente amplos.24 Proclamou-se que cada um tem o direito de proceder livremente, contratando ou deixando de contratar; ajustando toda esp?®cie de aven?ºas; pactuando qualquer cl?íusula; e que o juiz n?úo pode interferir, ainda quando do contrato resulte para uma das partes a ru?¡na completa. O contrato, como express?úo da liberdade individual, seria incompat?¡vel com as restri?º?Áes que se oponham a esta liberdade.

No come?ºo, por?®m, do s?®culo XX compreendeu-se que, se a ordem jur?¡dica prometia a igualdade pol?¡tica, n?úo estava assegurando a igualdade econ??mica. O capitalismo desenvolto, com a industrializa?º?úo crescente, e a cria?º?úo das grandes empresas, conduziu ?á defasagem dos contratantes. Aparentemente iguais, estes se acham via de regra desnivelados economicamente. E o neg??cio que realizam sofre a influ?¬ncia desta diferencia?º?úo. Conseq??entemente, o contrato, com as vestes de um ato emanado de vontades livres e iguais, cont?®m muitas vezes uma desproporcionalidade de presta?º?Áes ou de efeitos em tal grau que ofende aquele ideal de justi?ºa que ?® a ??ltima ratio da pr??pria ordem jur?¡dica.

Por outro lado, o ambiente objetivo, por ocasi?úo da execu?º?úo do contrato, ?ás vezes difere fundamente do que envolveu a sua celebra?º?úo, em conseq???¬ncia de acontecimentos estranhos ?á vontade das partes, e totalmente imprevistos.

Ante influ?¬ncias tais, que detidamente analisamos em outra obra,25 medrou no direito moderno a convic?º?úo de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplica?º?úo de leis de ordem p??blica, que estabelecem restri?º?Áes ao princ?¡pio da vontade em benef?¡cio do interesse coletivo, seja com a ado?º?úo de uma interven?º?úo judicial na economia do contrato, instituindo a conten?º?úo dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justi?ºa.

Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na ep?¡grafe ampla do dirigismo contratual, ou interven?º?úo do Estado na vida do contrato, que conflita com as no?º?Áes tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreens?úo da norma jur?¡dica antes cobria de toda prote?º?úo.

A – ?Çs vezes o legislador imp?Áe a contrata?º?úo como no caso de fornecimento de bens e servi?ºos, conforme preceitua o art. 39, II e IX-A, do C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90), o que antes mesmo da entrada em vigor desta Lei j?í era definido como delito contra a economia popular (Lei n?? 1.521, de 26 de dezembro de 1951), ou como naquele outro de conceder ao locat?írio de pr?®dio urbano a prorroga?º?úo de aluguel.

B – Outras vezes institui cl?íusula coercitiva, definindo direitos e deveres dos contratantes, em termos insuscet?¡veis de derroga?º?úo, sob pena de nulidade ou puni?º?úo criminal, como no contrato de trabalho (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, art. 9??), ou no de venda de terrenos em presta?º?Áes, em que ?® vedada a cl?íusula de rescis?úo pleno iure do contrato (Lei n?? 6.766, de 19 de dezembro de 1973).

C – Em outros casos, concede a lei ao juiz a faculdade de rever o contrato, e estabelecer condi?º?Áes de execu?º?úo, coativamente impostas, caso em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a senten?ºa como se fosse a declara?º?úo volitiva do interessado.

Este movimento intervencionista ganha corpo, na medida em que aumentam a extens?úo e a intensidade das normas de ordem p??blica e chega a inspirar em juristas apegados ?ás no?º?Áes tradicionais a cren?ºa no desprest?¡gio ou mesmo na morte do contrato (Andr?® Toullemon, Gaston Morin, Barreyre), por n?úo admitirem uma vontade contratual que n?úo seja filha da plena liberdade. H?í, por?®m, um desvio de perspectiva. N?úo ?® o fim do contrato, por?®m um cap?¡tulo novo de sua evolu?º?úo, j?í que, atrav?®s de sua longa vida, tem ele passado por numerosas vicissitudes. Esta a fase atual. Outras ainda h?úo de vir, sem que o jurista de hoje possa indicar o seu rumo ou a sua t??nica, se o dirigismo exacerbar-se-?í mais ainda, ou se o princ?¡pio da autonomia da vontade, como que num movimento pendular, retomar?í posi?º?úo antiga, reconquistando terreno perdido.

Nesse campo intervencionista situa-se a teoria da imprevis?úo, que estudaremos no n?? 216, infra, regulada no C??digo Civil nos arts. 478 a 480. Outro modelo semelhante de interven?º?úo, com o prop??sito de defender a parte economicamente mais fraca na manuten?º?úo do princ?¡pio do equil?¡brio econ??mico do contrato, se encontra regulado no art. 6??, V, do C??digo de Defesa e Prote?º?úo do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 11.09.1990).

187. Requisitos de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais Como todo neg??cio jur?¡dico, o contrato est?í sujeito a requisitos, cuja inobserv?óncia vai dar na sua inefic?ícia. Uns s?úo gerais, a que se submetem todos os atos negociais. Outros s?úo espec?¡ficos, dizem respeito particularmente aos contratos. N?úo perderemos de vista os primeiros, cuja presen?ºa ?® permanente, mas n?úo nos deteremos no seu estudo aprofundado, reportando- nos ao que desenvolvemos no n?? 84, supra (vol. I). Vamos cogitar dos outros, peculiares ao direito do contrato. Neste estudo, distribu?¡mo-los em tr?¬s grupos: subjetivos, objetivos e formais, recordando ainda que em grande parte j?í os mencionamos e analisamos, ao tratarmos dos elementos da obriga?º?úo, no n?? 128 (vol. II).

No frontisp?¡cio dos requisitos subjetivos est?í, evidentemente, a capacidade das partes. Os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade. Mas n?úo se requer, t?úo-somente, aquela capacidade gen?®rica, que sofre as restri?º?Áes contidas nos arts. 3?? e 4?? do C??digo Civil. Exige-se, mais, que nenhuma das partes seja portadora de inaptid?úo espec?¡fica para contratar. Com efeito, a lei estabelece, muitas vezes, restri?º?Áes ?á faculdade de contratar, ou de celebrar um dado contrato. Uns o denominam de incapacidade contratual, outros o chamam impedimento, mas n??s preferimos ficar com os que dizem restri?º?Áes, a fim de que se n?úo fa?ºa confus?úo com as incapacidades gerais ou com os impedimentos matrimoniais.

Dizendo-o em linha de princ?¡pio, e atendendo a que o contrato nasce de acordo de vontades ou consentimento das partes, o requisito subjetivo pode ser enunciado como a aptid?úo para consentir. A express?úo consentimento j?í traduz, em si, o acordo de vontades (cum + sentire). A linguagem comum, entretanto, emprega-a na acep?º?úo de manifesta?º?úo de vontade, sendo correntia a refer?¬ncia ao consentimento de cada um dos contratantes.

O consentimento, gerador do contrato, h?í de abranger seus tr?¬s aspectos: A – Acordo sobre a exist?¬ncia e natureza do contrato; se um dos contratantes quer aceitar uma doa?º?úo e o outro quer vender, contrato n?úo h?í.

B – Acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, n?úo pode haver contrato v?ílido, como j?í explicamos, ao tratarmos do erro obstativo, no n?? 89, supra (vol. I).

C – Acordo sobre as cl?íusulas que o comp?Áem; se a diverg?¬ncia campeia em ponto substancial, n?úo poder?í ter efic?ícia o contrato.32 O consentimento, como pressuposto material do contrato, exige a emiss?úo da vontade de duas ou mais pessoas. A de uma s?? ?® insuficiente. Contra esta regra costumam objetar com a autocontrata?º?úo. Mas n?úo h?í tal. A doutrina moderna admite majoritariamente o contrato consigo mesmo, decompondo as duas vontades que aparecem no ato,33 mas ressalva o seu car?íter excepcional na ocorr?¬ncia da representa?º?úo quando o representado d?í expressa anu?¬ncia, com o esclarecimento de que nesta j?í est?í presente uma declara?º?úo de vontade. A autocontrata?º?úo ?® hoje admitida no art. 117 do C??digo, que exige a expressa manifesta?º?úo de vontade do representado (v. sobre este assunto o n?? 107, supra, vol. I). A outra obje?º?úo levantada refere-se ao papel assinado em branco, e entregue ?á outra parte (blanc seing), que n?úo vale como contrato, sen?úo como prova de um contrato j?í anteriormente conclu?¡do,34 pois se fosse modalidade de contratar encontraria obst?ículo no art. 122 do C??digo Civil, uma vez que sujeitaria o ato ao arb?¡trio exclusivo de uma das partes.

Objetivamente considerados, os requisitos do contrato envolvem a possibilidade, liceidade, determina?º?úo e economicidade.35 Diz-se imposs?¡vel o objeto quando ?® insuscet?¡vel de realiza?º?úo. H?í duas esp?®cies de impossibilidade: a material e a jur?¡dica.

Impossibilidade material ?® aquela que traduz a insuscetibilidade de consecu?º?úo da presta?º?úo pretendida. Pode ser absoluta ou relativa. Impossibilidade absoluta ?® a que por ningu?®m poder ser vencida; relativa, quando o agente em determinado momento n?úo consegue superar o obst?ículo ?á sua realiza?º?úo, mas uma outra pessoa, ou a mesma, em momento diverso, teria meios de obt?¬-la. Somente a primeira tem como efeito a nulidade do contrato (C??digo Civil, art.

irremov?¡vel. Ao rev?®s, situa-se na depend?¬ncia de circunst?óncias pessoais do devedor, e, conseguintemente, ao inv?®s de liber?í-lo, sujeita-o a perdas e danos. Equipara-se ?á impossibilidade relativa a absoluta que cessa antes do implemento da condi?º?úo. Em sendo absoluta, exonera o devedor, invalidando o contrato, pois aquele que promete presta?º?úo insuscet?¡vel de realiza?º?úo ?® como se nada prometesse: ad impossibilia nemo tenetur. Mas ?® preciso frisar, como fizemos no n?? 128, supra (vol. II): a impossibilidade que invalida o contrato ?® a concomitante ?á sua constitui?º?úo, porque a superveniente o torna inexeq???¡vel, com ou sem perdas e danos, conforme ocorra ou n?úo a culpa do devedor (C??digo Civil, arts. 234, 238, 239 e 248). A impossibilidade parcial invalida inteiramente o contrato, quando do seu contexto ou das circunst?óncias n?úo se possa concluir que ele teria sido celebrado somente quanto ?á parte poss?¡vel.36 Mas n?úo se deve confundir impossibilidade do objeto com a falta de atualidade de sua exist?¬ncia. Pode haver coincid?¬ncia. Mas n?úo h?í rela?º?úo de causalidade. ?ë perfeitamente admiss?¡vel que a contrata?º?úo verse sobre coisa futura, erigindo- se o seu vir-a-ser em condi?º?úo (emptio rei speratae), com o desfazimento do contrato em caso de frustra?º?úo (v.g., art. 483 do C??digo); perfeitamente vi?ível ?® a negocia?º?úo com car?íter aleat??rio (arts. 458 a 461 do C??digo), em que o objeto corre o risco de n?úo vir a produzir-se, incidindo o contrato sobre a sua potencialidade (contrato aleat??rio, deduzido no n?? 194, infra), o que desloca o objeto, da coisa para sua expectativa (emptio spei).

?ë jur?¡dica a impossibilidade quando, sendo a presta?º?úo suscet?¡vel de execu?º?úo materialmente, esbarra em obst?ículo levantado pela pr??pria norma. O devedor pode prestar. Mas contra a execu?º?úo do obrigado op?Áe-se proibi?º?úo legal. O cumprimento da obriga?º?úo importar?í em afronta ao ordenamento jur?¡dico. A impossibilidade, desta esp?®cie, vai ter na iliceidade da presta?º?úo e gera a inefic?ícia do contrato, porque, se o direito positivo n?úo admite aquele objeto, a sua aceita?º?úo pelas partes envolve contrariedade ?á norma?º?úo, como se d?í com a regra segundo a qual n?úo pode ser objeto de contrato a heran?ºa de pessoa viva (C??digo Civil, art. 426), ou quando duas pessoas ajustam um pagamento pelo assass?¡nio de algu?®m. No direito alem?úo h?í uma refer?¬ncia expressa ?á impossibilidade, que indica, quando algu?®m se obriga a transferir a outrem seu patrim??nio futuro, seja total, seja parcialmente, pela raz?úo de que repugna ao direito que uma pessoa possa abdicar de sua capacidade de aquisi?º?úo (Enneccerus, Kipp y Wolff). A iliceidade do objeto e sua impossibilidade jur?¡dica ocorrem quando a presta?º?úo afronta a ordem p??blica ou ofende os bons costumes.

dos contratantes ou de um deles, quer pela a?º?úo de terceiro, quer por fato impessoal. A determina?º?úo pode constar do contrato ou de instrumento ?á parte. Mas se o objeto for definitivamente indetermin?ível, o contrato ?® inv?ílido, como o seria pela aus?¬ncia completa de objeto.

Finalmente, a presta?º?úo deve ser economicamente apreci?ível, j?í que nos alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da obriga?º?úo. (A respeito dos caracteres do objeto do contrato, ver o que ficou dito sobre o objeto da obriga?º?úo, no n?? 128, supra, volume II).

O terceiro requisito da validade do contrato ?® formal. Ao contr?írio do Direito Romano, em que prelevava a sacramentalidade ritual, o direito moderno, como temos visto, despreza o rigorismo da forma, atribuindo ?á declara?º?úo de vontade o poder de gerar efeitos diretamente, e de estabelecer um ligame jur?¡dico entre os sujeitos. O elemento formal no direito do contrato n?úo tem import?óncia sen?úo em linha de exce?º?úo. Normalmente as conven?º?Áes se concluem pelo simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade que estas revistam. Os contratantes exprimem-se oralmente e assim se vinculam em numerosos atos negociais (loca?º?úo, neg??cios em Bolsa, compra e venda manual): ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento particular, ora o p??blico, por comodidade ou seguran?ºa. Excepcionalmente, entretanto, a lei exige para a efic?ícia de alguns contratos a observ?óncia de certa forma. Quando isto ocorre, n?úo como meio probat??rio (ad probationem tantum), supr?¡vel por outras provas, mas erigido por lei em condi?º?Áes de validade intimamente relacionadas com a pr??pria declara?º?úo da vontade (ad solemnitatem), diz-se que a forma ?® essencial ?á efic?ícia do neg??cio jur?¡dico e d?í- lhe exist?¬ncia: forma dat esse rei. Quando, pois, a lei imp?Áe uma dada forma para o contrato, este n?úo prevalece se aquela n?úo for observada (forma constitutiva, na express?úo de Barassi). Resumindo: em princ?¡pio, os contratos celebram-se pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei imp?Áe, como essencial, a obedi?¬ncia ao requisito de forma (art. 107 do C??digo). Certos contratos t?¬m de ser vazados em forma escrita, como, por exemplo, a doa?º?úo, salvo se de pequeno valor (C??digo Civil, art. 541), e outros devem revestir a forma p??blica. Esta pode ser adotada pela conven?º?úo, quando as partes ajustam-na em cl?íusula expressa (C??digo Civil, art. 220), ou ?® determinada pela lei, como se d?í nos contratos constitutivos ou translativos de direito reais sobre im??veis de valor determinado em lei.

187-A. Inefic?ícia “stricto sensu” N?úo sendo observados os requisitos de validade, anula-se o contrato. Em sentido gen?®rico, diz-se que ele ?® “ineficaz”, uma vez que deixa de produzir os efeitos que lhe s?úo pr??prios. ?ë o que se qualifica como inefic?ícia lato sensu. Embora v?ílido, entretanto, o contrato pode conduzir a um resultado frustro quando ocorre a resili?º?úo ou a revoga?º?úo nos casos em que est?í admiss?¡vel como no mandato (n?? 255, infra).

Em sentido estrito, considera-se inefic?ícia a recusa de efeitos quando, observados, embora, os requisitos de validade, intercorre obst?ículo extr?¡nseco que impede se complete o ciclo de perfei?º?úo do neg??cio, como, por exemplo, a falta de registro quando indispens?ível. A inefic?ícia pode ser origin?íria ou superveniente, conforme o fato impeditivo da produ?º?úo de efeitos seja simult?óneo ou ocorra posteriormente, operando retroativamente. Pode dar-se, ainda, que a inefic?ícia origin?íria venha a cessar como ?® o caso do ato subordinado ?á condi?º?úo suspensiva. Ele est?í completo como neg??cio jur?¡dico, por?®m dependendo sua efic?ícia do implemento da mesma.37 188. Forma?º?úo do contrato: tempo e lugar Contratos por correspond?¬ncia Sendo o contrato um neg??cio jur?¡dico bilateral, requer o acordo de vontade das partes, ou o consentimento (v. sobre este o n?? 187, supra), que n?úo ?® apenas requisito de validade, mas assume condi?º?Áes de pressuposto existencial do pr??prio neg??cio.

O problema da forma?º?úo do contrato, que sofre controv?®rsia entre os autores, deve ser resolvido com a fixa?º?úo do momento em que se d?í a conjuga?º?úo ou o acordo das vontades. No instante em que estas, manifestadas segundo a forma livre ou determinada, conforme o caso, justaponham-se, ou coincidam, ou se encontrem, neste momento nasce o contrato.

Pode a declara?º?úo de vontade ser expressa ou expl?¡cita, quando as partes contratantes se utilizem de qualquer ve?¡culo para exterioriz?í-la no mundo civil, seja verbalmente usando palavra falada, seja por m?¡mica quando o agente se exprima por um gesto tradutor de seu querer, ou seja por escrito; se da forma gr?ífica se utiliza o declarante em instrumento manuscrito, datilografado, policopiado ou impresso.

Pode a declara?º?úo de vontade ser t?ícita, quando a lei n?úo a exigir expressa (C??digo Civil, art. 432), desde que se infira inequivocamente de uma atitude ou conduta do agente, h?íbil a evidenciar a manifesta?º?úo de seu querer, no sentido da constitui?º?úo do neg??cio contratual. At?® pelo sil?¬ncio pode ser feita a emiss?úo volitiva (v. n?? 83, supra, vol. I). Mas n?úo ?® qualquer sil?¬ncio evidentemente, sen?úo aquele que por si s?? traduza um querer, e contenha manifesta?º?úo de vontade, permitindo-se extrair dele a ila?º?úo de uma vontade contratual. Por isso mesmo denomina-se sil?¬ncio conclusivo.38 A pesquisa deste sil?¬ncio gerador de direitos e obriga?º?Áes h?í de resultar da interpreta?º?úo da vontade das partes.39 O art. 111 do C??digo admite a validade do sil?¬ncio como manifesta?º?úo de vontade quando as circunst?óncias e os usos o autorizarem e n?úo for necess?íria a declara?º?úo de vontade expressa.

Est?í, portanto, formado o contrato desde que as partes fa?ºam coincidir as suas vontades em um mesmo ponto e para a obten?º?úo de certos efeitos. N?úo nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabe?ºa de J??piter. ?ë, ao rev?®s, o resultado de uma s?®rie de momentos ou fases, que ?ás vezes se interpenetram, mas que em detida an?ílise perfeitamente se destacam: negocia?º?Áes preliminares, proposta, aceita?º?úo.

As negocia?º?Áes preliminares (tractatus, trattative, pourparlers) s?úo conversas pr?®vias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim n?úo h?í vincula?º?úo das pessoas. N?úo raro, nos neg??cios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversa?º?Áes com diversas outras, e somente se encaminha a contrata?º?úo com aquela que melhores condi?º?Áes oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversa?º?Áes preliminares n?úo obrigam. H?í uma distin?º?úo bastante precisa entre esta fase, que ainda n?úo ?® contratual, e a seguinte, em que j?í existe algo preciso e obrigat??rio.40 N?úo obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negocia?º?Áes preliminares, n?úo no campo da culpa contratual, por?®m da aquiliana (v. n?? 114, supra, vol. I, e n?? 175, vol. II), somente no caso de um deles induzir no outro a cren?ºa de que o contrato ser?í celebrado, levando-o a despesas ou a n?úo contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe dano. O fundamento do dever de repara?º?úo ?® o il?¡cito gen?®rico, definido no n?? 113, supra (vol. I). As negocia?º?Áes preliminares, repitamo-lo, n?úo geram por si mesmas e em si mesmas obriga?º?Áes para qualquer dos participantes. Elas fazem surgir, no entanto, deveres jur?¡dicos para os contraentes, decorrentes da incid?¬ncia do princ?¡pio da boa-f?®, sendo os principais os deveres de lealdade e corre?º?úo, de informa?º?úo, de prote?º?úo e cuidado e de sigilo. A viola?º?úo desses deveres durante o transcurso das negocia?º?Áes ?® que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou n?úo celebrado o contrato. A responsabilidade pela ruptura das negocia?º?Áes, a mais pol?¬mica, surge quando um dos contraentes viola o dever de lealdade e corre?º?úo e, ap??s incutir no outro a confian?ºa de que o contrato ser?í celebrado rompe injustificadamente as negocia?º?Áes, vindo a lhe causar danos. Esta responsabilidade tem car?íter excepcional (Serpa Lopes Carrara), e n?úo pode ser transposta para fora dos limites razo?íveis de sua caracteriza?º?úo, sob pena de chegar-se ao absurdo jur?¡dico de equiparar em for?ºa obrigat??ria o contrato e as negocia?º?Áes preliminares, e a admitir a exist?¬ncia de uma obriga?º?úo de celebrar o contrato em raz?úo da exist?¬ncia pura e simples de negocia?º?Áes.

O segundo momento da forma?º?úo do contrato ?® a proposta. Esta j?í traz for?ºa vinculante (C??digo Civil, art. 427), n?úo para as partes, uma vez que ainda neste momento n?úo h?í um contrato, mas para aquele que a faz, denominado policitante.

deve conter as linhas estruturais do neg??cio em vista, para que o contrato possa considerar-se perfeito, da manifesta?º?úo singela e at?® simb??lica daquele a quem ?® dirigida (Carrara), denominado oblato.

?ë uma declara?º?úo recept?¡cia de vontade (v. n?? 83, supra, vol. I), car?íter que n?úo perde se, ao inv?®s de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de oferta ao p??blico, em que o oblato n?úo ?® identificado. A proposta ao p??blico, em princ?¡pio igual a quaisquer outras, delas distinguindo-se em que comumente comporta reservas (disponibilidade de estoque, ressalva quanto ?á escolha da outra parte etc.), bem como no tocante ao prazo moral da aceita?º?úo, em raz?úo da indetermina?º?úo mesma do oblato.41 O C??digo Civil italiano perfilha boa doutrina, estatuindo (art. 1.336) que a oferta ao p??blico vale como proposta obrigat??ria quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; em caso contr?írio, traduz uma sugest?úo para que venham propostas (invitatio ad offerendum), caso em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam dirigidas propostas.42 O C??digo Civil disciplinou em seu art. 429 a oferta ao p??blico, dispondo que ?® obrigat??ria quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contr?írio resultar das circunst?óncias ou dos usos. O C??digo admite ainda a revoga?º?úo da oferta ao p??blico pela mesma via da sua divulga?º?úo, desde que o policitante tenha ressalvado na oferta a possibilidade de revog?í-la.

O C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90) disciplinou a oferta ao p??blico no seu art. 35, atribuindo ao consumidor, no caso de recusa do fornecedor ao seu cumprimento, o direito de, ?á sua escolha, optar por: a) exigir o cumprimento for?ºado da obriga?º?úo, nos termos da oferta, apresenta?º?úo ou publicidade; b) aceitar outro produto ou presta?º?úo de servi?ºo equivalente; c) rescindir o contrato, com direito ?á restitui?º?úo de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

V?¬-se que o C??digo do Consumidor foi al?®m do C??digo Civil ao disciplinar a oferta ao p??blico, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a possibilidade de exigir o cumprimento espec?¡fico da obriga?º?úo, se assim o desejar. A maior parte da doutrina que examinou a extens?úo da obrigatoriedade da proposta do art. 1.080 do C??digo Civil de 1916, repetido ipsis literis no art. 427 do C??digo de 2002, se encaminhou no sentido de, nas hip??teses em que o policitante n?úo honra a proposta, conceder ao oblato apenas a via das perdas e danos, sem execu?º?úo espec?¡fica da obriga?º?úo de contratar. Essa orienta?º?úo doutrin?íria e jurisprudencial deve mudar, diante da tend?¬ncia moderna de se dar execu?º?úo espec?¡fica ?ás obriga?º?Áes de fazer.

suas propostas, nas quais, obrigados, embora, a submeter-se a certas condi?º?Áes fixas, pormenorizam as suas proposi?º?Áes quanto ao pre?ºo, prazo etc. ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de suas conveni?¬ncias e at?® de n?úo aceitar nenhuma. Estes contratos cobrem enorme ?írea, desde os leil?Áes de mercadorias e objetos, at?® as concorr?¬ncias p??blicas, abertas pela Administra?º?úo, e obrigatoriamente adotadas para a realiza?º?úo de obras p??blicas. Uma variante sua ?® o concurso, usado por grandes empresas para admiss?úo de empregados, sele?º?úo de projetos, aquisi?º?úo de produtos, realiza?º?úo de empreitadas etc. Os candidatos apresentam-se, sujeitos aos requisitos do edital ou an??ncio, e o contrato se far?í com aquele ou aqueles que se classifiquem no concurso. O que h?í de peculiar neste contrato ?® que o anunciante tem a obriga?º?úo de realizar o concurso, mesmo que n?úo seja obrigado a contratar com o ganhador, por se ter reservado este direito.43 Deve ser observado que se n?úo confunde a proposta de contrato por licita?º?úo ou concurso com a promessa de recompensa, que ?® obriga?º?úo por declara?º?úo unilateral de vontade (v. n?? 277, infra).

Constitui, ainda, tipo peculiar de oferta a que resulta do processo t?®cnico com a ado?º?úo de aparelhos autom?íticos, nos quais a mercadoria ?® exposta e afixado o pre?ºo, formando-se o contrato com a introdu?º?úo de moeda em uma ranhura; outros contratos, al?®m da compra e venda, celebram-se pelo mesmo sistema, como o transporte em trem subterr?óneo, pousada em mot?®is ?á margem das estradas, venda de jornais etc. O aparelho autom?ítico ?® que representa, no caso, o proponente; e oblato ?® o p??blico em geral.44 Uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um neg??cio jur?¡dico, a ela est?í o policitante vinculado. Cria no oblato a convic?º?úo do contrato em perspectiva, com todas as suas conseq???¬ncias, levando-o a despesas, cessa?º?úo de atividades, estudos, disp?¬ndios de tempo etc. por todos os quais o proponente responde, sujeitando-se ?á repara?º?úo de perdas e danos se injustificadamente a retira. Distingue-se a proposta das negocia?º?Áes preliminares em que aquela ?® o impulso decisivo para a celebra?º?úo do contrato, exprimindo uma declara?º?úo de vontade definitiva enquanto que as negocia?º?Áes n?úo t?¬m este car?íter, pois n?úo passam de sondagens e projetos, sem for?ºa obrigat??ria.45 Resumindo os pontos de distin?º?úo, Carrara os formula em tr?¬s planos: A – A proposta ?® um elemento de forma?º?úo da rela?º?úo contratual; as negocia?º?Áes n?úo s?úo.

N?úo tem, contudo, a proposta, for?ºa absoluta, gerando desde logo direitos e obriga?º?Áes. Se assim fosse, equivaleria ao contrato mesmo, de que n?úo diferiria sen?úo pela unilateralidade do efeito criado.

Reconhece, pois, a lei alguns casos em que a proposta deixa de ser obrigat??ria: a) se a falta de obrigatoriedade resulta de seus pr??prios termos; b) ou da natureza do neg??cio; c) ou das circunst?óncias do caso (C??digo Civil, art. 427).

A – Se ao dirigi-la ao oblato o policitante lhe ap?Áe a cl?íusula de n?úo- obrigatoriedade, vale a reserva, que se incrusta na proposta mesma. Ao receb?¬- la, o oblato j?í conhece a sua precariedade, e, se ainda assim a examina, ?® com seu pr??prio risco. N?úo advir?í para o proponente conseq???¬ncia nenhuma ao cancel?í-la, porque se assim proceder estar?í usando uma faculdade que a si mesmo se reservou.

B – H?í neg??cios em que a oferta pela sua natureza ?® aberta. E, se o policitante tem a natural faculdade de mant?¬-la ou n?úo, ela n?úo ?® obrigat??ria, e n?úo cria outras conseq???¬ncias sen?úo a potencialidade do contrato, que estar?í formado se at?® a sua aceita?º?úo ela ainda estiver vigente.

C – Circunst?óncias peculiares a cada caso podem liberar o proponente, desobrigando-o. N?úo s?úo circunst?óncias quaisquer, por?®m aquelas a que reconhece a lei este efeito (C??digo Civil, art. 428), merecedoras de particular exame: 1 – Feita a pessoa presente, sem concess?úo de prazo, o policitante est?í obrigado apenas naquele momento. ?ë pegar ou largar, e se o oblato n?úo responde logo, dando pronta aceita?º?úo, caduca a proposta, liberando-se o proponente.

O C??digo estende o mesmo tratamento jur?¡dico para propostas efetivadas por meio de comunica?º?úo semelhante ao telef??nico. Aqui o legislador est?í certamente se referindo, v.g., ?á comunica?º?úo por via da Internet, quando ambos os usu?írios est?úo em contacto simult?óneo. Nesta hip??tese, a proposta formulada por um deles deve imediatamente ser aceita, sob pena de deixar de ser obrigat??ria, diferentemente do que ocorre com a proposta feita por via de e- mail, na qual ambos os usu?írios da rede n?úo est?úo ao mesmo tempo conectados.

2 – Tratando-se de oblato ausente, o proponente n?úo pode pretender resposta instant?ónea. H?í de admitir um compasso de espera, que ser?í o tempo necess?írio a que sua oferta seja recebida, ponderada, e a ela dada resposta. Se esta n?úo for expedida no prazo dado, n?úo prevalece a proposta. E se nenhum prazo tiver sido expressamente concedido, h?í de o policitante aguardar um tempo que seria suficiente para que o oblato d?¬ o seu pronunciamento. N?úo se trata, evidentemente, de um prazo determinado e certo, por?®m, ao rev?®s, vari?ível, de acordo com a natureza do neg??cio, a complexidade da oferta etc. Chama-se a este tempo prazo moral, que h?í de ser razo?ível, nem longo demais que mantenha o proponente em suspenso por um lapso exagerado, nem t?úo estreito que ao oblato impe?ºa resposta cuidadosa.

3 – Embora tenha a proposta for?ºa obrigat??ria, a lei reserva ao policitante a faculdade de retratar-se, mesmo que n?úo haja feito ressalva neste sentido. Obrigat??ria n?úo quer dizer irrevog?ível. Mas n?úo ?® arbitr?írio o seu procedimento. Para que se desobrigue, e se n?úo sujeite ?ás perdas e danos, cumpre que a retrata?º?úo chegue ao conhecimento do oblato antes da proposta ou simultaneamente com ela, casos em que as duas declara?º?Áes de vontade (proposta e retrata?º?úo), por serem contradit??rias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente. N?úo importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta, telegrama, mensagem por m?úo de pr??prio etc.). Desde que consiga levar ao oblato a retrata?º?úo oportunamente (e somente ?® oportuna a que se fizer como acima dito), n?úo h?í proposta nenhuma em vigor.

por?®m devendo satisfazer-se com outro id?¬ntico. ?ë de acrescer ainda que o estado de oferta pressup?Áe impl?¡cita a cl?íusula “nos limites do estoque ou do dispon?¡vel”. G?¬nero de atividade que implica o estado de oferta permanente ?® todo aquele relativo ?á concess?úo de servi?ºos monopolizados ou de primeira necessidade.52 Mesmo nos casos de oferta permanente ao p??blico, considera-se impl?¡cita a reserva de recusar a contrata?º?úo por justos motivos, como seria o balne?írio que recusa admitir pessoa de moral duvidosa, ou o concession?írio de transporte coletivo que repele o b?¬bado ou o indiv?¡duo indecentemente trajado (De Page).

Op?º?úo As atividades modernas criaram a figura jur?¡dica da op?º?úo, que o C??digo Civil italiano, art. 1.331, j?í consagrou, como uma esp?®cie de proposta irrevog?ível, e que nos parece mais adequado definir como contrato preliminar unilateral (v. n?? 200 e n?? 223, infra), como o fez o art. 466 do C??digo de 2002.

O terceiro momento da forma?º?úo do contrato ?® a aceita?º?úo. Antes dela, h?í o impulso inicial t?úo-somente. Inexiste ainda contrato, cujo pressuposto ?® o consentimento. Somente quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir a sua vontade ?á do proponente, a oferta se transforma em contrato.

N?úo h?í, salvo nos contratos formais, requisito especial para a aceita?º?úo. Pode ela ser expressa, se o aceitante declarar a sua anu?¬ncia; ou ser t?ícita, se uma atitude, inequ?¡voca, autoriza concluir pela integra?º?úo de sua vontade na declara?º?úo contida na proposta, como no caso do oblato enviar, sem dito expresso, ao policitante, a mercadoria por este solicitada. Pode ser presumida, quando a conduta do aceitante, nos termos da lei, induz anu?¬ncia, como se o proponente marca prazo ao oblato para que este declare se aceita, e o tempo decorra sem resposta negativa naqueles casos em que se n?úo costuma aceita?º?úo expressa (C??digo Civil, art. 432). Em qualquer caso, por?®m, a aceita?º?úo traduz a ades?úo do oblato ?á oferta recebida, e s?? vale como tal, se a contiver.

Para que se d?¬ o contrato, a aceita?º?úo tem de ser oportuna, sob pena de j?í n?úo encontrar proposta firme. Quando feita fora do prazo, ou contendo modifica?º?Áes ou restri?º?Áes aos termos da proposta, n?úo gera contrato, mas importa nova proposta (C??digo Civil, art. 431), que o primitivo proponente, ?á sua vez, tem o direito de aceitar ou de n?úo aceitar. Esta regra, que ?® certa como princ?¡pio gen?®rico, n?úo pode ser encarada em termos absolutos, pois nem sempre a aceita?º?úo, para ser v?ílida, tem de ser irrestrita. ?ë poss?¡vel que, conforme os termos da proposta, seja admiss?¡vel aceita?º?úo parcial ou com restri?º?Áes.53 Expedindo o aceitante a resposta em tempo oportuno, fica na convic?º?úo de que o contrato est?í perfeito. Mas ?® poss?¡vel que a resposta chegue tarde ao proponente, por circunst?óncia imprevista e estranha ?á vontade de seu emitente.

Neste caso, o proponente tem o dever de comunicar o fato, imediatamente, ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (C??digo Civil, art. 430).

Guardando simetria com a faculdade conferida ao policitante, admite a lei a retrata?º?úo do aceitante, desde que chegue antes desta ou simultaneamente com ela ao conhecimento do proponente (C??digo Civil, artigo 433).

Tempo Ponto relevante na doutrina da forma?º?úo das aven?ºas ?® o que se refere a precisar em que momento se deve considerar formado o contrato entre ausentes, dos quais s?úo exemplo os por correspond?¬ncia epistolar ou telegr?ífica e os celebrados via e-mail, quando o oblato n?úo manifesta incontinenti a sua aceita?º?úo. ?ë modalidade contratual muito amiudada, e usada onde n?úo se exija forma p??blica. Na vida mercantil tem a assiduidade habitual do seu dinamismo, e mesmo nas atividades civis ocorre com grande freq???¬ncia. Como instrumento comercial n?úo difere, nos efeitos, de qualquer contrato em que ambas as partes assinem o mesmo documento, e tem valor id?¬ntico. A peculiaridade que o marca ?® a aus?¬ncia do oblato, raz?úo por que o consentimento se n?úo d?í em um s?? instante, mas, ao rev?®s a ades?úo do aceitante justap?Áe-se ?á oferta com a intermedia?º?úo de um lapso de tempo, mais ou menos longo. Neste tipo de contrato, desperta interesse a fixa?º?úo do momento em que se deve considerar perfeito. Partindo-se de que a ades?úo do oblato constitui o acordo gerador do ato contratual, a rigor este momento seria quando a aceita?º?úo se positivar na sua mente, uma vez que, em tal instante, o acordo teria surgido. Mas, n?úo sendo poss?¡vel deixar que as rela?º?Áes jur?¡dicas se estabele?ºam sobre base t?úo fr?ígil, a lei requer uma exterioriza?º?úo daquela vontade. Da?¡ o surgimento de v?írias teorias, que indicamos em resumo: A – A teoria da informa?º?úo ou cogni?º?úo considera perfeito o contrato quando o proponente toma conhecimento da aceita?º?úo do oblato. Difundida por Troplong, Merlin, Toulier, Gabba, Lomonaco, e adotada pelo C??digo austr?¡aco e pelos C??digos Civil e Comercial da Argentina, tem o inconveniente de deixar ao arb?¡trio do proponente abrir a correspond?¬ncia e tomar conhecimento da resposta positiva e geradora do ajuste.

B – A teoria de recep?º?úo entende-o celebrado quando o proponente recebe a resposta, mesmo que n?úo a leia (Laurent, Arntz).

C – A teoria da declara?º?úo ou agni?º?úo d?í-o como conclu?¡do no momento em que o oblato escreve a resposta positiva. Sustentada por Puchta, Scheul, Baudry- Lacantinerie, Colin et Capitant, Bufnoir, peca do defeito de imprecis?úo, por n?úo haver um meio certo de determinar o policitante quando o fato ocorra.

C??digos Comercial e Civil brasileiros. De todas, a melhor ?® esta, embora n?úo seja perfeita. Evita, entretanto, o arb?¡trio dos contratantes e reduz ao m?¡nimo a ?ílea de ficar uma declara?º?úo de vontade, prenhe de efeitos, na incerteza de quando se produziu. De outro lado, afasta d??vidas de natureza probat??ria, pois que a expedi?º?úo da resposta se reveste de ato material que a desprende do agente.

Nosso C??digo Comercial (art. 127) adotou-a francamente. O C??digo Civil aceitou-a (art. 434), mas mitigada. N?úo a manteve em sua integridade. Na verdade, recusando efeito ?á expedi?º?úo se tiver havido retrata?º?úo oportuna, ou se a resposta n?úo chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedi?º?úo, admitindo um pouco a da recep?º?úo e um pouco a da informa?º?úo, o que ?® um mal, j?í que a imprecis?úo doutrin?íria na fixa?º?úo do conceito perturba a boa aplica?º?úo dos princ?¡pios. Arnoldo Medeiros da Fonseca, com a sua vibrante argumenta?º?úo, a par da tese de que ?® mais cient?¡fica a teoria da informa?º?úo (de que pesarosamente divergimos), sustenta que o nosso C??digo Civil de 1916 n?úo adotou a teoria da expedi?º?úo, antes aproximou-se da ecl?®tica de Windscheid, observa?º?úo que vale tamb?®m para o C??digo de 2002, tendo em vista que reproduziu a regra do anterior. Estamos em que o C??digo Civil proclamando a regra, segundo a qual os contratos entre ausentes se formam com a expedi?º?úo da resposta (art. 434), aderiu ?á teoria, que perfurou das exce?º?Áes mencionadas. Mas nem chegou a adotar como regra a da informa?º?úo, e nem se inclinou para a de Windscheid,54 que distingue os contratos bilaterais dos unilaterais, afirmando que estes se consideram perfeitos quando a aceita?º?úo chegar ao conhecimento do proponente, ao passo que os contratos bilaterais o s?úo desde o momento em que o oblato lhe d?í sua anu?¬ncia, ao mesmo passo que reserva o poder de retrata?º?úo enquanto a resposta n?úo ?® conhecida pelo destinat?írio.55 N?úo obstante os aplausos que lhe deram Giorgi, Gianturco, Lacerda de Almeida, Arnoldo Medeiros da Fonseca, n?úo lhe podemos dar nossa ades?úo.56 N?úo nos parece que uma regra com a conseq???¬ncia de induzir a integra?º?úo das vontades possa variar em decorr?¬ncia dos efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerar?í este obriga?º?Áes para uma s?? ou para ambas as partes.

Em qualquer hip??tese, e esta ?® uma observa?º?úo importante, freq??entemente omitida, as regras legais e doutrin?írias sobre o momento de forma?º?úo dos contratos por correspond?¬ncia t?¬m car?íter supletivo. Aplicam-se na falta de estipula?º?úo especial dos interessados, aos quais ?® livre a ado?º?úo de sistema diferente do legal, segundo as suas conveni?¬ncias.

vacilar, entre o da proposta e o da aceita?º?úo, o C??digo Civil inclina-se para aquele em que o impulso inicial teve origem, e enuncia que se deve reputar celebrado no lugar em que for proposto (C??digo Civil, art. 435). Poderia, guardando simetria com a solu?º?úo do problema do tempo, propender para a doutrina oposta, em considera?º?úo a que ?® a aceita?º?úo que perfaz o ajuste. Opinativa que ?® a mat?®ria para o legislador, preferiu ?á uniformiza?º?úo dos crit?®rios seguir um para cada elemento, e da?¡ resultou que o lugar em que se reputa formado o contrato ?® o da proposta. Tamb?®m neste particular vigora a ressalva de que a regra tem sentido suplet??rio e n?úo cogente, prevendo o que vier estipulado por expresso.

Considerando as situa?º?Áes de contratantes residentes em pa?¡ses diversos, a Lei de Introdu?º?úo ao C??digo Civil estabelece que a obriga?º?úo resultante do contrato reputa-se conclu?¡da no lugar em que residir o proponente (art. 9??, ?º 2??).

189. Interpreta?º?úo dos contratos O problema da interpreta?º?úo da vontade contratual n?úo vai encontrar aqui detido exame e explana?º?úo minuciosa. A mat?®ria j?í foi discutida e clareada ao tratarmos da interpreta?º?úo da lei como do neg??cio jur?¡dico (v. ns. 38 e 86, supra, vol. I).

A moderna teoria das fontes de direito (v. n?? 9, supra, vol. I) aproxima o contrato da lei, pois que ambos s?úo atos jur?¡dicos no sentido amplo da express?úo, e geradores de efeitos an?ílogos, vari?íveis, por?®m distintos pela sua extens?úo. Da?¡ atrair a hermen?¬utica do contrato princ?¡pios pertinentes ?á interpreta?º?úo da lei. O contrato ?® um neg??cio jur?¡dico, e, ent?úo, o seu entendimento ?® comum a este.

vontade, que h?í de prevalecer, n?úo como se constituiu no mundo psicof?¡sico do agente, mas como ?® conhecida no mundo psicossocial em que se manifestou. E, como o processo de exteriorizar-se ?® a declara?º?úo, ?® esta que tem a preemin?¬ncia sobre a vontade em si.

Conforme dissemos para o neg??cio jur?¡dico (n?? 86, supra, vol. I), o que tem de procurar o hermeneuta ?® a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela declara?º?úo, viajar?í atrav?®s desta, at?® atingir aquela, sem deixar de ponderar nos elementos exteriores, que envolveram a forma?º?úo do contrato, elementos sociais e econ??micos, bem como negocia?º?Áes preliminares, minuta elaborada, troca de correspond?¬ncia – fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade contratual. A seguran?ºa social aconselha que o int?®rprete n?úo despreze a manifesta?º?úo da vontade ou vontade declarada,59 e procure, j?í que o contrato resulta do consentimento, qual ter?í sido a inten?º?úo comum dos contratantes, trabalho que nem por ser dif?¡cil pode ser olvidado.60 A interpreta?º?úo ?®, portanto, uma atividade voltada a “reconhecer e a reconstruir o significado das fontes de valora?º?úo jur?¡dica, que constituem o seu objeto”.61 A prop??sito da “reconstru?º?úo”, cogitaremos no final deste cap?¡tulo.

A escolha de um crit?®rio te??rico tem sido sempre dif?¡cil. N?úo h?í na verdade uma doutrina imune de defeitos e isenta de cr?¡ticas, nem se pode dizer que qualquer uma seja insustent?ível e inconveniente. A n??s, parece-nos que a ado?º?úo extremada de qualquer delas ser?í um mal, j?í que n?úo ?® cient?¡fico fazer abstra?º?úo da declara?º?úo, como n?úo ser?í exato cogitar desta, desprendida do momento volitivo. Fixar a vontade declarada ou manifestada, guardando fidelidade ?á inten?º?úo das partes, sem a consagra?º?úo do arbitr?írio subjetivismo do int?®rprete, eis a linha de conduta da boa hermen?¬utica. Em qualquer hip??tese, o int?®rprete deve ter em vista que o objetivo do seu trabalho ser?í pesquisar a vontade dos contratantes e n?úo impor a sua pr??pria. Nunca dever?í ele, a pretexto de procurar o entendimento da norma contratual, for?ºar a vontade das partes. A “real inten?º?úo das partes” envolve a apreens?úo objetiva do ato, segundo as regras da interpreta?º?úo” (Bianca, Il Contratto, p?íg. 178).

Recomenda, ainda, o C??digo Civil, art. 114, que os neg??cios jur?¡dicos ben?®ficos e a ren??ncia se interpretem restritivamente.

Andou bem o legislador ao adotar esta pol?¡tica de comedimento, no enunciar as regras de hermen?¬utica. Assim tamb?®m procedeu o BGB, que se dispensou de min??cias, al?®m de enunciar no princ?¡pio do par. 133 a mesma regra do nosso artigo 112. O C??digo de 2002, preenchendo uma lacuna do C??digo de 1916, acrescentou ainda regra de hermen?¬utica no art. 113, determinando que os neg??cios jur?¡dicos devem ser interpretados conforme a boa-f?® e os usos do lugar de sua celebra?º?úo, acolhendo o princ?¡pio alem?úo da Treu und Glauben, que o artigo 157 do BGB aplica, a dizer, como j?í ordenava o nosso C??digo Comercial de 1850 (art. 131, al. 1?¬) e antes dele o art. 1.134, al?¡nea 3?¬, do franc?¬s, que os contratos devem ser interpretados sob inspira?º?úo da boa-f?®, segundo exigem a lealdade e confian?ºa rec?¡proca dos contratantes. O conceito de boa-f?®, embora flex?¡vel, pode ser dominado por uma regulamenta?º?úo pragm?ítica, a dizer que o esp?¡rito da declara?º?úo deve preponderar sobre a letra da cl?íusula; a vontade efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na realidade do que nas palavras.63 Mais minudente foi o C??digo franc?¬s, que cristalizou nos arts. 1.156 a 1.164 uma s?®rie de normas de hermen?¬utica que a doutrina acabou por considerar antes como conselhos ao juiz que regras coercitivas, de vez que ?á doutrina e n?úo ?á lei cabe preceitos de interpreta?º?úo.

A este respeito, n?úo se podem omitir aquelas regras formuladas por Pothier, fundado a seu turno nas fontes cl?íssicas: 1?? – O int?®rprete deve indagar a inten?º?úo comum das partes, de prefer?¬ncia ao sentido gramatical das palavras – Potentior est quam vox mens dicentis.

2?? – Quando uma cl?íusula for suscet?¡vel de dois entendimentos, deve ter aquele em que possa produzir algum efeito, e n?úo no em que nenhum possa gerar – Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit.

3?? – Quando um contrato encerrar express?Áes de duplo sentido, deve entender- se no sentido condizente com a natureza do neg??cio mesmo.

5?? – Devem-se considerar impl?¡citas em todo contrato as cl?íusulas de uso – In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini.

6?? – As cl?íusulas contratuais interpretam-se uma em rela?º?úo ?ás outras, sejam antecedentes, sejam conseq??entes.

8?? – As cl?íusulas contratuais, ainda quando gen?®ricas, compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e n?úo as coisas de que os contratantes n?úo cogitam – Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est.

9?? – Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a comp?Áem, mesmo quando as partes ao contratar n?úo tenham tido conhecimento destas.

10 – O caso expresso para explica?º?úo da obriga?º?úo n?úo deve considerar-se com o efeito de restringir o v?¡nculo, e sim que este abrange os casos n?úo expressos.

11 – Uma cl?íusula expressa no plural decomp?Áe-se muitas vezes em cl?íusulas singulares.

12 – O que est?í no fim da frase se relaciona com toda ela e n?úo apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que guarde concord?óncia em g?¬nero e n??mero com a frase inteira.

13 – Interpreta-se a cl?íusula contra aquele contratante, em raz?úo de cuja m?í-f?®, ou culpa, a obscuridade, ambig??idade ou outro v?¡cio se origina.

14 – As express?Áes que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se n?úo constassem do texto do contrato.

amb?¡guas ou contradit??rias sejam interpretadas de maneira mais favor?ível a ele.

Sendo freq??ente a diverg?¬ncia dos contraentes na fase de execu?º?úo, o int?®rprete deve alertar-se contra a alega?º?úo de que, ao contratar, n?úo foi bem naqueles termos que emitiu sua vontade. Da?¡ a advert?¬ncia de Anson, que “uma pessoa n?úo pode ser ouvida ao alegar que pretende coisa diversa do que declarou” (cannot be heard to allege that did not mean what he said).67 A hermen?¬utica da vontade contratual est?í subordinada a esses dois elementos, como tenho proclamado: a inten?º?úo das partes e o sentido da linguagem. Conseq??entemente n?úo pode qualquer delas modificar unilateralmente o seu conte??do. N?úo pode igualmente a inten?º?úo dos contratantes estar subordinada ao entendimento subjetivo do int?®rprete, uma vez que aquela inten?º?úo somente pode ser entendida em plena conformidade com as palavras contidas no instrumento, “salvo se eivadas de v?¡cio, ilegalidade ou incapacidade de qualquer dos declarantes”.68 O princ?¡pio da obrigatoriedade do contrato (n?? 185, supra) n?úo admite que, a t?¡tulo de “constru?º?úo” da vontade contratual, sejam invocados princ?¡pios ou fatos estranhos, uma vez que tal “constru?º?úo” somente ?® l?¡cita na medida em que ?® governada pelas normas legais. A regra preponderante na hermen?¬utica da vontade ?® esta: o que o contrato significa ?® uma quest?úo de direito. Desenvolvendo a teoria da “constru?º?úo” o cl?íssico Parsons preleciona que se trata de “mat?®ria de lei” (Construction is governed by fixed principles), ou, em outras palavras, ?® mat?®ria de lei. Da?¡ emerge a primeira verdadeira regra: “o que o contrato significa ?® quest?úo de lei” (what a contractmeans is a question of law).69 189-A. Os contratos que regulam as rela?º?Áes de consumo recebem interpreta?º?úo de maneira mais favor?ível ao consumidor, conforme expressamente determina o art. 47 do C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor – Lei n?? 8.078/90. Trata-se de regra de hermen?¬utica que tem em vista proteger a parte presumidamente mais fraca da rela?º?úo jur?¡dica.

O C??digo do Consumidor, no entanto, vai ainda mais longe, ao dispor no seu art. 46 que os contratos que regulam as rela?º?Áes de consumo deixam de ser obrigat??rios se ao consumidor n?úo for dada oportunidade de conhecer previamente o seu conte??do, ou forem redigidos de forma a dificultar a compreens?úo de seu sentido e alcance. Esta norma visa a assegurar n?úo s?? o efetivo pr?®vio conhecimento do conte??do do contrato por parte do consumidor, mas tamb?®m que o contrato tenha sido redigido de forma tal, que possa ter sido entendido pelo consumidor, sob pena, em qualquer dos dois casos, de nulidade do pr??prio contrato. N?úo se trata, portanto, a rigor, de uma regra de interpreta?º?úo, mas sim de uma regra de garantia do pr?®vio conhecimento e pr?®vio entendimento do conte??do do contrato por parte do consumidor.

Cap?¡tulo XXXVIII – Classifica?º?úo dos Contratos Sum?írio: 190. Contratos t?¡picos, at?¡picos e mistos. 191. Contratos 193. Contratos bilaterais e unilaterais. 194. Contratos comutativos e aleat??rios. 195. Contratos de execu?º?úo imediata, diferida e sucessiva. 196. Contratos individuais e coletivos. 197. Contratos de ades?úo.

Bibliografia: Colin et Capitant, Cours ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 12 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, ns. 64 e segs.; Barasi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns. 132 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 50 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Dirito Privato, vol. II, ?º 137; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, 1?¬ parte, ns. 449 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 288 e segs.; Messineo, Dottrina Generale del Contratto, ns. 233 e segs.; Gaudemet, Th?®orie G?®n?®rale des Obligations, p?ígs. 21 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 10 e segs.

190. Contratos t?¡picos, at?¡picos e mistos Todos os escritores que cuidam dos contratos registram e desenvolvem, ora mais ora menos detidamente, a mat?®ria de sua classifica?º?úo. Fazemo-lo, tamb?®m, com o esclarecimento de que n?úo damos ?¬nfase ?ás categorias de menor significa?º?úo, ou ?áquelas que se limitam a constituir aplica?º?Áes, no terreno contratual, das classifica?º?Áes das obriga?º?Áes, sobre que nos detivemos no n?? 132, vol. II. Eis por que nos deixamos de referir aqui a contratos principais e acess??rios, contratos civis e comerciais, contratos causais e abstratos etc.

contrapresta?º?úo por via de uma condictio. A estes, de princ?¡pio simples pacta, n?úo se p??de recusar a categoria contratual. Apelidou-os o direito justinianeu de contratos inominados, e a eles foi atribu?¡da uma a?º?úo – actio praescriptis verbis.1 Da?¡ os romanistas dividirem as v?írias esp?®cies de contratos romanos em duas grandes classes: a dos nominados e a dos inominados, os primeiros revestidos de todos os efeitos, e os segundos somente admitindo-os por via indireta.

No direito moderno n?úo subsiste aquela antiga concep?º?úo, conforme foi explicado no n?? 184, supra. Todos os contratos produzem efeitos, s?úo revestidos de a?º?úo, e geram direitos e obriga?º?Áes. N?úo obstante isto, ainda sobreviveu a classifica?º?úo dos contratos nominados e inominados, com significa?º?úo diversa da romana, e dotada de interesse pr?ítico.

Mais recentemente a doutrina inclina-se pela substitui?º?úo da nomenclatura tradicional por esta outra – contratos t?¡picos e contratos at?¡picos – atendendo a que n?úo ?® a circunst?óncia de ter uma designa?º?úo pr??pria (nomen iuris) que preleva, mas a tipicidade legal. N?úo obstante esta prefer?¬ncia terminol??gica na doutrina moderna, n?úo perdeu de todo a antiga seus pr?®stimos, qual se v?¬ em obras de extra?º?úo corrente, como a dos irm?úos Mazeaud, e entre n??s chega a ser adotada para t?¡tulo do livro de Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro.

O legislador de 2002 optou pela terminologia moderna da doutrina, ao dispor no art. 425 do C??digo que ?® l?¡cito ?ás partes estipular contratos at?¡picos, observadas as normas gerais nele estabelecidas.

zona gr?¡sea, entre mais de um, sugere ?ás vezes aproxima?º?Áes v?írias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez.

A par de uns e outros, diz-se misto o contrato que alia a tipicidade e a atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma esp?®cie regularmente dogmatizada, aspectos criados por sua pr??pria imagina?º?úo, desfigurando-a em rela?º?úo ao modelo legal.

191. Contratos consensuais, formais e reais Nomenclatura reminiscente da romana, esta classifica?º?úo divide os contratos sob o aspecto de sua constitui?º?úo, em atendimento ?ás exig?¬ncias legais respectivas.

Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo acordo de vontades (solo consensu). ?ë claro que todo contrato pressup?Áe o consentimento. Mas alguns existem para cuja celebra?º?úo a lei nada mais exige que esse consentimento. Uma vez que em nosso direito, como ali?ís no direito moderno em geral, predomina o princ?¡pio consensualista (n?? 185, supra), pode- se com raz?úo dizer que o contrato consensual ?® a regra, e exce?º?Áes os que n?úo o s?úo.

Diz-se, repetimos, consensual o contrato para cuja celebra?º?úo a lei n?úo exige sen?úo o acordo das partes. Com isto frisamos que n?úo deixa de s?¬-lo em raz?úo de haverem as partes voluntariamente adotado forma escrita ou instrumento p??blico, para a sua realiza?º?úo, por uma raz?úo de sua particular conveni?¬ncia. Somente quando a lei imp?Áe, na sua forma?º?úo, algo externo e material, al?®m da necess?íria declara?º?úo de vontade, ?® que tal ocorre.

Contrapondo-se aos consensuais, alinham-se de um lado os formais ou solenes, e de outro os reais.

fim. O argumento n?úo procede porque a vincula?º?úo que a Constitui?º?úo pro?¡be ?® a que tenha efeitos financeiros que dificultem ou impe?ºam o aumento do sal?írio m?¡nimo pelo fen??meno da indexa?º?úo, o que n?úo ?® o caso, j?í que o valor ?® mera refer?¬ncia para se exigir ou n?úo a escritura p??blica como elemento formal do neg??cio de compra e venda de bens im??veis. A regra ?® importante sob o ponto de vista social, porque possibilita a desonera?º?úo do neg??cio de compra e venda de im??veis para a popula?º?úo de baixa renda.

Para estes contratos a forma p??blica ?® determinante da validade do ato, e imposterg?ível. Para outros, a lei contenta-se com o escrito, embora privado, como ocorre com a fian?ºa (C??digo Civil, artigo 819), ou como a doa?º?úo, salvo as de pequeno valor (C??digo Civil, art. 541). Constitui ainda formalismo, apelidado de indireto a inscri?º?úo no registro p??blico, como se d?í para que a cess?úo de cr?®dito, por instrumento particular, seja opon?¡vel a terceiro (C??digo Civil, art. 288), ou a promessa de compra e venda de im??vel seja dotada de execu?º?úo espec?¡fica (Lei n?? 649, de 11 de mar?ºo de 1949).

Cumpre, entretanto, distinguir as formalidades exigidas ad probationem das que o s?úo ad solemnitatem. As primeiras n?úo fazem o contrato formal, mas imp?Áem-se como t?®cnica probat??ria. Assim, quando a lei diz que as obriga?º?Áes de valor superior ao d?®cuplo do maior sal?írio m?¡nimo vigente no Pa?¡s (art. 227 do C??digo – vale aqui a mesma observa?º?úo supra sobre a constitucionalidade desta regra quanto ao indexador) n?úo se provam exclusivamente por testemunhas mas requerem um come?ºo de prova por escrito, estatui uma formalidade ad probationem, porque, se o credor n?úo pode provar a obriga?º?úo sem a exibi?º?úo de um escrito qualquer, nem por isto deixa de prevalecer a solutio, espont?ónea, nem deixa de ter validade a confiss?úo do devedor como suprimento da prova escrita. O mesmo n?úo ocorre se a formalidade ?® institu?¡da ad solemnitatem, porque a?¡ ?® a validade da declara?º?úo de vontade que est?í em jogo. Se n?úo revestir aquela forma determinada, o ato n?úo prevalece. ?ë como se n?úo houvesse declara?º?úo de vontade.

Como vimos no n?? 185, supra, opera-se no direito de hoje um renascimento do formalismo, que vem preencher a fun?º?úo de seguran?ºa para as partes, obviando os inconvenientes dos excessos a que havia chegado o princ?¡pio consensualista.

contrato real ?® o penhor, que, entretanto, em alguns casos deixa de formar-se re, substituindo-se a traditio efetiva do bem apenhado pela inscri?º?úo no registro: penhor rural, industrial, mercantil e de ve?¡culos (C??digo Civil, arts. 1.431 e 1.432).

Os escritores modernos criticam o conceito de contrato real, considerando-o um romanismo injustific?ível, e entendem que n?úo h?í raz?úo para que se exija para a celebra?º?úo do contrato a efetiva?º?úo da entrega do objeto. Mais simples ser?í compreender os chamados contratos reais como simplesmente consensuais e bilaterais, em que para um dos contratantes nasce a obriga?º?úo de entregar a coisa, e para o outro a de restitu?¡-la se ela for entregue. Com esta concep?º?úo, a traditio deixa de ser elemento de constitui?º?úo do neg??cio e passa a constituir a execu?º?úo da obriga?º?úo do mutuante, ou do comodante, ao mesmo passo que a restitui?º?úo ?® obriga?º?úo condicional do mutu?írio, do comodat?írio, do deposit?írio.4 No direito brasileiro, contudo, ?® necess?íria uma ressalva, que para o seu direito j?í fez De Page: enquanto persistir, em direito positivo, o traditio erigida em requisito dos contratos ditos reais, a dogm?ítica jur?¡dica tem for?ºosamente de aceitar esta classifica?º?úo, muito embora se deva reconhecer que em teoria pura este romanismo atenta contra o princ?¡pio da executoriedade das conven?º?Áes geradas pelo consentimento livremente manifestado.

Diante desta controv?®sia, inclinamo-nos pela suspens?úo da categoria dos contratos reais. Na elabora?º?úo de nosso Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, tratamos o m??tuo, o comodato, o dep??sito como consensuais, subordinando a obriga?º?úo do mutu?írio, do comodat?írio do deposit?írio, ao fato da entrega da coisa. Destarte, os chamados contratos reais deixariam de s?¬-lo, e celebram-se solo consensu.O C??digo de 2002 n?úo recolheu a inova?º?úo, preferindo manter, para esses contratos, o car?íter de reais.

192. Contratos onerosos e gratuitos Encarados quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos s?úo: Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benef?¡cios, impondo-se encargos reciprocamente em benef?¡cio uma da outra.

Alguns contratos s?úo naturalmente gratuitos, por?®m admitem se estipule uma remunera?º?úo, por ajuste expresso. Outros, entretanto, n?úo comportam este efeito d??plice, e perdem a sua caracteriza?º?úo pr??pria, se as partes convencionam uma remunera?º?úo.

Esta classifica?º?úo, al?®m do interesse te??rico, tem grande import?óncia pr?ítica: por direito expresso, os neg??cios jur?¡dicos ben?®ficos e a ren??ncia interpretam-se restritivamente (C??digo Civil, art. 114); no caso de revoga?º?úo por fraude contra credores, os contratos gratuitos s?úo tratados mais rigorosamente do que os onerosos (C??digo Civil, arts. 158 e 159). Outros pontos de menor relev?óncia s?úo ainda apontados pelos escritores, que chamam a aten?º?úo para o fato de os gratuitos realizarem-se intuitu personae (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud), o que n?úo constitui regra uniforme, nem deve excluir o car?íter personal?¡ssimo da ?írea dos onerosos.

193. Contratos bilaterais e unilaterais Considerado sob o aspecto de sua forma?º?úo, todo contrato ?® neg??cio jur?¡dico bilateral, j?í que a sua constitui?º?úo requer a declara?º?úo de vontade das pessoas que dele participam de uma e de outra parte.

Encarados do ?óngulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterais e unilaterais, conforme gerem obriga?º?Áes para ambos os contratantes ou para um deles somente. N?úo se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento constitutivo (bilateralidade de manifesta?º?úo de vontade) com a bilateralidade das conseq???¬ncias produzidas. O receio de perturbar as no?º?Áes leva mesmo alguns juristas a repudiarem a id?®ia de contrato unilateral. Outros evitam o emprego dos adjetivos bilateral e unilateral, preferindo mencionar a categoria dos contratos com presta?º?Áes correspectivas e a outra dos contratos com presta?º?Áes a cargo de uma s?? parte, atitude que, deliberadamente e pela mesma raz?úo, adotou o novo C??digo Civil italiano.6 Feitas estas observa?º?Áes, define-se como unilateral o contrato que cria obriga?º?Áes para um s?? dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No contrato unilateral, h?í um credor e um devedor; no bilateral, cada uma das partes ?® credora e reciprocamente devedora da outra.7 Para alguns autores a distin?º?úo est?í em que o contrato unilateral se forma desde o momento em que a proposta irrevog?ível chega ao conhecimento do oblato,8 fator diferencial que n?úo nos parece correto, porque em n?úo havendo a dualidade de manifesta?º?Áes de vontade (bis in idem placitum consensus), n?úo pode haver contrato.

interesse em apurar qual das partes sofrer?í a perda da coisa devida, ou a impossibilidade da presta?º?úo.9 ?ë pac?¡fico que nos contratos bilaterais as obriga?º?Áes das partes s?úo rec?¡procas e interdependentes: cada um dos contraentes ?® simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas obriga?º?Áes t?¬m por causa as do seu co-contratante, e, assim, a exist?¬ncia de uma ?® subordinada ?á da outra parte.10 Os autores imaginaram uma terceira categoria, a dos contratos bilaterais imperfeitos, atendendo a que h?í certos contratos que normalmente criam obriga?º?Áes para um s?? dos contratantes, e s?úo portanto unilaterais. Mas, ?á vista de circunst?óncias excepcionais, podem eventualmente deles nascer obriga?º?Áes para aquele que originariamente n?úo as tinha. Destarte, passam a dar nascimento a obriga?º?Áes para um e outro contratante, como se fossem bilaterais.

A distin?º?úo entre os bilaterais imperfeitos e os bilaterais est?í em que, nestes, as obriga?º?Áes rec?¡procas existem desde a origem e s?úo correlatas, enquanto que naqueles a obriga?º?úo de um dos contratantes adv?®m ulteriormente e n?úo guarda correspectividade com a do outro, originando-se de causa?º?úo independente e eventual.11 Cabe indicar, ainda, a figura dos contratos plurilaterais, que s?úo aqueles em que entram mais de duas partes, resultando todas obrigadas. N?úo se confundem com aqueles em que h?í simplesmente pluralidade de pessoas, j?í que, para n??s, parte do neg??cio jur?¡dico tem sentido direcional (v. n?? 85, supra, vol. I). A pluralidade de partes, como centros aut??nomos, ocorre nos casos (como na constitui?º?úo de uma sociedade) em que v?írios contratantes emitem suas vontades, cada uma representando seus pr??prios interesses. O contrato plurilateral produz efeitos que se podem diversificar em rela?º?úo a cada parte, podendo ser gratuito para uma, oneroso para outra etc.12 ?ë preciso n?úo confundir a classifica?º?úo dos contratos em bilaterais e unilaterais com a dos onerosos e gratuitos, embora haja coincid?¬ncia de algumas esp?®cies. Os contratos onerosos comumente s?úo bilaterais, e os gratuitos da mesma forma unilaterais. Mas ?® apenas coincid?¬ncia. O fundamento das classifica?º?Áes difere: uma tem em vista o conte??do das obriga?º?Áes, e outra, o objetivo colimado. N?úo h?í uma correspectividade necess?íria, pois que existem contatos unilaterais que n?úo s?úo gratuitos (e. g., o m??tuo), e outros que s?úo bilaterais e podem ser gratuitos (o mandato, por exemplo).

S?úo comutativos os contratos em que as presta?º?Áes de ambas as partes s?úo de antem?úo conhecidas, e guardam entre si uma relativa equival?¬ncia de valores. N?úo se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que s?úo objeto dos contratos n?úo t?¬m valora?º?úo precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a origem, os contratantes estipulam a aven?ºa, e fixam presta?º?Áes que aproximadamente se correspondem.

S?úo aleat??rios os contratos em que a presta?º?úo de uma das partes n?úo ?® precisamente conhecida e suscet?¡vel de estimativa pr?®via, inexistindo equival?¬ncia com a da outra parte. Al?®m disto, ficam dependentes de um acontecimento incerto. H?í uma corrente doutrin?íria tradicional que situa a no?º?úo de contrato aleat??rio na exist?¬ncia da ?ílea bilateral.13 Mas a evolu?º?úo desse tipo de neg??cio o desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com efeito, em v?írios contratos em voga como o seguro, a aposta autorizada nos hip??dromos, a loteria explorada pela Administra?º?úo ou pelo concession?írio, existe ?ílea apenas para um dos contratantes, ao passo que o outro baseia a sua presta?º?úo em c?ílculos atuariais ou na dedu?º?úo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe n?úo traz risco maior do que qualquer contrato comutativo normal.14 Se ?® certo que em todo contrato h?í um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleat??rio este ?® da sua ess?¬ncia, pois que o ganho ou a perda conseq??ente est?í na depend?¬ncia de um acontecimento incerto para ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de n?úo subsistir a obriga?º?úo.

A ?ílea pode versar sobre a exist?¬ncia da coisa, ou sobre a sua quantidade. Quando um dos contratantes toma a si o risco em torno da pr??pria exist?¬ncia da presta?º?úo, o pre?ºo ajustado ?® devido, por inteiro, ainda que dela nada venha a produzir-se (C??digo Civil, art. 458). Exemplo cl?íssico ?® o de quem compra do pescador, por pre?ºo certo, o que este retirar, assumindo o risco de n?úo ser apanhado nenhum peixe. Neste caso, o objeto do contrato n?úo s?úo os peixes, mas o pr??prio lan?ºo da rede (iactus retis).

Se a ?ílea versar sobre a quantidade, assumindo uma das partes o risco respectivo, o pre?ºo ?® devido, mesmo que a coisa se n?úo produza na quantidade esperada; por?®m, n?úo ?® de ser pago, se nada for produzido, porque neste caso o contrato estar?í sem objeto (C??digo Civil, artigo 459).

Em qualquer caso, o adquirente n?úo deve o pre?ºo, se a frustra?º?úo do resultado provier de culpa da outra parte.

contratantes, pode o outro anular o contrato sob fundamento do dolo com que procedeu o primeiro (C??digo Civil, art. 461).

O interesse desta classifica?º?úo est?í em que a rescis?úo por les?úo (art. 157) n?úo tem lugar nos contratos aleat??rios,15 nem a a?º?úo redibit??ria (arts. 441 e seguintes).16 195. Contratos de execu?º?úo imediata, diferida e sucessiva De execu?º?úo imediata ou instant?ónea ?® o contrato em que a solu?º?úo se efetua de uma s?? vez e por presta?º?úo ??nica, tendo por efeito a extin?º?úo cabal da obriga?º?úo. Exemplo t?¡pico ?® a venda ?á vista, em que o comprador, contra a entrega da coisa, faz o pagamento do pre?ºo em um s?? ato.

De execu?º?úo diferida ou retardada ?® aquele em que a presta?º?úo de uma das partes n?úo se d?í de um s?? jato, por?®m a termo, n?úo ocorrendo a extin?º?úo da obriga?º?úo enquanto n?úo se completar a solutio.

De execu?º?úo sucessiva ou de trato sucessivo, ou execu?º?úo continuada, como denominado no art. 478, ?® o contrato que sobrevive, com a persist?¬ncia da obriga?º?úo, muito embora ocorram solu?º?Áes peri??dicas, at?® que, pelo implemento de uma condi?º?úo, ou decurso de um prazo, cessa o pr??prio contrato. O que a caracteriza ?® o fato de que os pagamentos n?úo geram a extin?º?úo da obriga?º?úo, que renasce. A dura?º?úo ou continuidade da obriga?º?úo n?úo ?® simplesmente suportada pelo credor, mas ?® querida pelas partes contratantes.17 Caso t?¡pico ?® a loca?º?úo, em que a presta?º?úo do aluguel n?úo tem efeito liberat??rio, sen?úo do d?®bito correspondente a per?¡odo determinado, decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua at?® a ocorr?¬ncia de uma causa extintiva. Outro ?® o contrato de fornecimento de mercadorias, em que o comprador paga por per?¡odo ou forfaitariamente, persistindo entretanto a obriga?º?úo do vendedor, quanto a novas remessas, e do comprador quanto ?á liquida?º?úo respectiva.

H?í interesse pr?ítico nesta classifica?º?úo: a) em caso de nulidade do contrato de execu?º?úo sucessiva, respeitam-se os efeitos produzidos, considerando-se imposs?¡vel a restitui?º?úo das partes ao estado anterior;18 b) a teoria da imprevis?úo, regulada expressamente no C??digo nos arts. 478 a 480 sob a rubrica de resolu?º?úo por onerosidade excessiva incide sobre os contratos de execu?º?úo diferida e continuada (v. n?? 216, supra); c) somente em casos excepcionais pode uma das partes romper unilateralmente o contrato de execu?º?úo continuada,19 salvo se ajustado por tempo indeterminado;20 d) a prescri?º?úo da a?º?úo de resolu?º?úo do contrato, por descumprimento, corre separadamente de cada uma das presta?º?Áes,21 podendo-se acrescentar que a prescri?º?úo do direito de receber cada presta?º?úo independe das anteriores como das posteriores (v. n?? 123, supra, vol. I).

Contrato individual ?® o que se forma pelo consentimento de pessoas, cujas vontades s?úo individualmente consideradas. N?úo ?® a singularidade de parte que o identifica. Pode uma pessoa contratar com v?írias outras ou um grupo de pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que, na sua constitui?º?úo, a emiss?úo de vontade de cada uma entra na etiologia da sua celebra?º?úo.

O contrato ?® coletivo quando, na sua perfei?º?úo, a declara?º?úo volitiva prov?®m de um agrupamento de indiv?¡duos, organicamente considerado. A vontade do agrupamento ?® dirigida ?á cria?º?úo do iuris vinculum, como o querer coletivo dele. Na conven?º?úo coletiva de trabalho, que ?® o tipo mais freq??ente, embora j?í se n?úo possa dizer o ??nico da classe, as vontades dos interessados n?úo figuram na celebra?º?úo do contrato. A que tem for?ºa jur?¡gena ?® aquela que organicamente se apura no momento em que se realiza a assembl?®ia sindical, com observ?óncia do quorum e contagem dos votos, na forma da lei. O que o caracteriza ?®, ent?úo, a vontade do grupo, que s?? ela ?® tomada em considera?º?úo no momento em que se forma a rela?º?úo contratual, j?í que as vontades individuais dos seus componentes ficaram para tr?ís e somente foram consideradas na delibera?º?úo sindical. Uma vez celebrado o contrato, a decis?úo homologat??ria, seja administrativa, seja judicial, determina a extensibilidade a todos os indiv?¡duos pertencentes ?áquela categoria abrangida no sindicato, ou at?® fora dele.22 A import?óncia desta classifica?º?úo est?í em que o contrato individual cria direitos e obriga?º?Áes para as pessoas que dele participam; ao passo que o contrato coletivo, uma vez homologado regularmente, gera delibera?º?Áes normativas, que poder?úo estender-se a todas as pessoas pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente do fato de terem ou n?úo participado da assembl?®ia que votou a aprova?º?úo de suas cl?íusulas, ou at?® de se haverem, naquele conclave, oposto ?á sua aprova?º?úo. Seus efeitos determinantes de uma pr?®- regulamenta?º?úo de condi?º?Áes de trabalho (Orlando Gomes) s?úo t?úo not??rios, que a natureza contratual chegaria a ser posta em d??vida se n?úo houvesse a doutrina largamente admitido esta ramo de classifica?º?úo (Mozart Victor Russomano), e n?úo houvesse o legislador consagrado (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, art. 611).

Uma observa?º?úo completa o conceito. ?ë que o contrato n?úo gera obriga?º?Áes individuais diretas. ?ë uma figura de conven?º?úo que assume o aspecto de normatividade abstrata. Para a produ?º?úo de efeitos imediatos e cria?º?úo concreta de direitos e obriga?º?Áes particulares ?® imprescind?¡vel a exist?¬ncia de contratos individuais.23 Assim, se o sindicato dos banc?írios celebra um contrato coletivo com o sindicato dos bancos, cria normas abstratas que disciplinar?úo as rela?º?Áes decorrentes dos contratos individuais entre cada banc?írio e o banco que o emprega.

Chamam-se contratos de ades?úo aqueles que n?úo resultam do livre debate entre as partes, mas prov?¬m do fato de uma delas aceitar tacitamente cl?íusulas e condi?º?Áes previamente estabelecidas pela outra. Escritores mais extremados negam-lhe a natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete ?ás imposi?º?Áes da outra. Restri?º?úo excessiva, rebatem os irm?úos Mazeaud, j?í que a aceita?º?úo das cl?íusulas, ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele car?íter.

Normalmente, ocorre este contrato nos casos de estado de oferta permanente (v. n?? 188, supra), por parte de grandes empresas concession?írias de servi?ºos p??blicos ou outras, ou que estendam seus servi?ºos a um p??blico numeroso, quando j?í t?¬m pronto, e oferecido a quem deles se utiliza, seu contrato-padr?úo, previamente elaborado e ?ás vezes aprovado pela Administra?º?úo. Quando o usu?írio do servi?ºo se prevalece dele, ou quando o homem do povo entra em rela?º?Áes com a empresa, n?úo discute condi?º?Áes nem debate cl?íusulas. A sua participa?º?úo no ato limita-se a dar sua ades?úo ao paradigma contratual j?í estabelecido, presumindo-se sua aceita?º?úo da conduta que adota. Algumas vezes esta ades?úo ?® expressa, como no caso em que o aceitante a declara verbalmente ou mediante aposi?º?úo de sua assinatura em formul?írio; outras vezes ?® t?ícita, se o usu?írio apenas assume um comportamento consent?óneo com a ado?º?úo das cl?íusulas contratuais preestatu?¡das. Da circunst?óncia de formar-se o contrato pela ades?úo de uma parte ?á declara?º?úo de vontade estereotipada da outra, adv?®m-lhe o nome com que habitualmente ?® conhecido – contrato de ades?úo atendendo a que se constitui pela ades?úo da vontade de um oblato indeterminado ?á proposta permanente do policitante ostensivo.

Normalmente o contrato de ades?úo se celebra em rela?º?úo jur?¡dica de consumo, estando sujeito, portanto, ?ás regras do C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90). Esta ?® a regra, que admite, no entanto, exce?º?Áes, j?í que h?í neg??cios jur?¡dicos que n?úo configuram rela?º?úo de consumo celebrados por meio de contratos de ades?úo, como, v.g., certos contratos administrativos precedidos de licita?º?úo, nos quais o contrato ?® celebrado pela Administra?º?úo P??blica em modelo previamente aprovado, ao qual o contratado apenas adere.

N?úo se pode negar a exist?¬ncia do acordo de vontades, que resulta da an?ílise do ato negocial: A – De um lado, h?í oferta permanente, aberta a quem desejar os servi?ºos do proponente. As cl?íusulas ou condi?º?Áes dever?úo da mesma constar, ou de an??ncios ou tabuletas em lugar vis?¡vel, ou de regulamentos ou portarias baixadas pela Administra?º?úo etc. N?úo pode o ofertante alterar as condi?º?Áes da proposta sen?úo precedendo de ampla divulga?º?úo, ou aprova?º?úo das autoridades (nos casos em que estas controlam tais contratos como se d?í com as tarifas de transportes, de servi?ºos de luz, ou telefone, ou de fornecimento de g?ís, de divers?Áes p??blicas etc.).

B – A aceita?º?úo do oblato d?í-se pura e simples. De regra, n?úo comporta o contrato por ades?úo exce?º?Áes pessoais. A aceita?º?úo ?® imediata, e o contrato se forma com qualquer pessoa, a n?úo ser naqueles casos em que a oferta ao p??blico admite ressalvas (v. n?? 188, supra), como, por exemplo, a empresa de transporte n?úo ser obrigada a admitir passageiro al?®m da lota?º?úo do ve?¡culo, ou a casa de divers?Áes p??blicas n?úo ser compelida a tolerar o ingresso a quem n?úo tenha condi?º?Áes de sa??de ou moralidade.24 A aceita?º?úo habitualmente se d?í pelo sil?¬ncio daquele cuja obriga?º?úo de conhecer as cl?íusulas ?® equiparada pela lei ?á dilig?¬ncia ordin?íria (art. 111). N?úo se chega, na an?ílise do mecanismo jur?¡dico, ao ponto de inquirir da vontade real; basta, como requisito m?¡nimo, que acentue a possibilidade de conhecer as cl?íusulas gerais, e preestabelecidas, e sua ades?úo a elas, para que se tenha como formado o contrato, e obrigat??rio. Por isto mesmo excluem-se de coercibilidade as chamadas cl?íusulas vexat??rias, isto ?®, as demasiado onerosas, ou inconvenientes. O C??digo expressamente pro?¡be ainda as cl?íusulas que estipulem a ren??ncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do neg??cio (art. 424).

Embora n?úo seja ostensiva uma declara?º?úo formal de vontade, e n?úo seja imune a cr?¡ticas, as mais das vezes procedentes, em raz?úo do aspecto unilateral de suas cl?íusulas, nem por isto ?® de excluir-se do tr?ífico social esta figura de contrato, que cria rela?º?Áes jur?¡dicas impostas e valorizadas pelo ambiente hist??rico- social.25 O contrato por ades?úo existe, pois. N?úo pode o jurista fechar os olhos ?á realidade. Deve admiti-lo. E, tomando conhecimento de sua presen?ºa ass?¡dua, cogitar?í de sua aplica?º?úo. Sobretudo de sua interpreta?º?úo.

Neste ponto, os autores divergem. Uns encaram o seu aspecto normativo, e preferem dar-lhe a hermen?¬utica das leis (Hauriou, Saleilles, Duguit); do lado oposto, alguns consideram-no um contrato como qualquer outro; e h?í ainda quem pretenda criar um sistema novo, baseado em que o contrato de ades?úo tem em vista normalmente um servi?ºo privado de utilidade p??blica, em que os interesses da coletividade se defrontam com os da empresa. Em aten?º?úo a isto, o contrato de ades?úo tem de ser interpretado em termos que permitam apreciar, em cada caso, qual o interesse predominante.26 Em raz?úo de o contrato de ades?úo ter o seu conte??do fixado por delibera?º?úo exclusiva do ofertante, o C??digo determina em seu art. 423 que quando houver nele cl?íusulas amb?¡guas ou contradit??rias, deve-se adotar a interpreta?º?úo mais favor?ível ao aderente.

concreto de contrato, gerador de efeitos diretos, enquanto que o coletivo formula as condi?º?Áes abstratas, a que o contratante individual deve obedi?¬ncia.27 Do contrato de ades?úo a separa?º?úo ?® mais sutil, e a doutrina n?úo a formula com seguran?ºa. A n??s, parece-nos mais simples dizer que o contrato-tipo n?úo resulta de cl?íusulas impostas, mas simplesmente pr?®-redigidas, ?ás quais a outra parte n?úo se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, as quais, por isso mesmo, s?úo suscet?¡veis de altera?º?úo ou cancelamento, por via de outras cl?íusulas substitutivas, que venham manuscritas, datilografadas ou carimbadas.

Os contratos de ades?úo v?¬m hoje previstos, no tocante a seu conte??do e regras de interpreta?º?úo no C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 11.09.1990, art. 54), que ficou assim redigido: “Contrato de ades?úo ?® aquele cujas cl?íusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servi?ºos, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conte??do”. O C??digo Civil de 2002 lhes dedicou os arts. 423 e 424, limitando-se a regras sobre a interpreta?º?úo mais favor?ível ao aderente e a nulidade de cl?íusulas que venham a ser consideradas abusivas.

Tendo em vista a natureza excepcional do contrato de ades?úo, entendeu o C??digo no art. 423 necess?írio destinar preceitua?º?úo especial ?á sua hermen?¬utica. Sem embargo de estar ele submetido ?á norma geral de submiss?úo aos princ?¡pios da probidade e boa-f?®, preconizados no artigo anterior, o C??digo salienta a que vem expressa nesse artigo. Entre as regras cl?íssicas enunciadas por POTHIER, j?í uma delas (a quinta) aludia ?ás express?Áes amb?¡guas, que se deveriam interpretar segundo os usos do pa?¡s; enquanto que outra (a terceira) aconselhava que naquelas de duplo sentido dever?í prevalecer a mais condizente com a natureza mesma do contrato.

Tendo em vista que, no contrato por ades?úo, o aderente limita-se a justapor a sua vontade ao padr?úo elaborado pela outra parte (policitante que estabelece previamente o pr??prio conte??do contratual e n?úo mera oferta) seu dever ?® redigir as cl?íusulas com clareza, precis?úo e simplicidade. Se, n?úo obstante, inserir condi?º?úo obscura, imprecisa e complexa, capaz de suscitar d??vidas ao int?®rprete, caber?í a este adotar no seu entendimento o que for mais favor?ível ao aderente. N?úo tendo este a faculdade de debater, e sustentar estipula?º?úo menos onerosa, n?úo pode ser sacrificado pela reda?º?úo dada pelo outro contratante. Ali?ís, j?í no Direito Romano era norma que prevalecia o entendimento favor?ível ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as propor?º?Áes, a situa?º?úo adapta-se a esta modalidade especial e moderna de contrato.

regra de hermen?¬utica para o terreno da proibi?º?úo. Ser?í, portanto, de nenhum efeito tais cl?íusulas, a serem soberanamente desprezadas pelo juiz. Sem preju?¡zo, evidentemente, de quaisquer outras ofensivas das normas gerais ou especiais de ordem p??blica.

Cap?¡tulo XXXIX – Contrato Preliminar 199. Desenvolvimento da doutrina brasileira. 200. Efeitos do contrato preliminar.

Bibliografia: Am?¡lcar de Castro, Coment?írios ao C??digo do Processo Civil, Ed. Revista Forense, vol. X, n?? 417; Filadelfo Azevedo, “Execu?º?úo Coativa da Promessa de Venda”, in Revista de Cr?¡tica Judici?íria, vol. X, p?ígs. 601 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina Generale del Contratto, p?ígs. 199 e segs.; Giovanni Carrara, La Formazione del Contratto, p?íg. 25 e segs.; Andreas Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, vol. I, n?? 32, p?ígs. 188 e segs.; De Page, Demogue, Obligations, vol. II, ns. 469 e segs.; Planiol et Ripert, Trait?® Pratique de Droit Civil, vol. VI, ns. 144 e segs.; Renato III, ns. 132 e segs.; Carlos Fulg?¬ncio da Cunha Peixoto, “Promessa 437; Colin et Capitant, Cours, vol. II, ns. 513 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 138; Regina Condin, Contrato Preliminar; Gabba, Nuove Questioni di Diritto Civile, vol. I, p?ígs. 141 e segs.; Edmundo Lins, Estudos jur?¡dicos, p?íg. 303.

198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente passam por aquelas fases a que nos referimos no n?? 188, supra: debatem os seus interesses em negocia?º?Áes preliminares; uma delas formula a proposta; a outra declara a sua aceita?º?úo. N?úo ?®, por?®m, fora dos quadros habituais que ambas acordem sobre o objeto, fixem condi?º?Áes, e ajustem a celebra?º?úo de um contrato que ?®, no entanto, transferido para um momento futuro, seja em raz?úo de impossibilidade moment?ónea para a sua conclus?úo, seja porque surjam dificuldades no preenchimento de requisitos formais, seja pela demora na obten?º?úo de financiamento, seja simplesmente por motivos particulares de conveni?¬ncia. Em tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebra?º?úo do outro contrato: realizam um neg??cio, ajustando contrato que n?úo ?® o principal, por?®m, meramente preparat??rio: n?úo ?® a compra e venda ou o m??tuo, mas a realiza?º?úo futura de um outro contrato, o principal, que, este sim, ser?í a compra e venda, ou o m??tuo, ou outra esp?®cie contratual.

Da?¡ poder-se conceituar o contrato preliminar com aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que ser?í contrato principal.1 Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar ?® a obriga?º?úo de concluir o outro contrato, enquanto que o do definitivo ?® uma presta?º?úo substancial.2 Distingue-se, tamb?®m, das negocia?º?Áes preliminares, em que estas n?úo envolvem compromissos nem geram obriga?º?Áes para os interessados, limitando-se a desbravar terreno e salientar conveni?¬ncias e interesses, ao passo que o contrato preliminar j?í ?® positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato futuro.

A figura n?úo ?® nova. J?í era conhecida dos romanos, n?úo como um contrato propriamente dito, revestido das caracter?¡sticas e acompanhado dos efeitos dos contratos, por?®m como um pacto, que os romanistas generalizam como pactum de contrahendo, por indu?º?úo das esp?®cies especificamente individuadas nas fontes: pactum de mutuando, pactum de commodando, e menos relevantemente pactum de emendo.

O nosso direito anterior, pela voz dos grandes mestres (Teixeira de Freitas, Correia Telles), aludia, a seu turno, ?á hip??tese de algu?®m obrigar-se a vender, o que significa sem d??vida reconhecer o contrato preliminar de compra e venda.

O seu desenvolvimento, entretanto, deveu-se ?á velocidade do tr?ífico jur?¡dico especialmente neste s?®culo, com a sua difus?úo por todos os sistemas, onde tem penetrado vigorosamente: Vorvertrag, no direito alem?úo; contratto preliminare ou ante-contratto, no direito italiano; avant contrat ou promesse de contrat ou compromis, no franc?¬s; contracto preliminar, no espanhol e hispano-americano. No nosso direito difundiu-se largamente, n?úo logrando a doutrina e a legisla?º?úo unidade de vistas na escolha de seu nome: pr?®-contrato, antecontrato, contrato preparat??rio, compromisso (Lei n?? 58, de 1937; Lei n?? 649, de 11 de mar?ºo de 1949; DL n?? 745, de 7 de agosto de 1969; Lei n?? 6.766, de 19 de dezembro de 1979), promessa de contrato (C??digo de Processo Civil de 1939, art. 1.006). Com boa sorte de escritores e com o nosso Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, que traz o amparo da sua Comiss?úo revisora, preferimos a todos eles a designa?º?úo contrato preliminar, que d?í melhor mostra de seu car?íter preparat??rio, e de sua condi?º?úo de ato negocial sem foros de definitividade, denomina?º?úo esta adotada no C??digo Civil de 2002, em seus arts. 462 a 466.

as vontades das partes se fixam em torno de uma finalidade jur?¡dica, ?® de reconhecer-lhe autonomia e de precisar que n?úo constitui meramente um tempo na celebra?º?úo do contrato principal, sen?úo que traz o selo de um ato negocial completo.

Hoje tornou-se despicienda a quest?úo que ocupou alguns escritores (Geller, Degenkolb), a saber se ?® admiss?¡vel juridicamente a figura do contrato preliminar. A mat?®ria ?® superada.5 Nenhum doutrinador moderno o p?Áe em d??vida.

Os seus requisitos n?úo s?úo especiais; ao rev?®s, integram o esquema dos que se exigem para os contratos em geral: capacidade das partes, objeto l?¡cito e poss?¡vel, consentimento ou acordo de vontades. Um aspecto, entretanto, merece aten?º?úo maior. ?ë o requisito formal. Os nossos tribunais vinham debatendo o tema, partindo de ?óngulos diversos, e tinham chegado a solu?º?Áes diferentes. Ora exigiam a forma p??blica, ora dispensavam-na. Ora sustentavam que nenhum efeito produzia quando tinha por objeto a celebra?º?úo de um contrato constitutivo ou translativo de direitos reais de valor superior ?á taxa legal, ora reconheciam a produ?º?úo de efeitos, sob fundamento de que a sua finalidade ?® a presta?º?úo de um fato (obligatio faciendi), consubstanciada na realiza?º?úo do contrato principal, e, como qualquer contrato gerador de obriga?º?Áes daquela natureza, n?úo ?® escravo da forma. Ora distinguiam os efeitos em decorr?¬ncia dela, como veremos no n?? 200, infra. Toda essa discuss?úo foi sepultada, no entanto, pelo disposto no art. 462 do C??digo Civil de 2002, que expressamente admitiu o princ?¡pio da forma livre para o contrato preliminar. Diante disso, o C??digo espancou a d??vida sobre ser necess?íria a forma p??blica para o contrato de promessa de compra e venda de bem im??vel, optando pela sua desnecessidade.

?ë unilateral quando, perfeito pelo consentimento de ambas as partes, produz obriga?º?Áes ex uno latere.6 ?ë a esse tipo que mais import?óncia atribui a doutrina francesa, uma vez que equipara o bilateral ao pr??prio contrato definitivo. Entre n??s, a repercuss?úo pr?ítica maior n?úo vem do contrato preliminar unilateral. Este encontra na op?º?úo a sua mais freq??ente incid?¬ncia (n?? 223, infra).

tem a liberdade de efetuar ou n?úo o contrato, conforme suas conveni?¬ncias. A op?º?úo pode ser a prazo certo, e, neste caso, vencido ele, libera-se o ofertante, readquirindo a liberdade de contratar com quem quiser. Se for a termo incerto, poder?í marcar prazo ao favorecido para que manifeste a sua prefer?¬ncia sob pena de perd?¬-la, pois n?úo se concebe que uma pessoa fique indefinidamente obrigada a uma outra, e na depend?¬ncia de sua vontade, enquanto que esta ??ltima guarda a alternativa de celebrar ou n?úo celebrar o contrato. Muito freq??entemente a op?º?úo vem conjugada ao contrato de corretagem, mediante aposi?º?úo a este de uma cl?íusula, pela qual o corretor tem a exclusividade de agenciar o neg??cio, obrigando-se o comitente a abonar-lhe a comiss?úo ainda que o realize por interm?®dio de outrem ou mesmo diretamente. Nestes casos, o meio de defesa contra os abusos freq??entes de corretores menos honestos ?® a fixa?º?úo de prazo fatal de peremp?º?úo.

O contrato preliminar ?® bilateral quando gera obriga?º?Áes para ambos os contratantes, ficando desde logo programado o contrato definitivo, como dever rec?¡proco, obrigadas ambas as partes a dar-lhe seu consentimento. As posi?º?Áes das partes est?úo equilibradas, restando a cada uma o direito de exigir da outra o respectivo cumprimento,7 pena de suportar as conseq???¬ncias, tais como deduzidas no n?? 200, infra.

?ë preciso acautelar-se contra a tese francesa, segundo a qual a promessa bilateral n?úo ?® verdadeiramente uma promessa, mas equivale j?í ao contrato definitivo,8 o que pode ser definido naquele sistema, no qual o dom?¡nio se transmite pela conven?º?úo, ao passo que em o nosso requer a inscri?º?úo do t?¡tulo para os im??veis ou a tradi?º?úo para os m??veis. Quando naquele direito se parifica ?á venda a promessa de vender, afirma-se uma verdade,9 como reflexo daquela sistem?ítica e como aplica?º?úo do direito vigente (art. 1.589: “promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement r?®ciproque des deux parties sur la chose et sur le prix”): afasta-se contudo a eq??ipol?¬ncia nos casos em que a venda ?® contrato solene.10 O mesmo n?úo se pode dizer em direito nosso, sob a inspira?º?úo de princ?¡pios que daquele diferem.

O contrato preliminar pode ter por objeto a realiza?º?úo de qualquer contrato definitivo, de qualquer esp?®cie. O seu campo mais freq??ente ?®, entretanto, o contrato preliminar de compra e venda ou promessa de compra e venda (v. n?? 223, infra), onde tamb?®m se espraia a op?º?úo, e onde a variedade das esp?®cies provocou uma elabora?º?úo doutrin?íria mais opulenta e mais desenvolvida. N?úo se excluem os contratos reais (promessa de mutuar, por exemplo), e, nestes casos, a distin?º?úo dos contratos definitivos ?® completa se se atentar em que estes exigem, para sua perfei?º?úo, a traditio efetiva da coisa. N?úo se excluem, mesmo, de sua incid?¬ncia os contratos liberat??rios.11 Comporta o contrato preliminar a aposi?º?úo de condi?º?úo e de termo.

Se este n?úo ?® aven?ºado, a parte interessada na constitui?º?úo em mora ter?í de interpelar a outra para que o cumpra, no prazo que for fixado. Mas, se existe termo estipulado, ocorre aqui uma peculiaridade a que j?í nos referimos (n?? 173, supra, vol. II): ?® que, via de regra, o cumprimento do contrato preliminar bilateral exige para sua execu?º?úo a participa?º?úo do credor (pagamento de impostos, comparecimento a cart??rio, assinatura de instrumento etc.). Da?¡ a necessidade, mesmo quando h?í prazo ajustado, de notifica?º?úo ao devedor, determinando tempo e lugar do cumprimento.

199. Desenvolvimento da doutrina brasileira O contrato preliminar n?úo recebera disciplina espec?¡fica no C??digo de 1916, muito embora os nossos escritores mais reputados j?í aludissem ao fen??meno da promessa de contratar em nosso direito tradicional. N?úo obstante a aus?¬ncia de regra expressa no C??digo de 1916, ensaiaram os nossos doutrinadores os primeiros passos na constru?º?úo dogm?ítica do contrato preliminar, a qual ?® igual ou superior ?ás mais adiantadas.

N?úo nasceu tal doutrina como fruto de elucubra?º?Áes cerebrinas, mas elevou-se em torno da promessa de compra e venda, que entre n??s despertou o mais vivo interesse e teve a mais franca repercuss?úo econ??mica, tanto mais que a valoriza?º?úo violenta dos terrenos pr??ximos aos grandes centros urbanos provocou a ind??stria dos loteamentos, e a economia popular exigiu medidas severas contra a especula?º?úo e o aproveitamento.

De in?¡cio, vingou a doutrina da exig?¬ncia da escritura p??blica para a validade da promessa de compra e venda, sem a qual nenhum efeito se lhe reconhecia. Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acompanhando voto c?®lebre de Edmundo Lins,12 e neste sentido falava a communis opinio. Contra o parecer, vozes valorosas levantaram-se, procurando solu?º?úo mais compat?¡vel com a realidade e com as exig?¬ncias do progresso.

Os nossos Tribunais, n?úo obstante, mostraram-se lamentavelmente t?¡midos e vacilantes, receosos de abrir a estrada e de acolher a tese dos que em trabalhos de valor doutrin?írio aut?¬ntico demonstravam a efic?ícia e os pr?®stimos dos contratos preliminares de venda.

tanto se cumprem por ato do pr??prio devedor, quanto pelo de um terceiro (p?íg. 597). Por outro lado, sustentava que o contrato preliminar j?í encerra a obriga?º?úo de dar o consentimento para o contrato futuro, o que, levado um pouco mais longe, significa que “na promessa se cont?®m potencialmente a pr??pria venda” (p?íg. 596). Revestindo, ent?úo, a forma particular, nem por isto deixa de ter validade, pois que sujeita o inadimplente ?ás perdas e danos, como ocorre no descumprimento de toda obriga?º?úo de fazer. Mas, se as partes tiverem adotado a forma p??blica, aproxima-se ele do contrato definitivo, e d?í lugar ?á execu?º?úo perfeita e coativa, valendo a senten?ºa como t?¡tulo translativo do direito, em a?º?úo intentada para “compelir a execu?º?úo da obriga?º?úo de fazer suprindo a senten?ºa a injusta recusa do consentimento por parte do devedor” (p?íg. 611).

Embora alicer?ºada em disposi?º?Áes legais e arrimada a fortes autoridades, e n?úo obstante as solu?º?Áes pr?íticas de utilidade evidente, a tese n?úo encontrou, de pronto, franca acolhida no pret??rio, sob fundamento de falta de amparo no direito positivo ent?úo vigente. Isto n?úo obstante, n?úo restou erma de aceita?º?úo, pois que algumas decis?Áes a prestigiaram. Teve o m?®rito inconteste de abrir clareira, e tra?ºar rumos, a que a evolu?º?úo do instituto passou a obedecer.

O Anteprojeto do C??digo de Obriga?º?Áes, de 1941, marcha na mesma linha desta evolu?º?úo, e no art. 94 faz uma distin?º?úo que ?® uma s?¡ntese do que a doutrina havia elaborado, e que o legislador estatu?¡ra: se o contrato preliminar n?úo revestir a forma especial prescrita para o definitivo, deve perdas e danos aquele dos contratantes que se recusar a outorg?í-lo, salvo se houverem as partes estipulado arras penitenciais; se, ao rev?®s, tiver sido adotada a mesma forma requerida para o contrato principal, a parte inadimplente estar?í sujeita ?á execu?º?úo judicial, atribuindo-se ?á senten?ºa, que ent?úo for proferida, o efeito de suprir a declara?º?úo de vontade do contratante que a tenha recusado.

A linha de evolu?º?úo da doutrina em torno do contrato preliminar tem sido marcada por uma constante: o crescente prest?¡gio deste neg??cio jur?¡dico, e a afirma?º?úo cada vez maior de seus efeitos, at?® alcan?ºar um estado compat?¡vel com o desenvolvimento do com?®rcio jur?¡dico. Acompanhando o legislador as marchas que a doutrina realizava, foi pouco a pouco afei?ºoando a norma aos imperativos pr?íticos.

O desenvolvimento da doutrina culminou com a entrada em vigor no C??digo Civil de 2002, que dedicou a Se?º?úo VIII, do Cap?¡tulo I, do T?¡tulo V, ao contrato preliminar, estipulando expressamente n?úo s?? a desnecessidade de forma p??blica, como tamb?®m, conforme j?í autorizavam as normas processuais, a possibilidade de o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo assim car?íter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obriga?º?úo. ?Ç parte credora foi resguardado o direito, em caso de inadimplemento da obriga?º?úo, de considerar o contrato 200. Efeitos do contrato preliminar ?Ç vista dos princ?¡pios legais em vigor, pode-se resumir o tratamento dado ao contrato preliminar em nosso direito.

Como corol?írio natural do princ?¡pio consensualista entre n??s vigorante, n?úo h?í imposi?º?úo de forma para a sua validade (art. 462), bem como para a produ?º?úo normal de suas conseq???¬ncias jur?¡dicas; quer revista a forma p??blica ou particular, quer se apresente ou n?úo com os demais requisitos do contrato definitivo. Quanto ?á exig?¬ncia de registro p??blico, a regra do par?ígrafo ??nico do art. 463 traz alguma dificuldade interpretativa, pois parece ?á primeira vista exigir o registro para a validade do contrato preliminar. Essa n?úo ?®, no entanto, a melhor interpreta?º?úo desta norma. O registro ?® exigido para que o contrato tenha efeitos em rela?º?úo a terceiros. Entre as partes o contrato preliminar pode ser executado mesmo sem o registro pr?®vio. O registro deve ser feito segundo a natureza do objeto. No caso de bens m??veis, no Registro de T?¡tulos e Documentos; no de bens im??veis, no Registro de Im??veis onde estiverem localizados.

A efic?ícia do contrato preliminar est?í na decorr?¬ncia da apura?º?úo dos requisitos de validade dos contratos, em rela?º?úo a ele em si mesmo, e n?úo em fun?º?úo do contrato principal, que lhe ?® objeto, e cuja outorga constitui a fase de sua execu?º?úo. Sendo v?ílido, produz efeitos, que, estes sim, s?úo vari?íveis.

O C??digo de 2002 andou bem ao dar no seu art. 464 primazia ao princ?¡pio da execu?º?úo espec?¡fica da obriga?º?úo de fazer contida no contrato preliminar, com o que seguiu na linha da evolu?º?úo doutrin?íria e legislativa brasileira, j?í tra?ºada pelo C??digo de Processo Civil. Toda solu?º?úo que vise ?á sua obten?º?úo espont?ónea ou coativa deve ser prestigiada como medida moralizadora, j?í que a sua obten?º?úo conduz a valorizar o contrato. Somente quando n?úo houver interesse do credor, ou n?úo for poss?¡vel lograr a sua outorga em raz?úo de a natureza da obriga?º?úo a isso se opuser ?® que se cogita das perdas e danos (art. 464 e 465). Estas, conforme fixamos no n?? 135, supra (vol. II), tomar?úo o lugar da presta?º?úo devida na obriga?º?úo de fazer. Mas n?úo ?® a solu?º?úo normal. A convers?úo da res debita no seu equivalente pecuni?írio – o id quod interest – ?® substitutiva da presta?º?úo espec?¡fica que as partes ajustaram. A coisa devida ?® o contrato definitivo. ?ë este que deve ser outorgado. E somente na hip??tese de n?úo ser poss?¡vel ou indesejada pelo credor ?® que se passar?í ao campo da presta?º?úo pecuni?íria equivalente. Assim j?í pensavam os nossos maiores.16 E assim tem sido entendido pela doutrina: S?í Pereira, Caetano Montenegro, Pontes de Miranda, Alfredo Bernardes, Eduardo Esp?¡nola, Pereira Braga, Levi Carneiro, Lacerda de Almeida, Jorge Americano, Jo?úo Lu?¡s Alves, Cl??vis Bevil?íqua, Azevedo Marques, Cunha Gon?ºalves, Carlos Fulg?¬ncio, Orosimbo Nonato, Serpa Lopes, Filadelfo Azevedo, Am?¡lcar de Castro.

Os seus efeitos amplos, isto ?®, a possibilidade de obten?º?úo do contrato definitivo, por via coativa, dependem, ent?úo, de se apurarem os seus requisitos: A – O requisito objetivo n?úo merece maiores aten?º?Áes, pois se subordina ?á regra geral: ?® preciso que o objeto do contrato seja l?¡cito e poss?¡vel. E, como este objeto ?® a realiza?º?úo do contrato definitivo, ?® insuscet?¡vel de gerar conseq???¬ncias o contrato preliminar, se o contrato principal, que ?® a presta?º?úo dos contratantes, atentar contra a ordem p??blica e os bons costumes, ou ofender disposi?º?úo legal, ou for materialmente irrealiz?ível.

necessita da anu?¬ncia ou da autoriza?º?úo de outrem para que proceda eficazmente, a falta de uma ou outra impede a execu?º?úo espec?¡fica. A aus?¬ncia da outorga ux??ria ?® obst?ículo a que o contrato preliminar seja coercitivamente exeq???¡vel, porque o marido n?úo poderia, mesmo voluntariamente, realizar o contrato principal, nos casos em que ela ?® exig?¡vel.

C – O terceiro requisito ?® o formal, que, segundo vimos, tem sido o ponto de maior atra?º?úo do pensamento dos juristas entre n??s, mas que foi resolvido em definitivo pela disciplina que o C??digo de 2002 lhe deu em seu art. 462, que n?úo exige que o contrato preliminar seja celebrado com os mesmos requisitos formais exigidos para o contrato a ser celebrado, cuja obriga?º?úo de fazer ?® o seu objeto.

No estado atual do nosso direito positivo, o contrato preliminar, desacompanhado de cl?íusula de arrependimento, d?í direito ?á execu?º?úo compuls??ria. Com o t?¡tulo “Promessa irrevog?ível de venda” estudamos os efeitos de contrato preliminar de compra e venda assentando que ?® a inscri?º?úo no registro de im??veis que lhe d?í a natureza de direito real (v. n?? 366, infra, vol. IV).

A execu?º?úo espec?¡fica ?® que se prev?¬ nos arts. 639 e 641 do C??digo de Processo Civil.

Se faltam ao contrato preliminar os requisitos que lhe atribuem a execu?º?úo espec?¡fica, nem por isso ?® destitu?¡do de efeitos, porque a obligatio faciendi, n?úo podendo ser cumprida em esp?®cie pela recusa injustificada do devedor, vai dar em convers?úo da presta?º?úo no seu equivalente pecuni?írio, sujeitando-se o contratante inadimplente ao ressarcimento das perdas e danos (art. 465).

Sum?írio: 201. No?º?úo e hist??ria das arras. 202. Fun?º?úo principal: confirmat??ria. 203. Fun?º?úo secund?íria: penitencial.

Bibliografia: Van Wetter, Pandectes, vol. III, ?º 310; Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazioni, vol. IV, n?? 467; Ricci, Corso di Diritto Civile, Coelho da Rocha, Institui?º?Áes de Direito Civil portugu?¬s, vol. II, ?º Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 265; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 130; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil, vol. II, n?? 520; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 2.434; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. IV, ns. 270 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile Italiano, n?? 436; Caio M?írio da Silva Pereira, “Arras”, in Revista Forense, vol. 68, p?íg. 476.

201. No?º?úo e hist??ria das arras A palavra arra, que nos veio diretamente do latim arrha, pode ser pesquisada retrospectivamente no grego arrab??n, no hebraico arravon, no persa rabab, no eg?¡pcio aerb, com sentido de penhor, de garantia. ?ë a mesma id?®ia que subsistiu atrav?®s dos tempos.

Sua riqueza de acep?º?Áes demonstra, bem como a utiliza?º?úo do conceito em v?írios setores, t?®cnicos e profanos, evidencia a sua utiliza?º?úo freq??ente. Em vern?ículo mesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia de um ajuste, como tamb?®m a quantia ou os bens prometidos pelo noivo para sustento da esposa se ela lhe sobrevivesse, sentido em que a emprega Alexandre Herculano, num evidente paralelismo com o dote.1 A no?º?úo jur?¡dica tem-se, contudo, mantido pura, dentro dos C??digos que inscrevem todos o milenar instituto.

tempo, as duas figuras, da arra que atestava a solidez das obriga?º?Áes ajustadas, e da arra que afian?ºava a realiza?º?úo dos casamentos tratados.4 Sua primeira finalidade, no direito obrigacional, foi assegurar a perfei?º?úo do contrato. Mais tarde outro efeito foi-lhe atribu?¡do. Nos primeiros tempos, n?úo. Foi o valor assecurat??rio que se lhe reconheceu no direito pr?®-romano,5 esse o seu sentido no Direito Romano pr?®-justinianeu: para demonstrar o acordo de duas vontades na realiza?º?úo do neg??cio, uma das partes transferia ?á outra determinada soma de dinheiro, dava-lhe uma coisa m??vel, ou lhe entregava um anel – arrha in signum consensus interpositi data.6 Ulteriormente, no direito das Institutas, modifica?º?úo introduzida por Justiniano d?í lugar a controv?®rsia que a inflexibilidade dos textos antigos nunca autorizara. Dividem-se os glosadores e comentaristas no caracteriz?í-las, e duas escolas se constituem. Uma primeira sustenta modifica?º?úo radical do direito. Domat, Molitor, Demangeat, Brunemann e outros, sem distinguir se est?í ou n?úo perfeito o contrato, atribuem ?ás arras a faculdade de retrata?º?úo do ajustado, e entendem que foram convertidas de confirmat??rias em penitenciais.7 Uma segunda, tendo ?á frente Cino e Bartolo, Cuj?ício, Voet, Pothier, firmados estes na glosa,8 preconizam que houve modifica?º?úo apenas parcial do velho texto, admitindo a distin?º?úo: podem as arras ser dadas antes da perfei?º?úo do contrato, ou podem ser entregues depois de conclu?¡do. Somente no primeiro caso lhes parece ter havido a comentada modifica?º?úo; somente para as vendas projetadas ?® que, no seu entender, importam elas em faculdade de arrependimento. Quando, ao rev?®s, s?úo transferidas depois de completada a conven?º?úo, conservam o car?íter antigo de arrha confirmatoria, e provam a exist?¬ncia dela.9 Estas duas fun?º?Áes assumidas pelas arras, segundo os doutores, vieram influenciar a evolu?º?úo moderna do instituto, que surge nos c??digos como reprodu?º?úo dos entendimentos que os romanistas imprimiam ?ás fontes. Definindo-as confirmat??rias dos contratos, ou ligadas ?á faculdade de retracto, as legisla?º?Áes dos diversos povos nada t?¬m feito al?®m de reproduzir o que encontraram, relatado e explicado pelos romanistas, segundo a velha tradi?º?úo quirit?íria, como confirmat??rias dos ajustes ou autorizadoras do arrependimento, segundo a codifica?º?úo do s?®culo VI.

As arras eram reguladas no C??digo de 1916 na parte geral dos contratos, nos arts. 1.094 a 1.097. Dava-se ?¬nfase, assim, ao seu car?íter de instrumento preparat??rio para a celebra?º?úo do contrato. O C??digo de 2002 transferiu as regras das arras do direito dos contratos para o direito das obriga?º?Áes, mais exatamente para o T?¡tulo do Inadimplemento das Obriga?º?Áes, dando-lhes o car?íter mais de pr?®-fixa?º?úo de indeniza?º?úo dos danos sofridos pela parte inocente na hip??tese de o contrato n?úo vir a ser celebrado.

Para umas legisla?º?Áes como a alem?ú, a su?¡?ºa, a brasileira, a arra ou sinal, em seguimento ?á tradi?º?úo do Direito Romano antigo, importa em uma conven?º?úo acess??ria real, tendo o efeito de provar que o contrato principal est?í conclu?¡do, havendo as vontades conseq??entes realizado o neg??cio jur?¡dico, e considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Motivos de ordem altamente moral apontam este sistema como prefer?¡vel, porque n?úo deixa a seriedade dos neg??cios ?á merc?¬ de um direito de arrependimento comprado e pago antecipadamente. Dadas as arras, o neg??cio est?í conclu?¡do. N?úo ?® mais poss?¡vel o arrependimento. A parte que, depois de sua transfer?¬ncia, se arrepende e recusa, n?úo usa de um direito, mas infringe o contrato.

Em que pese a opini?úo de Larombi?¿re,10 arra era, entre os romanos, o anel que um dos contratantes transferia ao outro, para simbolizar a conven?º?úo perfeita. Tamb?®m no velho direito franc?¬s n?úo era menos que arra um vint?®m marcado, ou uma pequena moeda de cobre do mais ?¡nfimo valor (liard), entregue pelo comprador ao vendedor, a que Pothier denomina denier d’adieu, e Merlin chama denier ?á Dieu, e era nitidamente confirmat??ria, porque, se o comprador pudesse (ou o vendedor) arrepender-se da compra e venda por um vint?®m, nenhuma seria por certo a seriedade dos neg??cios.

Efeitos: Dado o sinal, est?í firmado o neg??cio. Se o objeto dado em arras for dinheiro ou outro bem m??vel (C??digo Civil, art. 417) ou, como mais precisamente enuncia Saleilles, se guardar rela?º?úo de fungibilidade com o objeto do contrato,11 consideram-se princ?¡pio de pagamento, que apenas dever?í completar-se; devolvem-se, ao contr?írio, se n?úo existir aquela rela?º?úo, no momento em que o contrato se executa. Se, por?®m, o neg??cio se impossibilitar sem culpa, restituem-se, porque n?úo sobrevive a causa de sua reten?º?úo. No caso, entretanto, de a impossibilidade originar-se de culpa, ou se houver recusa de cumprimento, perd?¬-las-?í em benef?¡cio do outro contratante, se arrependido ou culpado for o que as tiver dado, caso este n?úo queira obter a execu?º?úo do contrato (C??digo Civil, art. 418). Se arrependido for o que as tiver recebido, determina o art. 418 que aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato por desfeito e exigir a sua devolu?º?úo mais o equivalente (devolu?º?úo em dobro), acrescido de corre?º?úo monet?íria segundo ?¡ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honor?írios de advogado.

prova de efetiva presta?º?úo do servi?ºo e sem qualquer par?ómetro de valor. A interpreta?º?úo deste dispositivo neste particular deve ser muito parcimoniosa, sob pena de se dificultar ainda mais para o devedor moroso o cumprimento da sua obriga?º?úo e eventualmente poder ensejar um enriquecimento sem causa para o credor ou para o seu advogado.

O C??digo resolveu tamb?®m a quest?úo pol?¬mica de se saber se a parte prejudicada com o inadimplemento poderia solicitar indeniza?º?úo suplementar ao valor das arras, ou se haveria limita?º?úo a este quantitativo. O art. 419 expressamente admite que a parte inocente solicite indeniza?º?úo suplementar, se provar maior preju?¡zo, valendo as arras como taxa m?¡nima.

O C??digo reservou ainda ao credor no art. 419 a possibilidade de exigir o cumprimento espec?¡fico da obriga?º?úo. Mesmo nesta hip??tese concedeu cumulativamente ao credor indeniza?º?úo por perdas e danos, sendo a indeniza?º?úo m?¡nima equivalente ao valor das arras. Neste caso, est?í o credor dispensado de realizar a prova do dano caso queira receber a indeniza?º?úo m?¡nima fixada na lei. Somente na hip??tese de pretender obter indeniza?º?úo superior ?á m?¡nima ?® que ter?í que comprovar os danos sofridos.

d?®bit. Enquanto esta figurar, a aquisi?º?úo dos direitos fica em suspenso (Colin et Capitant), at?® que a conduta inequ?¡voca das partes demonstre que dela n?úo se utilizam, se n?úo for pactuada a termo, findo o qual caduca de pleno direito.

Se qualquer das partes, usando um direito seu, recua do neg??cio, ficam as arras constituindo o ?¡ndice da indeniza?º?úo, pagando ?á outra o valor delas: se foi quem as deu, perde-as em proveito da que as recebeu; se esta ?® a culpada, devolve-se em dobro.15 Resolvendo-se o contrato por m??tuo consenso, ou impossibilitando-se a presta?º?úo sem culpa de qualquer das partes, dar-se-?í a devolu?º?úo das arras simples, e n?úo em dobro, porque teriam perdido a sua finalidade.16 O nosso C??digo Civil, art. 420, admite que tenham as arras esta fun?º?úo penitencial, a que se devem atribuir estes efeitos que a tal car?íter se atribuem. Mas ?® bem de ver que a regra, para n??s, ?® a confirmat??ria, o que os modernos doutrinadores afirmam ser a sua fun?º?úo natural,17 resultante da aplica?º?úo pura da regra, independentemente de elei?º?úo das partes. Para que se lhe atribua o efeito penitencial – arrha quae ad ius poenitendi pertinet – ?® necess?íria a estipula?º?úo expressa.18 N?úo obstante isto, processa-se nos costumes e na vida dos neg??cios uma transforma?º?úo de conceitos, segundo a qual a natureza penitencial vai assumindo foros de predomin?óncia em t?úo alto grau que aos poucos o sentido confirmat??rio do sinal vai passando a segundo plano.

O art. 420 do C??digo disp?Áe expressamente que na hip??tese de as arras serem penitenciais, o valor da indeniza?º?úo est?í limitado ao das arras, n?úo cabendo direito a indeniza?º?úo suplementar, mesmo que a parte prejudicada com o arrependimento venha a sofrer preju?¡zo maior, em raz?úo de o arrependimento se constituir em direito estabelecido no contrato estipulado entre as partes.

Cap?¡tulo XLI – Relatividade dos Contratos Efeitos do contrato em favor de terceiro. 206. Presta?º?úo de fato de terceiro. 206-A. Contrato com pessoa a declarar.

Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, n??s 766 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 286; Renato Scognamiglio, Contratti in Generale, n?? 58; Pacchioni, I Contratti a Favore di Terzi, passim; L??cio Fonte de Resende, Promessa de Fato de Terceiro; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, ?º?º 34 e 35.

204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades D?í-se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obriga?º?úo, em que a presta?º?úo ser?í cumprida em favor de outra pessoa (o benefici?írio).

Muito se tem debatido em doutrina a prop??sito da caracteriza?º?úo jur?¡dica deste ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos, se diversifica dos neg??cios jur?¡dicos ordin?írios, pelo fato de ostentar algo diferente, com o comparecimento das declara?º?Áes de vontade de duas pessoas na celebra?º?úo de um ajuste, o qual beneficiar?í um estranho ?á rela?º?úo jur?¡dica. A extraneidade cresce, atentando-se em que este terceiro, embora n?úo participante da forma?º?úo do ato, adquire as qualidades de sujeito da rela?º?úo obrigacional.

Eis por que os autores n?úo se harmonizam na sua conceitua?º?úo, havendo nada menos de cinco explica?º?Áes te??ricas ou cinco posi?º?Áes doutrin?írias diferentes na sua caracteriza?º?úo:1 A – Uns pretendem que a estipula?º?úo em favor de terceiro n?úo passa de uma oferta ?á espera de aceita?º?úo, resultando o contrato formado quando o benefici?írio manifesta a vontade de receber a presta?º?úo a que o promitente est?í obrigado. N?úo satisfaz a teoria, se se observa que o promitente n?úo ?® mero policitante, mas verdadeiramente obrigado ou vinculado.

B – Outros enxergam na estipula?º?úo em favor de terceiro uma gest?úo de neg??cios, empreendida pelo estipulante, como representante oficioso do terceiro, entabulando neg??cio que permanece na expectativa de aprova?º?úo deste, na qualidade de dominus. Tamb?®m esta explica?º?úo n?úo pode satisfazer, pelo fato de agirem em seu pr??prio nome o estipulante e o promitente, e n?úo nomine alieno, o que desfigura inteiramente a hip??tese de negotiorum gestio.

C – Uma terceira corrente vai buscar na express?úo vinculativa da declara?º?úo unilateral de vontade a sua estrutura?º?úo. Mas n?úo logra convencer, j?í que a estipula?º?úo em favor de terceiro requer o concurso de duas vontades para ter nascimento, e ?® portanto um ato tipicamente convencional.

repercuss?úo de seus efeitos. Falta-lhe, no entanto, a complementa?º?úo, consistente na determina?º?úo precisa de sua natureza jur?¡dica.

E – Finalmente vem a sua configura?º?úo como contrato. N?úo um contrato como todos os outros, por?®m sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e vive como os demais contratos, por?®m se executa de maneira peculiar, com a solutio em favor de um estranho ?á rela?º?úo criada. Como nota Cl??vis Bevil?íqua, que ?® defensor de seu car?íter contratual, existe uma despersonaliza?º?úo do v?¡nculo, ao contr?írio da generalidade dos contratos, criando o que ele denomina “rela?º?úo contratual dupla”.2 Buscando materializa?º?úo gr?ífica para este ato, figuramo-lo como um tri?óngulo, cujo v?®rtice a ?® ocupado pelo estipulante, e os ?óngulos b e c da base respectivamente pelo promitente e pelo benefici?írio:

a bc A estipula?º?úo em favor de terceiro ?®, com efeito, um contrato, e por isto ganha terreno a prefer?¬ncia pela sua nomea?º?úo como contrato em favor de terceiro. Origina-se da declara?º?úo acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de estabelecer obriga?º?úo de o devedor prestar em benef?¡cio de uma terceira pessoa, a qual, n?úo obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente. No momento da forma?º?úo, o curso das manifesta?º?Áes de vontade estabelece-se entre o estipulante e o promitente (lado a-b do tri?óngulo). O consentimento do benefici?írio n?úo ?® necess?írio ?á constitui?º?úo do contrato, e por conseguinte ?á cria?º?úo de vantagens em seu proveito.3 E nem se argumente contra esta conseq???¬ncia, porque tamb?®m o herdeiro adquire a heran?ºa no momento da abertura da sucess?úo, independentemente de sua aceita?º?úo e at?® de sua ci?¬ncia.4 N?úo se pode, entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipula?º?úo em seu favor, expressa ou tacitamente.5 No momento de sua execu?º?úo, flui pela base ou pela linha b-c do tri?óngulo, isto ?®, entre promitente e benefici?írio. E, para fech?í-lo, lado a-c, h?í faculdades reconhecidas ao estipulante quanto ?á revoga?º?úo da estipula?º?úo, substitui?º?úo do benefici?írio, e mesmo revoga?º?úo do benef?¡cio em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao terceiro, como tudo veremos ao tratar dos seus efeitos no n?? 205, infra.

da estipula?º?úo, independentemente da interven?º?úo ou anu?¬ncia do terceiro, ?® que d?í origem aos direitos a este destinados.7 Se n?úo h?í harmonia entre os doutores na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica, aprova?º?úo da doutrina n?úo lhe falta ?á caracteriza?º?úo econ??mica, apontando Tito Fulg?¬ncio v?írias hip??teses de sua utiliza?º?úo no com?®rcio jur?¡dico: 1 – Constitui?º?úo de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, e obriga-se a pagar ao benefici?írio uma renda por tempo certo ou pela vida toda.

2 – Seguro, em v?írias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais, contra acidentes do trabalho, dotal), em que o segurado (estipulante) contrata com o segurador (promitente) pagar ao benefici?írio (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro.

3 – Doa?º?Áes modais, quando o donat?írio se obriga para com o doador a executar o encargo a benef?¡cio de pessoa determinada ou indeterminada.

4 – Contratos com o Poder P??blico, concess?úo de servi?ºo p??blico etc. em que o contratante (promitente) convenciona com a Administra?º?úo (estipulante) a presta?º?úo de servi?ºos aos usu?írios (terceiros indeterminados).

Para a forma?º?úo da estipula?º?úo em favor de terceiro exigem-se os requisitos necess?írios ?á validade dos contratos em geral – subjetivos, objetivos e formais, convindo t?úo-somente fazer algumas alus?Áes a peculiaridades deste contrato. Come?ºando pelo ??ltimo observamos que se trata de contrato consensual, sendo livre a sua forma;8 ?® muito freq??ente neste campo o contrato-tipo, como o de ades?úo. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que n?úo muda os termos da equa?º?úo jur?¡dica o fato de ser o credor um elemento estranho ?á cria?º?úo do v?¡nculo. No tocante ao requisito subjetivo, ?® claro que o estipulante e o promitente h?úo de ter aptid?úo para contratar. N?úo se requer, por?®m, a capacidade de terceiro, j?í que ele n?úo interv?®m na celebra?º?úo do contrato9 Outro aspecto a considerar reside na indaga?º?úo formulada pela doutrina (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud, De Page) se ?® v?ílida a estipula?º?úo em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito n?úo padece d??vida. Somente a indetermina?º?úo absoluta do credor invalida o contrato. Se o terceiro ?® momentaneamente indeterminado, mas suscet?¡vel de identifica?º?úo (determin?ível), o ato ?® v?ílido. O mesmo dir-se-?í da futuridade, desde que ligada a fatores positivos de caracteriza?º?úo, como a refer?¬ncia aos herdeiros do estipulante ou de pessoa conhecida, alus?úo ?á prole de certo casal etc.

O Direito Romano, que levava ao extremo a personaliza?º?úo do v?¡nculo obrigacional, repelia a princ?¡pio totalmente a hip??tese de uma rela?º?úo contratual estabelecer-se entre duas pessoas para ser cumprida em m?úos de uma terceira. Mas a id?®ia n?úo foi de todo repugnante ?áquele sistema, onde se construiu a figura da donatio sub modo, que implicava a execu?º?úo do encargo a benef?¡cio de outrem, e ainda da restitui?º?úo do dote a um terceiro que n?úo o dotador. Estes casos tinham contudo car?íter puramente excepcional. A regra era contida na par?¬mia alteri sipulari nemo potest, enumerada nas Institutas de Justiniano, como no Digesto.10 Mais tarde, dentro mesmo do Direito Romano, chegou-se a admitir a justaposi?º?úo de cl?íusula sub-rogat??ria na stipulatio, pela qual se chegava indiretamente ?á consecu?º?úo de resultado ben?®fico a terceiro (Sponaesne mihi aut Titio?). J?í no Baixo Imp?®rio chegou-se a conceder a actio a terceiro, naquelas hip??teses de doa?º?úo modal e restitui?º?úo de dote, depois estendida ?á restitui?º?úo da coisa dada em dep??sito ou comodato.11 Mas o preconceito sobreviveu no ?ónimo dos juristas a tal ponto que quase chegou a nossos dias, como ainda se observa em Pothier.12 Coube ao direito moderno, especialmente em raz?úo do desenvolvimento econ??mico, que multiplicou situa?º?Áes, em que a despersonaliza?º?úo do v?¡nculo obrigacional ganha maior extens?úo, abrir campo a esta figura peculiar de neg??cio jur?¡dico. Outras hip??teses j?í eram tradicionalmente consagradas, de repercuss?úo do ato em quem dele n?úo participa (pagamento ao credor putativo; oponibilidade de contrato constitutivo de direitos reais; condi?º?úo resolutiva em direitos transferidos a terceiros etc.). Mas em todos esses casos, quem recebe a percuss?úo do fen??meno n?úo ?® propriamente um terceiro, que, em sentido t?®cnico preciso, ?® aquele que permanece substancialmente estranho ao contrato.13 Desenvolvendo-se a ado?º?úo do contrato a favor de terceiro, entrou em alguns C??digos, ?ás vezes a contragosto, como foi o caso do franc?¬s ou do italiano de 1865; outras vezes mais desembara?ºadamente, como ?® o do brasileiro ou italiano de 1942.

Uma boa sistematiza?º?úo dos seus efeitos dever?í distribu?¡-los em tr?¬s grupos, em fun?º?úo das tr?¬s ordens de rela?º?Áes jur?¡dicas criadas: entre estipulante e promitente, entre promitente e benefici?írio, e entre estipulante e benefici?írio.

a um terceiro, e para o promitente trata-se de neg??cio normalmente n?úo celebrado intuitu personae creditoris. A substitui?º?úo faz-se livremente, e a pr?ítica dos neg??cios mostra com que freq???¬ncia ocorre: nos seguros de vida, mediante simples endosso da ap??lice ou por testamento; nos seguros contra acidentes no trabalho a substitui?º?úo ?® a regra, por serem benefici?írios os empregados da empresa, cuja rela?º?úo nominal ?® periodicamente enviada ao segurador, com substitui?º?úo, dos que se retiram, pelos novos admitidos. Outra faculdade reconhecida ao estipulante ?® a sua revoga?º?úo, caso em que o promitente se exonera em rela?º?úo ao terceiro, passando em conseq???¬ncia a ser devida a presta?º?úo ao estipulante, salvo se o contr?írio resultar da vontade das partes, ou da natureza do contrato, ou do pouco comum car?íter personal?¡ssimo do terceiro.15 A faculdade de revogar a estipula?º?úo, como a de substituir o benefici?írio, cessa, como se ver?í logo abaixo. Cessa, ainda, se houver ren??ncia a ela, uma vez que n?úo constitui mat?®ria de ordem p??blica.16 B – Rela?º?Áes entre promitente e terceiro. N?úo aparecem na fase de celebra?º?úo do contrato. Na de execu?º?úo, o terceiro assume as vezes do credor, e, por isto, tem a faculdade de exigir a solutio. D??vida n?úo se suscita, em nosso direito, em que o terceiro ?® titular de a?º?úo direta para este efeito. Muito embora n?úo seja parte na sua forma?º?úo, pode intervir nele com a sua anu?¬ncia, e, ent?úo, ?® sujeito ?ás condi?º?Áes normais do contrato (C??digo Civil, art. 436), enquanto o estipulante o mantiver sem inova?º?Áes. Os encargos e deveres que lhe resultem t?¬m de ser atendidos, ainda que n?úo haja ele anu?¡do na fase de forma?º?úo, pela raz?úo simples de que se apresenta como credor condicional, que tem o poder de exigir e a faculdade de receber sub conditione, de realizar determinado fato para com outrem (modus).

C – Rela?º?Áes entre estipulante e terceiro. Formado o contrato entre estipulante e promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substitu?¡- lo, como visto acima. Cabe-lhe, tamb?®m, a faculdade de exonerar o promitente, salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a presta?º?úo (C??digo Civil, art. 437), valendo a aceita?º?úo do terceiro para consolidar o direito, tornando-o irrevog?ível e definitivo.17 Quando a estipula?º?úo for acompanhada de encargo imposto no terceiro, tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. E, em certos casos, como na donatio sub modo, conserva o poder personal?¡ssimo, intransfer?¡vel, de revog?í-la por inexecu?º?úo do encargo (C??digo Civil, art. 555). O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, ?® o mesmo: a aceita?º?úo do benef?¡cio pelo terceiro, desnecess?íria ?á forma?º?úo do contrato, por?®m necess?íria ?á incorpora?º?úo do bem ou vantagem ao seu patrim??nio, d?í-se condicionada ou vinculada ?á imposi?º?úo do encargo.

206. Presta?º?úo de fato de terceiro Outro aspecto dos efeitos dos contratos em rela?º?úo a terceiros est?í naquele caso da pessoa que se compromete com outra a obter uma presta?º?úo de fato de um terceiro. ?ë o chamado contrato por outrem, ou, promessa de fato de terceiro, como denomina o C??digo Civil nos arts. 439 e 440.

Tamb?®m aqui h?í uma rela?º?úo jur?¡dica entre duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obriga?º?Áes, as quais ajustam um neg??cio jur?¡dico tendo por objeto a presta?º?úo de um fato a ser cumprido por outra pessoa, n?úo participante dele. A doutrina18 igualmente controverte na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica: a) Gest?úo de neg??cios: com a qual guarda sem d??vida remota semelhan?ºa, mas de que vivamente difere, pelo fato de o promitente n?úo se p??r na defesa dos interesses do terceiro, oficiosamente; ao contr?írio, o objetivo a que visa ?® tornar o terceiro devedor de uma presta?º?úo, no interesse do estipulante.

b) Mandato: desassiste raz?úo aos que aproximam ao mandato esta figura contratual, por faltar a representa?º?úo, que em nosso direito lhe ?® essencial (v. n?? 271, infra).

c) Fian?ºa: a aproxima?º?úo com esta ?® tamb?®m resultante de um desvio de perspectiva. A garantia fidejuss??ria ?® contrato acess??rio, ao passo que o contrato por terceiro ?® principal.

Tal qual ocorre na estipula?º?úo em favor de terceiro, aqui tamb?®m h?í duas fases a considerar: I – Uma primeira, da forma?º?úo, em que comparecem dois contratantes, e concluem um neg??cio jur?¡dico no qual somente eles s?úo partes e s?úo interessados.

II – Uma segunda fase, da execu?º?úo, em que surge uma terceira pessoa, e, dando a sua anu?¬ncia, obriga-se a uma presta?º?úo, para com o credor, segundo o que fora estipulado com o devedor na primeira fase. Este ato negocial compreende, assim, dois devedores. O credor ?® sempre o mesmo, com direito opon?¡vel a seu contratante at?® a anu?¬ncia do terceiro, e contra este a partir de ent?úo. Os dois devedores s?úo, portanto, sucessivos, e n?úo simult?óneos. Primeiramente, o credor o ?® daquele que se obrigou a obter a presta?º?úo do terceiro; uma vez d?¬ este a sua anu?¬ncia, o credor passa a ter direito de obter a solutio contra ele. A sucessividade da rela?º?úo debit??ria est?í em que o terceiro a nada ?® obrigado enquanto n?úo der o seu acordo, assumindo, destarte, a obriga?º?úo de prestar.

exemplo da doutrina: “je me porte-fort que Pierre vous paiera cent”, equivalente a “prometo que Pedro lhe pagar?í a soma indicada”.20 A an?ílise da conven?º?úo e a sua decomposi?º?úo nas duas fases esclarecem bem a sua estrutura, quanto aos seus efeitos.

No primeiro momento (forma?º?úo), o devedor prim?írio ajusta a constitui?º?úo de uma obriga?º?úo convencional com o credor, de quem se torna devedor. O objeto da sua obriga?º?úo ?® conseguir que o terceiro se obrigue ?á presta?º?úo, isto ?®, que o terceiro consinta em tornar-se devedor de certa presta?º?úo.21 Ele n?úo deve a presta?º?úo final, porque esta ficar?í a cargo do terceiro, mas ?® devedor de uma presta?º?úo pr??pria, a qual consiste em obter o consentimento do terceiro. N?úo se desobrigaria, por?®m, mostrando que envidou esfor?ºos no sentido de obter a anu?¬ncia, porque a sua obriga?º?úo, na terminologia que registramos no n?? 32, supra (volume II), ?® da categoria das de resultado, e n?úo de meios; ?® devedor de uma obriga?º?úo de fazer, consistente em conseguir o compromisso do terceiro.22 Se o terceiro consente, obriga-se, e com isto executa-se a obriga?º?úo do devedor prim?írio.

O promitente n?úo se exonera, com fundamento nos motivos da recusa do terceiro. Este pode ter raz?Áes poderosas para isto, e mesmo assim o devedor prim?írio est?í sujeito a ressarcir perdas e danos. Seu compromisso era obter o consentimento do terceiro, e n?úo apenas conseguir os motivos da recusa do terceiro.

Exime-se, entretanto, de compor o id quod interest, quando a presta?º?úo do terceiro n?úo pode ser feita por impossibilidade ou por iliceidade. No primeiro caso, a obriga?º?úo n?úo tem objeto (obriga-se o devedor a que o terceiro lhe alugue um cavalo, e este morre); no segundo, n?úo pode o credor fazer de um objeto il?¡cito fonte de obriga?º?úo jur?¡dica (obriga-se a obter que a autoridade policial conceda licen?ºa para que o credor instale uma casa de tavolagem).

N?úo se exonera o promitente em raz?úo da incapacidade do terceiro, pois nada impede que se obrigue pela presta?º?úo de fato de um menor ou de um interdito, e at?® de pessoa futura, como ?® o caso, ali?ís freq??ente, de quem assume o compromisso de obter o acordo de uma sociedade em vias de constitui?º?úo.26 Em todas essas hip??teses o devedor prim?írio responde pelas perdas e danos se o acordo n?úo ?® obtido, como no caso de recus?í-lo o menor ao atingir a maioridade, ou da autoridade judici?íria negar autoriza?º?úo para o ato, ou de se n?úo constituir a sociedade, ou de seus ??rg?úos deliberativos decidirem em contr?írio.

O par?ígrafo ??nico do art. 439 cont?®m uma exce?º?úo ?á regra do dever de indenizar por parte do promitente em caso de recusa por parte do terceiro de executar a obriga?º?úo. Quando o promitente se obrigar a fato de terceiro que seja seu c??njuge, consubstanciado em ato que para a sua validade e efic?ícia dependa da autoriza?º?úo do c??njuge, n?úo ser?í obrigado a indenizar o credor, caso tal indeniza?º?úo, em raz?úo do regime de bens existente entre os c??njuges venha a afetar o patrim??nio do c??njuge que n?úo anuiu em se obrigar. Se assim n?úo fosse, estar?¡amos diante de hip??tese em que o terceiro acabaria prejudicado pela estipula?º?úo com a qual n?úo anuiu.

O C??digo disp?Áe ainda, em seu art. 440, que na hip??tese de o terceiro anuir em prestar em favor do credor, ou seja, assumir a obriga?º?úo prometida, o promitente, por j?í ter cumprido a sua obriga?º?úo, fica exonerado e n?úo responde perante o credor caso haja inadimplemento do terceiro que veio a se obrigar.

cession?írios, ou de quem lhes assuma as obriga?º?Áes. Foi o C??digo Civil italiano de 1942 que lhe imprimiu tipicidade, nos artigos 1.401 e seguintes. O C??digo Civil brasileiro de 2002 o introduziu em nossa tipologia contratual nos seus arts. 467 a 471, posto que desabrigado de uma tradi?º?úo efetiva em nossa vida negocial, mas que poder?í, no futuro, proporcionar conseq???¬ncias ??teis.

N?úo se trata, como a ep?¡grafe da Se?º?úo IX parece sugerir, de contrato em que uma das partes seja desconhecida, ou em que somente existe manifesta?º?úo de vontade unilateral. Isto seria a nega?º?úo do contrato, que inexiste sem dupla emiss?úo volitiva. O C??digo refere-se a um neg??cio jur?¡dico bilateral, no qual j?í existe o consentimento das partes. O contrato j?í est?í formado. Nele fica, todavia, consignado que um dos contratantes reserva-se a faculdade de indicar a pessoa que adquirir?í, em momento futuro, os direitos e assumir?í as obriga?º?Áes respectivas (electio amici). As partes contratantes est?úo definidas e identificadas. O que resta ?® vir a pessoa designada ocupar o lugar de sujeito da rela?º?úo jur?¡dica assim criada (C??digo Civil, art. 467).

A indica?º?úo da pessoa deve ser feita no prazo estipulado, ou , em sua falta, no de cinco dias, para o efeito de declarar se aceita a estipula?º?úo (art. 468). Em face de pronunciamento positivo, o terceiro, indicado, toma o lugar da parte contratante.

Desdobra-se, desta sorte, o contrato em duas fases. Numa primeira, o estipulante comparece em car?íter provis??rio, permanecendo a aven?ºa entre um contratante certo, e outro, meramente indicado, por?®m dependente de aceita?º?úo. Numa segunda, o nomeado passa a ser o dominus negotii.

O par?ígrafo ??nico do art. 468 institui a atra?º?úo da forma para a aceita?º?úo do terceiro, que revestir a do contrato, sob pena de n?úo ter efic?ícia. A forma para a aceita?º?úo ser?í obrigatoriamente a do contrato, ainda que n?úo seja a imposta pela lei.

Define o art. 469 o efeito retrooperante da aceita?º?úo. Uma vez manifestada, considera-se que, ao adquirir os direitos e assumir as obriga?º?Áes, esteve presente como parte contratante desde a data do contrato, independentemente de j?í existir entendimentos entre ela e o contratante que a designou, ou de inexistirem.

Deste efeito retroativo resulta a controv?®rsia a prop??sito da caracteriza?º?úo jur?¡dica desta figura contratual. Ora se entende como uma estipula?º?úo em favor de terceiro, ora como um contrato condicional, ora integrado na gest?úo de neg??cios, traduzindo-se a aceita?º?úo do terceiro nomeado como aprova?º?úo ou ratifica?º?úo do contrato celebrado em seu nome.

nomeado aceita na forma e nas condi?º?Áes estabelecidas nos arts. 468 e 469, adquire os direitos e assume as obriga?º?Áes. Substitui, portanto, quem o designou na titularidade das rela?º?Áes jur?¡dicas. Se n?úo aceita, nem por isso perde o contrato sua efic?ícia. Continua v?ílido, subsistindo entre os contraentes origin?írios (art. 470, I).

O mesmo ocorrer?í se no prazo estipulado, ou legal, n?úo for feita a indica?º?úo; e bem assim se a pessoa nomeada era insolvente, independentemente de o outro contratante conhecer ou n?úo a insolv?¬ncia no momento da indica?º?úo (art. 470, II, e 471).

Cap?¡tulo XLII – V?¡cios Redibit??rios Sum?írio: 207. Conceito de v?¡cio redibit??rio. 208. Efeitos dos v?¡cios redibit??rios.

Bibliografia: Cl??vis Bevil?íqua, Coment?írios ao C??digo Civil, vol. IV, aos arts. 1.101-1.106; M. I. Carvalho de Miranda, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, edi?º?úo atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 692 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 96 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 576 e segs.; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. IV, parte I, ns. 176 e segs.; Fubini, “Nature Juridique de la Responsabilit?® du Vendeur pour les Vices Cach?®s”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, p?ígs. 179 e segs.; Cunha 977 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 322; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, ?º 141; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 2.477 e segs.

207. Conceito de v?¡cio redibit??rio V?¡cio redibit??rio ?® o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna impr??pria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor. ?ë assim que, mutatis mutandis, todos os escritores o definem, e que o C??digo Civil entende no art. 441.

O C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor estende a garantia por defeitos nos produtos de consumo dur?íveis ou n?úo, ?á desconformidade em rela?º?úo ?ás indica?º?Áes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicit?íria, respeitadas contudo as varia?º?Áes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substitui?º?úo das partes viciadas (Lei n?? 8.078, de 13.09.1990, art. 18).

gradua?º?úo dos respectivos efeitos, sem aparecer como elemento de sua caracteriza?º?úo. O erro tem sido apontado como seu fundamento, com o argumento de que o agente n?úo faria o contrato se conhecesse a verdadeira situa?º?úo (Carvalho de Mendon?ºa); na teoria dos riscos vai justific?í-lo Brinz; na responsabilidade do vendedor pela impossibilidade parcial da presta?º?úo, assenta-o Regelsberger; vai Windscheid lig?í-lo ?á pressuposi?º?úo; Cunha Gon?ºalves acha uma variante desta na inexecu?º?úo do alienante: Von Ihering prende-o ?á eq??idade; Fubini toma em considera?º?úo a finalidade espec?¡fica da presta?º?úo.1 Para n??s, o seu fundamento ?® o princ?¡pio de garantia, sem a intromiss?úo de fatores ex??genos, de ordem psicol??gica ou moral. O adquirente, sujeito a uma contrapresta?º?úo, tem direito ?á utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para a hip??tese de lhe ser entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade, independentemente de uma pesquisa de motiva?º?úo. Por isto, Tito Fulg?¬ncio, em s?¡ntese apertada e feliz, enuncia-o, dizendo que o alienante ?®, de pleno direito, garante dos v?¡cios redibit??rios.2 Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer esp?®cie, seja m??vel, seja im??vel, por contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse ??til, se n?úo equivalente rigorosa, ao menos relativa do pre?ºo recebido. E, se ela n?úo se presta ?á sua finalidade natural, ou se n?úo guarda paralelismo com o valor de aquisi?º?úo, prejudicada por defeito oculto, tem o adquirente o direito de exigir do transmitente a efetiva?º?úo do princ?¡pio de garantia.

Segundo o que se deduz da norma legal, e dos princ?¡pios doutrin?írios assentes, alinham-se alguns requisitos de verifica?º?úo dos v?¡cios redibit??rios, a saber: A – Os defeitos devem ser ocultos, pois que os ostensivos, pelo fato de o serem, se presumem levados em considera?º?úo pelo adquirente, que n?úo enjeitou mas recebeu a coisa. A verifica?º?úo deste requisito ?® ?ás vezes dif?¡cil na pr?ítica, j?í que um defeito pode ser oculto para uma pessoa e percept?¡vel facilmente para outra. A apura?º?úo far-se-?í, entretanto, in abstracto, considerando-se oculto o defeito que uma pessoa, que disponha dos conhecimentos t?®cnicos do adquirente, ou que uma pessoa de dilig?¬ncia m?®dia, se n?úo for um t?®cnico, possa descobrir a um exame elementar.3 N?úo se reputa oculto o defeito somente porque o adquirente o n?úo enxergou, visto como a neglig?¬ncia n?úo merece prote?º?úo.

B – Dever?úo ser desconhecidos do adquirente; se deles tiver conhecimento, mesmo que n?úo sejam aparentes, n?úo se pode queixar de sua presen?ºa.

D – N?úo ?® qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetiva?º?úo do princ?¡pio, por?®m aqueles que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta ?ás suas finalidades, ou reduzindo a sua express?úo econ??mica.5 O seu campo de a?º?úo ?® o contrato comutativo. Alguns C??digos os mant?¬m como integrantes das obriga?º?Áes do vendedor (franc?¬s, italiano de 1865, italiano de 1942, montenegrino, espanhol, alem?úo, su?¡?ºo das Obriga?º?Áes etc.); o argentino insere-o na disciplina dos contratos comutativos; o Projeto Fel?¡cio dos Santos cuidava deles na parte geral dos contratos; o C??digo Civil brasileiro consolida a sua dogm?ítica na parte geral dos contratos, mas em particular restringe a sua incid?¬ncia aos contratos comutativos. A estes, entretanto, e para o efeito de abrigar a teoria dos v?¡cios redibit??rios, a lei equipara as doa?º?Áes onerosas (C??digo Civil, art. 441, par?íg. ??nico), porque, se n?úo perdem o car?íter de liberalidade, imp?Áem ao donat?írio uma presta?º?úo em favor de outrem, determinada ou indeterminadamente (v. n?? 233, infra).

Desde que se configurem as condi?º?Áes de sua ocorr?¬ncia, o alienante responde pelos v?¡cios redibit??rios. N?úo se exime, ainda que os ignore (C??digo Civil, art. 443), pois que o fundamento da responsabilidade, como vimos, n?úo ?® a sua conduta, mas pura e simplesmente a aplica?º?úo do princ?¡pio de garantia. E n?úo se exonera, igualmente, se a coisa, j?í em poder do adquirente, vier a perecer em raz?úo do v?¡cio oculto e preexistente (C??digo Civil, art. 444), pois se ?® certo que res perit domino, a rela?º?úo de causa e efeito, contudo, entre o perecimento e o defeito implica a responsabilidade do alienante. Neste caso, o adquirente tem direito ao reembolso do pre?ºo, posto n?úo restitua a coisa perempta.6 Ressalva- se, por?®m, o perecimento devido a caso fortuito, e n?úo em conseq???¬ncia do defeito anterior, para absolver o alienante da garantia, pois que o dano lhe viria de qualquer maneira.7 Igual solu?º?úo merece o perecimento devido ?á culpa do adquirente e n?úo ao v?¡cio oculto.8 E, de nossa parte, acrescentar?¡amos casus a nullo praestantur: ningu?®m pode ser responsabilizado pelo fortuito.

Tamb?®m n?úo cabe responsabilidade se a coisa for alienada em hasta p??blica, n?úo s?? porque a sua exposi?º?úo pr?®via possibilitaria minucioso exame, como ainda pelo fato de ser for?ºada, em processo judicial, em que se realiza por autoridade da justi?ºa. Ali?ís, ?® de esclarecer que por venda em hasta p??blica deve entender- se a que se fa?ºa compulsoriamente (penhora em a?º?úo executiva, venda por determina?º?úo judicial em invent?írio, venda de bens de ??rf?úos etc.), pois que, se o interessado livremente escolheu o leil?úo para a aliena?º?úo, subsistir?í a garantia.9 Descabe, finalmente, se tiver havido, por parte do adquirente, ren??ncia expressa ou t?ícita ?á garantia.

Recebida a coisa portadora de v?¡cio ou defeito oculto, pode o adquirente enjeit?í- la redibindo o contrato. N?úo ?® obrigado, evidentemente, a manter o neg??cio e conservar a coisa que n?úo se preste ?á sua finalidade, ou esteja depreciada. E voltam as partes ao statu quo ante. J?í o Direito Romano, atrav?®s da palavra de Ulpiano, havia disciplinado o instituto e determinado este efeito: “Reddhibere est facere ut rursus habet venditor quod habuerit: quia reddendo id ffiebat, idcirco reddhibitio est appellata. quasi redditio.”10 Devolver?í o adquirente o bem, ou o por?í ?á disposi?º?úo do alienante. E este ter?í de restituir o pre?ºo, mais as despesas do contrato. Aqui, neste ponto, ?® que tem import?óncia a apura?º?úo da conduta do alienante, que ver?í sua responsabilidade agravada se conhecia o defeito, caso em que, al?®m da restitui?º?úo do pre?ºo, e mais despesas do contrato, tem de ressarcir ao adquirente as perdas e danos conseq??entes (C??digo Civil, art. 443).

Pode acontecer que, portadora embora do v?¡cio oculto, a coisa ainda tenha utilidade para o adquirente, e n?úo seja de seu interesse, nem de sua conveni?¬ncia, enjeit?í-la, devolvendo-a ao alienante por via da a?º?úo redibit??ria (actio reddhibitoria no Direito Romano, Wandelung no direito alem?úo). Em tal caso, faculta-lhe a lei outra a?º?úo, a estimat??ria ou de abatimento de pre?ºo (actio aestimatoria ou quanti minoris no Direito Romano, Minderung no alem?úo), pela qual o adquirente, conservando a coisa defeituosa, reclama seja o seu pre?ºo reduzido daquilo em que o defeito oculto a depreciou, para que n?úo o pague por inteiro, ou, se j?í o tiver feito, para que obtenha restitui?º?úo parcial do despendido (art. 442). Esta faculdade n?úo pode ser levada ao extremo de criar para o adquirente uma fonte de enriquecimento, mas deve ser de damno vitando, limitada a proporcionar ao adquirente uma solu?º?úo eq??itativa, que o resguarde de pagar pela coisa defeituosa o pre?ºo de uma perfeita.

imperfei?º?úo legal com a institui?º?úo de prazos de garantia, durante os quais o alienante responde pela perfei?º?úo da coisa transferida, e obriga-se at?® a substitu?¡-la, se se tornar inapta ?á sua destina?º?úo. Equivale a cl?íusula a uma suspens?úo convencional da decad?¬ncia (v. n?? 123, supra, volume I) e, aplicada ?á esp?®cie, importa em que, at?® o advento do termo ajustado, est?í inibindo o alienante de invocar a decad?¬ncia do direito do adquirente, que pode postular a efetiva?º?úo da responsabilidade pelo v?¡cio redibit??rio al?®m do prazo legal de decad?¬ncia da a?º?úo.

?ë esta uma das modifica?º?Áes da garantia contra os v?¡cios redibit??rios. Ela pode ser refor?ºada e reduzida, o que a doutrina vinha admitindo, e a jurisprud?¬ncia mesmo anterior ao novo C??digo aprovado. O novo C??digo p??s fim a qualquer discuss?úo sobre a quest?úo e determinou expressamente no art. 446 que os prazos para a invoca?º?úo de v?¡cio redibit??rio n?úo correm na const?óncia de cl?íusula de garantia. O art. 446, se interpretado na sua literalidade, traria uma involu?º?úo em tema de v?¡cios redibit??rios, ao determinar que o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decad?¬ncia, dando a entender que mesmo havendo ainda prazo para a garantia, o adquirente ?® obrigado a denunciar o defeito nos 30 dias seguintes ao em que o descobriu, sob pena de decad?¬ncia do direito. A involu?º?úo ?® detectada pelo fato de a doutrina e a jurisprud?¬ncia anterior ao C??digo de 2002 j?í vir admitindo o in?¡cio da contagem do prazo para o exerc?¡cio da redibi?º?úo a partir do fim da garantia, mesmo sem norma legal expressa, n?úo importando o momento em que o v?¡cio se apresentou.

O prazo de garantia constitui, pois, um refor?ºamento, e chega mesmo a ser mais do que a responsabilidade pelo v?¡cio oculto, porque abrange a seguran?ºa de bom funcionamento. Reversamente, ?® l?¡cito reduzir a garantia, o que constitui cautela adotada por quem negocia em objetos usados, por exemplo: o alienante exime-se de responder pelos defeitos ocultos, ou apenas restringe a responsabilidade. Mas ?® claro que uma cl?íusula desta sorte n?úo prevalecer?í se o alienante j?í tem conhecimento do defeito, porque n?úo ?® jur?¡dico que uma pessoa possa extrair condi?º?úo favor?ível da m?í-f?® com que se conduza.13 O novo C??digo inseriu ainda no ?º 1?? do art. 445 uma regra de dif?¡cil interpreta?º?úo sobre a decad?¬ncia do direito de invocar o v?¡cio redibit??rio. Diz a Lei que quando o v?¡cio, por sua natureza, s?? puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-?í do momento em que dele tiver ci?¬ncia, at?® o prazo m?íximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens m??veis; e de um ano, para os im??veis. O legislador aqui com certeza n?úo quis chegar ao extremo de manter indefinidamente a regra de garantia nas hip??teses em que o v?¡cio somente possa ser conhecido mais tarde, como o fez o C??digo do Consumidor no ?º 3?? do seu art. 26, ao determinar o in?¡cio da contagem do prazo quando o v?¡cio deixe de ser oculto.

A regra ?® de dif?¡cil interpreta?º?úo e aplica?º?úo, e desafia a Doutrina e a Jurisprud?¬ncia, porque o C??digo manteve no ?º 1?? o mesmo prazo do caput no que se refere aos v?¡cios redibit??rios em bens im??veis. Assim, n?úo faz sentido haver o mesmo prazo m?íximo de exerc?¡cio do direito de redibi?º?úo tanto para as hip??teses ordin?írias, quanto as em que o v?¡cio, por sua natureza, somente puder ser conhecido mais tarde. Houve com certeza um cochilo do legislador, j?í que originalmente o prazo do caput era de 6 (seis) meses e o do ?º 1?? de 1 (um) ano. Posteriormente, durante a tramita?º?úo legislativa, se aumentou o prazo do caput e se esqueceu de alterar tamb?®m o do ?º 1??, deixando a norma sem sentido.

A norma faz sentido na parte que regula o v?¡cio redibit??rio de bens m??veis. Para estes, o prazo do caput ?® de 30 (trinta) dias. Quando o v?¡cio, por sua natureza, s?? puder ser conhecido mais tarde, o prazo come?ºa a contar a partir da ci?¬ncia, mas n?úo pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias da data da entrega efetiva, ou, se a coisa j?í estava na posse do adquirente, da data da aliena?º?úo, reduzido ?á metade (90 dias).

A interpreta?º?úo dessa redu?º?úo de prazo para as hip??teses em que a coisa j?í estava na posse do adquirente deve ser a de que os prazos previstos no caput (30 dias para m??veis e 1 ano para im??veis) e no ?º 1?? (180 dias para m??veis e 1 ano para im??veis) n?úo podem ser reduzidos. Ou seja, se algu?®m obt?®m a posse de uma coisa m??vel 5 dias antes da sua aquisi?º?úo, em aplicando-se a regra do caput do art. 445 dispor?í do prazo de 30 dias a partir da aquisi?º?úo da posse para a redibi?º?úo e n?úo do prazo de 15 dias a partir da aliena?º?úo, j?í que nesta ??ltima hip??tese o seu prazo total a partir da posse do bem seria de 20 dias. J?í se obteve a posse 60 dias antes da sua aquisi?º?úo, dispor?í do prazo de 15 dias a partir da aliena?º?úo.

208-A. A tend?¬ncia moderna de prote?º?úo ao consumidor levou a considerar que a teoria dos v?¡cios redibit??rios revela-se insuficiente. Construiu-se, ent?úo, a doutrina da responsabilidade civil do fabricante, cuja ess?¬ncia ?® reconhecer a?º?úo direta contra o produtor, para cobertura de dano causado na utiliza?º?úo de produtos acabados, que revelem defeitos atribu?¡veis ?á fabrica?º?úo.14 O C??digo de Defesa e Prote?º?úo ao Consumidor estabelece preceitua?º?úo mais rigorosa, impondo a substitui?º?úo do produto por outro da mesma esp?®cie, em perfeitas condi?º?Áes de uso, e a restitui?º?úo imediata da quantia paga, devidamente corrigida, al?®m das perdas e danos, ou ainda abatimento do pre?ºo.

Num refor?ºo das garantias do adquirente o mesmo C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 13.12.1990) assegura ao consumidor a invers?úo do ??nus da prova no processo civil, quando, a crit?®rio do juiz, for veross?¡mil a alega?º?úo, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordin?írias de experi?¬ncia (art. 6??, n?? VIII).

Bibliografia: Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 321; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 141; Cl??vis 1.107 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito, vol. III, ns. 103 e segs.; Arangio Ruiz, “Evizione”, in Dizionario Pratico di Diritto Privato, de Scialoja; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Colin et Capitant, Cours ?ël?®mentaire de Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 529 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. III, ns. 952 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Da Compra e Venda, ns. 136 e segs.; Sebasti?úo de Sousa, Da Compra e Venda, n?? 127; Domenico Rubino, La Compravendita, n?? 169; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 705 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 106; Paulo Barbosa de Campos Filho, Da Evic?º?úo do Arrematante.

209. No?º?úo geral de evic?º?úo Quando algu?®m adquire o dom?¡nio, a posse ou o uso de um bem, por contrato oneroso, est?í visando a uma utilidade que corresponde ?á contrapresta?º?úo efetuada. Nos ns. 207 e 208 cogitamos dos defeitos materiais da coisa recebida, deduzindo a teoria dos v?¡cios redibit??rios. No presente cap?¡tulo vamos tratar do defeito de direito, que a atinja. A teoria dos v?¡cios redibit??rios aproxima-se da evic?º?úo, porque uma e outra v?úo assentar a responsabilidade do alienante na mesma raz?úo jur?¡dica, que ?® o princ?¡pio de garantia, oferecido pela lei ao adquirente contra o alienante.

Chama-se evic?º?úo a perda da coisa, por for?ºa da senten?ºa judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo:1 “Evincere est vincendo in iudicio aliquid auferre.” Analisando esta defini?º?úo, encontramos, a uma s?? vez, os seus requisitos e o desenvolvimento do instituto: A – Perda da coisa. Recebendo-a o adquirente em estado de servir, e sem que sofra a a?º?úo de qualquer defeito oculto que a atinja, vem a perd?¬-la privando-se do dom?¡nio, da posse ou do uso. A perda pode ser total ou parcial, conforme o adquirente seja dela despojado na sua integridade ou apenas parcialmente.

alienante se o prazo prescricional se completa t?úo pr??ximo do ato de aquisi?º?úo que n?úo haja tempo para que o adquirente conhe?ºa a situa?º?úo e o interrompa.5 Exce?º?úo razo?ível ao princ?¡pio da anterioridade ?® a desapropria?º?úo da coisa, posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declarat??rio da utilidade p??blica j?í exista no momento da transmiss?úo e n?úo tenha sido acusado pelo alienante,6 porque, embora a perda da coisa ocorra posteriormente ao contrato aquisitivo, sua causa o antecede, e n?úo est?í nas m?úos do adquirente evit?í-la.

O campo de a?º?úo da teoria da evic?º?úo s?úo os contratos onerosos. Quase todos os C??digos, mesmo os mais modernos, disciplinam a evic?º?úo no contrato de compra e venda. Mas n?úo t?¬m raz?úo, porque este g?¬nero de garantia n?úo fica adstrito a esta figura contratual. Andou bem o direito brasileiro, colocando-a na parte geral dos contratos, e foi fiel ?á tradi?º?úo romana que n?úo limitava os seus efeitos ?á emptio-venditio.7 Em princ?¡pio, o alienante n?úo responde por ela nos contratos gratuitos, a n?úo ser que expressamente o declare. Abre-se, por?®m, uma exce?º?úo legal para as doa?º?Áes modais, porque, sem perderem o car?íter de liberalidade, assemelham-se aos contratos onerosos, em raz?úo do encargo imposto ao donat?írio Em nosso direito ?® ociosa a indaga?º?úo se cabe a garantia na hip??tese de o adquirente ser despojado da posse e n?úo do dom?¡nio, porque o art. 447 do C??digo Civil espaventou a d??vida, instituindo a garantia toda vez que, por contrato oneroso, se fa?ºa a transfer?¬ncia tanto do dom?¡nio quanto da posse ou do uso.

O C??digo de 2002 inovou em rela?º?úo ao direito anterior, ao dispor que subsiste a garantia da evic?º?úo ainda que a aquisi?º?úo se tenha realizado em hasta p??blica. Diante de tal regra, a pergunta cab?¡vel, n?úo respondida pelo C??digo, consiste em se saber quem responde pela evic?º?úo na aliena?º?úo em hasta p??blica, tendo em vista que nessa hip??tese a venda n?úo se d?í espontaneamente pelo propriet?írio da coisa, mas sim pelo Estado, a fim de que terceiro seja favorecido. Imagine-se a hip??tese de um bem ser alienado em hasta p??blica ap??s ter sido penhorado para a garantia de uma execu?º?úo contra o propriet?írio. Em ocorrendo a evic?º?úo, o adquirente do bem deve exigir a indeniza?º?úo pela sua perda do antigo propriet?írio, ou do credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser prejudicada em raz?úo de um direito anterior? Na primeira hip??tese, as chances de o adquirente vir a obter a sua indeniza?º?úo s?úo diminutas, tendo em vista o prov?ível estado de insolv?¬ncia do propriet?írio que teve bem de sua propriedade levado a hasta p??blica. Na segunda hip??tese, se estar?í transferindo a responsabilidade pela evic?º?úo a quem nunca foi propriet?írio da coisa evencida.

t?úo-somente pela exist?¬ncia do direito transferido (veritas nominis) e n?úo pela solv?¬ncia do devedor (bonitas nominis).

Ocorrendo a perda da coisa nas circunst?óncias mencionadas, o alienante ?® respons?ível. Este ?® o princ?¡pio essencial. A lei obriga-o a resguardar o adquirente contra os riscos da perda. E n?úo pesa d??vida na perquiri?º?úo do seu fundamento. Dentro de um esquema dedutivo, temos que n?úo h?í mister, tal qual defendemos para a fundamenta?º?úo da responsabilidade pelos v?¡cios redibit??rios (n?? 207, supra), incutir fatora?º?úo ex??gena. Basta-nos proclamar o princ?¡pio de garantia, pois que o adquirente tem direito a receber a presta?º?úo que lhe deve o alienante, e se este n?úo era titular de um direito estreme de d??vidas, ser?í chamado a assegurar o adquirente contra as pretens?Áes de terceiros, e a responder pelas conseq???¬ncias da vit??ria destes no pleito que se ferir. Noutros termos, o alienante deve ao alienat?írio garantia e defesa contra qualquer terceiro que, fundado em um v?¡cio do direito daquele, prive ou pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pac?¡fico da coisa.9 A garantia contra a evic?º?úo ?®, assim, uma conseq???¬ncia natural, embora n?úo essencial da obriga?º?úo de entregar a coisa alienada.10 Por tudo isto, nos contratos onerosos n?úo h?í necessidade de que se convencione, para que prevale?ºa a garantia. O alienante responde de direito (Ruggiero) ainda que n?úo o declare, muito embora em f??rmula tabelioa habitualmente se reafirme. A garantia, conv?®m repetir, opera ex lege e n?úo ex contractu. Mas, sendo como ?® mat?®ria de ordem privada e n?úo p??blica, t?¬m as partes a faculdade de modific?í-la, quer no sentido do seu refor?ºo, quer no de sua redu?º?úo, e at?® de sua aboli?º?úo completa (art. 448) como ser?í examinada no n?? 210, infra.

coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu patrim??nio, transferindo-lhe soma pecuni?íria equivalente ?á estimativa da valoriza?º?úo. J?í era esta a opini?úo de Pothier,12 que sobrevive hoje, sem cunho de unanimidade, contudo. Se, ao contr?írio de valoriza?º?úo, estiver depreciada, a aplica?º?úo pura e simples do disposto no art. 450 desautoriza lev?í-la em considera?º?úo, pois que constrange o alienante a efetuar a “restitui?º?úo integral do pre?ºo”, e n?úo obsta uma poss?¡vel alega?º?úo de que a menor-valia corre ?á conta de neglig?¬ncia do adquirente.13 Finalmente, o alienante deve ainda os juros legais, ?á vista do disposto no art. 404 do C??digo Civil.

A obriga?º?úo do transmitente sobrevive ?¡ntegra, ainda que a coisa esteja deteriorada, salvo havendo dolo do adquirente; mas, se este houver auferido vantagens da deteriora?º?úo (como no caso de ter vendido materiais resultantes da demoli?º?úo de um pr?®dio), deduzir-se-?úo da quantia a receber, a n?úo ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro evidente (C??digo Civil, arts. 451 e 452), pois se a lei n?úo quer que o adquirente sofra preju?¡zo com a evic?º?úo, n?úo a erige, entretanto, em fonte de enriquecimento.

O tratamento dispensado ao evicto, em face das benfeitorias existentes, ?® conseq???¬ncia l??gica dos princ?¡pios gerais que presidem a essa, segundo assentamos no n?? 75, supra (vol. I). Assim ?® que, se o adquirente as tiver feito na coisa, e a senten?ºa as n?úo tiver abonado, incluem-se na indeniza?º?úo que o alienante lhe deve; se houverem sido abonadas ao adquirente, mas n?úo tiverem sido por este realizadas, e sim pelo alienante, deduzir?í este, do pre?ºo que houver de restituir ao adquirente, o seu valor; e se tiverem sido realizadas pelo adquirente, e a este abonadas, delas se n?úo cogitar?í nas rela?º?Áes entre alienante respons?ível e adquirente evicto.

Refor?ºada a evic?º?úo por cl?íusula expressa (e. g., restitui?º?úo em dobro ou fian?ºa), tem o adquirente o direito de haver o que o refor?ºo lhe assegurar, em quantia ou em coisa, bem como demandar?í o terceiro fiador.

O adquirente n?úo pode demandar pela evic?º?úo, afora as hip??teses supramencionadas, quando falta algum dos seus pressupostos essenciais: a) se a perda n?úo ocorre em virtude de senten?ºa, mas resulta de caso fortuito, for?ºa maior, roubo ou furto, mesmo que o perecimento se d?¬ na pend?¬ncia da lide (Cl??vis Bevil?íqua), porque o alienante deve a garantia pela integridade jur?¡dica do objeto, mas n?úo tem obriga?º?úo de resguard?í-lo do fato das coisas ou dos homens. N?úo h?í responsabilidade, igualmente, se, em vez de senten?ºa judicial, a perda provier de um provimento administrativo, como a requisi?º?úo da coisa ou a condena?º?úo do edif?¡cio pela sa??de p??blica;16 b) n?úo h?í responsabilidade para o alienante se o adquirente sabia que a coisa era alheia, porque seria ele, no caso, um c??mplice do apropriamento, e n?úo pode fundar, na sua conduta il?¡cita, uma pretens?úo jur?¡dica; c) igualmente inexiste se sabia o adquirente que a coisa era litigiosa, porque ent?úo estava ciente de que a presta?º?úo do outro contratante dependia de acertamento judicial que lhe podia ser desfavor?ível; d) se foi informado do risco da evic?º?úo e o assumiu expressamente, liberando o alienante das respectivas conseq???¬ncias, porque um tal contrato seria aleat??rio, n?úo lhe cabendo reclamar pelo fato de nada vir a existir da coisa adquirida (emptio spei).

Cabe ressaltar que, em qualquer caso de exclus?úo da garantia contra a evic?º?úo, o alienante pode invocar a cl?íusula para acobertar-se dos efeitos da a?º?úo do terceiro evincente. Jamais, sob tal fundamento, encontraria defesa para ato seu que perturbe a utiliza?º?úo da coisa ou prive o adquirente do direito transferido.17 Para efetiva?º?úo do direito resultante da evic?º?úo, cria a lei um requisito imposterg?ível: convocar o alienante ?á integra?º?úo da lide – laudatio auctoris. Se a a?º?úo ?® intentada pelo adquirente contra o terceiro, na inicial pedir?í a cita?º?úo do alienante para que integre o processo, e responda pelas conseq???¬ncias. Se, ao rev?®s, for r?®u na a?º?úo movida pelo terceiro reivindicante, convocar?í (denuncia?º?úo da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores para que venha assumir a sua defesa (C??digo Civil, art. 456). Essa possibilidade de denuncia?º?úo da lide de qualquer um dos alienantes, independentemente da posi?º?úo que tenha na sucess?úo de titularidades sobre o bem, ?® uma inova?º?úo importante do C??digo de 2002, porque possibilita ao evicto cobrar a sua indeniza?º?úo diretamente do respons?ível pela aquisi?º?úo viciada origin?íria, sem que tenha que exercer o seu direito contra o alienante imediatamente anterior e sucessivamente.

denuncia?º?úo e a proced?¬ncia da evic?º?úo seja manifesta. Essa hip??tese ?® de dif?¡cil ocorr?¬ncia j?í que a denuncia?º?úo da lide ao alienante se d?í normalmente ap??s a contesta?º?úo do adquirente.

Com a morte do alienante (ou de qualquer dos alienantes) a responsabilidade passa aos herdeiros.

Enquanto pender a a?º?úo de evic?º?úo, est?í suspensa a prescri?º?úo da do adquirente contra o alienante (C??digo Civil, art. 199, n?? III).

211. Evic?º?úo parcial De in?¡cio dissemos, com a lei e a doutrina, que a evic?º?úo pode ser total ou parcial. Ao cuidar desta agora, come?ºaremos por caracteriz?í-la: pode ser a perda de uma fra?º?úo da coisa; pode consistir na nega?º?úo, ao adquirente, de uma faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como seja uma servid?úo ativa do im??vel comprado; pode ainda considerar-se o fato de ter de suportar a coisa um ??nus ou encargo n?úo declarado, em benef?¡cio de outrem, como se d?í quando o adquirente ?® vencido em a?º?úo confess??ria de servid?úo em favor de outro pr?®dio.18 Sendo a evic?º?úo parcial mas consider?ível, abre-se ao adquirente uma alternativa: resolu?º?úo do contrato ou restitui?º?úo parcial do pre?ºo. Na primeira hip??tese, tudo se passa como se fosse total a evic?º?úo, com a diferen?ºa apenas que o adquirente lhe devolve a parte remanescente do bem. Na segunda, isto ?®, optando pela conserva?º?úo da coisa e abatimento do pre?ºo, tem o adquirente direito a que o alienante lhe restitua parte do pre?ºo, correspondente ao desfalque sofrido (C??digo Civil, artigo 455). Como pode decorrer largo tempo entre o contrato e a efetiva?º?úo da garantia, e ?® normalmente o que se passa com o retardamento habitual do desfecho do pleito movido pelo terceiro evincente, sempre ocorre varia?º?úo no valor da coisa evicta. Manda a lei (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 450) que a import?óncia do desfalque seja calculada em propor?º?úo do valor dela ao tempo em que se evenceu, porque considera que nesse momento ?® que efetivamente ocorreu a diminui?º?úo patrimonial. Se tiver havido aumento, o adquirente recebe soma proporcional ?á valoriza?º?úo. Mas, reversamente, se tiver ocorrido deprecia?º?úo, suporta-a o adquirente, pois que, pela aplica?º?úo do dispositivo, n?úo vigora o mesmo princ?¡pio que relativamente ?á evic?º?úo total: nesta, a restitui?º?úo do pre?ºo ?® integral; naquela, o adquirente evicto parcialmente suporta a menor-valia da coisa.19 Como visto, a op?º?úo pela rescis?úo do contrato ou pelo abatimento do pre?ºo somente se d?í quando a evic?º?úo for parcial e consider?ível. N?úo cabe a alternativa naquela n?úo consider?ível, caso em que se entende competir ao adquirente a a?º?úo quanti minoris, por via da qual pe?ºa a restitui?º?úo proporcional, da parte do pre?ºo pago, pois que se n?úo justifica o desfazimento de um neg??cio jur?¡dico perfeito por quest?úo de nonada (art. 455).

N?úo cuidou, por?®m, a lei de definir o que seja parte consider?ível da coisa evicta, relegando-o ?á doutrina. Chamada a opinar, sustenta ser aquela perda que, em rela?º?úo ?á finalidade da coisa, fa?ºa presumir que o contrato se n?úo realizaria se o adquirente conhecesse a verdadeira situa?º?úo.20 Cunha Gon?ºalves observa que a caracteriza?º?úo da parte consider?ível n?úo atender?í somente ao crit?®rio da quantidade em rela?º?úo ao todo, por?®m, ?á qualidade e ?á natureza, tamb?®m, pois bem pode ser que um desfalque de extens?úo reduzida seja mais grave do que um maior, tendo em vista as circunst?óncias de fato.21 Com efeito, se algu?®m compra fazenda de criar, e perde apenas pequena fra?º?úo dela, por?®m na parte em que se situa a aguada, o desfalque ?® relevant?¡ssimo, por alcan?ºar a pr??pria finalidade econ??mica do objeto, e a evic?º?úo ser?í consider?ível, n?úo obstante quantitativamente ?¡nfima.

Cap?¡tulo XLIV – Extin?º?úo dos Contratos Sum?írio: 212. Cessa?º?úo da rela?º?úo contratual. 213. Resili?º?úo volunt?íria. 214. Cl?íusula resolutiva: t?ícita e expressa. 215. Exceptio Teoria da imprevis?úo.

Bibliografia: Orlando Gomes, Contratos, ns. 131 e segs.; De Page, Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 470 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. III, ns. 110 e segs.; Carvalho de Mendon?ºa, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, vol. II, ns. 614 e segs.; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 83 e segs.; M. Picard et Prudhomme, “La R?®solution Judiciaire des Contrats par Inex?®cution des Trabucchi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 139; Serpa Lopes, Exce?º?Áes Substanciais, Exce?º?úo de Contrato n?úo Cumprido, ns. 26 e seguintes; Karl Larenz, Base del Neg??cio Jur?¡dico y Cumplimiento de los Contratos; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevis?úo, ns. 141 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. I, ?º?º 33 e segs.

as partes, implemento de condi?º?úo, falta da presta?º?úo devida, onerosidade excessiva. N?úo obstante a causa?º?úo variegada, est?í sempre presente a id?®ia de extin?º?úo do contrato. E o assunto tem sido tratado por alguns escritores, embora nem sempre a unidade de orienta?º?úo prevale?ºa.1 A sistematiza?º?úo a que obedecemos atende a crit?®rio mais simples, e ainda ?á presen?ºa de causas espec?¡ficas. Aqui est?úo quatro aspectos da extin?º?úo da rela?º?úo contratual. Em outras passagens mereceram tratamento institutos jur?¡dicos dotados de efeitos an?ílogos, a que abaixo faremos alus?úo, explicando por que foram estudados ?á parte.

Como todo neg??cio jur?¡dico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial. Nasce do consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina.

Normalmente, cessa com a presta?º?úo. A solutio ?® o seu fim natural, com a libera?º?úo do devedor e satisfa?º?úo do credor. N?úo cabe retornar ao assunto, j?í que sobre todos os aspectos do pagamento dissertamos nos ns. 152 e segs., supra (vol. II). N?úo importa a natureza da solu?º?úo, nem a sua forma. Na obligatio dandi ou na obligatio faciendi, o cumprimento extingue a obriga?º?úo. Extingue o contrato.

Umas vezes, o contrato ?® fulminado pela declara?º?úo de sua invalidade, quando ocorre defeito na sua forma?º?úo, de ordem subjetiva, de ordem objetiva ou de ordem formal, impedindo o pleno desenvolvimento da declara?º?úo de vontade e a produ?º?úo de seus efeitos. Da inefic?ícia, nas suas configura?º?Áes todas, tratamos nos ns. 108 e segs., supra (vol. I), bem como no n?? 187, neste volume.

N?úo nos deteremos no estudo das causas extintivas das obriga?º?Áes, que por via de conseq???¬ncia dissolvem o contrato (De Page). Aludimos, em primeiro plano, ?á rescis?úo, em casos e por motivos especiais. Os contratos revogam-se por fraude contra credores, tanto no caso de insolv?¬ncia do devedor civil, quanto no estado de fal?¬ncia do mercantil. Mas n?úo trataremos da postula?º?úo revocat??ria e suas conseq???¬ncias, porque j?í o fizemos no n?? 93, supra. Ao formularmos a teoria das arras, mostramos (n?? 203, supra) que, embora como fun?º?úo acess??ria, o nosso direito atribui-lhes o car?íter penitencial, o que permite aos contratantes a faculdade de arrependimento, e conseq??ente desfazimento do v?¡nculo contratual, mediante a sua perda ou restitui?º?úo duplicada. Noutro campo ?® a impossibilidade da presta?º?úo que, tanto na obriga?º?úo de dar quanto na de fazer, autoriza a resolu?º?úo, com perdas e danos se houver culpa do devedor, ou sem ressarcimento se n?úo a houver (v. ns. 133 e 135, supra, vol. II). Ao tratarmos da inexecu?º?úo das obriga?º?Áes, mostramos que o caso fortuito e a for?ºa maior importam em escusativas de responsabilidade (n?? 177, supra, vol. II), com libera?º?úo do devedor, mesmo contratual, pois que casus a nullo praestantur. N?úo retornaremos a esses assuntos.

sistematiza?º?úo e a preocupa?º?úo com min??cias inconseq??entes t?¬m gerado a obscuridade e m?í compreens?úo das teorias.2 213. Resili?º?úo volunt?íria Em longa e minuciosa exposi?º?úo, mostramos como o acordo de vontades atua na g?¬nese do contrato. A vontade humana, declarada em conformidade com a ordem jur?¡dica, ?® dotada de poder jur?¡geno, portadora da faculdade criadora deste ente negocial que ?® o contrato. E em seguida fixamos a sua for?ºa obrigat??ria. Uma vez perfeito, o contrato entra em fase de produ?º?úo de efeitos, o primeiro dos quais ?® a institui?º?úo do nexo que vincula um ao outro contratante, e estabelece a necessidade de seu cumprimento – pacta sunt servanda.

Mas pode acontecer que, por motivos que variam ao sabor dos interesses das partes, ou das injun?º?Áes ambientes, ocorra a hip??tese de convir que se impe?ºa a produ?º?úo dos efeitos do contrato ainda n?úo cumprido, ou n?úo totalmente executado.

A libera?º?úo dos contratantes opera-se, ent?úo, por via da resili?º?úo volunt?íria. Consiste na dissolu?º?úo do v?¡nculo contratual, mediante atua?º?úo da vontade que a criara. Pode ser bilateral ou unilateral.3 Resili?º?úo bilateral ou distrato, como o art. 472 do C??digo denomina esta figura jur?¡dica, ?® a declara?º?úo de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o v?¡nculo. ?ë o contrarius consensus dos romanos, gerando o contrato liberat??rio.4 Algumas vezes ?® chamada de m??tuo dissenso.5 N?úo nos parece adequada a designa?º?úo, pois que dissenso sugere desacordo, e esta modalidade de ruptura do liame contratual resulta da harmonia de inten?º?Áes, para a obten?º?úo do acordo liberat??rio, tendo em vista obriga?º?Áes ainda n?úo cumpridas.

O mecanismo de sua celebra?º?úo ?® o que est?í presente na do contrato: a mesma atua?º?úo da vontade humana, dotada do poder de criar, opera na dire?º?úo oposta, para dissolver o v?¡nculo, e restituir a liberdade ?áqueles que se encontravam atados. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. Basta que o queiram as partes, e estejam aptas a emitir a declara?º?úo de vontade liberat??ria.

A lei determina, entretanto, a atra?º?úo da forma (C??digo Civil, artigo 472), estatuindo que se fa?ºa pela mesma exigida pela lei para contratar. Note-se que a forma do distrato n?úo deve necessariamente obedecer ?á que foi adotada no contrato, como ocorria na vig?¬ncia do C??digo de 1916, mas sim a que a lei exige. Assim, se um contrato de compra e venda que tem por objeto bem m??vel foi celebrado por instrumento p??blico, pode ele se extinguir por distrato celebrado por instrumento particular.

A pr?ítica dos neg??cios sugere exame de situa?º?Áes especiais, onde falta a observ?óncia desse requisito. Por acordo sum?írio, as partes desfazem-se do contrato, independentemente de obedi?¬ncia ?á forma: um comerciante que restitui mercadorias ao fornecedor; um locat?írio que desocupa a casa antes de findo o prazo; o mutu?írio que antecipa a solu?º?úo da obriga?º?úo etc. Embora n?úo se observe a exig?¬ncia formal, vale a atitude contr?íria, porque est?í em jogo o puro interesse das partes. Mas, se se tratar de ato sujeito ?á aprecia?º?úo de qualquer organismo estatal, n?úo vinga o distrato sem observ?óncia da forma, ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida. N?úo se pode, por exemplo, dissolver um contrato de aquisi?º?úo de aeronave mediante o simples acordo verbal e a restitui?º?úo do objeto do contrato. Necess?íria ser?í a forma escrita para que o distrato possa ser aprovado pela autoridade competente, conforme determina a lei. O distrato produz efeitos normalmente ex nunc, isto ?®, a partir do momento em que se ajusta, n?úo retroagindo para alcan?ºar as conseq???¬ncias pret?®ritas, que s?úo respeitadas.6 Pode operar nova transmiss?úo de propriedade, e est?í sujeito a nova tributa?º?úo.7 Resili?º?úo unilateral tem car?íter de exce?º?úo. Um dos defeitos do princ?¡pio da obrigatoriedade do contrato ?®, precisamente, a aliena?º?úo da liberdade dos contratantes, nenhum dos quais podendo romper o v?¡nculo, em princ?¡pio, sem a anu?¬ncia do outro (v. n?? 185, supra). Por isso ?® que o art. 473 do C??digo somente em casos excepcionais admite que um contrato cesse pela manifesta?º?úo volitiva unilateral. O comodato, o mandato, o dep??sito, pela sua pr??pria natureza, admitem a resili?º?úo unilateral. Os contratos de execu?º?úo continuada, quando ajustados por prazo indeterminado, comportam a cessa?º?úo mediante a den??ncia promovida por um dos contratantes. Assim ocorre no fornecimento continuado de mercadorias, ou em alguns tipos de loca?º?úo . O contrato de trabalho, por prazo indeterminado comporta a resili?º?úo unilateral, mas a Consolida?º?úo das Leis do Trabalho manda observar o aviso pr?®vio, vari?ível em fun?º?úo do regime salarial (art. 487).

?ë preciso ter em vista que os efeitos da resili?º?úo unilateral diferem dos da bilateral. Esta importa na extin?º?úo do contrato e de suas conseq???¬ncias, tendo por limites as conveni?¬ncias das partes e os direitos de terceiros. Aquela, n?úo obstante gerar a extin?º?úo da rela?º?úo contratual, compadece-se com a extens?úo de efeitos do contrato atingido.

nova regra pelo prazo compat?¡vel com a natureza e o vulto dos investimentos. Caber?í ao juiz determinar, com a ajuda da per?¡cia t?®cnica se necess?írio, o prazo em que fica suspenso o direito da parte de resilir unilateralmente o contrato sem qualquer motiva?º?úo espec?¡fica. O crit?®rio legal ?® o de proporcionar ?á parte prejudicada pela resili?º?úo unilateral a obten?º?úo do objetivo previsto no contrato, de acordo com a natureza do contrato e dos investimentos realizados. Em um comodato de im??vel sem prazo, por exemplo, n?úo ?® razo?ível que alguns dias depois de o comodat?írio se instalar, se admitir que o comodante solicite sem qualquer justificativa decorrente de fato superveniente a sua imediata restitui?º?úo. Se o comodat?írio realizou obras no im??vel para ocup?í-lo, este prazo ainda pode se estender por muito mais tempo.

Cabe a advert?¬ncia, no entanto, de que n?úo ?® a qualquer tipo de contrato que essa regra do par?ígrafo ??nico do art. 473 tem incid?¬ncia. Certos contratos, como o mandato, admitem por sua natureza a resili?º?úo unilateral incondicional, porque tem fundamento na rela?º?úo de confian?ºa entre as partes. Nessas hip??teses deve restar ao prejudicado apenas obter indeniza?º?úo pelos danos sofridos, sem a possibilidade de extens?úo compuls??ria da vig?¬ncia do contrato.

Compreende-se na resili?º?úo volunt?íria a declara?º?úo unilateral de vontade, manifestada em conseq???¬ncia de cl?íusula ajustada em contrato bilateral, e que produz as conseq???¬ncias do distrato. A notifica?º?úo ?® unilateral, mas a cessa?º?úo do contrato ?® efeito da vontade bilateralmente manifestada. Esta circunst?óncia tem mesmo levado alguns autores a trat?í-lo como resili?º?úo convencional.8 Quando um contrato ?® celebrado intuitu personae, a impossibilidade da execu?º?úo sem culpa, como a morte daquele em considera?º?úo do qual se ajustou, tem como conseq???¬ncia a sua resili?º?úo autom?ítica, dado que ?® insubstitu?¡vel a parte falecida. Esta cessa?º?úo pode-se dizer resili?º?úo convencional t?ícita, por entender-se que os contratantes o aven?ºaram com a cl?íusula impl?¡cita de extin?º?úo.9 214. Cl?íusula resolutiva: t?ícita e expressa Aqui estamos cogitando da cessa?º?úo do contrato – resolu?º?úo – em conseq???¬ncia de ter o devedor faltado ao cumprimento da sua obriga?º?úo.

fortalecimento dos princ?¡pios morais em respeito ?á boa-f?®, proclamando que, independentemente de sua inser?º?úo expl?¡cita, dever-se-ia presumir a vontade de desfaz?¬-lo, como puni?º?úo contra o que o infringisse.

Os C??digos modernos, no desenvolvimento da id?®ia, instituem o princ?¡pio que se denomina cl?íusula resolutiva t?ícita, imaginando-se que, em todo contrato bilateral, a sua inexecu?º?úo por uma das partes tem como conseq???¬ncia facultar ?á outra promover a sua resolu?º?úo, se n?úo preferir a alternativa de reclamar a presta?º?úo, muito embora n?úo tenham sido ajustadas estas conseq???¬ncias.

vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao r?®u um prazo, conforme as circunst?óncias.

Diante desta dupla orienta?º?úo pol?¡tico-legislativa, inclinou-se o nosso C??digo pelo sistema franc?¬s, o que, ali?ís, afina com os princ?¡pios dominantes em nosso direito anterior:14 a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resolu?º?úo do contrato com perdas e danos (C??digo Civil, art. 475).

Seguindo a orienta?º?úo daparte geral, ao instituir a dogm?ítica das modalidades do neg??cio jur?¡dico, o art. 474 do C??digo disp?Áe que a condi?º?úo resolutiva t?ícita depende de interpela?º?úo judicial, com fixa?º?úo de prazo para que a parte faltosa efetue a presta?º?úo que lhe compete, sob pena de resolver-se o contrato, e somente escoado ele ?® que caber?í requerer a resolu?º?úo (v. n?? 97, supra, vol. I).

Pronunciado o rompimento do v?¡nculo contratual, estendem-se os efeitos do ato desfeito, com sujei?º?úo do inadimplente ao princ?¡pio da repara?º?úo, que na forma da regra comum deve ser ampla, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante.

Entre as duas orienta?º?Áes legislativas, ou os dois sistemas, parece-nos merecer aplausos o sistema entre n??s vigente, que, se pode ser acusado de procrastinar o desfecho da resolu?º?úo, na conformidade da lentid?úo do curso processual, oferece a utilidade de n?úo sujeitar a estabilidade dos neg??cios aos caprichos ou ao precipitado comportamento de um dos contratantes, interessado na ruptura do v?¡nculo, e de submeter as circunst?óncias da inexecu?º?úo ou da mora ?á aprecia?º?úo imparcial e desapaixonada do Poder Judici?írio.

N?úo contentes com a cl?íusula resolutiva impl?¡cita, as partes freq??entemente ajustam que a inexecu?º?úo da obriga?º?úo importa na resolu?º?úo de pleno direito. ?ë a ado?º?úo da antiga lex commissoria, que as partes inserem como integrante do pr??prio neg??cio jur?¡dico, e que opera a ruptura do v?¡nculo como conseq???¬ncia da vontade mesma criadora deste. (No n?? 229, infra, trataremos do pacto comiss?írio na compra e venda.) Aqui tratamos da cl?íusula resolutiva expressa.

N?úo h?í, ao prop??sito, os mesmos problemas que acompanham a resolu?º?úo t?ícita e nem a parte que lhe sofre os efeitos tem motivos de queixar-se de seu rigor, pois que foi ajustada expressamente, e aceita livremente a sua conseq???¬ncia.

compadece com os princ?¡pios jur?¡dicos que o faltoso v?í beneficiar-se da pr??pria infidelidade.15 Muito embora o regime do C??digo Civil autorize a conven?º?úo da cl?íusula resolutiva expressa com o efeito de resolu?º?úo pleno iure do contrato, sem nenhuma restri?º?úo, a necessidade de prote?º?úo dos economicamente d?®beis tem sugerido ao legislador a sua proibi?º?úo quando interfere com a economia popular, como no caso do im??vel loteado (Decreto-lei n?? 58, de 10.12.1937, e Lei n?? 6.766, de 19.12.1979), em que a interpela?º?úo ?® sempre necess?íria; ou no da venda com reserva de dom?¡nio, em que o protesto cambial do t?¡tulo ?® requisito essencial da a?º?úo de apreens?úo da coisa (C??digo de Processo Civil, art. 1.071).

?ë preciso n?úo confundir a resolu?º?úo do contrato por atua?º?úo da cl?íusula resolutiva (t?ícita ou expressa) com a declara?º?úo de sua invalidade (nulidade ou anulabilidade). A resolu?º?úo pressup?Áe um neg??cio jur?¡dico v?ílido, e tem como conseq???¬ncia liberar os contratantes, sem apagar de todo os efeitos produzidos pela declara?º?úo de vontade. Se ?® certo que opera retroativamente, n?úo faz abstra?º?úo do neg??cio jur?¡dico desfeito. Assim ?® que, nos contratos de execu?º?úo sucessiva, n?úo se restituem as presta?º?Áes efetuadas (art. 128); nas demais, n?úo se entrega a res debita, porque a rela?º?úo jur?¡dica deixa de existir, mas aquele que d?í causa ?á ruptura arcar?í com as perdas e danos, ou com a cl?íusula penal se tiver sido estipulada. A inefic?ícia pressup?Áe, ao rev?®s, uma declara?º?úo de vontade inoperante, portadora de um defeito de ordem subjetiva, ou formal, e o desfazimento pode ter efeito ex tunc (nulidade), fulminando-a desde a origem, ou ex nunc (anulabilidade), atingindo-o a partir da senten?ºa, mas sem sujeitar qualquer dos contratantes a perdas e danos ou ?á incid?¬ncia da multa convencionada.

215. “Exceptio non adimpleti contractus” O contrato bilateral caracteriza-se pela reciprocidade das presta?º?Áes. Cada uma das partes deve e ?® credora, simultaneamente. Por isto mesmo, nenhuma delas, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode exigir que a outra o fa?ºa. A id?®ia predominante aqui ?® a da interdepend?¬ncia das presta?º?Áes (De Page).

Enorme controv?®rsia divide as autoridades quanto ?á origem da exce?º?úo de contrato n?úo cumprido. Frederic Girard, romanista ex?¡mio, defende com calor a tese de sua origem romana.18 Em oposi?º?úo, Cassin, em monografia especializada, nega esta genealogia, e atribui aos canonistas a sua elabora?º?úo. Se ?® certo que, nos contratos bonae fidei, ao contratante acionado pelo que n?úo havia executado a sua parte se reconhecia uma exceptio doli,19 que seria o germe da exceptio non adimpleti contractus, certo ?®, tamb?®m, que a exist?¬ncia de uma correla?º?úo de depend?¬ncia funcional entre as presta?º?Áes rec?¡procas nos contratos bilaterais n?úo apareceu sen?úo no s?®culo II de nossa era,20 o que leva a concluir que, como instituto desenvolvido e dotado de efeitos espec?¡ficos, a exceptio non adimpleti contractus se deveu ?á elabora?º?úo dos canonistas, e n?úo aos jurisconsultos romanos.21 Mais apuradamente se assenta o princ?¡pio, atendendo-se a que cada um dos contratantes est?í sujeito ao cumprimento estrito das cl?íusulas contratuais, e, em conseq???¬ncia, se um n?úo o faz de maneira completa, pode o outro opor-lhe em defesa esta exce?º?úo levada ao extremo de recusar a res debita se, cumprido embora o contrato, n?úo o fez aquele de maneira perfeita e cabal – exceptio non admpleti rite contractus, vale dizer que deixa de prestar e a isto se n?úo sente obrigado, porque a inexatid?úo do implemento da outra parte equivale ?á falta de execu?º?úo. N?úo pode, por?®m, ser levada a defesa ao extremo de acobertar o descumprimento sob invoca?º?úo de haver o outro deixado de executar parte m?¡nima ou irrelevante da que ?® a seu cargo.22 Sendo o instituto animado de um sopro de eq??idade, deve ?á sua invoca?º?úo presidir a regra da boa-f?®, n?úo podendo erigir-se em pretexto para o descumprimento do aven?ºado. Assim ?® que, se ambas as presta?º?Áes t?¬m de ser realizadas sucessivamente, ?® claro que n?úo cabe a invoca?º?úo da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda n?úo ?® devida; mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invoc?í-la, se o primeiro deixou de cumprir. Sendo simult?óneas, a sua interdepend?¬ncia funcional autoriza a recusa, sob alega?º?úo de falta de cumprimento pois que non servanti fidem non est fides servanda.

diminui?º?úo patrimonial do outro fa?ºa duvidar da contrapresta?º?úo esperada, cessar?í o pagamento ou reter?í a execu?º?úo, at?® que se lhe d?¬ a solu?º?úo devida, ou garantia suficiente de que ser?í efetivada no momento oportuno. N?úo h?í predetermina?º?úo de garantia. Pode ser de qualquer natureza, real ou fidejuss??ria. Mas ?® necess?írio que se trate de garantia bastante. Uma vez prestada esta, a exce?º?úo caduca, e a presta?º?úo suspensa tem de ser cumprida.23 216. Resolu?º?úo por onerosidade excessiva. Teoria da imprevis?úo Passada a fase do esplendor individualista, que foi o s?®culo XIX, convenceu-se o jurista de que a economia do contrato n?úo pode ser confiada ao puro jogo das competi?º?Áes particulares. Deixando de lado outros aspectos, e encarando o neg??cio contratual sob o de sua execu?º?úo, verifica-se que, vinculadas as partes aos termos da aven?ºa, s?úo muitas vezes levadas, pela for?ºa incoerc?¡vel das circunst?óncias externas, a situa?º?Áes de extrema injusti?ºa, conduzindo o rigoroso cumprimento do obrigado ao enriquecimento de um e ao sacrif?¡cio de outro. Todo contrato ?® previs?úo, e em todo contrato h?í margem de oscila?º?úo do ganho e da perda, em termos que permitem o lucro ou preju?¡zo. Ao direito n?úo podem afetar estas vicissitudes, desde que constritas nas margens do l?¡cito. Mas, quando ?® ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da concorr?¬ncia livre tolera, e ?® atingido o plano de desequil?¡brio, n?úo pode omitir-se o homem do direito, e deixar que em nome da ordem jur?¡dica e por amor ao princ?¡pio da obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro ?á ru?¡na completa, e extraia para si o m?íximo benef?¡cio. Sentindo que este desequil?¡brio na economia do contrato afeta o pr??prio conte??do de juridicidade, entendeu que n?úo deveria permitir a execu?º?úo rija do ajuste, quando a for?ºa das circunst?óncias ambientes viesse criar um estado contr?írio ao princ?¡pio da justi?ºa no contrato. E acordou de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura individualista havia relegado ao abandono, elaborando ent?úo a tese da resolu?º?úo do contrato em raz?úo da onerosidade excessiva da presta?º?úo.

Com efeito, se o Direito Romano n?úo transigia com os conceitos tradicionais, os juristas da Idade M?®dia, atentando em que nos contratos de execu?º?úo diferida o ambiente no momento da execu?º?úo pode ser diverso do que existia no da celebra?º?úo, sustentaram, acreditando-se fundados em um texto de Neratius,24 em torno da aplica?º?úo da condictio causa data causa non secuta, que o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem imut?íveis as condi?º?Áes externas, mas que, se houvesse altera?º?Áes, a execu?º?úo devia ser igualmente modificada: “Contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”. A teoria tornou-se conhecida como cl?íusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cl?íusula, que n?úo se l?¬ expressa, mas figura impl?¡cita, segundo a qual os contratantes est?úo adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunst?óncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execu?º?úo, id?¬nticas ?ás que vigoravam no da celebra?º?úo.

?Çs inclina?º?Áes moralizantes do direito do contrato, vigentes no per?¡odo medieval, foi muito cara esta doutrina. Mas com o tempo perdeu prest?¡gio, at?® que no s?®culo passado foi totalmente relegada. Os juristas que escreveram no come?ºo do s?®culo XX, e ainda alguns de nossos dias, revelam sua indisfar?º?ível ojeriza por ela. N?úo obstante isto, larga corrente de pensamento retoma-a com carinho. Prestigia-a, no direito privado, uma vez que no Internacional P??blico sempre teve defensores.

A I Guerra Mundial (1914-1918) trouxe completo desequil?¡brio para os contratos a longo prazo. Franqueou benef?¡cios desarrazoados a um contratante, em preju?¡zo do outro. Afetou a economia contratual, com preju?¡zo para a economia geral. Procurando coibi-lo, votou a Fran?ºa a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918, sobre os contratos de fornecimento de carv?úo, conclu?¡dos antes da guerra e alcan?ºados por ela; ao mesmo tempo imaginou-se na Inglaterra a doutrina da Frustration of Adventure; retomou-se na It?ília a cl?íusula rebus sic stantibus; reconstituiu-se por toda parte o mecanismo da prote?º?úo do contratante contra a excessiva onerosidade superveniente.25 O movimento doutrin?írio, sem embargo de opositores tenazes, pendeu para a consagra?º?úo do princ?¡pio da justi?ºa no contrato, a princ?¡pio como revivesc?¬ncia da cl?íusula rebus sic stantibus, que alguns escritores entre n??s t?¬m procurado subordinar ?á incid?¬ncia da for?ºa maior e do caso fortuito (Jo?úo Franzen de Lima), mas que se desprendeu e al?ºou v??o pelas alturas.

Artur Ribeiro, Lino Leme, Cunha Melo, San Tiago Dantas, Ataulfo de Paiva, Osvaldo de Carvalho Monteiro, Ot?ívio Kelly, Pedro Batista Martins, Paulo Carneiro Maia, Artur Rocha, Gabriel Resende, Jos?® Linhares, Neemias Gueiros, Washington de Barros Monteiro, Emmanuel Sodr?®, Filadelfo Azevedo, Vicente Rao, Caio T?ícito, Francisco Campos, Orlando Gomes, Alcino Salazar, Serpa Lopes, Almeida Paiva, Amaral Gurgel, Tem?¡stocles Cavalc?ónti, Serrano Neves, Tito de Oliveira Hesketh.

Os escritores, tanto entre n??s quanto no estrangeiro, procuraram adaptar a velha cl?íusula rebus sic stantibus ?ás condi?º?Áes atuais. F?¬-lo Osti, com a teoria da superveni?¬ncia; f?¬-lo Larenz, com a da base do neg??cio jur?¡dico; f?¬-lo Giovene, com a teoria do erro; f?¬-lo Naquet, com a invoca?º?úo da boa-f?®. A que, a nosso ver, melhor atende ?ás injun?º?Áes sistem?íticas ?® a da imprevis?úo, aqui afei?ºoada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca.

A discuss?úo sobre a incid?¬ncia da chamada teoria da imprevis?úo no direito brasileiro j?í tinha sido em parte resolvida pelo C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90), que no seu art. 6??, V, erigiu como princ?¡pio da rela?º?úo de consumo o do equil?¡brio econ??mico do contrato, explicitando ser direito do consumidor a modifica?º?úo das cl?íusulas contratuais que estabele?ºam presta?º?Áes desproporcionais ou sua revis?úo em raz?úo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O C??digo Civil de 2002 resolveu de vez o problema ao disciplinar a resolu?º?úo por onerosidade excessiva nos seus arts. 478 a 480.

O contratante prejudicado ingressar?í em ju?¡zo no curso de produ?º?úo dos efeitos do contrato, pois que se este j?í estiver executado n?úo tem mais cabimento qualquer interven?º?úo. ?ë igualmente necess?írio que o postulante exija em Ju?¡zo a resolu?º?úo do contrato. Mesmo em caso de extrema onerosidade, ?® vedado ao queixoso cessar pagamentos e proclamar diretamente a resolu?º?úo. Ter?í de ir ?á Justi?ºa, e esta dever?í apurar com rigor os requisitos de aplica?º?úo da teoria revisionista.

Uma vez concedida, opera a libera?º?úo do devedor. As presta?º?Áes efetuadas antes do ingresso em ju?¡zo n?úo podem ser revistas, mesmo comprovada a altera?º?úo no quadro econ??mico, porque a solutio espont?ónea do devedor produziu os seus naturais efeitos. Como, por?®m, n?úo ?® poss?¡vel ao contratante cessar pagamento ou recebimento, a pretexto de onerosidade excessiva, pois que a interven?º?úo na economia do contrato ?® obra da Justi?ºa, as presta?º?Áes dadas ou recebidas na pend?¬ncia da lide estar?úo sujeitas a modifica?º?úo na execu?º?úo da senten?ºa que for proferida. Se o n?úo fossem, o princ?¡pio de justi?ºa estaria ferido, uma vez reconhecida a onerosidade excessiva e mesmo assim proclamada a intangibilidade da presta?º?úo realizada. Demais disso, a lentid?úo do processo judicial poderia dar num resultado contradit??rio, vindo a senten?ºa a decretar a resolu?º?úo por aplica?º?úo da teoria no momento em que o contrato j?í estivesse com o seu curso de efeitos encerrado.

O C??digo Civil italiano de 1942 (art. 1.467), ao disciplinar o instituto, concedendo ao prejudicado a a?º?úo resolut??ria, abre ao benefici?írio a oportunidade de evitar este desenlace oferecendo a modifica?º?úo eq??itativa das condi?º?Áes de execu?º?úo. Esta solu?º?úo, que foi adotada expressamente no art. 479 do C??digo Civil de 2002, merece aplausos porque concilia o princ?¡pio da autonomia da vontade com a interven?º?úo estatal que ?® sempre, no atual regime, uma exce?º?úo. O que a lei concede ao contratante ?® a resolu?º?úo. A altera?º?úo das cl?íusulas de cumprimento ser?í iniciativa do credor, que voluntariamente aquiesce em oferecer oportunidade de solu?º?úo menos onerosa ao devedor, como meio de salvar a aven?ºa.

Nunca haver?í lugar para a aplica?º?úo da teoria da imprevis?úo naqueles casos em que a onerosidade excessiva prov?®m da ?ílea normal e n?úo do acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleat??rios, em que o ganho e a perda n?úo podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado.

Agostinho Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, passim; Domenico Rubino, La Compravendita, passim; Guillouard, De la Vente et de l’?ëchange, passim; Gasca, Compravendita, passim; Ramella, La Vendita nel Moderno Diritto, passim; Baudry-Lacantinerie, et Saignat, Trattado della Vendita e della Permuta, passim; Cunha Gon?ºalves, Da Compra e Venda no Direito Comercial Brasileiro, passim; Planiol, Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, ?º 141; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, ns. 149 e segs.; Eduardo Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro, p?ígs. 23 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 34 e segs.; Colin et Capitant, Cours, vol. II, ns. 508 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 746 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 101 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil brasileiro, ed. atualizada por III, ns. 151 e segs.; De Page, Trait?®, vol. IV, ns. 8 e segs.; Francisco Degni; La Compraventa, tradu?º?úo para o espanhol de Francisco Bonet Ramon, passim.

217. Conceito e an?ílise da compra e venda N?úo ?® preciso remontar ?á origem da compra e venda. No princ?¡pio era o roubo que provia ?ás necessidades de cada um, e s?? mais tarde, j?í numa fase social de not??rio polimento, foi que se substituiu a viol?¬ncia pelo entendimento, como t?®cnica de aquisi?º?úo. Mesmo assim, a permuta antecedeu ?á venda (Mazeaud et Mazeaud, De Page, Guillouard, Gasca), pois era mais natural a barganha de uma coisa por outra coisa do que sua aliena?º?úo mediante a participa?º?úo de um denominador-comum de valores.1 Quando este surgiu, no animal de tiro (pecus, donde a palavra pecunia para designar o dinheiro) e mais tarde no metal, substituiu a troca em esp?®cie, dada a maior facilidade de sua ado?º?úo.

per?¡odo cl?íssico n?úo permitem d??vida sobre a sua natureza consensual. E Gaius a isto alude como incontroverso.

Contrato, ent?úo, meramente obrigat??rio, n?úo operava a transmiss?úo do dom?¡nio, limitando-se a transferir a posse – vacuam possessionem tradere. Aquela conseq???¬ncia (aquisi?º?úo da propriedade) n?úo nascia do contrato, por?®m de um daqueles atos que, na sistem?ítica romana, eram h?íbeis a ger?í-la, como a traditio e a mancipatio.4 Nesta distribui?º?úo do fen??meno em duas fases, obrigacional e real, ?® que se vai buscar o fundamento para o princ?¡pio informativo da teoria dos efeitos da compra e venda em numerosos c??digos modernos, como o BGB e o nosso, para os quais h?í dois momentos distintos: o primeiro, constitu?¡do de um ato causal, ou contratual, e o segundo de um ato de transfer?¬ncia; o primeiro ?® o contrato gerador da obriga?º?úo de transferir (compra e venda, doa?º?úo): e o segundo (inscri?º?úo do t?¡tulo, tradi?º?úo da coisa) que ?® a execu?º?úo dela ou a transfer?¬ncia em si.5 E ?® por isto que o conceito de venda, notadamente no nosso direito, n?úo acusa diferencia?º?úo radical com o instituto naquele sistema.

Com fundamento no direito positivo (C??digo Civil, art. 481), podemos definir: compra e venda ?® o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra pessoa (comprador) o dom?¡nio de uma coisa corp??rea ou incorp??rea, mediante o pagamento de certo pre?ºo em dinheiro ou valor fiduci?írio correspondente. Desta no?º?úo fazemos ressaltar, desde logo, o ponto essencial, que marca a posi?º?úo do nosso direito: o car?íter meramente obrigat??rio do contrato. Seguindo, como se v?¬, a tradi?º?úo romana, e fiel ?á nossa determina?º?úo hist??rica, a compra e venda n?úo opera, segundo o nosso C??digo, a transmiss?úo do dom?¡nio. Neste mesmo rumo, rezam os C??digos alem?úo, su?¡?ºo, espanhol, argentino, mexicano, uruguaio, chileno, chin?¬s. Em sentido contr?írio, vigora o sistema que atribuiu ao contrato o efeito translat?¡cio da propriedade, adotado nos C??digos franc?¬s, portugu?¬s, boliviano, peruano, italiano.

Para o direito brasileiro, portanto, o contrato por si s?? ?® in?íbil a gerar a transla?º?úo da propriedade, embora seja dela uma causa determinante. ?ë mister a realiza?º?úo de um daqueles atos a que a lei reconhece o efeito translat?¡cio: a tradi?º?úo da res vendita, se se tratar de coisa m??vel; ou a inscri?º?úo do t?¡tulo aquisitivo no registro, se for im??vel o seu objeto. Al?®m desta observa?º?úo, que ?® b?ísica, conv?®m notar que a defini?º?úo supra deixa bem claro que o contrato de compra e venda pode ter por objeto bens de toda natureza: corp??reos, compreendendo im??veis, m??veis, semoventes, como ainda os incorp??reos, muito embora um apurado rigor terminol??gico reserve para a aliena?º?úo onerosa deste ??ltimos o voc?íbulo cess?úo.

Na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica, dizem os civilistas (Tito Fulg?¬ncio, Esp?¡nola, Carvalho de Mendon?ºa, Sebasti?úo de Sousa, Cunha Gon?ºalves, Colin et Capitant) que este contrato ?®: a) bilateral, porque cria obriga?º?Áes para o vendedor e para o comprador; b) oneroso, porque ambas as partes dele extraem proveitos e vantagens; c) normalmente comutativo, em raz?úo da determina?º?úo das presta?º?Áes e sua apreci?ível equival?¬ncia, apesar de n?úo ser contr?íria aos princ?¡pios a compra e venda aleat??ria; d) consensual, porque se forma, comumente, pelo s?? acordo de vontades, embora em certos casos seja solene; e) translativo da propriedade, n?úo no sentido de operar a sua transfer?¬ncia, mas de ser o ato causal desta, gerador de uma obligatio dandi, e fundamento da transcri?º?úo ou da tradi?º?úo.

A difus?úo deste contrato e a sua utiliza?º?úo freq??ente fazem-no o mais ass?¡duo de todos os atos negociais. Todo o mundo compra ou vende, desde os que celebram contratos solenes e complexos, at?® os que os efetivam por atos singelos, como o de adquirir um jornal ou uma caixa de f??sforos. O direito alem?úo (Dernburg, Endemann, Oertmann, Enneccerus) chega mesmo a distinguir as pequenas opera?º?Áes de venda, sob os nomes de Handkauf (venda manual) ou Realkauf (venda real), em que o consentimento gerador ?® instant?óneo e o contrato conclui-se de pronto, sem pr?®vio entendimento e discuss?úo, e se executa imediatamente com a aquisi?º?úo do dom?¡nio simult?óneo ao acordo de vontades. O progresso da t?®cnica atuou a seu turno, criando os aparelhos autom?íticos, em quem a coincid?¬ncia das vontades se opera por via de comportamentos e n?úo de palavras: o comprador, ao introduzir a moeda em ranhura da m?íquina (aceita?º?úo) liberta o objeto que se achava exposto (oferta permanente por parte da empresa). Mas, na sua ess?¬ncia, o contrato ?® o mesmo, acusando a ocorr?¬ncia dos seus elementos normais. N?úo obstante a simplicidade da opera?º?úo, aplicam-se-lhe os mesmos princ?¡pios que para a venda em geral, e se reconhecem ao comprador, como ao vendedor, as mesmas faculdades e as mesmas a?º?Áes.

lembrarmos a ressalva que Esp?¡nola j?í fizera,8 de ser aqui objeto de cogita?º?úo o “contrato de compra e venda”, e n?úo qualquer venda for?ºada. Deixamos consignado, ainda, que n?úo consideramos a forma como elemento da compra e venda. Se ?® certo que em alguns casos, como nas vendas imobili?írias ou nas de certos m??veis, h?í necessidade de atender ao requisito formal, n?úo retira, entretanto, ao contrato de compra e venda, gen?®rico car?íter consensual. Os seus elementos, para n??s, s?úo aqueles que se encontram em todos os contratos da esp?®cie – res, pretium et consensus.

218. Coisa. Suas qualidades O primeiro elemento da compra e venda ?® o seu objeto – res ou merx. Qualquer coisa. Corp??rea, como os im??veis, os m??veis materiais, os semoventes. Incorp??rea, como os valores cotados em Bolsa, os direitos de inven?º?úo, os direitos de autor e os que lhes s?úo conexos, os cr?®ditos etc. embora aos contratos que visem ?á sua transmiss?úo se d?¬ o nome mais freq??ente de cess?úo, a esta se aplicam os princ?¡pios da compra e venda.

contrato ?® aleat??rio ou n?úo ?® o da inten?º?úo das partes, segundo os crit?®rios hermen?¬uticos aplic?íveis ao caso concreto.

A venda de uma heran?ºa futura ?® proibida (C??digo Civil, art. 426), n?úo em raz?úo da futuridade em si, mas pelo conte??do de imoralidade que encerra. A proibi?º?úo n?úo vinga quanto ?á sucess?úo aberta, haja ou n?úo o herdeiro-vendedor entrado na sua posse.13 Para a perfei?º?úo da compra e venda pode-se contentar, portanto, com a exist?¬ncia potencial da coisa. ?ë l?¡cito que tenha por objeto direitos sucess??rios (cess?úo de heran?ºa) sob dupla concis?úo: a primeira ?® que se trate de sucess?úo aberta, uma vez que n?úo pode ser objeto de contrato a heran?ºa de pessoa viva (C??digo Civil, art. 426), e a segunda ?® que, sendo a heran?ºa indivisa considerada im??vel por determina?º?úo legal (C??digo Civil, art. 80, n?? II), a forma p??blica ?® da subst?óncia do ato, desde que ultrapasse a taxa da lei.

elemento fundamental na forma?º?úo da vontade na fase da celebra?º?úo do contrato.

C – Disponibilidade. Para que haja compra e venda, a coisa h?í de ser dispon?¡vel ou estar no com?®rcio. Em caso contr?írio, compra e venda n?úo haver?í, porque a sua inalienabilidade impossibilita a transmiss?úo ao comprador. J?í nos referimos aos bens extra commercium (n?? 77, supra, vol. I), e agora mobilizamos aquelas no?º?Áes, aplicando-as ?á compra e venda.

A indisponibilidade pode ser natural, quando a coisa ?® insuscet?¡vel de apropriamento ou domina?º?úo pelo homem; ou legal, quando a coisa, assenhore?ível por natureza, est?í fora do com?®rcio por imposi?º?úo da lei; ou ainda volunt?íria, quando resulta de uma declara?º?úo de vontade por ato entre vivos (doa?º?úo) ou causa mortis (testamento). Sempre que a coisa for inalien?ível, o contrato de compra e venda n?úo pode t?¬-la por objeto, sob pena de inefic?ícia.

D – Possibilidade de transfer?¬ncia ao comprador. N?úo basta que a coisa seja dispon?¡vel. ?ë mister que, na esp?®cie concreta, possa ela ser transferida ao comprador. E em duas hip??teses n?úo o poder?í ser.

com a ressalva feita por Carvalho de Mendon?ºa de que subsistir?í se o vendedor adquire a coisa antes da evic?º?úo, salvo se se tratar de objetos furtados,21 porque este efeito mitigado n?úo ?® o que decorre da nulidade do ato. Mas n?úo nos parece igualmente se possa admitir que ?® poss?¡vel a venda de coisa alheia, como se proclama no direito alem?úo22 e se concedia no Direito romano.23 Os autores que o fazem em nosso direito24 incidem num desvio de perspectiva, confundindo a possibilidade do convalescimento com a validade do contrato. Este ?® originariamente ineficaz, porque parte da transmiss?úo a outrem de um direito que o alienante n?úo tem. Mas, se ocorre um fato jur?¡dico diverso da compra a non domino, a venda convalesce ou revalida-se, passando de defeituosa e atac?ível a frutuosa e boa. Mas ?® preciso, para tal, que o fato novo tenha lugar (aquisi?º?úo pelo alienante, ou usucapi?úo).

219. Pre?ºo. Seus caracteres O segundo elemento da compra e venda, que desde os romanos j?í era considerado essencial (Digesto, liv. XVIII, t?¡t. I, fr. 2, ?º 1??: “Sine pretio nulla est venditio”), e que a integra, na forma da lei (C??digo Civil, art. 482), ?® o pre?ºo. N?úo basta, por?®m, tal qual em rela?º?úo ?á coisa, haja pre?ºo. ?ë mister re??na este alguns caracteres, sem cuja presen?ºa n?úo chega a compor-se.

an??nima etc.), o contrato deixa de ser compra e venda, por n?úo haver pre?ºo em dinheiro.27 Quando o pagamento ?® estipulado parte em dinheiro e parte em outra esp?®cie, a concretiza?º?úo do contrato como compra e venda ou como troca depende da vontade das partes aliada ?á predomin?óncia sens?¡vel da soma em dinheiro sobre o valor da coisa, ou vice-versa (v. 224, infra).

A pecuniariedade ?® essencial somente no momento de celebra?º?úo do contrato, que se n?úo descaracteriza se, no momento da solutio, for convencionada a entrega de coisa diversa (aliud pro alio), mediante uma da?º?úo em pagamento.28 Tal faculdade subsiste ainda para a presta?º?úo de servi?ºos, alimenta?º?úo, vestu?írio, habita?º?úo etc.29 B – Seriedade. O pre?ºo tem de ser s?®rio, traduzindo a inten?º?úo efetiva e real de constituir uma contrapresta?º?úo da obriga?º?úo do vendedor. Se for fict?¡cio, n?úo h?í venda, por?®m doa?º?úo dissimulada, aplicando-se o art. 167 do C??digo Civil, que determina a subsist?¬ncia do neg??cio jur?¡dico que se dissimulou, se v?ílido na subst?óncia e na forma e n?úo violar direito de terceiro. Se for irris??rio, venda tamb?®m n?úo h?í, porque um contrato em que se presencia o contraste aberrante entre valor da coisa e o pre?ºo nega-se a si mesmo.

Mas n?úo se requer seja ele justo. O problema do justo pre?ºo, que ocupou ativamente os juristas medievais, n?úo atormenta os modernos, convencidos de que n?úo h?í estimativa precisa e rigorosa para cada coisa. Salvo nos casos em que o atentado ?á comutatividade ?® punido especialmente (rescis?úo por les?úo subjetiva, nos termos do art. 157 do C??digo Civil), n?úo se pode negar efeito ao contrato, ainda que falte perfeita co-respectividade entre um e outro. No trato corrente dos neg??cios insere-se ?ás vezes no contrato de compra e venda cl?íusula que faz refer?¬ncia ?á venda pelo justo pre?ºo. A doutrina manda entend?¬-la como alus?úo ao pre?ºo normal ou, se for o caso, pre?ºo corrente no mercado ou na Bolsa.30 C – Certeza. O pre?ºo tem de ser certo, isto ?®, determinado, para que o comprador possa efetuar a solutio na forma devida. Cabe, ent?úo, seja fixado, opera?º?úo que pode ser realizada de v?írios modos.

1 – Mais comumente pelas pr??prias partes (C??digo Civil, art. 482), pois que se trata de estabelecer o elemento fundamental do contrato, como resultado do jogo das competi?º?Áes econ??micas. N?úo pode ser deixado ao arb?¡trio exclusivo de uma delas, pois que a potestatividade da presta?º?úo vai incidir na condena?º?úo da lei ?á condi?º?úo potestativa pura (C??digo Civil, art. 122), e imp?Áe a nulidade do contrato (C??digo Civil, art. 489). Considera-se, portanto, nula a venda subordinada ?ás cl?íusulas quantum velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris (Degni), isto ?®, quanto queiras, quanto julgares justo, quanto estimais, por traduzirem todas elas um arb?¡trio inadmiss?¡vel.

convencionar sua fixa?º?úo por um terceiro (C??digo Civil, art. 485) que n?úo ?® propriamente um avaliador da coisa, por?®m um ?írbitro escolhido pelos interessados, os quais n?úo t?¬m o direito de repudiar a sua delibera?º?úo, mas t?¬m o dever de acatar sua estimativa.31 Se o terceiro n?úo aceitar a incumb?¬ncia ou morrer, ficar?í sem efeito o contrato, a n?úo ser que as partes acordem, no contrato mesmo, ou em ato subseq??ente, na designa?º?úo de outro. Ao fixar o pre?ºo, o terceiro ter?í em conta os elementos contempor?óneos da estimativa e n?úo coet?óneos do contrato (a n?úo ser que as partes disponham o contr?írio), pois que a presun?º?úo ?® que elas, abdicando da faculdade da determina?º?úo, ajustaram que outra pessoa, e noutro momento, o fa?ºa.32 Nunca ser?í poss?¡vel que o juiz se substitua ?ás partes, e, na falta de entendimento entre elas,33 designe um perito que proceda ?á determina?º?úo do pre?ºo ou avalia?º?úo da coisa.

3 – Ao inv?®s de determin?í-lo pessoalmente, ou de transferir sua fixa?º?úo ao arb?¡trio de um terceiro, ?® v?ílida a venda se deixado o pre?ºo ?á taxa do mercado ou da Bolsa de um certo dia e lugar (C??digo Civil, art. 486). E se a cota?º?úo variar no mesmo dia escolhido, tomar-se-?í por base na m?®dia nessa data, caso as partes n?úo tenham convencionado de forma diversa, por aplica?º?úo anal??gica do par?ígrafo ??nico do art. 488 do C??digo. N?úo h?í nisto uma abdica?º?úo de faculdades, nem insinua?º?úo sobre a vontade, porque a taxa?º?úo da Bolsa ou do mercado foi adotada como modalidade convencional de determina?º?úo, uma vez que o crit?®rio ?® de escolha das pr??prias partes. As partes podem ainda fixar o pre?ºo em fun?º?úo de ?¡ndices ou par?ómetros, desde que suscet?¡veis de objetiva determina?º?úo (C??digo Civil, art. 487).

4 – Outra modalidade de fixa?º?úo do pre?ºo ?® o tarifamento, realizado mediante a interven?º?úo da autoridade p??blica, que ora estabelece o limite m?íximo, ora atribui ?á coisa o pre?ºo inarred?ível da venda. ?ë usado no fornecimento decorrente dos servi?ºos de utilidade p??blica (g?ís, eletricidade), como no abastecimento de g?¬neros de primeira necessidade, fixado pelos ??rg?úos controladores,34 e acompanhado de puni?º?úo ao infrator.

5 – Quando a coisa exposta ?á venda j?í traz a determina?º?úo do pre?ºo, n?úo se pode dizer seja ele arbitrariamente fixado por uma das partes, mas deve-se entender que integra a proposta, e considera determinado pelas partes, no momento em que o comprador, aderindo, aceita-o e o contrato se perfaz.

6 – Situa?º?úo an?íloga ?® a do leil?úo, em que o maior lan?ºo parece indicar que o pre?ºo ?® deixado ao comprador.35 Mas n?úo h?í arb?¡trio deste, sen?úo que se determina, como condi?º?úo da oferta, que adquirente ser?í aquele que mais alto oferecer. Na venda em leil?úo, ?® l?¡cito estabelecer um m?¡nimo, consignando-se que n?úo haver?í contrato perfeito se n?úo for este alcan?ºado.

S?úo acess??rios do pre?ºo (Tito Fulg?¬ncio) as despesas que se t?¬m de fazer para a realiza?º?úo e execu?º?úo do contrato. Em princ?¡pio, deixa-se ?á conven?º?úo dos interessados. Na sua falta, competem ao comprador as despesas de escritura e registo e ao vendedor as da tradi?º?úo (C??digo Civil, art. 490). O imposto sobre o lucro na venda imobili?íria era atribu?¡do, na legisla?º?úo do imposto sobre a renda, quando devido, ao vendedor. N?úo era, por?®m, vedado assumi-lo o comprador.

7 – Uma vez estipulado o pre?ºo, n?úo pode qualquer das partes alter?í-lo unilateralmente, sob fundamento de que n?úo corresponde ?á real interpreta?º?úo do neg??cio. N?úo cabe ao juiz, a pretexto de interpretar, alterar as cl?íusulas contratuais (Parsons, The Law of Contracts, vol. II, p?íg. 610).

A falta de estipula?º?úo do pre?ºo nem sempre leva ?á inexist?¬ncia do contrato de compra e venda por falta de um dos seus elementos essenciais. O art. 488 do C??digo admite a interpreta?º?úo do contrato de compra e venda sem pre?ºo, ou de qualquer crit?®rio para a sua fixa?º?úo, como se as partes se tivessem sujeitado ao pre?ºo corrente nas vendas habituais do vendedor. Essa interpreta?º?úo somente pode ser admitida nas hip??teses em que o vendedor habitualmente exerce o com?®rcio e ainda assim o faz tendo por objeto coisas cujo pre?ºo n?úo ?® fixado em raz?úo de uma qualidade especial, ou seja bens fung?¡veis por natureza. A prova da habitualidade e do pre?ºo de mercado do objeto do contrato ?® essencial para a aplica?º?úo desta regra legal.

220. Consentimento. Restri?º?Áes Na compra e venda, como em qualquer contrato, o consenso ?® essencial, e n?úo h?í mister retomar o assunto, depois do que expendemos no n?? 187, supra. Exige-se, para a sua validade, o requisito da capacidade dos contratantes. E, al?®m de n?úo serem estes atingidos por uma qualquer das incapacidades gen?®ricas (C??digo Civil, arts. 3?? e 4??), ainda se dever?í indagar da exist?¬ncia de alguma restri?º?úo espec?¡fica. Com efeito, dispositivos legais instituem limita?º?Áes ?á liberdade de comprar e vender, atendendo a raz?Áes e inspira?º?Áes variadas.

autoriza o c??njuge casado sob o regime da separa?º?úo absoluta alienar ou gravar de ??nus real os bens im??veis de que seja propriet?írio. Ou seja, no caso de venda a descendente, mesmo que seja casado no regime da separa?º?úo absoluta o c??njuge necessita da outorga ux??ria, exceto se este regime resultar de imposi?º?úo legal.

ou direitos sobre que se litigar em tribunal, ju?¡zo, ou conselho, no lugar onde esses funcion?írios servirem ou a que se estende a sua autoridade; IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. A proibi?º?úo estende-se ?á cess?úo de direitos (par?ígrafo ??nico do art. 497), mas n?úo vigora entre co-herdeiros, nem se a aliena?º?úo se der em pagamento de d?¡vida, ou para garantia de bens j?í pertencentes ?ás pessoas designadas no n?? IV supra (C??digo Civil, art. 498).

Pelos mesmos motivos, a proibi?º?úo alcan?ºa os corretores de Bolsas quanto aos bens a eles confiados, e os militares a respeito dos bens de seus subordinados.44 C – Enquanto pende o estado de indivis?úo, o cond??mino n?úo pode vender a sua parte a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (C??digo Civil, art. 504). No caso de mais de um cond??mino manifestar interesse pela aquisi?º?úo, procede-se a uma licita?º?úo entre eles, preferindo o que tiver na coisa benfeitorias de maior valor; na falta delas, o de maior quinh?úo; se os quinh?Áes forem iguais, haver?úo a parte vendida os co-propriet?írios que o quiserem, depositando o pre?ºo. Evidentemente, n?úo ?® inalien?ível o quinh?úo em coisa indivisa. A lei institui prefer?¬ncia, que implica restri?º?Áes para vender a quem n?úo seja cond??mino. Dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o cond??mino interessado, a quem n?úo se der conhecimento da venda, tem a faculdade de requerer para si a parte alienada, depositando o pre?ºo, segundo constar do contrato. Escoado esse tempo, caduca o direito de prefer?¬ncia e consolida-se a transfer?¬ncia.

exclu?¡do da comunh?úo, a venda ?® permitida por expressa disposi?º?úo legal (art. 499), ao contr?írio do que preceituava o C??digo de 1916.

F – Com exce?º?úo do casamento com regime da separa?º?úo absoluta de bens, n?úo pode o c??njuge, sem a anu?¬ncia do outro, realizar contrato de compra e venda que tenha por objeto im??vel de qualquer valor (art. 1.647). A recusa injustificada ?á outorga ux??ria, ou a impossibilidade de obt?¬-la, podem, no entanto, ser supridas pelo juiz (art. 1.648).

221. Efeitos da compra e venda N?úo sendo, por direito nosso, h?íbil o contrato de compra e venda a transferir a propriedade, o que requer a tradi?º?úo da coisa (m??vel) ou inscri?º?úo do t?¡tulo (im??vel) diz-se que seu efeito ?® obrigat??rio. Da?¡ resulta para o vendedor a obriga?º?úo de entregar a coisa e para o comprador a de pagar o pre?ºo, na forma, no prazo ou segundo os costumes. Celebrado, pois, o contrato, dele se originam efeitos, mais ou menos extensos, mais ou menos permanentes.

A – O primeiro efeito da compra e venda ?® a transfer?¬ncia do dom?¡nio (C??digo Civil, art. 481). Mas, como este se n?úo opera pelo contrato, por?®m pela tradi?º?úo ou pela inscri?º?úo, decorre que ?® dever prim?írio do vendedor efetuar a tradi?º?úo da res vendita,47 entrega esta que se far?í, acompanhada a coisa de seus acess??rios. Em caso de recusa, tem o comprador, contra aquele, direito a imiss?úo de posse. A entrega dever?í fazer-se no tempo e no lugar convencionados, cabendo ao vendedor as despesas da tradi?º?úo, e ao comprador as do transporte at?® o seu pr??prio domic?¡lio, salvo conven?º?úo ou uso em contr?írio.48 A coisa im??vel n?úo se adquire antes da inscri?º?úo do t?¡tulo no Registro, datando, pois, desta os efeitos relativamente ?á coisa, que at?® esse momento ainda ?® propriedade do alienante.

B – Sendo, por outro lado, as presta?º?Áes organicamente interdependentes, caber?í, na falta de uma conven?º?úo especial, invocar o princ?¡pio de sua interliga?º?úo funcional para determinar o modo de execu?º?úo. Se n?úo for a venda a prazo, o vendedor n?úo tem obriga?º?úo de entregar a coisa antes de receber o pre?ºo (C??digo Civil, art. 491); mas o comprador, a seu turno, n?úo tem o dever de pagar o pre?ºo, se o vendedor n?úo estiver em condi?º?Áes de entregar-lhe a coisa.49 A fim de evitar a alega?º?úo de inadimplemento, o comprador poder?í consignar o pre?ºo, para que o levante o vendedor contra a entrega da coisa. Se for a prazo, ?® ??bvio que n?úo ?® l?¡cito ao alienante condicionar sua presta?º?úo ?á do outro. Por?®m, se sobrevier modifica?º?úo no estado econ??mico do comprador, que se veja reduzido ?á insolv?¬ncia antes da tradi?º?úo, pode o vendedor sobrestar na entrega, at?® que o adquirente lhe d?¬ cau?º?úo de pagar no tempo ajustado (C??digo Civil, art. 495), ou efetive desde logo a presta?º?úo do pre?ºo (C??digo Civil, art. 477).

C – Sendo a compra e venda pura, o contrato ?® perfeito, desde que as partes acordem na coisa e no pre?ºo. Formado o contrato, a entrega da coisa e o pagamento do pre?ºo s?úo atos de execu?º?úo. Sendo, ao rev?®s, subordinada a uma condi?º?úo, d??vida ?® levantada a respeito dos efeitos da tradi?º?úo (real ou solene) da coisa vendida, a uns parecendo que n?úo se d?í em car?íter execut??rio do contrato, mas a t?¡tulo de comodato, loca?º?úo etc.50 Entendemos que somente quando for ajustado ?® que ser?í poss?¡vel introduzir outra figura contratual para explic?í-lo. Fora da?¡, o t?¡tulo da tradi?º?úo ou da inscri?º?úo ?® o contrato de compra e venda, e tanto assim que, se n?úo ocorrer o implemento da condi?º?úo resolutiva, ou verificar-se a suspensiva, o dom?¡nio reputa-se transferido ex tunc, e independentemente de outra traditio, novamente causada. Verificada a condi?º?úo suspensiva, adquire o credor o direito a que visa (C??digo Civil, art. 125) e, como a tradi?º?úo em virtude de contrato j?í ocorrera, retroage seus efeitos ao momento de sua celebra?º?úo, datando deste a aquisi?º?úo do dom?¡nio.

D – Outro efeito da compra e venda ?® a garantia contra os v?¡cios redibit??rios e a evic?º?úo. T?úo ?¡ntima a conex?úo entre estas responsabilidades e a compra e venda, que em alguns sistemas as respectivas teorias est?úo inseridas na dogm?ítica deste contrato. Para o nosso direito, com maior rigor cient?¡fico, o seu lugar ?® na teoria geral dos contratos, pois que a outros, al?®m da compra e venda, se aplicam tamb?®m. Da?¡ reportamo-nos ao que ficou exposto nos ns. 207, supra, e seguintes.

E – Pode ser objeto do contrato de compra e venda uma universalidade, isto ?®, um complexo de coisas singulares, n?úo individualmente determinadas, por?®m compreendidas no seu conjunto ou como coletividade. S?úo, ali?ís, freq??entes opera?º?Áes desta esp?®cie, como a venda de uma biblioteca ou de um rebanho, ou a venda de um fundo de com?®rcio ou de uma heran?ºa. O objeto do contrato n?úo s?úo as coisas singulares que comp?Áem a coletividade, mas a universalidade como tal. Em conseq???¬ncia, o alienante responde pela exist?¬ncia daquele complexo, bem como pela sua integra?º?úo no pr??prio patrim??nio, mas n?úo responde individualmente pelas coisas que o comp?Áem, seja no tocante ao n??mero de unidades, seja no que diz respeito ?ás qualidades de cada coisa singular.51 ?ë por este fundamento que o defeito de uma n?úo autoriza a rejei?º?úo de todas (C??digo Civil, art. 503).

F – Quando o contrato tem por objeto venda de terras, pode ocorrer que, na medi?º?úo realizada posteriormente, seja apurada a falta de correspond?¬ncia entre a ?írea efetivamente encontrada e as dimens?Áes dadas. A diferen?ºa poder?í ser para mais ou para menos, como pode variar de extens?úo, proporcionalmente ao que consta do t?¡tulo, sendo desta sorte, um defeito, equipar?ível ao v?¡cio redibit??rio.

preponderante, o comprador tem direito ?á complementa?º?úo da ?írea, e, n?úo sendo isto poss?¡vel, abre-se-lhe uma op?º?úo entre a resolu?º?úo do contrato e o abatimento proporcional do pre?ºo. Em princ?¡pio, reconhece-se ao comprador uma a?º?úo, que ?® a de complementa?º?úo da ?írea (actio ex empto), e n?úo uma tr?¡plice alternativa. Somente em caso de n?úo ser poss?¡vel, tem o adquirente a faculdade (esta, sim, alternativa) de rescindir o contrato (actio redhibitoria) ou pedir abatimento no pre?ºo (actio aestimatoria). A doutrina ?® pac?¡fica.52 Se em vez de a ?írea ser menor, for ela maior, o vendedor ter?í que demonstrar que tinha motivos para ignorar a medida exata da ?írea, caso em que o comprador ter?í a op?º?úo entre completar o valor correspondente ao pre?ºo ou devolver o excesso.

Na venda ad corpus, que ?® aquela em que o im??vel ?® transferido como coisa certa e discriminada, ou o terreno bem delimitado,53 o comprador nada pode reclamar porque n?úo foi uma ?írea o objeto do contrato, por?®m uma gleba caracterizada por suas confronta?º?Áes, caracteres de individua?º?úo, tapumes etc., n?úo importando para o contrato se em maior ou menor n??mero de hectares (C??digo Civil, art. 500, ?º 3??). Para que uma venda se caracterize como ad corpus, n?úo exige a lei que o contrato assim a qualifique expressamente. O juiz, na determina?º?úo se a venda se realizou ad mensuram ou ad corpus, dever?í primeiro consultar o t?¡tulo, pois que ningu?®m melhor do que os pr??prios contratantes para esclarecer a sua inten?º?úo. Na falta de uma declara?º?úo expressa, haver?í de valer-se de elementos extra?¡dos da descri?º?úo do im??vel, de sua finalidade econ??mica, de provas aliunde inclusive ind?¡cios e presun?º?Áes, que permitam inferir se o objeto da venda foi coisa certa ou foi uma ?írea, e proceder ?á interpreta?º?úo da vontade, n?úo perdendo de vista que a refer?¬ncia ?ás dimens?Áes ?® simplesmente enunciativa, quando a diferen?ºa encontrada n?úo exceder de um vig?®simo (5%) da extens?úo total enunciada (C??digo Civil, art. 500, ?º 1??). Ao legislador pareceu que fra?º?úo t?úo ex?¡gua n?úo justifica o lit?¡gio, e a jurisprud?¬ncia aconselha interpretar as cl?íusulas duvidosas contra o vendedor, que ?® quem est?í em melhores condi?º?Áes de conhecer a coisa, e, podendo esclarecer a situa?º?úo sem t?¬-lo feito, h?í que suportar as conseq???¬ncias (ac. do Supremo Tribunal Federal, in Revista Forense, vol. 120, p?íg. 83).

No caso de a venda ter sido realizada em hasta p??blica, n?úo cabe ao comprador o direito de reclamar quanto ?á extens?úo da ?írea adquirida.

Para orienta?º?úo pr?ítica, Tito Fulg?¬ncio, no citado Programa, distribui as hip??teses surgentes em al?¡neas separadas, que examina: 1 – estipular-se o pre?ºo por medida de extens?úo e n?úo corresponder a ?írea mencionada ?ás dimens?Áes descritas; 2 – determinar-se a ?írea com pre?ºo global, e n?úo corresponder a medida encontrada ?ás dimens?Áes dadas; 3 – descrever-se o im??vel como coisa certa e discriminada, sem refer?¬ncia ?á ?írea, ou com alus?úo a esta em car?íter exclusivamente enunciativo; 4 – venda em hasta p??blica. Os dois primeiros casos s?úo de venda ad mensuram, com as conseq???¬ncias acima deduzidas; o terceiro, de venda ad corpus; no quarto n?úo cabe reclama?º?úo.

Risco ?® o perigo a que est?í sujeita a coisa, de perecer ou deteriorar-se, por caso fortuito ou for?ºa maior (Cl??vis Bevil?íqua).

Na compra e venda, o vendedor corre o risco da coisa, at?® o momento da tradi?º?úo, porque at?® ent?úo o dom?¡nio ?® seu, e, como a coisa perece para o seu dono – res perit domino – enquanto n?úo se integra no patrim??nio do comprador, sofre o alienante o seu perecimento ou a sua danifica?º?úo.

Entende-se como tradi?º?úo e, portanto, deslocamento do risco para o comprador, o fato de a coisa ter sido posta ?á disposi?º?úo deste. Suporta ele, ent?úo, o risco das coisas que se recebem contando, pesando, medindo, ou assinalando, mesmo que o fortuito ocorra no ato de contar, marcar ou assinalar, se nessa oportunidade j?í estiverem ?á disposi?º?úo do adquirente (art. 492, ?º 1??).

A mora accipiendi importa em invers?úo do risco. Posta a coisa ?á disposi?º?úo do comprador, em tempo oportuno e modo ajustado, se n?úo a levanta suporta os riscos, e n?úo se pode queixar do dano a que se exponham.

Constitui, tamb?®m, modalidade peculiar de tradi?º?úo a entrega da res vendita a quem haja de transport?í-la, quando expedida por ordem do comprador. Se, por?®m, o vendedor contrariar as instru?º?Áes do adquirente, suporta os riscos ocorridos durante o transporte, porque, assim procedendo, age como mandat?írio infiel (Cl??vis Bevil?íqua). N?úo se escusar?í com a alega?º?úo de que procurou ser ??til ao comprador mediante a ado?º?úo de meio mais eficiente e mais r?ípido (transporte a?®reo em vez de terrestre, por exemplo), porque n?úo se trata de apurar uma poss?¡vel inten?º?úo de bem servir. Deixando de seguir as instru?º?Áes do comprador, tomou a si o risco da coisa at?® sua efetiva entrega, e, desta sorte, a pessoa que a transportou deixa de ser um representante do adquirente. A tradi?º?úo fica, pois, adiada at?® a chegada ao destino.

Se tiver havido perda parcial ou deteriora?º?úo da coisa, o comprador tem a faculdade de resolver o contrato, n?úo podendo ser compelido a receb?¬-la; ou, se ainda lhe convier, poder?í aceit?í-la com abatimento no pre?ºo. Concorrendo para a perda ou deteriora?º?úo a culpa do vendedor (C??digo Civil, art. 236), pode o comprador pedir, ainda, o ressarcimento de perdas e danos.54 223. Promessa de compra e venda Pouco nos cabe, neste passo, dizer da promessa de compra e venda, j?í que aproveitamos a oportunidade de tratar do contrato preliminar como g?¬nero, para o exame desta modalidade especial de pr?®-contrato (v. n?? 198, supra).

Bilateral, mais comumente usada entre n??s, envolve o compromisso de parte a parte, no sentido da realiza?º?úo do contrato definitivo de compra e venda. Como todo contrato preliminar, a promessa de compra e venda gera uma obriga?º?úo de fazer, que se executa mediante a outorga do contrato definitivo. A presta?º?úo a que as partes est?úo obrigadas ?® o fato da realiza?º?úo da compra e venda. E, como n?úo existe requisito formal para as obligationes faciendi, pode assumir a forma p??blica como a particular, conforme expressamente admite o art. 462 do C??digo. A grande conquista da doutrina e da jurisprud?¬ncia foi a de se outorgar, a crit?®rio da parte adimplente, a execu?º?úo coativa ao contrato de promessa de compra e venda, hoje permitida por lei independentemente da forma utilizada pelas partes no contrato preliminar (art. 464 do C??digo). A promessa unilateral (mais usual no Direito franc?¬s)55 consiste numa obriga?º?úo para uma das partes (promessa de vender ou promessa de comprar), enquanto que a outra parte fica livre de realizar ou n?úo o contrato. Um est?í adstrito ?á presta?º?úo, e o outro n?úo. No Direito franc?¬s, a doutrina d?í grande import?óncia a esta figura, porque naquele sistema a transmiss?úo do dom?¡nio resulta simplesmente do contrato, e ent?úo a promessa bilateral ?® equiparada ?á pr??pria venda (promesse de vente vaut vente).

No nosso direito, a promessa unilateral de comprar – promessa a parte emptoris – sendo embora l?¡cita e poss?¡vel, e ?ás vezes usada, n?úo atraiu rica flora?º?úo doutrin?íria. A promessa de vender – promessa a parte venditoris – por ter suscitado mais numerosos problemas, ?® mais rica de solu?º?Áes, n?úo estando os princ?¡pios que comp?Áem a sua teoria perfeitamente assentados. ?ë o caso da op?º?úo.

A op?º?úo, que j?í mereceu uma refer?¬ncia no n?? 198, supra, pratica-se na vida mercantil, quando um comerciante ou fornecedor se compromete a vender mercadoria a uma pessoa determinada, mediante pre?ºo assentado em base fixada, e dentro de certo prazo; e pratica-se com freq???¬ncia no apelidado com?®rcio imobili?írio, em condi?º?Áes an?ílogas. O que constitui a t??nica deste neg??cio jur?¡dico ?® a cria?º?úo, para o promitente, de uma obriga?º?úo (de comprar ou de vender), enquanto a outra parte fica com a liberdade de contratar. A op?º?úo distingue-se nitidamente do pacto de preemp?º?úo ou prefer?¬ncia, em que esta ?® uma cl?íusula que o comprador ?® obrigado a respeitar, oferecendo ao vendedor a coisa adquirida deste, no caso de pretender alien?í-la (v. n?? 227, infra).

comiss?úo. A op?º?úo ?® contrato unilateral, que traz obriga?º?úo de contratar apenas para o promitente vendedor, pelas condi?º?Áes constantes do instrumento. A corretagem ?® um contrato bilateral, gerando para o agenciador a obriga?º?úo de encaminhar neg??cio, e para o comitente a de pagar-lhe a remunera?º?úo, normalmente sob forma percentual. A op?º?úo aproxima-se da corretagem exclusiva, por ficar nesta ajustado que somente aquele agenciador ?® autorizado, e a ele assegurada a comiss?úo ainda que a venda se conclua por interm?®dio de outra pessoa. As duas esp?®cies v?¬m ?ás vezes conjugadas: op?º?úo de venda e garantia de comiss?úo ao favorecido, sobre o pre?ºo alcan?ºado; ou comiss?úo sobre o limite m?¡nimo estabelecido, e direito ao over price obtido. O promitente ?® obrigado a vender nas condi?º?Áes estipuladas, e ainda tem de pagar a remunera?º?úo ?á outra parte, a t?¡tulo de corretagem pela agencia?º?úo (v. sobre o contrato de corretagem, n?? 251, infra).

Em qualquer caso, de op?º?úo ou de corretagem exclusiva, o promitente est?í vinculado dentro de prazo certo. Uma vez vencido, exonera-se. E, se n?úo houver prazo determinado, cabe ao obrigado o direito de fix?í-lo judicialmente, pois n?úo se compreende fique algu?®m indefinidamente vinculado, enquanto a outra parte conserva-se livre.

A promessa bilateral de compra e venda pode ser irretrat?ível ou sujeita a arrependimento. Quando irretrat?ível, e constar de registro p??blico, gera direito real (v. n?? 200, supra). H?í implica?º?Áes de natureza fiscal, acompanhando a promessa irretrat?ível, como foi o caso de recolhimento do imposto sobre o lucro imobili?írio.

Admitindo o ius poenitendi, fica ressalvada aos contratantes a faculdade de se arrependerem, mediante as condi?º?Áes estipuladas, como seja a perda do sinal, o pagamento da remunera?º?úo pela utiliza?º?úo da coisa, ou a perda das presta?º?Áes pagas a t?¡tulo de indeniza?º?úo pelo uso etc.

contrato preliminar, a conseq???¬ncia ?® a de que por imposi?º?úo legal dever?í ser registrado no Registro de Im??veis qualquer contrato de promessa de compra e venda que tenha por objeto bem im??vel, e n?úo apenas os terrenos loteados, como ocorria no sistema anterior ao C??digo de 2002, por for?ºa do disposto no Decreto-lei n?? 58, de 10 de dezembro de 1937.

Pelo nosso direito, a promessa de venda nunca pode operar a transfer?¬ncia do dom?¡nio, dada a distin?º?úo rigorosa entre o contrato definitivo e o contrato preliminar. Cria este a obriga?º?úo de prestar um fato, e seu objeto ?® a outorga do contrato definitivo. Em contraposi?º?úo, o contrato definitivo de compra e venda gera uma obriga?º?úo de dar, e seu principal efeito ?® obriga?º?úo de transferir o dom?¡nio, mediante a tradi?º?úo da coisa ou a inscri?º?úo do t?¡tulo. Descumprida a escritura definitiva, o comprador tem sempre execu?º?úo direta, e assiste-lhe direito ?á imiss?úo de posse: Infringida a promessa de compra e venda, h?í distinguir se o contrato chegou a constituir direito real ou n?úo pelo registro no Registro de Im??veis. Em caso negativo, a conseq???¬ncia ?® o ressarcimento de perdas e danos, natural em qualquer obriga?º?úo. Em caso afirmativo, a promessa gera ??nus real gravando a pr??pria coisa, a qual o promitente comprador tem o direito de perseguir em poder de qualquer terceiro adquirente. Esta solu?º?úo de nosso direito, resultante de todo um sistema que se completou com os arts. 462 a 466 do C??digo, afina com a doutrina defendida na Fran?ºa desde Pothier, e ainda em vigor.56 Proferido o julgamento, n?úo h?í mais mister que o contratante inadimplente passe o contrato de venda, porque a senten?ºa proferida vale como preceito e substitui a declara?º?úo de vontade recusada, podendo ser inscrita no registro imobili?írio, como se fosse a pr??pria escritura.57 A coisa comprometida, em virtude da constitui?º?úo do ??nus real, torna-se indispon?¡vel.58 Com fundamento na promessa, que obede?ºa aos requisitos acima enumerados, o promitente comprador adquire a faculdade de receber a escritura definitiva, e de anular o ato de aliena?º?úo que o promitente vendedor tenha realizado ap??s o registro do contrato de promessa.

Reversamente, o promitente vendedor tem o direito de consignar a coisa em ju?¡zo, constituindo o promitente comprador em mora, desta forma liberando-se de toda obriga?º?úo.

mecanismo consiste na entrega de uma coisa por outra – rem pro re – objetivando a presta?º?úo de cada um dos contratantes uma coisa em esp?®cie.

Antecedeu ?á compra e venda, o que n?úo deixou de ser assinalado pela acuidade romana: “Origo emendi vendendique a permutationibus coepit”.59 Mas j?í pressup?Áe um certo teor de abstra?º?úo na rela?º?úo jur?¡dica, pois que esta somente foi poss?¡vel quando se encontrou um valor-paradigma para elemento de troca – o gado, o metal, a moeda cunhada – e ent?úo os neg??cios passaram a fazer-se com a ado?º?úo daquele denominador comum de valores como presta?º?úo constante. Foi assim que a compra e venda seguiu-se ?á troca. E ?® pela mesma raz?úo que ambos os contratos sempre andam parelha. N?úo importa que primitivamente a troca fosse a regra e compra e venda a exce?º?úo; nem que hoje em dia as posi?º?Áes se invertam, sendo a compra e venda o contrato quotidiano, enquanto o outro ?® mais raro. Nem por isto a proximidade entre eles sofre redu?º?úo. No Direito Romano, a divis?úo das escolas de sabinianos e proculeianos, a que j?í nos referimos no n?? 219, supra, ao tratarmos da pecuniariedade do pre?ºo, levava ?á conclus?úo de que, para estes ??ltimos, a permuta era uma esp?®cie de compra e venda.

Tendo em vista os seus elementos, pode definir-se a troca, tamb?®m chamada permuta, escambo ou barganha, o contrato mediante o qual uma das partes se obriga a transferir ?á outra uma coisa, recebendo em contrapresta?º?úo coisa diversa, diferente de dinheiro.

Seus caracteres jur?¡dicos s?úo os mesmos da compra e venda (v. n?? 217, supra). Dispensamo-nos de sua an?ílise minudente, contentando-nos com a sua men?º?úo: 1 – bilateral; 2 – oneroso; 3 – comutativo; 4 – translat?¡cio do dom?¡nio, no sentido de ato causal da transfer?¬ncia da propriedade, embora n?úo a opere diretamente; 5 – consensual via de regra, e s?? por exce?º?úo solene; neste passo, ali?ís, o direito moderno difere do Romano, que a inscrevia entre os contratos reais, permitindo-se ao que cumpria reclamar a coisa devida pelo outro, salvo entretanto o ius poenitendi, consistente na repeti?º?úo da pr??pria presta?º?úo, sob o fundamento de que a outra parte faltava ao prometido (condictio ob causam datorum).

Sua extens?úo econ??mica ?® da maior amplitude. Tematicamente, todas as coisas in commercio, isto ?®, que n?úo sofram indisponibilidade natural, legal ou volunt?íria, podem ser permutadas: im??vel por im??vel, m??vel por m??vel, im??vel por m??vel, bem corp??reo por bem corp??reo, bem corp??reo por bem incorp??reo. Ali?ís, o C??digo do Com?®rcio de 1850 j?í nos ensina (art. 221): tudo que pode ser vendido pode ser trocado.

A – ?ë anul?ível a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendente, sem o consentimento expresso dos demais descendentes e do c??njuge do alienante, salvo se casado no regime da separa?º?úo absoluta de bens. Diversamente do que estatui o art. 496 para a venda, sempre anul?ível do ascendente ao descendente, pelas raz?Áes acusadas no n?? 220, supra, n?úo vigora a mesma e ampla proibi?º?úo na permuta, sen?úo que amenizada, pela ??bvia raz?úo de que sendo as coisas de valores iguais, a aliena?º?úo n?úo gera altera?º?úo quantitativa nos patrim??nios, e, portanto, n?úo haver?í receio de que a igualdade das leg?¡timas dos descendentes, e do c??njuge n?úo casado sob o regime da separa?º?úo obrigat??ria, n?úo contemplados seja afetada. Realizado, ao rev?®s, o escambo de bens de valores desiguais, a conseq???¬ncia n?úo ser?í a reposi?º?úo, como j?í se pretendeu, por?®m a anulabilidade do neg??cio.

B – Cada um dos contratantes pagar?í por metade as despesas com o instrumento da troca. Ao contr?írio da compra e venda, em que as despesas da escritura se presumem ?á conta do comprador, e as da tradi?º?úo a cargo do vendedor (C??digo Civil, art. 490), a situa?º?úo equipolente dos permutantes, ambos obrigados ?á traditio de uma coisa, conduz ?á igualdade entre os encargos. E cada um deles concorrer?í com a metade das despesas, necess?írias ao instrumento da troca, compreendendo-se no voc?íbulo despesas todos os gastos, inclusive de natureza fiscal (C??digo Civil, art. 533, I). ?ë claro que, n?úo estando nisto envolvido um interesse p??blico, comporta estipula?º?úo em contr?írio dos contratantes, livres que s?úo de ajustar diferentemente, tendo por base as suas s??s conveni?¬ncias. Relativamente ao imposto de transmiss?úo, na troca de im??veis, e uma vez que cada um deles ?® o pre?ºo do outro, as disposi?º?Áes legislativas fiscais institu?¡am sempre um s?? tributo, incidente sobre o valor da coisa de maior pre?ºo, se forem desiguais. Este princ?¡pio deixou de viger, exigindo-se o imposto de transmiss?úo inter vivos sobre cada im??vel.

D??vida foi levantada, entre os juristas, se ?® necess?íria a outorga ux??ria para a permuta de im??veis, origin?íria da concep?º?úo de W?ñchter, segundo o qual a id?®ia de aliena?º?úo comporta necessariamente dois aspectos: o positivo, que ?® a integra?º?úo da coisa no patrim??nio do adquirente, e o negativo, que ?® a redu?º?úo do patrim??nio do alienante. E, como na permuta falta o segundo, em raz?úo do preenchimento do lugar deixado pela coisa deslocada, e ocupado pela recebida, n?úo seria ela um processo alienat??rio. A id?®ia, embora recebendo adeptos entre n??s, n?úo pode lograr aceita?º?úo, pois que, em verdade, o conceito de aliena?º?úo est?í completo com a id?®ia de muta?º?úo da coisa, ou a sua passagem de um para outro patrim??nio, independentemente de deixar um vazio como na doa?º?úo, ou ser substitu?¡da por outro valor econ??mico, como na permuta, o que, ali?ís, ocorre tamb?®m com a compra e venda.60 Outro problema jur?¡dico, de evidente repercuss?úo pr?ítica, ?á vista dos princ?¡pios espec?¡ficos da permuta, ?® o da determina?º?úo da natureza do contrato, quando s?úo desiguais os valores dos bens permutados, e h?í uma torna em dinheiro.

Indaga-se, nesse caso, se a exist?¬ncia do saldo converte a troca em compra e venda. E na resposta ?á pergunta dividem-se as opini?Áes: a) uma primeira, objetivista, cogita dos valores, e considera que ser?í troca ou compra e venda se a coisa tiver maior valor do que o saldo, ou vice-versa (Pothier, Laurent, Guillouard, Huc);

b) a segunda, subjetivista, d?í relev?óncia ?á inten?º?úo das partes (Marcad?®), e considera troca ou venda o contrato se as partes tiveram o prop??sito de realizar uma ou outra.

c) uma terceira, muito generalizada entre os franceses modernos, especialmente depois que a assentou a Cour de Cassation, ?® menos radical, e mais ecl?®tica. Conjuga os elementos an?¡mico e material, ensinando que, realizada permuta de bens de valores desiguais, deve o contrato ser tido mesmo como uma permuta, salvo se o valor do saldo exceder t?úo flagrantemente o valor da coisa, que a presta?º?úo pecuni?íria seja mais importante para as partes.61 Cap?¡tulo XLVI – Modalidades Especiais de Compra e Venda Sum?írio: 225. Retrovenda. 226. Venda a contento e venda sujeita a prova. 227. Preemp?º?úo ou prefer?¬ncia. 228. Pacto de melhor comprador. 229. Pacto comiss??rio. 229-A. Venda sobre documentos. 230. Reserva de dom?¡nio. 230-A. Contrato estimat??rio. 230-B. Leasing. 230-C. Lease-back. 230-D. Leasing imobili?írio.

Bibliografia: Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 116; De Page, Trait?®, vol. IV, ns. 248 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 40; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 911 e segs.; Agostinho Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, ns. 159 e segs.; Sebasti?úo de Sousa, Da Compra e Venda, n??s 147 e segs.; Degni, La Compraventa, trad. espanhola de Francisco Bonet Ramon, ns. 41 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 193 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 189 e segs.; Bonelli, “Della Clausola Riservativa del Dominio nella Vendita”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1904, 1?¬ Parte, p?ígs. 98 e segs.; Bonelli, “Sulla Riserva di Propriet?á nella Vendita”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1910, 2?¬ Parte, p?ígs. 583 e segs.; Bonelli, “Una Nuova Costruzione del Patto di Riservato Dominio nella Vendita”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1912, 1?¬ parte, p?ígs. 492 e segs.; Adriano Queir??s, Da Compra e Venda com Reserva de Dom?¡nio, passim; Abgar Soriano, Da Compra e Venda com Reserva de Apr?¡gio Ribeiro de Oliveira, “O Pacto de Reserva de Dom?¡nio na Venda de Im??veis”, in Revista Forense, vol. 79, p?íg. 200.

N?úo raro a compra e venda vem acompanhada de cl?íusula ou pacto especial, que n?úo lhe tira as caracter?¡sticas essenciais, por?®m exige a aten?º?úo do legislador e os cuidados da doutrina. Alguns desses pactos s?úo escassamente utilizados; outros, de uso mais freq??ente. Nenhum, por?®m, atinge a situa?º?úo de configurar esp?®cies contratuais propriamente ditas, sem embargo de opini?Áes abalizadas a sustent?í-lo.

As atividades mercantis sugerem alguns tipos de venda, mediante a ado?º?úo de cl?íusulas especiais (Cif, Fob etc.), que as praxes consagram, e que n?úo chegam a modelar tipos peculiares. S?úo geralmente modalidades de tradi?º?úo da coisa, tendo em vista que na vida comercial ?® freq??ente a sua entrega em lugar diverso do domic?¡lio do vendedor. H?í pois, interesse em saber onde e quando a tradi?º?úo se realiza, quem suporta as despesas de transporte, qual das partes corre os riscos da coisa. A cl?íusula Cif (Cost, insurance, freight) significa que a mercadoria ?® posta no local designado, inclu?¡dos no pre?ºo todos estes encargos, operando-se a?¡ a sua tradi?º?úo e a desloca?º?úo dos riscos. A cl?íusula Fob (Free on board) quer dizer que o vendedor se obriga at?® o embarque, a partir do qual todas as despesas e riscos est?úo a cargo do comprador. Diversas cl?íusulas, como franco a domic?¡lio (obriga?º?úo do vendedor descarreg?í-la no domic?¡lio do comprador), ou mercadoria a entregar (contrato perfeito, e prazo de entrega a favor do vendedor), e outras mais s?úo de uso no com?®rcio e a pr?ítica dos neg??cios as mobiliza quotidianamente.1 Deixando-as ?á margem, cogitaremos neste cap?¡tulo daqueles pactos que, por sua maior penetra?º?úo, exigem a formula?º?úo de princ?¡pios espec?¡ficos.

O primeiro ?® a retrovenda, que se pode conceituar como o pacto adjeto ?á compra e venda, mediante o qual o vendedor estipula o direito de recobrar, em certo prazo, o im??vel que vendeu, restituindo ao adquirente o pre?ºo acompanhado das despesas realizadas.

contraposi?º?úo, atacam-no os advers?írios pela incerteza que instila no regime da propriedade, como principalmente por prestar-se a mascarar empr?®stimos usur?írios que atentam contra o direito e a economia.

Os inconvenientes s?úo, sem d??vida, manifestos. A n?úo ser excepcionalmente, n?úo tem passado de disfarce para empr?®stimos ofensivos ?á legisla?º?úo repressora da usura. Dado um balan?ºo das vantagens e desvantagens, sobrelevam estas. Mas, para que se n?úo utilize, ser?í necess?íria proibi?º?úo em nome da ordem p??blica, e esta n?úo se v?¬ t?úo profundamente envolvida a ponto de institu?¡-la. Enquanto n?úo houver aboli?º?úo franca, caber?í ao Direito Civil cogitar de sua disciplina. O legislador de 2002 perdeu uma excelente oportunidade para p??r fim a este instituto, j?í que o manteve nos seus arts. 505 a 508.

Caracteriza-se como condi?º?úo resolutiva aposta ao contrato de compra e venda,4 e assim ?® tida em nosso direito. N?úo falta, por?®m, quem a conceitue como condi?º?úo suspensiva (Crome, Josserand, Molitor, Enneccerus), e at?® quem a considere um direito real limitado (Gorla) ou uma hipoteca em sentido contr?írio.5 Em nosso direito tem sido o assunto discutido. N?úo obstante opini?Áes isoladas em contr?írio,6 a communis opinio vige no rumo de que a venda a retro n?úo cria direito real.7 Dentro da concep?º?úo germ?ónica, ?® um direito de transforma?º?úo ou configura?º?úo, com a finalidade de realizar uma rela?º?úo contratual futura, cujo conte??do vem desde logo predeterminado, uma vez que a recompra, institu?¡da no pacto, se acha pr?®-configurada no contrato origin?írio.8 Seu objeto ?® t?úo-somente a venda imobili?íria.

O vendedor tem a faculdade de retracto por prazo de decad?¬ncia limitado a tr?¬s anos (C??digo Civil, art. 505), improrrog?íveis, a bem da seguran?ºa da propriedade, que seria afetada se se pudesse estipular por prazo prolongado, e mais ainda se por tempo indeterminado: ne dom?¡nia diu in suspenso maneant. O C??digo de 1916 determinava no seu art. 1.141 que se as partes n?úo o tivessem fixado, presumia-se pelo m?íximo de tr?¬s anos; se o houvessem aven?ºado mais longo, considerava-se n?úo escrito, o que equivale a dizer que ficava reduzido a esse limite. O C??digo de 2002 n?úo reproduziu essa regra, surgindo em raz?úo disso d??vidas sobre o prazo na hip??tese de as partes n?úo o estipularem expressamente. Diante da omiss?úo da lei, a melhor interpreta?º?úo ?® a de que na aus?¬ncia de prazo o vendedor pode exercer o seu direito a qualquer tempo, bastando para tanto notificar o comprador para constitu?¡-lo em mora, nos termos dos arts. 331 e par?ígrafo ??nico do art. 397 do C??digo. N?úo pode haver tempo maior que o prazo de 3 (tr?¬s) anos para recobro da coisa.

decad?¬ncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescri?º?úo, raz?úo por que o prazo flui para o incapaz. O legislador n?úo excepcionou a regra geral do art. 207 em raz?úo de ter privilegiado a seguran?ºa que a consolida?º?úo da compra e venda gera para ambas as partes e para o com?®rcio jur?¡dico, em confronto com a eventual prote?º?úo aos interesses dos incapazes.

Dentro do prazo, pode a coisa ser resgatada, cabendo a a?º?úo respectiva ao pr??prio vendedor, e aos seus herdeiros, legat?írios ou cond??minos (C??digo Civil, art. 507). No sistema do C??digo de 1916 entendia-se que n?úo era suscet?¡vel de cess?úo por ato inter vivos.9 Sebasti?úo de Sousa defendeu sua cessibilidade convencional. O novo C??digo, em seu art. 507, expressamente admite a cess?úo desse direito inter vivos. A declara?º?úo de resgate, sem perder a natureza recept?¡cia, ?® unilateral, e, uma vez realizada regularmente, o comprador tem de entregar a coisa, sem dissentir.10 N?úo h?í, portanto, novo contrato de venda,11 no que difere o direito moderno do Romano, no qual o pactum de retro vendendo importava em venda a quem antes vendera (Fr?®d?®ric Girard).

Da?¡, n?úo caber novo imposto de transmiss?úo. Se duas ou mais pessoas tiverem o direito de recobrar – de retroemendo – a mesma coisa, e s?? uma o exercer, poder?í o comprador intimar as outras para que manifestem o seu acordo, e, se o n?úo houver, n?úo fica o adquirente obrigado a admitir o retracto parcial: ou o interessado entra com a import?óncia global e resgata a integralidade do im??vel, ou caducar?í o direito de todos (C??digo Civil, art. 508). O C??digo de 1916 continha regra no sentido de que se diferentes cond??minos do pr?®dio alheado o n?úo tivessem retrovendido conjuntamente e no mesmo ato, poderia cada qual, de per si, exercitar seu direito sobre o respectivo quinh?úo (C??digo Civil de 1916, art. 1.143). O C??digo de 2002 n?úo reproduziu esta regra, o que no entanto n?úo modifica os efeitos de tal situa?º?úo. Se um cond??mino vendeu isoladamente apenas a sua fra?º?úo ideal e convencionou a retrovenda desta parte do im??vel, n?úo pode o comprador exigir que a recompra se d?¬ pela totalidade do im??vel, j?í que a cl?íusula de retrovenda se limita ao objeto do pr??prio contrato de compra e venda.

A a?º?úo pode ser intentada contra o comprador ou seus herdeiros, bem como contra o terceiro adquirente, ainda que este ignore a cl?íusula de retrovenda (C??digo Civil, art. 507), porque esta integra a pr??pria aliena?º?úo, imprimindo-lhe o car?íter condicional. Mas o registro no registro imobili?írio ?® indispens?ível, uma vez que o nosso direito n?úo comporta a aquisi?º?úo de im??vel sem registro do t?¡tulo, e n?úo valeria a venda, nem a condi?º?úo que a modifica, na falta do registro.12 Estende-se este efeito ?á aquisi?º?úo pelo terceiro em hasta p??blica, que n?úo afasta a resolubilidade ?¡nsita ?á retrovenda.13 O resgate tem o efeito essencial de operar a resolu?º?úo da venda, com reaquisi?º?úo do dom?¡nio pelo vendedor, a quem a coisa ser?í restitu?¡da com seus acr?®scimos e melhoramentos (Cl??vis Bevil?íqua).

O comprador, a seu turno, recebe de volta o pre?ºo que pagou, acrescido das despesas feitas. Tem direito ainda a ser reembolsado das quantias que tiver empregado no im??vel com autoriza?º?úo escrita do vendedor, bem como, mesmo sem autoriza?º?úo, as que tiver desembolsado para a realiza?º?úo de benfeitorias necess?írias (C??digo Civil, art. 505). Tem direito aos frutos e rendimentos da coisa, at?® o momento da remiss?úo, pois que at?® ent?úo ?® titular da propriedade, n?úo obstante a resolubilidade desta, mas n?úo responde pelas deteriora?º?Áes que ela sofrer, salvo se devidas ?á m?í-f?® (Cl??vis Bevil?íqua).

A recusa do comprador em receber as quantias e restituir o im??vel ao vendedor permite a este efetivar a consigna?º?úo judicial das quantias a que aquele faz jus (restitui?º?úo do pre?ºo, mais despesas, mais indeniza?º?úo por eventuais melhoramentos autorizados e/ou benfeitorias necess?írias). O vendedor somente readquire o dom?¡nio e a posse do objeto da retrovenda com o pagamento do valor integral devido ao comprador (C??digo Civil, art. 506).

226. Venda a contento e venda sujeita a prova Chama-se venda a contento ou “pactum disciplicentiae” o contrato de compra e venda subordinado ?á condi?º?úo de ficar desfeito se o comprador n?úo se agradar da coisa.

Qualquer que seja o seu objeto, comporta a venda esta cl?íusula, que abrange muito especialmente a compra de g?¬neros que se costumam experimentar antes de aceitos (C??digo Civil, art. 509).Em nenhuma hip??tese pode ser presumida. Ao rev?®s, tem de resultar expressa.

Em princ?¡pio, a natureza do pactum displicentiae ?® a de uma condi?º?úo suspensiva (C??digo Civil, art. 509), n?úo produzindo o contrato os efeitos naturais enquanto o comprador n?úo manifestar o seu agrado. Mas ?ás partes ?® livre atribuir-lhe o car?íter resolutivo. Neste caso ?® de se considerar desde logo conclu?¡do o neg??cio, com todos os efeitos de um contrato perfeito, suscet?¡vel entretanto de resolver- se em raz?úo de proclamar o adquirente o seu desagrado em rela?º?úo ?á coisa. Se prevalecer a natureza suspensiva do pacto, o comprador n?úo adquire a propriedade da coisa desde logo, n?úo obstante j?í exista o contrato, e as partes estejam vinculadas. O adquirente assume as obriga?º?Áes de mero comodat?írio enquanto n?úo manifestar a inten?º?úo de aceitar a coisa comprada, com o dever de restitu?¡-la e sem direito de recobrar as despesas de conserva?º?úo, salvo aquelas que revestirem car?íter extraordin?írio (C??digo Civil, art. 511).

n?úo influi, salvo se opinar na qualidade de representante do comprador, e por este encarregado de em seu nome falar.

O pactum displicentiae n?úo deforma o contrato, que ?® compra e venda, embora condicional. Em nenhum caso, por?®m, ser?í l?¡cito equiparar a venda a contento a uma promessa unilateral de venda, pois que o contrato est?í desde logo formado, embora sob condi?º?úo suspensiva.16 Muito se tem discutido, ali?ís, sobre a natureza desta condi?º?úo. A uns parece ser potestativa pura, no caso por?®m admitida sem o efeito anulat??rio do neg??cio jur?¡dico, por t?¬-la placitado excepcionalmente a lei.17 N?úo nos parece aceit?ível a explica?º?úo. O pacto ad gustum n?úo ?® uma condi?º?úo potestativa pura (que s?? esta ?® interdita, como visto no n?? 98, supra, vol. I); ?® uma condi?º?úo simplesmente potestativa, perfeitamente l?¡cita, j?í que se n?úo apresenta o ato dependente do arb?¡trio exclusivo do comprador (si voluero), por?®m do fato de agradar-lhe a coisa, o que ?® bem diferente.18 A cl?íusula ad gustum traduz um estado de incerteza, que n?úo poder?í ser mantido indefinidamente. Da?¡ a conveni?¬ncia da sua cessa?º?úo, e convers?úo do contrato em definitivo, pela declara?º?úo de vontade do adquirente, manifestada de qualquer modo, expresso, t?ícito ou presumido.

Expressa ?® a declara?º?úo realizada pelo comprador, por qualquer tipo de linguagem. Impl?¡cita ou t?ícita se decorrer de uma atitude reveladora de seu agrado, como ?® o caso de efetuar o comprador o pagamento do pre?ºo, ou alienar a coisa ou anunciar a sua venda, ou ainda us?í-la em misteres que revelem sua aprova?º?úo. Presumida, quando inferida de seu sil?¬ncio, seja no caso de ter sido ajustado no contrato um prazo certo, e haver este escoado sem a manifesta?º?úo contr?íria do comprador; seja no de aus?¬ncia de prazo pr?®-fixado, e houver escoado o que lhe tenha sido marcado em intima?º?úo requerida pelo vendedor, sob a comina?º?úo de haver o contrato como irretrat?ível (C??digo Civil, art. 512). Em nosso direito n?úo existe determina?º?úo legal de prazo para aceita?º?úo, ao contr?írio do Direito Romano que o limitava a 60 dias,19 ou do austr?¡aco que estabelece tr?¬s dias para os m??veis e um ano para os im??veis. ?ë, contudo, melhor do que o germ?ónico, pois que o BGB, ?º 496, manda apreciar o prazo pelas circunst?óncias.

concretize na pessoa daquele comprador origin?írio. O direito ?® opon?¡vel aos sucessores do vendedor.20 N?úo se confunde a venda a contento com a cl?íusula que faculta ao comprador trocar por outra a coisa adquirida. Neste ??ltimo caso, o contrato ?® j?í perfeito. fixando-se um prazo dentro no qual exerce o comprador a faculdade de permutar a coisa, sem desfazer o neg??cio; e tamb?®m n?úo tem o direito de exigir coisa n?úo pertencente ao com?®rcio do vendedor.21 O C??digo de 2002 inseriu em seu art. 510 uma regra prevendo que a venda sujeita a prova presume-se feita sob condi?º?úo suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja id??nea para o fim a que se destina. O legislador n?úo foi muito feliz na elabora?º?úo desta regra. O ponto diferenciador da venda a contento ?® exatamente a de o neg??cio se consumar a crit?®rio do comprador, independentemente da qualidade da coisa. Na venda sujeita a prova o legislador se distanciou deste crit?®rio e inseriu uma condi?º?úo que n?úo est?í ligada ?á satisfa?º?úo do comprador, mas sim ao fato de a coisa ter ou n?úo as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser ou n?úo id??nea para o fim a que se destina. Diante disso, se coloca o problema de se saber se basta a manifesta?º?úo de vontade do comprador no sentido de n?úo querer adquirir a coisa comprada sob condi?º?úo suspensiva, ou se ele tem que comprovar que a coisa n?úo tem as qualidades asseguradas pelo vendedor ou n?úo ?® id??nea para o fim a que se destina. A letra da lei parece exigir a comprova?º?úo de que o objeto do contrato n?úo ?® id??neo, o que fere qualquer princ?¡pio de razoabilidade e n?úo deveria ser o crit?®rio legal para a hip??tese, especialmente se se considerar que a venda ?® presumidamente efetivada sob condi?º?úo suspensiva e n?úo sob condi?º?úo resolutiva.

227. Preemp?º?úo ou prefer?¬ncia Preemp?º?úo ou prefer?¬ncia ?® o pacto, adjeto ?á compra e venda, em virtude do qual o comprador de uma coisa, m??vel ou im??vel, fica com a obriga?º?úo de oferec?¬-la a quem lhe vendeu, para que este use do seu direito de prela?º?úo em igualdade de condi?º?Áes, no caso de pretender vend?¬-la ou d?í-la em pagamento.

Ocorre aqui, como na cla??sula estudada no n?? 225, supra, uma compra e venda subordinada a uma certa modalidade, sem o rigor da retrovenda, pois que o vendedor n?úo tem o direito de exigir a recompra da coisa, sen?úo que guarda a faculdade de reav?¬-la, se o adquirente a quiser revender.

do vendedor depende de que o comprador a queira vender, e que ele pr??prio a queira comprar.23 O pactum protimiseos h?í de reunir alguns requisitos que juridicamente o caracterizam: a) ?® personal?¡ssimo, no sentido de que somente pode exerc?¬-lo o pr??prio vendedor, que n?úo o transmite nem por ato inter vivos nem causa mortis (C??digo Civil, art. 520); b) somente tem lugar na compra e venda, descabendo ajust?í-la a qualquer outra esp?®cie de contrato, mesmo que pr??ximo da venda, como ?® a permuta; c) o direito de prela?º?úo somente pode ser exercido na hip??tese de pretender o comprador vender a coisa ou d?í-la em pagamento, sendo inid??nea a sua aven?ºa para qualquer outro tipo de aliena?º?úo; d) pode ser pactuado para a venda de qualquer bem, corp??reo ou incorp??reo, m??vel ou im??vel.

Institui-se como obriga?º?úo imposta ao comprador que assume a obriga?º?úo de dar ao vendedor ci?¬ncia de sua inten?º?úo de vender ou dar a coisa em pagamento, para que ele exer?ºa a preemp?º?úo, em igualdade de condi?º?Áes com terceiro, tanto no que diz respeito ?á cifra num?®rica do pre?ºo, como no que se at?®m ?ás vantagens ou facilidades oferecidas, pois que todos elas se enquadram na sua caracteriza?º?úo.

A obriga?º?úo, para o comprador, ?® correlata a um direito do vendedor, o qual, em tendo conhecimento de que a coisa vai ser vendida, far?í intim?í-lo no exerc?¡cio da prela?º?úo (C??digo Civil, art. 514), que se efetivar?í, em qualquer das hip??teses (de ser o vendedor afrontado para que recompre, ou de intimar o comprador para que a outrem n?úo revenda sen?úo a ele), mediante o oferecimento do pre?ºo na forma da pretensa aliena?º?úo: igual quantia, igual fracionamento etc.

O C??digo de 2002 inseriu no par?ígrafo ??nico do seu art. 513 um prazo m?íximo de decad?¬ncia dentro do qual pode vigorar o direito de prefer?¬ncia, que ?® de 180 (cento e oitenta) dias, se a coisa for m??vel, e 2 (dois) anos, se im??vel, contados da data do contrato de compra e venda. Diante dessa nova regra legal, que tem a natureza de norma cogente, o comprador est?í livre para revender o bem sem observar o direito de prefer?¬ncia do vendedor uma vez transcorridos esses prazos, conforme a natureza do objeto.

contados da data da notifica?º?úo do vendedor com os termos da oferta recebida (C??digo Civil, art. 516).

A venda com pacto de prefer?¬ncia ?® um neg??cio jur?¡dico complexo, e por isto mesmo decompon?¡vel em seus elementos: a) em primeiro lugar, um contrato de compra e venda, que produz todos os seus efeitos como se fosse puro e simples, enquanto o comprador n?úo tiver a inten?º?úo de revender a coisa; b) em segundo lugar um ajuste de prefer?¬ncia, assemelh?ível a uma promessa de venda, que permanece sob a condi?º?úo suspensiva daquela inten?º?úo de revender. Salvo uma rela?º?úo de depend?¬ncia ou acessoriedade, que os vincula, a prefer?¬ncia vigora como um contrato dentro de outro contrato.24 Sendo estipulado a favor de mais de uma pessoa, em comum, n?úo ?® suscet?¡vel de fragmenta?º?úo: ter?í de exercer-se em rela?º?úo ?á coisa no seu todo. E, se o perder algum dos favorecidos, ou n?úo quiser exerc?¬-lo, acresce aos demais, que ficam investidos do poder de reaquisi?º?úo da coisa, em sua integridade. O que n?úo tem cabimento, em qualquer hip??tese, ?® a prela?º?úo parcial.

Mas, se o comprador tiver havido a coisa, mediante a compra das quotas ideais de diversos cond??minos, assegurando a cada um deles a prefer?¬ncia na reaquisi?º?úo da respectiva cota-parte, a prefer?¬ncia poder?í ser exercida pro parte (C??digo Civil, art. 517).

O problema jur?¡dico de maior relev?óncia, no tocante ?á prela?º?úo, ?® o dos seus efeitos, em rela?º?úo ?á venda efetuada pelo comprador, sem afrontar o vendedor, a saber: se pode este desfazer o neg??cio reivindicando o bem contra dep??sito do pre?ºo, ou se o seu direito ?® limitado ?ás perdas e danos. No direito alem?úo, a prefer?¬ncia constitui direito real, que onera a pr??pria coisa, e a acompanha em poder do terceiro adquirente, o qual, ?á sua vez, perde-a para o vendedor preferente, quando incidir sobre im??veis e constar do registro.25 Para o nosso C??digo Civil, o mesmo n?úo ocorre. O C??digo Civil de 2002 infelizmente manteve a mesma linha do C??digo anterior, na contram?úo da evolu?º?úo do direito moderno, que tem se encaminhado no sentido de sempre possibilitar a execu?º?úo espec?¡fica da obriga?º?úo, desde que n?úo seja causado preju?¡zo ao terceiro de boa-f?®. O C??digo reconhece ao vendedor prefer?¬ncia configurada, de natureza meramente obrigat??ria, ou um direito de cr?®dito (obriga?º?úo de fazer o parte emptoris), cujo descumprimento origina responsabilidade por perdas e danos (C??digo Civil, art. 518). Na hip??tese de comprova?º?úo de m?í-f?® do adquirente no neg??cio jur?¡dico celebrado em viola?º?úo do direito de prefer?¬ncia, o C??digo ?® expresso ao admitir apenas as perdas e danos, em regime de solidariedade entre as partes desse neg??cio jur?¡dico, o que se caracteriza como verdadeiro absurdo.

Cogita, ainda, o C??digo Civil da chamada retrocess?úo, que consiste no dever imposto ao poder desapropriante de oferecer ao desapropriado o im??vel, pelo mesmo pre?ºo por que o foi, caso n?úo lhe d?¬ o destino previsto no decreto expropriat??rio. A desapropria?º?úo por necessidade ou utilidade p??blica, como aquela que se realizar por interesse social, opera como um ato de vincula?º?úo necess?íria, cumprindo ?á Administra?º?úo empregar a coisa para o fim que justificou a medida.

O Poder P??blico que, ap??s despojar a particular da coisa sua, tendo em vista uma finalidade determinada, desviar-se da orienta?º?úo tra?ºada no decreto de desapropria?º?úo, e a empregar em finalidade diversa, agir?í condenavelmente. Tal conduta n?úo pode restar sem uma san?º?úo. O C??digo Civil imp?Áe, ent?úo, ao expropriante a obriga?º?úo de oferec?¬-la ao ex-propriet?írio, para que a readquira pelo mesmo pre?ºo. N?úo haver?í, a?¡, um novo contrato de compra e venda, por?®m reaquisi?º?úo do dom?¡nio do bem, pela simples cessa?º?úo dos efeitos da desapropria?º?úo. Por isto denomina-se retrocess?úo, que implica a fictio iuris de n?úo ter a coisa sa?¡do do dom?¡nio do expropriado (art. 519).

Para que se positive, n?úo h?í mister um pacto de prefer?¬ncia. Ao rev?®s, h?í prela?º?úo legal, que tem vida paralela ?á outra, que ?® a prela?º?úo ou prefer?¬ncia convencional.

Nos seus efeitos, diferenciam-se ambas. O propriet?írio desapropriado tem a faculdade de exigir que a coisa lhe seja vendida pelo seu pre?ºo atual, uma vez caracterizado o desvio no destino da coisa objeto da desapropria?º?úo. Aqui n?úo cabe apenas a indeniza?º?úo por perdas e danos, mas sim o exerc?¡cio espec?¡fico do direito de readquirir o bem expropriado. No sistema do C??digo de 1916, a partir da entrada em vigor da Lei de Desapropria?º?Áes (Decreto-lei n?? 3.365, de 21 de junho de 1941), d??vida levantou-se a prop??sito da manuten?º?úo do direito de retrocess?úo, em vista de n?úo ter ela feito a menor alus?úo ao assunto. Contra a opini?úo dos que entendiam revogado o art. 1.150 do C??digo Civil de 1916, prevaleceu a opini?úo que defendia a sua sobreviv?¬ncia, sob fundamento de que a mat?®ria ?® estranha ?á desapropria?º?úo propriamente dita, e portanto a nova lei n?úo imp??s derroga?º?úo ao C??digo, inexistindo incompatibilidade entre aquele artigo da lei geral e a lei especial.26 Com a regra do art. 519 do C??digo de 2002, que manteve a retrocess?úo, foi espancada qualquer d??vida a respeito da exist?¬ncia deste direito por parte do expropriado.

228. Pacto de melhor comprador O C??digo Civil de 1916 regulava em seus arts. 1.158 a 1.162 o pacto de melhor comprador, segundo o qual poderia a venda subordinar-se a uma condi?º?úo resolutiva (salvo se as partes convencionassem o seu efeito suspensivo), a qual ficaria desfeita se, dentro de prazo estipulado, aparecesse quem oferecesse maior vantagem (addictio in diem).

O C??digo Civil de 2002 n?úo reproduziu essas regras, tendo se omitido em regular o pacto de melhor comprador. N?úo obstante essa limita?º?úo, as partes podem, exercendo a sua autonomia da vontade, estipular no contrato o pacto de melhor comprador.

Sua estipula?º?úo, que n?úo deixa de traduzir certa inseguran?ºa nos neg??cios, deve sujeitar-se ?á verifica?º?úo de alguns requisitos indispens?íveis: a) n?úo prevalece sen?úo entre os contratantes, sendo, portanto, incess?¡vel por ato inter vivos e intransmiss?¡vel causa mortis; noutros termos, insuscet?¡vel de invoca?º?úo por qualquer sucessor universal ou singular do vendedor, ?® inopon?¡vel aos herdeiros do comprador (aplica?º?úo anal??gica do art. 520 do C??digo); b) pode ser estipulado tanto nos contratos que tenham por objeto a venda de bens im??veis, como m??veis; c) independentemente de qualquer ato novo, ou de nova declara?º?úo de vontade, a venda reputar-se-?í definitiva e irretrat?ível se o vendedor n?úo aceitar, dentro no prazo estipulado, proposta mais vantajosa de terceiro.

Se o objeto do contrato de compra e venda for bem m??vel e este n?úo for encontrado em poder do comprador, o vendedor tem direito ?ás perdas e danos. Em se tratando de bem im??vel, pode o vendedor exercer o seu direito de vender para o terceiro que apresentou a melhor oferta, tendo em vista que o registro do pacto no Registro de Im??veis lhe atribui efic?ícia contra eventuais terceiros que o tenham adquirido do comprador original.

Institu?¡do com a finalidade de favorecer o vendedor, compelido pelas circunst?óncias a vender a pre?ºo baixo, acusa certa similitude com a preemp?º?úo, de que, entretanto, difere em ponto essencial, como assinala a doutrina:27 estipulada a prefer?¬ncia, o comprador ?® obrigado a oferecer a coisa ao vendedor, que a readquire tanto por tanto, ao passo que o pacto de melhor comprador n?úo depende de pretender o adquirente revend?¬-la, bastando que apare?ºa, dentro do prazo, melhor oferta de terceiro.

N?úo h?í prioridades pessoais. Ao contr?írio. Qualquer pessoa pode, melhorando o pre?ºo, comprar a coisa, o que n?úo exclui a hip??tese de, havendo pluralidade de compradores, qualquer deles utilizar-se do pacto, e fazer oferta mais vantajosa para a totalidade do bem. Igualmente, na venda de coisa comum, com pacto de melhor comprador, qualquer dos vendedores pode, melhorando o pre?ºo, hav?¬-la para si. ?ë claro: se qualquer estranho prefere ao comprador, raz?úo inexiste para excluir o co-vendedor. O requisito da melhor oferta ?® objetivo. N?úo devem prevalecer raz?Áes de ordem subjetiva.

neg??cio jur?¡dico de compra e venda; b) aplicar-se analogicamente o prazo da preemp?º?úo fixado no par?ígrafo ??nico do art. 513 do C??digo. A primeira solu?º?úo parece ser mais acertada, em raz?úo da natureza diversa do direito de prefer?¬ncia em rela?º?úo ao pacto de melhor comprador.

229. Pacto comiss??rio Quando cogitamos da cessa?º?úo da rela?º?úo contratual, referimo-nos especialmente ?á cl?íusula resolutiva (v. n?? 214, supra), t?ícita ou expressa, e ali deduzimos a respectiva dogm?ítica.

Agora retornamos ao assunto, na sua especial repercuss?úo ao contrato de compra e venda, onde, ali?ís, teve origem a lex commissoria, no Direito Romano.

Trata-se, pois, de uma condi?º?úo resolutiva, adjecta ao contrato de compra e venda, em que se integram os elementos etiol??gicos daquela conditio.

O pacto comiss??rio se encontrava regulado expressamente no C??digo de 1916, no seu art. 1.163, que exigia certos extremos legais: a) ajuste expresso, estipulado a benef?¡cio do vendedor para a venda a cr?®dito, assegurando-lhe a resolubilidade do contrato at?® o recebimento do pre?ºo; b) prazo fixo, uma vez que os seus efeitos n?úo se compadecem com uma obriga?º?úo a termo incerto: c) obriga?º?úo alternativa a benef?¡cio de credor, de desfazer o contrato ou reclamar o pre?ºo.

O atual C??digo n?úo reproduziu expressamente a regra do art. 1.163 do C??digo de 1916, n?úo porque o pacto comiss??rio esteja expurgado do sistema, mas sim porque j?í se encontra regulado, de forma gen?®rica, pelos arts. 127 e 128, quando o C??digo trata da condi?º?úo resolutiva, bem como no art. 474, que disp?Áe sobre a cl?íusula resolutiva expressa, que pode ser inserida em qualquer tipo de contrato.

Na sua ess?¬ncia, o mecanismo do pacto desenvolve-se atrav?®s da faculdade conferida ao vendedor de considerar resolvida a venda, se o comprador n?úo faz a sua presta?º?úo no prazo determinado.

A falta de presta?º?úo gera para o vendedor o direito de escolha entre cobrar o valor devido ou resolver o contrato. A op?º?úo ?® do vendedor. O comprador n?úo tem o direito de, oferecendo o pre?ºo, evitar que o pacto gere as suas conseq???¬ncias resolutivas. O seu prazo para o pagamento do pre?ºo vai at?® um dia determinado.

Estipulada que seja a lex commissoria na venda em presta?º?Áes fracionadas do pre?ºo, a falta de pagamento de uma delas envolve o descumprimento do contrato28 e, portanto, implicar?í a sua resolu?º?úo.

A velocidade das atividades comerciais veio instituir nova modalidade de compra e venda, especialmente no campo internacional, mobilizando a documenta?º?úo exigida no contrato ou nos usos, e simplificando o fen??meno jur?¡dico da traditio. Simultaneamente suscitou, nas atividades banc?írias, nova figura contratual do cr?®dito documentado ou document?írio, mais aperfei?ºoado ainda com o denominado cr?®dito document?írio confirmado.

Ajustado o contrato de venda sobre documentos, tamb?®m chamada venda contra documentos (porque o pagamento se faz contra a apresenta?º?úo dos documentos), considera-se cumprida a obriga?º?úo de entregar o vendedor a coisa vendida (tradi?º?úo), uma vez colocada a documenta?º?úo nas m?úos do comprador ou confiada sua entrega a pessoa f?¡sica ou jur?¡dica. Substitu?¡da a tradi?º?úo real pela tradi?º?úo ficta, vigora a presun?º?úo de que o vendedor se desincumbiu de seu dever contratual, competindo ao comprador efetuar o pagamento (C??digo Civil, art. 529).

Estando em ordem os documentos exigidos pelo contrato ou pelos usos, considera-se que a coisa vendida corresponde ?á descri?º?úo do contrato, e conserva as qualidades nele asseguradas. O que cumpre, ent?úo, ao comprador, ?® verificar a exatid?úo dos documentos. Estado em devida ordem, a venda ?® perfeita. Portanto, n?úo lhe cabe recusar o pagamento, a pretexto da qualidade ou do defeito da coisa vendida, a n?úo ser que j?í tenha sido comprovado o defeito (par?ígrafo ??nico do art. 529). Nesta excusativa compreende-se a deteriora?º?úo devida a embalagem deficiente, ou desconformidade entre o objeto do contrato e a coisa entregue.

A venda sobre documentos opera altera?º?úo nos princ?¡pios que disciplinam a tradi?º?úo da coisa vendida. Por esta raz?úo, o pagamento deve ser efetuado contra a entrega dos documentos. O art. 530 preferiu dizer na data e no lugar da entrega. Sem esta, o comprador pode reter o pagamento. Portanto, sua efetiva?º?úo dar-se- ?í no lugar e no momento em que o comprador os receber. L?¡cita a conven?º?úo de lugar diverso. Tem o comprador o arb?¡trio de recusar o pagamento se a documenta?º?úo n?úo estiver em ordem.

Coberta a coisa vendida por ap??lice de seguro, a perda ou deteriora?º?úo sub- roga-se no valor segurado. Eventual preju?¡zo sofrido pela avaria que ocorra no trajeto n?úo lhe traz preju?¡zo, porque a seguradora ter?í a seu encargo indeniz?í- lo. Procedendo, entretanto, de m?í-f?® o vendedor, que j?í tem pr?®via ci?¬ncia de danos sofridos pela coisa vendida, n?úo pode descarregar no comprador os riscos da coisa, a pretexto de hav?¬-la segurado (art. 531).

documenta?º?úo ao comprador, obrigando-se a pagar ao vendedor o pre?ºo, ao lhe serem confiados os documentos (art. 532). ?ë uma opera?º?úo de financiamento, concertada com o comprador. Entregues os documentos ao banco, a este cabe verificar a sua exatid?úo. Estando conformes, paga pelo d?®bito do comprador. O vendedor sai do circuito, cabendo ao banco receber o pre?ºo diretamente do comprador.

N?úo tem o banco o dever de verificar a coisa vendida, nem responde perante o comprador sen?úo pela regularidade do documento (art. 532).

Quando o contrato celebrado com o banco ?® sob modalidade de cr?®dito documentado confirmado, n?úo pode ele recusar o pagamento. Se n?úo estiver vinculado a tal compromisso, e recusar a efetiva?º?úo do pagamento ao vendedor, poder?í este exigi-lo diretamente do comprador (par?ígrafo ??nico do art. 532). N?úo havendo recusa, o adquirente somente paga ao banco, e n?úo ao vendedor.

230. Reserva de dom?¡nio D?í-se a reserva de dom?¡nio quando se estipula pacto adjeto ao contrato de compra e venda, em virtude do qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa alienada, at?® o momento em que se realize o pagamento integral do pre?ºo. Este conceito se encontra explicitado no art. 521 do C??digo. A venda com reserva de dom?¡nio ?® usada nas vendas em presta?º?Áes, com investidura do comprador, desde logo, na posse da res vendita, ao mesmo passo que se subordina a aquisi?º?úo do dom?¡nio ?á solu?º?úo da ??ltima presta?º?úo.

Sendo um pacto de utiliza?º?úo ou divulga?º?úo mais ou menos recente, n?úo chegaram os autores a assentar a sua dogm?ítica em termos de pacificidade. Ao rev?®s, diverg?¬ncias na sua conceitua?º?úo t?¬m lan?ºado d??vidas e confus?Áes, que reclamam distinguir de outras figuras contratuais a venda cum pacto reservati dominii, e, afinal, caracterizar precisamente este ??ltimo.

A – N?úo se confunde com o contrato preliminar, uma vez que este ?® um acordo de vontades gerando a obriga?º?úo de celebrar, futuramente, outro contrato, definitivo, ao passo que a venda com reserva de dom?¡nio j?í constitui o contrato principal. Enquanto a propriedade n?úo pode ser transferida em virtude da promessa de compra e venda, mas depende de um novo acordo de vontades (contrato principal) ou do seu suprimento (senten?ºa de preceito), o pactum reservati dominii, suspendendo embora a aquisi?º?úo da propriedade pelo comprador, dispensa novo ato negocial para produzir seus efeitos translat?¡cios, operando o pagamento integral do pre?ºo muta?º?úo da propriedade, autom?ítica e independentemente de novo neg??cio jur?¡dico.

objeto prec?¡puo ?® a transmiss?úo da propriedade. O pagamento que o locador recebe ?® a remunera?º?úo pelo uso e gozo, e ?® devido enquanto perdurar a cess?úo deste ??ltimos, ao passo que, na reserva de dom?¡nio, ?® o pre?ºo da pr??pria coisa, e cessa ao ser atingido o total fixado para a sua aliena?º?úo.

Tem-se imaginado, entretanto, uma figura at?¡pica de contrato, denominada loca?º?úo-venda, cujo mecanismo ?® o seguinte: as partes ajustam uma loca?º?úo mediante pre?ºo fixo e por um determinado prazo, ao fim do qual o locat?írio se torna propriet?írio da coisa. A soma dos alugu?®is corresponder?í, evidentemente, ao valor mercantil do objeto, e a convers?úo de um contrato em outro independe de nova declara?º?úo de vontade. O processo ?® simples. Mas o problema jur?¡dico em jogo ?® a caracteriza?º?úo do contrato, a saber, se h?í efetivamente loca?º?úo origin?íria com transfigura?º?úo em compra e venda, ou se desde o come?ºo existe uma simula?º?úo relativa (venda dissimulada sob apar?¬ncia de loca?º?úo).

A solu?º?úo do problema ?® relevante em caso de fal?¬ncia de qualquer das partes, como no de penhora, em raz?úo da necessidade de definir e precisar a titularidade do direito sobre a coisa. Na falta de um crit?®rio preestabelecido, dever?í o juiz decidir ?á vista das circunst?óncias. Tal contrato somente pode ter por objeto coisa m??vel, e, desde que n?úo traga preju?¡zo a terceiros, ?® perfeitamente l?¡cito.29 Ver Leasing, n?? 230-B.

C – Diverso do comodato ?® o pacto de reserva de dom?¡nio, que se n?úo compadece com a id?®ia de remunera?º?úo, nem com aquisi?º?úo da propriedade, pois que s?úo extremos seus a gratuidade e a temporariedade do uso.

D – Difere, tamb?®m, do dep??sito, que ?® o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra uma coisa em cust??dia, com a obriga?º?úo de restituir-lhe quando for reclamada, e sem o direito de utiliz?í-la. Na reserva de dom?¡nio n?úo se retira o uso da coisa pelo adquirente, e a obriga?º?úo de restituir originar-se-?í do inadimplemento.

V?¬-se, assim, que a conceitua?º?úo do pacto de reserva de dom?¡nio por muitos escritores aproximado de todos esses contratos, vai-se clareando, e acentuando o seu perfil.

enorme resist?¬ncia ?á sua introdu?º?úo. E mesmo entre n??s ?á sua aceita?º?úo foi quase necess?írio for?ºar o conservantismo, ou mascar?í-la sob disfarces imagin?írios (venda retrat?ível, loca?º?úo-venda, e outras figuras), somente vindo o legislador a reconhec?¬-la depois de os neg??cios haverem-na j?í adotado. O Decreto-lei n?? 869, de 18 de novembro de 1938, art. 3??, n?? IV, aludiu pela primeira vez ao pacto de reserva de dom?¡nio, para punir o vendedor incurso em abuso contra o comprador; em seguida, o Decreto-lei n?? 1.027, de 2 de janeiro de 1937, a ele referiu-se para instituir o seu registro; depois foi o Decreto-lei n?? 1.041, de 11.01.1939; entrou francamente no Regulamento dos Registros P??blicos, baixado com o Decreto n?? 4.857, de 09.11.1939, art. 136, n?? 5; encontrou disciplina ordenada no C??digo de Processo Civil de 1939, art. 343, bem como no de 1973, art. 1.070. Finalmente foi regulada pelo C??digo Civil de 2002, nos seus arts. 521 a 528.

O pacto de reserva de dom?¡nio ?® uma condi?º?úo suspensiva31 aposta ao contrato de compra e venda, a qual opera como todas as outras da mesma natureza, obstando, enquanto pende, ?á aquisi?º?úo do direito de propriedade. O evento incerto ?® o pagamento do pre?ºo, subordinando-se a aquisi?º?úo da propriedade da coisa ?á integra?º?úo dele. O que, contudo, conv?®m notar e acentuar ?® que o contrato n?úo fica subordinado ?á modalidade suspensiva, a qual atua em verdade sobre a sua execu?º?úo, subordinando ao pagamento integral do pre?ºo a efic?ícia translat?¡cia da tradi?º?úo.32 Contra a id?®ia da caracteriza?º?úo da venda sob reserva de dom?¡nio como um neg??cio jur?¡dico sob condi?º?úo suspensiva tem sido levantada a obje?º?úo segundo a qual, sendo o pre?ºo um elemento essencial ?á compra e venda, n?úo pode ser considerado condi?º?úo dela. H?í nisto mero desvio de perspectiva. O pre?ºo ?® um dos seus elementos essenciais. Mas, na venda a prazo, a solutio, ou seja, o pagamento do pre?ºo, pode perfeitamente caracterizar-se como condi?º?úo, o que ali?ís jamais foi posto em d??vida, desde os romanos, que erigiram a sua falta em motivo de resolu?º?úo da compra e venda, com a cria?º?úo da lex commissoria. Se ?® l?¡cito erigir a falta de pagamento em condi?º?úo resolutiva, obst?ículo n?úo pode decorrer de que a falta de pagamento seja tamb?®m condi?º?úo suspensiva, h?íbil a impedir, na sua pend?¬ncia, a produ?º?úo dos efeitos do contrato.

N?úo se trata, por outro lado, como sup?Áe Em?¡lio Betti, de uma condi?º?úo potestativa pura (e o afirmam advers?írios do pacto de reserva de dom?¡nio), mas de uma condi?º?úo simplesmente potestativa (v. n?? 96, supra, vol. I), que nada tem de ileg?¡tima.

para o extremo oposto, e considerar pura e simples a venda cum pacto reservati dominii, como entendem alguns civilistas.35 Adotando a explica?º?úo aqui formulada, que conceitua o pactum reservati dominii como condi?º?úo suspensiva incidente sobre a execu?º?úo do contrato, entendemos simplificar a sua conceitua?º?úo, sem necessidade de for?ºar a estrutura do contrato, e menos ainda de buscar em outras esp?®cies contratuais, inconfund?¡veis com a compra e venda, um subs?¡dio inadequado ?á justifica?º?úo de sua presen?ºa ou ?á formula?º?úo de sua antologia.

Aposto o pacto, fica suspensa a transmiss?úo do dom?¡nio, at?® que seja o pre?ºo integralmente pago. Efetuada a solutio, opera pleno iure a transfer?¬ncia da propriedade aquela tradi?º?úo j?í realizada contemporaneamente ao contrato, sem necessidade de outro qualquer ato novo, ou nova declara?º?úo de vontade, seja da parte do vendedor, seja da do comprador (C??digo Civil, art. 524).

A falta de pagamento do pre?ºo impede a aquisi?º?úo do dom?¡nio e abre ao vendedor uma alternativa: reclam?í-lo ou recuperar a pr??pria coisa (C??digo Civil, art. 526).

N?úo efetuando o comprador, oportunamente, o pagamento de qualquer das presta?º?Áes, poder?í o vendedor cobrar a totalidade da d?¡vida (presta?º?Áes vencidas e vincendas) pela a?º?úo que lhe confere o t?¡tulo, fazendo penhorar a pr??pria coisa, cuja venda pode ser requerida por qualquer das partes, sub- rogando-se a penhora no produto do leil?úo. Se optar pela outra via, o vendedor, comprovando a mora do comprador pelo protesto necess?írio do t?¡tulo ou interpela?º?úo judicial (C??digo Civil, art. 525), requerer?í a reintegra?º?úo na posse do bem objeto do contrato, devendo, de acordo com o art. 527, restituir ao comprador as presta?º?Áes j?í pagas, devidamente corrigidas, abatidas do necess?írio para cobrir a deprecia?º?úo da coisa, as despesas feitas e o que mais lhe for devido. Esta ??ltima express?úo certamente se refere ?ás eventuais perdas e danos que tiver sofrido o vendedor com o neg??cio que veio a se frustrar. Observe-se que o C??digo determina a reintegra?º?úo imediata da posse do bem, atribuindo ao vendedor direito de reten?º?úo das presta?º?Áes j?í pagas. Se houver, portanto, lit?¡gio entre as partes sobre o valor a ser restitu?¡do, tem o vendedor direito de manter consigo as presta?º?Áes j?í pagas e a posse do bem, at?® que seja solucionado o lit?¡gio pelo Poder Judici?írio. Se o valor n?úo for suficiente para a indeniza?º?úo de todos os preju?¡zos, fica o vendedor ainda com cr?®dito contra o comprador pelo remanescente.

A venda com pacto de reserva de dom?¡nio est?í sujeita ?á forma escrita e ter?í de ser feita a sua inscri?º?úo no registro de t?¡tulos e documentos do domic?¡lio do comprador para ter efic?ícia contra terceiros (C??digo Civil, art. 522). S?? assim ?® opon?¡vel a cl?íusula erga omnes, e permitido ao vendedor perseguir a pr??pria coisa, de cuja posse despojar?í o terceiro adquirente, para nela reintegrar-se.

O pacto de reserva de dom?¡nio pode ser estipulado adjeto ?á compra e venda de coisa m??vel n?úo fung?¡vel, que se individua por caracteres discriminativos pr??prios (art. 523 do C??digo). O C??digo somente o admite tendo como objeto bens de caracteriza?º?úo perfeita, que possam ser extremados de outros cong?¬neres. O conceito, portanto, ?® o de individualiza?º?úo da coisa. Se esta puder ser feita por qualquer modo, pode a coisa ser objeto de venda com reserva de dom?¡nio. Na d??vida sobre a individua?º?úo do bem que eventualmente esteja na posse de terceiro, o C??digo determina que o juiz decida em favor do terceiro adquirente de boa-f?®.

O processo de reintegra?º?úo de posse, previsto no C??digo de Processo Civil, alude desenganadamente ?ás vendas mobili?írias. A opini?úo mais freq??ente dos escritores antes do C??digo de 2002 corria no sentido de sua inaplicabilidade aos im??veis.36 Tr?¬s argumentos vinham sendo invocados: A – O primeiro, da inutilidade de sua oposi?º?úo ?á venda imobili?íria, em raz?úo de dispor o vendedor de garantia eficaz, que ?® a hipoteca (Abgar Soriano, Sebasti?úo de Sousa, Bi?ígio Brugi). A obje?º?úo n?úo convence, porque n?úo enfrenta a quest?úo. O que est?í em jogo ?® saber se ?® poss?¡vel e n?úo se ?® conveniente a reserva de dom?¡nio na venda de im??veis. E o fato de poder o vendedor dispor de outra t?®cnica assecurat??ria n?úo pode levar-se ?á conseq???¬ncia de ser inid??nea aquela.37 B – O segundo ?® que o efeito do pactum reservati dominii ?® incompat?¡vel com o efeito translat?¡cio da inscri?º?úo. O argumento ?® especioso, porque se o registro no contrato puro e simples, opera desde logo a transfer?¬ncia da propriedade, a sua modifica?º?úo por uma conditio suspensiva tem o efeito apenas paralisado na pend?¬ncia desta, como ocorre com todo direito submetido ?á condi?º?úo suspensiva, segundo a regra do art. 125 do C??digo Civil atual, antigo 118 do C??digo de 1916. Quando a pr?ítica dos neg??cios difundiu a reserva de dom?¡nio no campo das vendas de bens m??veis, n?úo lhe faltaram oposi?º?úo com o mesmo argumento, considerando-a contr?íria ?á ess?¬ncia da compra e venda, e uma viol?¬ncia ?á finalidade translat?¡cia desta.38 C – O terceiro est?í em que o C??digo de Processo Civil somente menciona cl?íusula em rela?º?úo aos m??veis, o que significa que pro?¡be nas de im??veis. N?úo convence, porque parte de um racioc?¡nio inexato. O C??digo processual veio dar disciplina ao uso do pacto que estava sendo empregado sem que dele cuidasse o legislador. E, encontrando-o empregado nos neg??cios mobili?írios, referiu-se ao que era freq??ente. O sil?¬ncio quanto aos im??veis n?úo induz proibi?º?úo, pela mesma raz?úo que o sil?¬ncio anterior ao Decreto-lei n?? 869, de 1938, n?úo impediu que se usasse a ponto de reclamar do legislador pronunciamento efetivo.

O C??digo Civil de 2002 espancou qualquer d??vida sobre a incid?¬ncia do instituto apenas aos bens m??veis, tendo em vista que restringiu no seu art. 521 a venda com reserva de dom?¡nio a esta categoria de bens.

N?úo obstante a op?º?úo do legislador, n?úo nos parece de lege ferenda conden?ível a cl?íusula de reserva de dom?¡nio aposta ?á venda de bens im??veis. N?úo vinga o argumento hist??rico, pois que vest?¡gios dela s?úo encontrados nas aliena?º?Áes imobili?írias (Digesto, liv. XIX, t?¡t. II, fr. 21). N?úo lhe obsta a raz?úo de conveni?¬ncia, por aus?¬ncia de profundidade cient?¡fica. Nada impede que o efeito da inscri?º?úo fique subordinado a uma condi?º?úo suspensiva.

O efeito principal da cl?íusula de reserva de dom?¡nio ?® manter em suspenso a aquisi?º?úo do direito de propriedade sobre a coisa, enquanto o pre?ºo n?úo for integralmente solvido. Uma vez paga a ??ltima presta?º?úo, o comprador adquire automaticamente o dom?¡nio, com todas as suas conseq???¬ncias.

Contra a opini?úo de Bonellli, que sustenta correr o vendedor os riscos,39 a communis opinio reza no sentido de que se d?í uma invers?úo com a cl?íusula de reserva de dom?¡nio. Corre-os, habitualmente, o propriet?írio – res perit domino – mas na venda com reserva de dom?¡nio, embora conserve o vendedor a propriedade, desde o contrato se d?í a tradi?º?úo ao comprador, que usa e desfruta a coisa, e, conseq??entemente, suporta os riscos.40 Neste sentido se encaminhou o legislador de 2002, conforme se pode ver do art. 524 do C??digo. Diante disso, se a coisa perecer sem culpa de nenhuma das partes depois de entregue o bem ao comprador, fica este obrigado ao pagamento integral do pre?ºo.

A cl?íusula de reserva de dom?¡nio n?úo obsta a que a coisa seja vendida pelo comprador, uma vez que o ??nus igualmente se transfere.41 Constando do registro p??blico, o pacto ?® opon?¡vel ao terceiro adquirente, mesmo que o contrato o silencie, competindo ao vendedor a a?º?úo de apreens?úo e reintegra?º?úo de posse contra ele (C??digo Civil, art. 522).

230-A. Contrato estimat??rio O contrato estimat??rio, apesar de aceito pela doutrina brasileira e ter sido regulado pelos C??digos alem?úo (Tr?Âdelvertrag) e italiano, somente veio a ser tratado em nosso direito como contrato t?¡pico no C??digo Civil de 2002, nos seus arts. 534 a 537.

O contrato estimat??rio ?® aquele pelo qual uma pessoa, denominada consignante, entrega bens m??veis a outra, denominada consignat?íria, que fica autorizada a vend?¬-los, pagando ?áquela o pre?ºo ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada (art. 534).

restitui?º?úo, ao fabricante ou propriet?írio, das unidades n?úo alienadas, e lucrando o comerciante a diferen?ºa entre o pre?ºo estabelecido pelo consignante e o do obtido do comprador (Angelo Srafa, “Contratto Estimatorio”, in Dizionario Pratico di Diritto Privato, de Scialoja).

Desenvolvido nas pr?íticas modernas, n?úo era contudo desconhecido no Direito Romano, que se lhe refere ao menos em duas passagens de Ulpiano: uma no Digesto, Livro 19, T?¡t. III, fr. 1, ao aludir ?á a?º?úo cab?¡vel no caso de uma coisa ser dada para vender (quum res aestimata vendenda datur), e outra (Digesto, Livro 19, T?¡t. V, fr. 13) que menciona precisamente o caso de se entregar a outrem uma coisa para vender por pre?ºo certo (Si tibi rem vendendam certo proetio dedissem, ut, quo plures vendidisses, tibi haberes…).

Na determina?º?úo de sua natureza jur?¡dica lavra a mais flagrante incerteza. O contrato estimat??rio ?® ?ás vezes tratado como venda sob condi?º?úo suspensiva ou condi?º?úo resolutiva, ou mesmo as duas condi?º?Áes simultaneamente (Rocchi); promessa de venda a cargo do consignat?írio; neg??cio autorizativo com a faculdade de agir conferida por conta do autorizante; contrato de dep??sito preparat??rio de eventual compra e venda; obriga?º?úo alternativa (Covielo); obriga?º?úo facultativa (Messineo, Vareli, Tamburino, Visalli, Ruggiero e Maroi). N?úo desenvolveremos todas essas teorias, como outros fizeram (Rosario Mazzone, in Nuovo Digesto Italiano, verb. Contrato Estimatorio; Nicolo Visalli, Il Contrato Estimatorio, Introduzione, p?íg. 18), a fim de n?úo imprimirmos ao estudo cunho monogr?ífico, conservando-nos dentro no plano destas Institui?º?Áes. Para o conceito assentado no nosso Projeto, em obedi?¬ncia ?á concep?º?úo doutrin?íria que abra?ºamos, trata-se de uma obriga?º?úo alternativa, como no desenvolvimento subseq??ente ainda melhor se determina.

Tendo em vista a defini?º?úo acima, determinamos sucintamente seus caracteres jur?¡dicos: a) Entrega da coisa: O tradens deixa-a efetivamente com o accipiens. Se o encarrega de vender, conservando-a em seu poder, realiza outra modalidade de contrato que n?úo esta. Dentro da terminologia tradicional classificar-se-ia o contrato como “real”; para n??s ?® um contrato consensual e condicional, uma vez que a obriga?º?úo do consignat??rio restituir ou pagar gera-se do adimplemento da condi?º?úo da entrega pelo consignante. O consignat??rio tem de p??r a coisa em condi?º?Áes de vend?¬-la, expondo-a e oferecendo-a a seus clientes desde que apare?ºa a ocasi?úo oportuna. Mas n?úo se pode reputar inadimplente se recusa vend?¬-la por lhe n?úo aparecer quem ofere?ºa pre?ºo superior ao estimado (Angelo Srafa, in loc. cit.). Para Rosario Mazzone ?® bastante que n?úo embarace a venda, n?úo se lhe impondo o dever de esfor?ºar-se por promov?¬-la. Este ??ltimo conceito parece-nos mais conforme ?á caracteriza?º?úo jur?¡dica do neg??cio, tal como resulta da defini?º?úo por n??s assentada.

b) Coisa m??vel: Deve ter por objeto bens m??veis, n?úo somente em raz?úo do formalismo exigido para a transmiss?úo imobili?íria, mas tamb?®m porque a venda a terceiros n?úo se opera no contrato estimat??rio em nome do tradens, mas no do accipiens, como se sua pr??pria fosse.

c) Obriga?º?úo de restituir ou pagar: O accipiens n?úo efetua a aquisi?º?úo definitiva da coisa consignada, por?®m recebe-a a prazo certo, dentro no qual se lhe abre a obriga?º?úo alternativa de restituir ou pagar o pre?ºo. Este contrato distingue-se da corretagem e da comiss?úo, em que o consignat?írio n?úo ?® mero intermedi?írio da venda a terceiro. Em verdade, o tradens nada tem a ver com este ??ltimo. Suas rela?º?Áes jur?¡dicas s?úo com o accipiens que, recebendo a coisa, assume para com o consignante o dever (alternativo) de restituir a coisa ou pagar o pre?ºo. Optando pela obriga?º?úo de restituir, far-se-?í a devolu?º?úo da coisa “incorrupta”, isto ?®, n?úo deteriorada para o uso normal e n?úo depreciada para futuras negocia?º?Áes (Nicolo Visalli, ob. cit., p?íg. 147; Tania Silva Pereira, Contrato Estimat??rio).

d) Prazo: O contrato estimat??rio ?® a termo, por sua pr??pria natureza. O consignat?írio ret?®m a coisa at?® um momento (dies ad quem), em que h?í de cumprir a sua obriga?º?úo. N?úo o fazendo, compete ao consignante reclamar o seu cumprimento. Como, por?®m, a op?º?úo cabe aqui ao accipiens, aplicam-se os princ?¡pios relativos ?á obriga?º?úo alternativa com escolha a cargo do devedor (v. n?? 144, supra, vol. II).

Quid iuris, contudo, se no momento da entrega n?úo se tiver determinado o prazo? Contra a opini?úo dos que entendem ser o prazo essencial ?á validade do contrato, entendemos que, decorrido tempo que seria razo?ível ?á vista das circunst?óncias (prazo moral), cabe ao tradens assinar ao accipiens o prazo de restitui?º?úo, findo o qual incide em mora solvendi, com todas as suas conseq???¬ncias. Mas n?úo se poder?í considerar em falta antes de receber a interpela?º?úo judicial (v. n?? 173, supra, vol. II, a prop??sito da constitui?º?úo da mora ex persona). O fato de o art. 534 do C??digo ter se referido ao prazo estabelecido para a restitui?º?úo do bem ou pagamento do pre?ºo n?úo impede que as partes simplesmente deixem o prazo em aberto, podendo em conseq???¬ncia o consignante exigir a restitui?º?úo do bem ou o pagamento do pre?ºo a qualquer momento, nos termos do par?ígrafo ??nico do art. 397 do C??digo.

e) Pre?ºo: Como em todo contrato de compra e venda (e o contrato estimat??rio ?® modalidade peculiar de venda), o pre?ºo ?® requisito essencial.

para menos ou para mais. Nesta ??ltima hip??tese, a diferen?ºa pertence ao accipiens. Se n?úo restituir a coisa, sujeita-se ao pagamento do pre?ºo estimado, sem direito a efetuar dedu?º?úo a t?¡tulo de corretagem, despesa de conserva?º?úo ou outra qualquer, pois n?úo ?® preposto do tradens para a venda. Igualmente descabe desconto, sob fundamento de que teria havido deprecia?º?úo da coisa entre a data da entrega ao consignat?írio e o da restitui?º?úo.

f) Disponibilidade: A caracter?¡stica mais marcante do contrato estimat??rio reside em que o consignat?írio recebe por ele a faculdade de dispor da coisa consignada. Da?¡ duas conseq???¬ncias imediatas: A primeira ?® que, dentro dos extremos do contrato (prazo, pre?ºo estimado), o accipiens pode vender sem consultar ao consignante, e sem necessidade de novo acordo de vontades, ainda que ocorra oscila?º?úo no mercado, pois que o tradens est?í vinculado ao pre?ºo estimado, como requisito do neg??cio jur?¡dico. Confirmando-o, observa Rosario Mazzone que o accipiens n?úo responde pelo pre?ºo que lhe paga o eventual comprador, sen?úo que se obriga pelo pre?ºo estimado, o que traz a conseq???¬ncia de se n?úo traduzir em apropria?º?úo ind?®bita o fato de n?úo efetuar o pagamento em caso de venda. No plano civilista, acrescentamos que as condi?º?Áes ajustadas entre o consignat?írio e o terceiro (prazo, resolu?º?úo contratual etc.) s?úo res inter allios em rela?º?úo ao consignante, o qual, desta sorte, n?úo tem qualidade para imp??-las ou recus?í-las.

A segunda ?® que, por for?ºa do contrato estimat??rio, o tradens perde a faculdade de disposi?º?úo da coisa, at?® que lhe seja restitu?¡da. ?ë uma conseq???¬ncia natural do contrato, expressamente contemplada no art. 537 do C??digo. E ?® ??bvio mesmo, pois se o accipiens tem o poder de n?úo restituir, pagando o pre?ºo estimado, esta circunst?óncia afasta a disponibilidade da coisa pelo tradens.

Efeitos – O contrato estimat??rio n?úo opera a transfer?¬ncia da coisa ao consignat?írio (Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, ?º 142), pois, se tal ocorresse, teria este a obriga?º?úo t?úo-somente de pagar o pre?ºo, restando a restitui?º?úo da coisa como conseq???¬ncia eventual do inadimplemento. Demais disso, a opera?º?úo levada a efeito pelo accipiens seria uma revenda, o que absolutamente n?úo ocorre.

Quanto aos riscos, assenta-se que o contrato estimat??rio os transfere ao consignat?írio, que suporta a perda ou deteriora?º?úo da coisa, n?úo se exonerando da obriga?º?úo de pagar o pre?ºo, ainda que a restitui?º?úo se impossibilite sem culpa sua (C??digo Civil, art. 535).

estipulado, pagarem ao consignante o pre?ºo estimado, convalesce a penhora ou seq??estro, pois que at?® aquele termo o direito do tradens n?úo estar?í violado em face de tal recebimento. E, como lhe n?úo cabe nessas circunst?óncias enjeit?í-lo, sua recusa motivar?í o dep??sito judicial com for?ºa de pagamento.

230-B. “Leasing” A amplia?º?úo das atividades econ??micas tem estimulado no direito moderno uma nova modalidade contratual, com o nomen iuris de leasing, que dia a dia ganha posi?º?úo e se expande. Embora nos falte uma legisla?º?úo minuciosa ao contr?írio do que ocorre em outros sistemas (cf. Lei Belga n?? 55, de 10 de novembro de 1967), adquiriu tipicidade com o nome de “arrendamento mercantil”, ex vi da Lei n?? 6.099, de 12 de dezembro de 1974.

Em tradu?º?úo literal seria “loca?º?úo”, e conceitualmente a compreende na verdade. Ao mesmo passo aproxima-se da “venda”. Seria, ent?úo, uma esp?®cie de “loca?º?úo-venda” (locatio mixta cum venditione), mas merece considera?º?Áes especiais que ora atraem as normas da venda, ora conduzem-no para a ??rbita da loca?º?úo (Kaufen oder Miete).

Pelo contrato de leasing o arrendat?írio recebe uma coisa m??vel do arrendador, a qual este adquire se j?í n?úo for seu propriet?írio, cedendo-lhe o uso e gozo, como uma loca?º?úo tradicional.

J?í aqui surge um aspecto peculiar: na loca?º?úo, o locador tem o objeto em propriedade ou em posse direta; no leasing o arrendador pode ser o propriet?írio do objeto, e neste caso ter-se-?í o denominado “leasing operativo ou operacional”; ou pode n?úo o ser, e nem mesmo comerciar no ramo, e nesta hip??tese ele o adquire, passando-o ao arrendat?írio (“leasing financeiro”). Nesta ??ltima modalidade, pode operar com capital pr??prio, ou em cada caso financiar a opera?º?úo junto a uma institui?º?úo financeira, e ent?úo o leasing conjuga-se com o de compra e venda e o m??tuo, com tr?¬s partes distintas: o que fornece o bem, por n??s denominado “arrendador” e por outros (Calais-Auloy) “vendedor”; o que fornece os recursos financeiros, e seria o “creditador”; e o que recebe o bem e se apelida “utilizador” (Calais-Auloy) e que denominamos simplesmente “arrendat?írio”.

O arrendat?írio tem a obriga?º?úo de pagar o aluguel ajustado, e o arrendador a de manter a coisa em estado de servir, mediante a assist?¬ncia ao arrendat?írio pelo tempo do contrato.

em considera?º?úo o uso da coisa pelo arrendat?írio e os pagamentos percebidos pelo arrendador (valor residual).

Quando o objeto ?® do arrendador ou de seu com?®rcio, o leasing se simplifica, ficando as obriga?º?Áes do locador assemelhadas ?ás do locador de coisas.

Mas, na hip??tese de poder o arrendat?írio indicar os bens ao arrendador, tem este o dever contratual de os adquirir e coloc?í-los ?á disposi?º?úo do arrendat?írio, na forma e no prazo aven?ºados, sob pena de responder pelas perdas e danos.

A opera?º?úo de leasing oferece grandes vantagens ?á atividade mercantil, permitindo ao arrendat?írio ter a seu alcance m?íquinas e equipamentos sem redu?º?úo de seu capital de giro. Especialmente quando incide em bens sujeitos a maior desgaste, que obriga a empresa a promover sua constante substitui?º?úo em alta rotatividade, poupa-lhe os sacrif?¡cios da imobiliza?º?úo financeira, ou da tomada de empr?®stimo para sua aquisi?º?úo.

Sua utilidade manifesta e os problemas que j?í tem suscitado a sua pr?ítica concorrer?úo para um afei?ºoamento jurisprudencial de mais largas propor?º?Áes. A bibliografia est?í tendendo a uma crescente amplia?º?úo. Cf. Roberto Ruosi, Il leasing, Ed. Giuffr?¿, Mil?úo, 1971; J. P. Calon, La location de biens d’?®quipements ou leasing in Recueil Dalloz, 1964, p?íg. 97; Prof. J. Calais-Auloy e Prof. M. Cozian, “Le Contrat de Leasing” in Nouvelles Techniques Contractuelles, p?ígs. 154 e segs.; Paul Bibot, Le Leasing, une op?®ration financi?¿re, Bruxelas, 1966; Fabio Konder Comparato, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 13; Mauro Brand?úo Lopes, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 423; Mario Giovanoli, Le Cr?®dit-Bail (leasing) en Europe: d?®veloppement et nature juridique; Arnold Wald, “No?º?Áes b?ísicas de leasing”, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 27; Jos?® Carlos Moitinho de Almeida, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 397; Celso Benj??, O leasing na sistem?ítica nacional e internacional; B. Mera, Leasing in Travaux de la Association Internationale du Droit Commercial et du Droit des Affaires, p?ígs. 1 a 15; P. R. Tavares Pais, in Enciclop?®dia Saraiva de Direito, vol. 8, verbete “Leasing”; C. J. Assis Ribeiro, Leasing Fator de Produtividade; Henrique de Campos Meirelles, “As Caracter?¡sticas pelas quais o Leasing ?® utilizado no Brasil”, in Revista ?ìndice do Leasing, 1979, p?íg. 20.

A Lei n?? 6.099, de 12 de dezembro de 1974, disciplina a opera?º?úo de “leasing financeiro”, que constitui modalidade especial de opera?º?úo de cr?®dito. N?úo cogita do chamado “leasing operacional”, que se resume em que o arrendat?írio recebe o objeto, pagando ao arrendador quantia certa, por?®m inferior ao seu valor. No “leasing operacional”, o arrendat?írio pode restituir a coisa a qualquer tempo, o que n?úo ocorre com o “leasing financeiro”.

O “leasing operacional” ou renting pode ser acoplado a um contrato de financiamento. O arrendador assume os riscos que corre o objeto, uma vez que ?® o seu dono, obrigando-se pela sua manuten?º?úo, e substitui?º?úo, se vem a perecer no curso do contrato.

A opera?º?úo de “leasing financeiro” est?í sujeita aos requisitos estabelecidos na Lei n?? 6.099/74, a saber: a) prazo; b) valor de cada contrapresta?º?úo, por per?¡odos determinados, n?úo superiores a um semestre; c) op?º?úo de compra ou faculdade de renova?º?úo reconhecida ao arrendat?írio; d) pre?ºo para op?º?úo de compra ou crit?®rio para sua fixa?º?úo.

Para constituir opera?º?úo financeira, esta modalidade de leasing ?® subordinada ?á concess?úo de carta-patente expedida pelo Banco Central, o que n?úo ocorre com o “leasing operacional”, que constitui modalidade comercial livre. O objeto do “leasing operacional” constitui-se de bens m??veis dur?íveis, que o arrendador tem em stock; no “leasing financeiro” o arrendat?írio indica o bem que deseja, e o arrendador obriga-se a adquiri-lo, se n?úo o possui. Sendo o “leasing financeiro” contrato personal?¡ssimo em rela?º?úo ao arrendat?írio, n?úo pode este transferi-lo a terceiro sem expressa anu?¬ncia do arrendador.

Nada impede que o arrendat?írio conceda ao arrendador uma garantia, que poder?í ser fidejuss??ria ou real.

230-C. “Lease-back” Difere, em seu mecanismo operacional, das duas modalidades j?í referidas. No “leasing back” ou simplesmente “lease-back”, o propriet?írio de equipamentos ou bens dur?íveis transfere-os por venda ou da?º?úo em pagamento a um banco ou uma empresa autorizada a operar no ramo, e esta, ao mesmo tempo em que se torna propriet?íria, arrenda-os ao alienante. ?ë indispens?ível a simultaneidade das duas opera?º?Áes (venda e loca?º?úo). Com o “lease-back” a empresa que necessita de numer?írio permanece equipada, sem a necessidade de descapitalizar-se. O arrendador, ao adquirir o equipamento, cede sua posse ao arrendat?írio, assegurando-lhe, contudo, a op?º?úo de compra pelo valor residual ou pelo valor de mercado, no momento de seu exerc?¡cio (Mauro Brand?úo Lopes, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 423).

No curso do contrato, suporta o arrendat?írio os riscos da coisa ou equipamento, bem como a sua obsolesc?¬ncia.

A Lei n?? 6.099/74 oferece a estrutura b?ísica do “lease-back”, que ?® caracterizada como opera?º?úo financeira e, por isso mesmo, sujeita ?ás normas pertinentes ao “leasing financeiro”. Tem a vantagem de permitir a uma empresa que haja feito grandes imobiliza?º?Áes refazer seu capital de giro, sem diminuir a utiliza?º?úo de seus equipamentos.

O “lease-back” estendeu-se ao plano internacional, permitindo que uma empresa brasileira efetue uma exporta?º?úo meramente escritural, com a transfer?¬ncia do bem a um arrendador estrangeiro, sem perder a sua utiliza?º?úo.

Desta sorte, o “lease-back” internacional converte-se em fonte paralela de capta?º?úo de recursos no exterior, tendo como garantia o equipamento vendido. Por tal motivo recebe incentivos, como seja, a redu?º?úo da al?¡quota do Imposto de Renda na Fonte, ou a isen?º?úo do imposto sobre as opera?º?Áes de cr?®dito, c?ómbio ou seguro.

230-D. “Leasing imobili?írio” Na conformidade da Lei n?? 6.099/74 pode o im??vel ser objeto de “leasing financeiro” ou de “lease-back”, sujeitando-se aos mesmos princ?¡pios que disciplinam a negocia?º?úo de coisa m??vel.

Cap?¡tulo XLVII – Doa?º?úo Classifica?º?úo das doa?º?Áes. 233. Efeitos da doa?º?úo. 234. Inefic?ícia da doa?º?úo. 235. Revoga?º?úo da doa?º?úo.

Bibliografia: Eduardo Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro, ns. 89 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 236 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, III, ns. 3.260 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 173; Karl VIII, ns. 1.611 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 407 e segs.; Hector J. Cerrutti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 13 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 158 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, ns. 113 e segs.

231. Conceito de doa?º?úo. Seus requisitos Chama-se doa?º?úo o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrim??nio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita (C??digo Civil, art. 538). O C??digo Civil ?®, de regra, parcimonioso no definir, e bem age ao proceder desta maneira, por n?úo ser pr??prio do trabalho legislativo formular defini?º?Áes, sen?úo baixar comandos e instituir normas. Saindo de sua orienta?º?úo habitual, o legislador de 2002, seguindo a linha do C??digo de 1916, quis tomar posi?º?úo diante de controv?®rsia existente. De um lado, o C??digo Civil franc?¬s (e na sua esteira outros numerosos) n?úo alinha a doa?º?úo entre os contratos, considerando-a antes modalidade particular de aquisi?º?úo da propriedade. A raz?úo desta orienta?º?úo foi o fato de se ter insurgido Napole?úo Bonaparte, quando das discuss?Áes do projeto no seio do Conseil d’?ëtat, contra a concep?º?úo contratualista, impressionado pela aus?¬ncia da bilateralidade das presta?º?Áes, a seu ver imprescind?¡vel a caracterizar o neg??cio contratual.1 O C??digo franc?¬s inscreve, ent?úo, a doa?º?úo entre os modos de adquirir a propriedade, ao lado do testamento, e conceitua-a simplesmente como um ato, sem car?íter contratual.

N?úo lhe falta, por?®m, apoio hist??rico, pois que esta j?í era a orienta?º?úo das Institutas: “Est et aliud genus adquisitionis danatio.”2 Esta coloca?º?úo topogr?ífica tornou-se t?úo arraigada nos c??digos da chamada Escola Francesa, que o italiano de 1942 ainda a conserva, n?úo obstante dominar na moderna dogm?ítica peninsular a concep?º?úo contratualista.3 De outro lado, alastra a id?®ia contratualista, sustentada firmemente por Windscheid, Dernburg, Giorgi,4 e que domina diversos c??digos – alem?úo, su?¡?ºo, portugu?¬s, polon?¬s, japon?¬s, argentino, uruguaio, peruano, mexicano – partindo do pressuposto f?ítico do acordo das vontades.

A mat?®ria ?® debatida, e foi profundamente estudada por Savigny, por Giorgi,5 e a natureza contratual ?® afirmada por muitos, a maioria, se bem que negada por outros.6 Na doa?º?úo, h?í situa?º?Áes em que o contrato se acha nitidamente desenhado, com o acordo declarado do doador e do donat?írio; mas outras h?í em que a participa?º?úo volitiva do donat?írio ?® menos ostensiva, e tem levado a um desvio de perspectiva.

Diante de manifesta?º?Áes doutrin?írias e legislativas t?úo d?¡spares, entendeu o C??digo Civil brasileiro conveniente, al?®m de inserir a disciplina entre as v?írias esp?®cies de contratos, proclam?í-lo enfaticamente em o art. 538: “Considera-se doa?º?úo o contrato…” Contrato que ?®, por defini?º?úo legal e por conceitua?º?úo doutrin?íria, exibe desde logo seus caracteres jur?¡dicos: A – Contrato gratuito, porque gera benef?¡cio ou vantagem apenas para o donat?írio. Caracteriza-o especialmente, imprimindo-lhe sentido fundamental diferenciador, o animus donandi, que repousa na liberalidade, e que sobrevive mesmo quando tem o doador em vista contemplar o merecimento do donat?írio, ou grava o benef?¡cio de um encargo imposto ao favorecido.

B – Contrato unilateral, porque cria obriga?º?Áes para uma s?? das partes, o doador, j?í que a exist?¬ncia de encargo eventualmente determinado constitui simples modus (v. n?? 100, supra, vol. I), inconfund?¡vel com obriga?º?úo. Se o encargo assume o car?íter de contrapresta?º?úo, desfigura-se o contrato, que passar?í a constituir outra esp?®cie, sem embargo de usarem as partes, impropriamente, o nomen iuris doa?º?úo.

entretanto a dois requisitos espec?¡ficos, que examinaremos logo adiante ao tratarmos da forma como requisito de validade do ato, entendemos que o legislador n?úo considerou que o consentimento, s?? por si, ?® suficiente ?á sua perfei?º?úo, mas ao rev?®s integrou a exig?¬ncia formal na sua etiologia. N?úo tolerando a liberdade da forma, antes estabelecendo que a vontade ter?í de revestir uma certa, optou pela inscri?º?úo da doa?º?úo entre os contratos formais, e n?úo entre os meramente consensuais.

A defini?º?úo do C??digo Civil, com que abrimos este cap?¡tulo, encerra todos os elementos deste neg??cio jur?¡dico, a saber: 1 – Contrato. Ante a diverg?¬ncia de conceito como ato de aquisi?º?úo da propriedade ou como contrato, predomina esta ??ltima caracteriza?º?úo, ?á vista do acordo de vontades.

3 – Transfer?¬ncia de bens ou vantagens, de um patrim??nio a outro. Para que haja doa?º?úo, ?® indispens?ível esta muta?º?úo ou movimento. Tem de haver um deslocamento do bem, com empobrecimento do doador e enriquecimento do donat?írio. N?úo procede a argumenta?º?úo de Ascoli, em sentido contr?írio, como demonstrou otimamente Serpa Lopes. Se n?úo houver a transla?º?úo do valor econ??mico, doa?º?úo inexiste, ainda que esteja presente uma inten?º?úo liberal: a remiss?úo de uma d?¡vida beneficia o devedor; a ren??ncia de um direito favorece o obrigado; mas n?úo s?úo doa?º?Áes, porque o d?®bito remido como o direito renunciado n?úo envolvem aquela transfer?¬ncia bonit?íria essencial.7 Sem d??vida que o direito conhece diversas atribui?º?Áes a t?¡tulo gratuito,8 mas n?úo ser?úo tidas como doa?º?Áes se n?úo estiver configurada a transfer?¬ncia do bem.

?Çs vezes, a ren??ncia equivale ?á doa?º?úo. ?ë quando n?úo tem car?íter puramente abdicativo, como, e. g., a de uma heran?ºa aberta, em favor de um herdeiro determinado. Neste caso, sob a forma de uma ren??ncia translat?¡cia (v. n?? 81, supra, vol. I) h?í doa?º?úo indireta, porque o bem, que j?í entrara no patrim??nio do renunciante desde a abertura da sucess?úo (C??digo Civil, art. 1.784), se transfere para o herdeiro favorecido.

agora. E ainda t?¬m de ser cumpridos os especiais, que examinaremos sucintamente, acentuando apenas o que ?® peculiar a este: I – a capacidade das partes tem de ser encarada de duas maneiras: ativa e passiva.

A – Capacidade ativa, devem t?¬-la, a mesma que para os contratos em geral. Algumas restri?º?Áes estabelecidas para outras esp?®cies n?úo vigoram nesta, como ?® o caso do ascendente que n?úo necessita do acordo dos demais para doar a um descendente, ao contr?írio do que ocorre na compra e venda e na permuta, presumindo-se adiantamento de leg?¡tima a doa?º?úo levada a efeito de pai a filho ou entre c??njuges (C??digo Civil, artigo 544). O marido e a mulher podem doar com outorga rec?¡proca, nos mesmos casos e condi?º?Áes de outras aliena?º?Áes de bens. Mas a doa?º?úo do c??njuge ad??ltero ao seu c??mplice ?® proibida, e conseq??entemente anul?ível (C??digo Civil, art. 550). As doa?º?Áes de um c??njuge ao outro n?úo s?úo proibidas, como j?í o eram em nosso direito pr?®-codificado, ao contr?írio do Romano, que as tolerava t?úo-somente quando se realizavam mortis causa. N?úo ser?úo, contudo, l?¡citas quando contrariarem a ?¡ndole do regime, como ocorre no da comunh?úo universal, em que n?úo tem sentido em raz?úo da comunidade de interesses, ou no da separa?º?úo obrigat??ria, em que seria instrumento da burla ?á lei.10 ?ë poss?¡vel a doa?º?úo por mandat?írio, desde que o doador nomeie, no instrumento, o donat?írio, ou d?¬ ao procurador a liberdade de escolha de um entre os que designar.11 O menor n?úo pode doar. Mas se j?í foi autorizado a contrair matrim??nio, pode, no contrato antenupcial, faz?¬-lo ao outro nubente, ficando a efic?ícia do pacto antenupcial condicionada ?á aprova?º?úo do seu representante legal (C??digo Civil, art. 1.654) O tutor e o curador n?úo podem doar bens do pupilo ou curatelado nem dar a autoriza?º?úo, porque a lei lhes confia a administra?º?úo dos bens, por?®m nega-lhes a sua disposi?º?úo (C??digo Civil, art. 1.749, II, e 1.781).

B – Capacidade passiva, ou para receber doa?º?úo, t?¬m-na todos aqueles que podem praticar os atos da vida civil, e, ainda, por exce?º?úo, justificada pelo car?íter ben?®fico do ato: o nascituro (art. 542), apesar de falar-lhe, na sistem?ítica do C??digo, personalidade jur?¡dica (v. n?? 43, supra, vol. I); os incapazes (art. 543), embora n?úo possam fazer emiss?úo v?ílida de vontade; pessoa indeterminada e n?úo identificada como ?® o caso da prole eventual de determinado casal (art. 546), constituindo em modalidade particular de ato condicional.

?Çs pessoas jur?¡dicas de direito privado ?® l?¡cito aceitar doa?º?Áes. As de direito p??blico, federais, estaduais ou municipais poder?úo aceit?í-las na forma e em obedi?¬ncia ao crit?®rio determinado pelas disposi?º?Áes especiais.

II – Consentimento. Dentro do conceito contratualista, a doa?º?úo requer o acordo ou a manifesta?º?úo convergente das vontades do doador e do donat?írio. Mas a lei n?úo perde de vista a sua ess?¬ncia liberal, e, por amor a esta, entende conveniente enunciar alguns princ?¡pios que visam a facilitar sua realiza?º?úo, e constituem modalidades peculiares ?á doa?º?úo. Assim ?® que este contrato pode formar-se pelo consentimento expresso, t?ícito, presumido ou ficto: a) o acordo ?® expresso, na forma do disposto no art. 538 do C??digo Civil, quando o donat?írio declara, por qualquer ve?¡culo de manifesta?º?úo volitiva, que aceita os bens ou vantagens ofertados pelo doador.

b) ?ë t?ícito, quando se pode inferir de uma conduta adotada pelo donat?írio, como se d?í com a doa?º?úo em contempla?º?úo de casamento futuro – donatio propter nuptias – em que a celebra?º?úo do matrim??nio, constituindo o implemento da condi?º?úo si nuptiae fuerint secutae, ?® tida como acordo t?ícito, n?úo podendo ser impugnada a liberalidade por falta de aceita?º?úo, a qual somente ficar?í sem efeito se o casamento n?úo se realizar (art. 546).

c) Ser?í presumido, n?úo obstante a opini?úo contr?íria de Bevil?íqua, que se insurge contra a aceita?º?úo presumida em nosso direito, quando fixar o doador ao donat?írio um prazo (art. 539) para que declare se aceita ou n?úo a liberalidade: presumir-se-?í o consentimento, e conseq??entemente a perfei?º?úo do contrato, se dentro nele n?úo for recusada a doa?º?úo, uma vez que seja esta pura e simples; e ao rev?®s, o sil?¬ncio far?í presumir a recusa se for aquela gravada de encargo. A morte do doador, depois de fixado prazo ao donat?írio, por?®m antes da aceita?º?úo deste, n?úo obsta ?á forma?º?úo do contrato, porque a declara?º?úo de vontade do primeiro j?í se fizera, e o v?¡nculo obrigacional aguardava t?úo- somente a aceita?º?úo, expressa ou presumida, do segundo. E, se aquela oferta n?úo foi retirada pelo declarante, a ele sobrevive, para a perfei?º?úo do contrato.12 Se ?® o donat?írio que morre, antes de declarar sua aceita?º?úo, o ato n?úo prevalece, porque a presun?º?úo de acordo n?úo existe sen?úo ap??s decorrido, in albis, o prazo fixado, mas n?úo antes de findo ele.

d) Ficto ?® o consentimento para a doa?º?úo ao incapaz. O C??digo (art. 543) dispensa a aceita?º?úo do absolutamente incapaz nas doa?º?Áes puras. O C??digo de 1916 tinha formula?º?úo totalmente inadequada, pois admitia aos absolutamente incapazes a aceita?º?úo da doa?º?úo pura. Esta quest?úo da aceita?º?úo da doa?º?úo ao incapaz tem atormentado os juristas, que oscilam de um p??lo a outro, desde a considera?º?úo de que a doa?º?úo, neste caso, n?úo ?® contrato, at?® que se trata de contrato sem consentimento do donat?írio. S?úo constru?º?Áes evidentemente artificiosas e sem subst?óncia, porque a doa?º?úo ?® contrato, e este n?úo vigora sem o consentimento.

portador de capitis deminutio; e nunca pode ser invocada em seu preju?¡zo; e levando em considera?º?úo, de outro lado, que a doa?º?úo traduz-se em liberalidade que nada mais faz do que favorecer o donat?írio, a ordem jur?¡dica institui uma fic?º?úo de consentimento, a qual tem, como toda fic?º?úo, o efeito de operar como o faria o fato real: tantum operatur fictio in casu ficto quantum veritas in casu vero. Na doa?º?úo pura ao incapaz emerge uma aceita?º?úo ficta, legal, que dispensa manifesta?º?úo de vontade mas que produz os efeitos de um consentimento efetivo, tal qual se daria se o donat?írio fosse capaz e emitisse uma declara?º?úo volitiva.

III – Objeto. N?úo h?í restri?º?Áes objetivas ?á doa?º?úo. De princ?¡pio, todo bem in commercio pode ser doado: im??veis, m??veis corp??reos, m??veis incorp??reos, universalidades, direitos patrimoniais n?úo acess??rios.13 Al?®m da possibilidade, liceidade e determinabilidade, que comp?Áem o requisito objetivo dos contratos em geral, cumpre atentar para as circunst?óncias peculiares ?á doa?º?úo: a) ?® proibida a doa?º?úo universal, isto ?®, aquela que compreende a totalidade dos bens do doador (art. 548), a n?úo ser que reserve ele renda suficiente para subsist?¬ncia; b) ?® igualmente proibida a doa?º?úo inoficiosa (art. 549), ou seja, a de bens que excedam a parte que o doador, no momento da liberdade, possa dispor em testamento.

N?úo ?®, por?®m, vedada a doa?º?úo de bens futuros. O ato ter?í o car?íter de contrato condicional, e n?úo chegar?í a produzir nenhum efeito, se a coisa doada n?úo vier a ter exist?¬ncia e disponibilidade por parte do doador. Mas n?úo valer?í se a doa?º?úo tiver natureza sucess??ria, direta ou indireta, como, e. g., se se referir aos bens que tenha o doador por ocasi?úo de sua morte,14 ou os bens que o doador espera herdar de pessoa viva.15 IV – Forma. Sendo a doa?º?úo um contrato formal, como acima j?í ficou demonstrado, sua efic?ícia est?í subordinada a este requisito, que se integra na sua etiologia, n?úo valendo o contrato se desobedecer a tal exig?¬ncia. Como j?í nos temos pronunciado, formal n?úo ?® apenas o contrato que exija instrumento p??blico (v. n?? 191, supra). Quando a consideramos ato formal em nosso direito, n?úo queremos significar que est?í adstrita a ritual espec?¡fico, como se d?í no direito franc?¬s, mas que t?¬m as partes de se sujeitar a certas exig?¬ncias, n?úo produzindo ela efeitos jur?¡dicos se o fizerem pelo simples consentimento (solo consensu). Na verdade, imp?Áe a lei forma escrita (C??digo Civil, art. 541), seja m??vel ou im??vel o seu objeto, acrescendo que se este tiver valor superior a 30 vezes o maior sal?írio m?¡nimo vigente no Pa?¡s, o instrumento p??blico ?® indispens?ível (art. 108).

siga in continenti a tradi?º?úo. S?úo os chamados dons manuais, presentes que se fazem por ocasi?úo das bodas, ou de anivers?írios, ou como prova de estima ou homenagem etc. N?úo tendo a lei institu?¡do o crit?®rio estimativo, deixa sua fixa?º?úo na decorr?¬ncia das circunst?óncias, e em raz?úo das posses do doador,16 pois ?® certo que um mesmo objeto que para uma pessoa de elevados recursos representa valor reduzido, para outra de pequena resist?¬ncia econ??mica alcan?ºa as propor?º?Áes do inating?¡vel.

232. Classifica?º?úo das doa?º?Áes As doa?º?Áes classificam-se, em raz?úo de elementos integrativos essenciais, como de elementos acidentais, em v?írios tipos: A – Diz-se pura a doa?º?úo, que se celebra sob a inspira?º?úo do ?ónimo liberal exclusivamente, isto ?®, que envolve a muta?º?úo do bem no prop??sito de favorecer o donat?írio, sem nada lhe ser exigido e sem subordinar-se a qualquer condi?º?úo, ou motiva?º?úo extraordin?íria.

B – Chama-se doa?º?úo modal ou com encargo aquela que, sem preju?¡zo do animus donandi, cont?®m imposi?º?úo de um dever ao donat?írio, o qual tem de cumpri-lo nas m?úos do pr??prio doador, nas de certa pessoa, ou de algu?®m indeterminado. Constituindo o encargo (modus) uma restri?º?úo criada ao benefici?írio do neg??cio jur?¡dico (vide n?? 100, supra, vol. I), n?úo poder?í jamais assumir o aspecto de contrapartida da liberalidade. Mas ?® uma obriga?º?úo que o donat?írio assume com o s?? fato de aceit?í-la, e que lhe pode ser exigida, e, at?® sancionada com a revoga?º?úo do benef?¡cio (v. n?? 235, infra). Se ningu?®m ?® obrigado a aceitar uma doa?º?úo, e o faz sabendo-a acompanhada de cl?íusulas impositivas de um dever, o cumprimento deste integra-se no pr??prio ato, e pode ser reclamado como qualquer outra obriga?º?úo.

A doa?º?úo modal recebe tratamento especial, havendo princ?¡pios que a ela se aplicam, e os veremos neste Cap?¡tulo. Mas n?úo perde o car?íter de liberalidade naquilo em que exceder ao valor do ??nus imposto (artigo 540).

O encargo adere substancialmente ao contrato. Se ?® nulo, contamina a pr??pria doa?º?úo, salvo se, do conjunto de circunst?óncias, esta puder conhecer-se destacada ou independente daquele.17 C – Doa?º?úo remunerat??ria ?® aquela que se efetua com o prop??sito de recompensar servi?ºos recebidos, pelos quais o donat?írio n?úo se tornara credor de uma presta?º?úo juridicamente exig?¡vel. N?úo se trata, portanto, de pagamento, que pressup?Áe um cr?®dito, nem constitui contrapresta?º?úo. O doador transfere bens ou vantagens, porque quer, mas sob a afirmativa de uma causa?º?úo, que, entretanto, n?úo lhe retira o car?íter de liberalidade naquilo em que a coisa doada exceder ao valor dos servi?ºos remunerados (art. 540).

N?úo se confunde com a da?º?úo em pagamento (v. n?? 161, supra, vol.II), que ?® a substitui?º?úo convencional da res debita por outra (aliud pro alio) em solu?º?úo de obriga?º?úo existente. Na doa?º?úo remunerat??ria h?í uma liberalidade, em recompensa de um favor ou servi?ºo, recebido pelo doador.

D – Vizinha sua, e submetida ao mesmo crit?®rio legal (art. 540), ?® a doa?º?úo em contempla?º?úo do merecimento do donat?írio, a qual, n?úo pressupondo necessariamente a recompensa de favor ou servi?ºo recebido, motiva-se no apre?ºo especial em que o tem o doador, e destina-se a agraci?í-lo em conseq???¬ncia.

E – A doa?º?úo pode subordinar-se a uma condi?º?úo, suspensiva ou resolutiva, em decorr?¬ncia de um fato, mesmo que dependente da vontade do donat?írio, como o casamento, uma viagem, o ?¬xito em uma competi?º?úo esportiva ou intelectual etc. Mas n?úo ?® v?ílida a doa?º?úo se for potestativa pura a condi?º?úo, ou se depender, positiva ou negativamente, de um il?¡cito. Inv?ílida ?®, ainda, se a condi?º?úo restringir a liberdade do donat?írio (v. n?? 98, supra, vol. I). Em termos gen?®ricos, n?úo prevalecer?í a liberdade que contenha condi?º?úo afrontosa a leis de ordem p??blica ou a preceitos morais.18 Caso particular de doa?º?úo condicional ?® a feita em contempla?º?úo de casamento futuro com certa e determinada pessoa – donatio propter nuptias, em que a sua efic?ícia est?í sujeita ?á celebra?º?úo do casamento em contempla?º?úo do qual ?® realizada. Enquanto a n??pcia se n?úo celebra, o donat?írio n?úo adquire o bem doado; e, se n?úo chega a efetuar-se, ?® inteiramente ineficaz. Subordinada, pois, ?á realiza?º?úo do casamento, considera-se perfeita e acabada desde a data deste, e n?úo pode ser impugnada por falta de aceita?º?úo (C??digo Civil, art. 546).

Muito difere a doa?º?úo propter nuptias, do Direito Romano, da subordinada ?á mesma condi?º?úo, no direito moderno. L?í, era modalidade compensat??ria da constitui?º?úo do dote pela mulher; c?í, um contrato subordinado ?á condi?º?úo suspensiva (“se casarem”), e n?úo se resolve pela separa?º?úo, nem comporta reivindica?º?úo pelo doador se o donat?írio enviuvar ou divorciar e passar a novas n??pcias.19 De condi?º?úo resolutiva s?úo hip??teses cl?íssicas: a) modal, na falta de cuja execu?º?úo o doador tem a faculdade de revog?í-la (v. n?? 235, infra): b) a sujeita a cl?íusula de revers?úo autorizada no art. 547, em virtude da qual fica estipulado que os bens voltar?úo ao patrim??nio do doador, se sobreviver ao donat?írio, vedada a revers?úo em favor de terceiro (v. n?? 233, infra).

A maior complexidade em torno do assunto est?í na op?º?úo da norma adequada. N?úo sendo um contrato de doa?º?úo, nem deixando totalmente de s?¬-lo, evidentemente a ele s?úo aplic?íveis princ?¡pios integrantes de sua disciplina, mas, em raz?úo da aproxima?º?úo com outra figura jur?¡dica, nem se lhe destinam todas as regras pertinentes ?á liberalidade, nem caber?í invocar somente as outras. O juiz ou o int?®rprete, no seu entendimento, ter?í presentes as normas da doa?º?úo, a que aportar?í a sistem?ítica do contrato que a esta se associa na cria?º?úo do ato complexo,21 mas n?úo poder?í, salvo na hip??tese de haverem as partes distinguido, desarticular arbitrariamente o neg??cio e romper a unidade formal do ato.22 A doa?º?úo mista assemelha-se tanto ?á doa?º?úo modal que ?ás vezes se torna dif?¡cil distingui-las, e, quando for isto necess?írio, pesquisar-se-?í a inten?º?úo das partes, a saber se prevalece o animus donandi, caso em que ser?í doa?º?úo, ou ao rev?®s a outra esp?®cie contratual, e ser?úo dominantes os princ?¡pios respectivos.23 Do mesmo g?¬nero ?® a doa?º?úo indireta, cuja caracter?¡stica est?í na sua realiza?º?úo sob os requisitos de outro contrato, sem o prop??sito embora de uma simula?º?úo.

G – Como reminisc?¬ncia romana,24 alguns escritores ainda falam em doa?º?úo inter vivos e doa?º?úo mortis causa, como classifica?º?úo que as divide nesses dois grupos, e ainda h?í sistemas que as consideram. O nosso, como regra, n?úo. A doa?º?úo ?® um contrato que opera seus efeitos em vida das partes. As liberalidades mortis causa fazem-se por testamento, que ?® o seu instrumento adequado.

compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promiss?írio adquire a faculdade de reclamar-lhe a execu?º?úo. Sendo assim, o mecanismo natural dos efeitos do pr?®-contrato levaria a esta conclus?úo: se o promitente- doador recusasse a presta?º?úo, o promitente-donat?írio teria a?º?úo para exigi-la, e, ent?úo, ter-se-ia uma doa?º?úo coativa, doa?º?úo por determina?º?úo da Justi?ºa, liberalidade por imposi?º?úo do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da presta?º?úo em esp?®cie j?í n?úo ser poss?¡vel haveria a sua convers?úo em perdas e danos, e o beneficiado lograria repara?º?úo judicial, por n?úo ter o benfeitor querido efetivar o benef?¡cio. Nada disto se coaduna com a ess?¬ncia da doa?º?úo, e, conseguintemente, a doa?º?úo pura n?úo pode ser objeto de contrato preliminar.28 A Jurisprud?¬ncia tem atribu?¡do efic?ícia, no entanto, ?á promessa de doa?º?úo efetivada por c??njuges no acordo de separa?º?úo judicial ou div??rcio em favor dos filhos. Nestes casos tem sido admitida a adjudica?º?úo compuls??ria dos bens objeto de promessa de doa?º?úo aos filhos, mesmo que o c??njuge propriet?írio dos bens se recuse a concretiz?í-la.

A mesma argumenta?º?úo improcede no que tange ?á doa?º?úo modal porque o encargo imposto ao donat?írio estabelece um dever exig?¡vel do doador, legitimando aquele a reclamar o cumprimento da liberalidade que o causou, e, portanto, neste campo restrito, ?® jur?¡dica e moralmente defens?ível a promessa de doar.

233. Efeitos da doa?º?úo O estudo dos efeitos da doa?º?úo tem de realizar-se em considera?º?úo ao contrato, pura e simplesmente, como, ainda, a aspectos peculiares e condi?º?Áes modificativas.

A – De in?¡cio, ?® de atentar-se na conseq???¬ncia obrigat??ria do contrato. N?úo gera efeitos reais, o que, ali?ís, ?® regra vigente em nosso direito. N?úo opera, por si s??, a transfer?¬ncia do dom?¡nio. Bastaria a men?º?úo deste princ?¡pio para a fixa?º?úo de sua primeira conseq???¬ncia: pelo nosso direito, a doa?º?úo n?úo transfere, por si s??, o dom?¡nio; ?® mister se lhe siga um fato revestido deste poder, que ?® a tradi?º?úo real para os m??veis, ou inscri?º?úo para os im??veis.

Acontece que o art. 538, declarando que pelo contrato de doa?º?úo uma pessoa transfere bens de seu patrim??nio para o de outra que os aceita, suscita d??vida, parecendo induzir uma exce?º?úo ?á regra geral, com que lhe atribuiria esta conseq???¬ncia translat?¡cia direta da propriedade. Mera apar?¬ncia, contudo. A regra dominante da aquisi?º?úo da propriedade est?í firmemente enunciada no art. 1.245 em rela?º?úo aos im??veis, e art. 1.267 para as coisas m??veis.

aquisitivo. Cria a obriga?º?úo de transferir a propriedade da coisa doada, mas n?úo tem o efeito real de realizar aquela transmiss?úo. E ?® somente neste sentido que se pode dizer que a doa?º?úo ?® um ato translat?¡cio do dom?¡nio.29 B – Car?íter fundamental da doa?º?úo ?® a irrevogabilidade. Sem d??vida sua propinq??idade ontol??gica ao testamento ?® not??ria. Mas, se por outros pontos diversificassem, a irrevogabilidade como conseq???¬ncia imediata de sua natureza contratual os extremaria sensivelmente. No direito franc?¬s este aspecto ?® hoje traduzido na velha par?¬mia donner et retenir ne vaut pas, que outros sistemas tomam de empr?®stimo para signific?í-lo.30 A lei admite, em car?íter excepcional, que o doador revogue a doa?º?úo (v. n?? 235, infra), mas por obra da Justi?ºa e n?úo por ato unilateral de vontade.

C – Feita a doa?º?úo em comum a mais de uma pessoa, presume-se ter o doador entre elas distribu?¡do em partes iguais a coisa doada, salvo se no contr?írio resultar do contrato (C??digo Civil, art. 551). E, se forem os donat?írios marido e mulher, a lei institui uma substitui?º?úo rec?¡proca, estatuindo que, com a morte de um, n?úo passa o bem a seus herdeiros, mas subsiste na totalidade a doa?º?úo para o c??njuge sup?®rstite, como um direito de acrescer (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 551).

D – Feita em forma de subven?º?úo peri??dica ao beneficiado (C??digo Civil, art. 545), constitui obriga?º?úo que o doador assume, mas extingue-se com a sua morte, ou com a morte do donat?írio. Os herdeiros do doador n?úo s?úo obrigados a mant?¬-la, salvo se o contr?írio se dispuser. Na falta de tal estipula?º?úo, considera-se nova doa?º?úo da parte dos sucessores, se estes deliberarem manter a liberalidade.

E – O doador pode reservar, para si, o usufruto vital?¡cio ou tempor?írio da coisa doada. Se for universal a doa?º?úo, n?úo prevalecer?í sem a reserva de renda. O usufruto poder?í atingir a totalidade da coisa doada, ou somente uma parte dela.

F – O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrim??nio, se lhe pr?®-morrer o donat?írio (C??digo Civil, art. 547). Em nenhuma hip??tese ?® de presumir-se a cl?íusula de revers?úo, que, por constituir uma hip??tese especial de doa?º?úo condicional, h?í de constar de disposi?º?úo expressa, salvo a hip??tese de subven?º?úo peri??dica (art. 545). A indaga?º?úo se a revers?úo pode ser determinada em benef?¡cio de outra pessoa encontra resposta negativa no par?ígrafo ??nico do art. 547.

donat?írio, o qual n?úo pode ser compelido a restitu?¡-los.31 Os atos de administra?º?úo, como alugu?®is ajustados, ser?úo igualmente mantidos.32 G – Sendo a doa?º?úo uma liberalidade n?úo seria de boa ?®tica que a lei agravasse a situa?º?úo do que a faz. Por isto, n?úo ?® sujeito o doador a juros morat??rios que constituem penalidade imposta ao devedor em atraso com a presta?º?úo (v. n?? 171, supra, vol. II), e n?úo se compadece com o dever de gratid?úo exigi-los o favorecido. N?úo responde, tamb?®m, pela evic?º?úo ou pelo v?¡cio redibit??rio, salvo se tiver expressamente assumido os riscos, ou, no primeiro caso, a doa?º?úo tiver sido efetivada para casamento com certa e determinada pessoa. (C??digo Civil, art. 552). Mas tem obriga?º?úo de garantir o donat?írio, bem como seus sucessores, a t?¡tulo universal ou singular, contra seus pr??prios fatos pessoais: o donat?írio pode acion?í-lo pelo dolo cometido, como ainda na qualidade de sub-rogado do credor hipotec?írio, se recebeu im??vel hipotecado e teve de pagar o d?®bito garantido.33 H – N?úo deixa de constituir liberalidade a doa?º?úo remunerat??ria ou a modal, naquilo em que o valor da coisa doada exceder ao valor dos servi?ºos remunerados ou ao encargo imposto, e, como tal, tem de ser tratada.

O donat?írio, aceitando o encargo, assume ipso facto a obriga?º?úo de dar-lhe cumprimento, seja ele estipulado a favor do pr??prio doador ou de terceiro, ou de interesse geral. Em qualquer dos casos, tem sempre o doador o direito de reclamar a sua execu?º?úo. O beneficiado poder?í igualmente faz?¬-lo, com obedi?¬ncia ?ás regras que presidem ao contrato em favor de terceiro (v. n?? 204, supra). Se for de interesse geral, transfere-se ao ??rg?úo do Minist?®rio P??blico, com a morte do doador, a legitimatio ad causam, na sua qualidade de representante da sociedade.

Al?®m da faculdade de reclamar-lhe o cumprimento, tem ainda o doador o poder de promover a revoga?º?úo da doa?º?úo, conforme se ver?í no n?? 235, infra.

234. Inefic?ícia da doa?º?úo Como todo neg??cio jur?¡dico, a doa?º?úo pode ser fulminada de inefic?ícia. N?úo trataremos, obviamente, das causas gerais de invalidade do neg??cio jur?¡dico, sen?úo referindo-nos a elas com extrema parcim??nia, j?í que t?¬m sido, em oportunidades v?írias, objeto de nossas cogita?º?Áes. Deter-nos-emos apenas nas hip??teses espec?¡ficas ?á doa?º?úo.

1 – ?ë nula a doa?º?úo por incapacidade absoluta do doador. Se este n?úo tem aptid?úo para qualquer ato da vida civil, n?úo tem, por maioria de raz?úo, para este neg??cio jur?¡dico de disposi?º?úo a t?¡tulo gratuito, em que o seu patrim??nio se desfalca sem co-respectivo.

ser liberal o ?ónimo do agente, fica forro de subordina?º?úo ?á regra geral que preside ?á possibilidade objetiva, material e jur?¡dica.

3 – Nula ser?í tamb?®m a doa?º?úo por desobedi?¬ncia ?á forma prescrita: instrumento p??blico, para os im??veis de valor superior ao equivalente a 30 sal?írios m?¡nimos; instrumento p??blico ou particular, para os m??veis; tradi?º?úo imediata, para as doa?º?Áes verbais de pequeno porte.

4 – ?ë nula a doa?º?úo universal, sem a reserva de usufruto ou renda suficiente para a subsist?¬ncia do doador. Este n?úo pode reduzir-se ?á mis?®ria ou sujeitar-se ?á condi?º?úo de viver da caridade p??blica ou a expensas alheias, dispondo de todos os seus bens. E, como se trata de proibi?º?úo rigorosa, punida a contrariedade com a pena de nulidade, n?úo valer?úo considera?º?Áes outras que a justifiquem. O doador n?úo tem a liberdade de realiz?í-la sob pena expressa de nulidade, e, se infringe o preceito, o ato invalida-se (C??digo Civil, art. 548).

5 – N?úo pode o doador, igualmente, em virtude da doa?º?úo, reduzir-se ?á insolv?¬ncia ou desguarnecer a garantia patrimonial devida a seus credores. J?í de sempre se dizia que nemo liberalis nisi liberatus, isto ?®, que somente quem est?í livre de d?¡vida tem a faculdade de fazer liberalidades. Se doa em estado de insolv?¬ncia, ou a esta reduz-se pela doa?º?úo, faculta aos credores promover a anula?º?úo do contrato (C??digo Civil, art. 158), intentando a a?º?úo pauliana, sem a necessidade de comprovar o conluio entre doador e donat?írio (consilium fraudis), pois que a gratuidade do ato j?í de si induz a sua invalidade, se preju?¡zo trouxer aos credores (v. n?? 93, supra, vol. I).

6 – Determinando a lei que o doador resguarde as leg?¡timas de seus herdeiros necess?írios (descendentes, ascendentes, c??njuge), limita a liberalidade ?áquilo de que possa dispor por testamento no momento do contrato. E, como por ato de ??ltima vontade n?úo ?® poss?¡vel dispor sen?úo de metade da heran?ºa (C??digo Civil, art. 1.789), a doa?º?úo n?úo poder?í ultrapassar esta mea?º?úo dispon?¡vel, sob pena de ser tida por inoficiosa.

A san?º?úo legal n?úo ser?í a inefic?ícia total do ato, por?®m a redu?º?úo da liberalidade ao limite marcado. Da?¡ dizer-se (art. 549) que ?® nula na parte inoficiosa, isto ?®, quanto ?áquela que exceder da mea?º?úo dispon?¡vel.

aquele ato, contra o qual nada poderia ser arg??ido ao tempo da celebra?º?úo, e por fundamento baseado em acontecimentos subseq??entes.34 Mas o C??digo de Processo Civil de 1973 alterou o princ?¡pio, mandando calcular-se pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucess?úo (art. 1.014, par?ígrafo ??nico) e desta sorte alterou a sistem?ítica do C??digo Civil de 1916. O C??digo de 2002, no entanto, reproduziu em seu art. 549 a regra da verifica?º?úo do valor dos bens doados em rela?º?úo ao patrim??nio do doador no momento da liberalidade, revogando, assim, a regra do C??digo de Processo Civil.

7 – A doa?º?úo feita pelo c??njuge ad??ltero ao seu c??mplice ?® anul?ível. N?úo ?® nula de pleno direito, e bem andou a lei ao estabelec?¬-lo, porque n?úo ?® o interesse p??blico que se compromete, mas o particular da fam?¡lia, cujos membros podem preferir os desfalques econ??micos do c??njuge desregrado ao esc?óndalo p??blico do lit?¡gio. Precisamente em aten?º?úo a essas considera?º?Áes, a legitimidade para anular o ato ?® do c??njuge prejudicado, ou seus herdeiros necess?írios, at?® dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (C??digo Civil, art. 550).

235. Revoga?º?úo da doa?º?úo Como todo neg??cio jur?¡dico, a doa?º?úo ?® nula por falta dos pressupostos legais essenciais, e ?® anul?ível por defeito de vontade ou por defeito social. Como todo neg??cio jur?¡dico, a doa?º?úo resolve-se por uma causa superveniente, e determinante de sua cessa?º?úo. Outros sistemas jur?¡dicos, como o franc?¬s, o italiano, o portugu?¬s, acrescentam a superveni?¬ncia de filho, admitindo o pressuposto de que n?úo a realizaria o doador, ou n?úo devera faz?¬-lo se o tivesse, prelevando sobre outras considera?º?Áes o interesse do descendente.35 Hoje se refere a lei ?ás causas espec?¡ficas, que s?úo a ingratid?úo do donat?írio e o descumprimento de encargo.

Em qualquer desses casos, n?úo quer a estabilidade econ??mica manter em estado de pend?¬ncia indefinida a possibilidade de desfazimento do ato, e, assim, fixa um prazo de decad?¬ncia ?ónuo, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donat?írio o seu autor (art. 559). Os dois requisitos para o in?¡cio da contagem do prazo s?úo cumulativos. Se o doador tem ci?¬ncia do fato, mas desconhece a autoria, o prazo somente come?ºa a fluir a partir do momento do conhecimento tamb?®m da autoria do fato pelo donat?írio.

os do outro. ?ë, portanto, personal?¡ssima em nosso direito a faculdade de pedir a revoga?º?úo, ao contr?írio de outros sistemas.

Em seguimento, desdobrando-os nos dois itens seguintes, precisamos em que consiste o descumprimento do encargo e a ingratid?úo.

A – Revoga?º?úo por descumprimento do encargo. Como vimos no n?? 231, supra, pode o doador estipular encargo ao donat?írio, para com ele pr??prio, para com terceiro, ou no interesse geral. E o donat?írio, pelo s?? fato de aceitar a liberalidade, obriga-se ao seu cumprimento. J?í vimos, tamb?®m, que a obriga?º?úo resultante do encargo imposto e aceito ?® juridicamente exig?¡vel pelo pr??prio doador, bem como pelo terceiro benefici?írio, ou pelo ??rg?úo do Minist?®rio P??blico no caso de ser de interesse geral.

N?úo se contentando a lei com esta san?º?úo, credencia ainda o doador com a faculdade personal?¡ssima de promover, por a?º?úo pr??pria, a revoga?º?úo da liberalidade, com fundamento no inadimplemento do benefici?írio. Para tanto ?® mister que seja o donat?írio constitu?¡do em mora, mediante interpela?º?úo. Sua situa?º?úo equivale ?á de um contratante em inadimplemento culposo, que gera uma condi?º?úo resolutiva t?ícita, equipar?ível ao que acontece com os demais contratos. A doa?º?úo modal, sem perder a natureza pr??pria de liberalidade, aproxima-se dos contratos bilateriais (C??digo Civil, art. 555).36 B – Ingratid?úo do donat?írio. Pode o doador revogar a doa?º?úo por ingratid?úo do donat?írio, tomada a express?úo n?úo no seu sentido vulgar, mas em acep?º?úo t?®cnica, compreensiva de fatos que traduzam atentado do favorecido contra a integridade f?¡sica ou moral do doador. Ao contr?írio do direito alem?úo, em que a ingratid?úo consiste em falta grave genericamente considerada, e praticada pelo donat?írio contra o doador ou seus parentes mais pr??ximos,37 no nosso a lei enumera taxativamente as hip??teses – numerus clausus.

moral que a lei civil quer punir. Tamb?®m n?úo se compreende na hip??tese a falta de cuidados e de assist?¬ncia.40 Por outro lado, a absolvi?º?úo do acusado no ju?¡zo criminal, por qualquer das escusativas de criminalidade, apagando o delito, ilide a a?º?úo revocat??ria, que n?úo poder?í mais vingar.

?ë evidente que a hip??tese de cometimento de crime doloso contra o doador constitui exce?º?úo ?á regra de que somente este tem legitimidade para pedir a revoga?º?úo. O art. 561 do C??digo atribui aos herdeiros do doador a legitimidade para a a?º?úo de revoga?º?úo, excluindo tal legitimidade, no entanto, se o doador tiver perdoado o donat?írio antes de falecer. Esse perd?úo tem que ser inequ?¡voco. N?úo necessita, por?®m, ser reduzido a escrito. A sua prova pode ser efetivada por qualquer meio admitido em lei, na medida em que n?úo h?í exig?¬ncia de forma especial.

II – Ofensa f?¡sica contra o doador, seu c??njuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irm?úo. Mesmo que n?úo tenha havido atentado contra a vida, s?? o fato da agress?úo f?¡sica ?® suficiente para autorizar a revoga?º?úo. N?úo exige a lei civil seja o agressor condenado, criminalmente. Basta, a fundament?í-la, a exist?¬ncia de ofensa f?¡sica devidamente comprovada, a crueldade corporal apurada.

III – A inj??ria e a cal??nia contra o doador, seu c??njuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irm?úo, nos termos em que estes delitos s?úo definidos na lei penal, constituem, ?á sua vez, fatos autorizadores da revoga?º?úo, por trazerem atentado contra a integridade moral do doador (cal??nia, art. 138, e inj??ria, art. 140, ambos do C??digo Penal).

IV – Finalmente, a lei considera ingratid?úo a recusa de alimentos ao doador, pressupondo que os reveses da vida lhe tenham imposto esta necessidade. Mas, para que se configure tal hip??tese de ingratid?úo, h?í mister concorram tr?¬s requisitos. O primeiro ?® poder ministr?í-los o donat?írio, sem sacrif?¡cio da pr??pria subsist?¬ncia e de seus familiares; o segundo ?® ser devedor deles o donat?írio, por faltarem os parentes mais pr??ximos do doador; o terceiro ?® a recusa do donat?írio, o que pressup?Áe solicita?º?úo, pois n?úo seria razo?ível a imposi?º?úo da penalidade, na insci?¬ncia, por parte do obrigado, de estar o doador em necessidade.

Proferida a senten?ºa revogadora, produz efeitos ex nunc, isto ?®, a partir da data da cita?º?úo do r?®u. At?® ent?úo, ?® um possuidor de boa-f?® e um propriet?írio leg?¡timo. Tem, portanto, direito aos frutos at?® aquele momento percebidos, respondendo pelos posteriores, ou seu equivalente. Como conseq???¬ncia da senten?ºa, dever?í restituir em esp?®cie a coisa doada, e, se n?úo for poss?¡vel, indenizar, n?úo pelo valor do tempo da doa?º?úo, nem do momento da senten?ºa, por?®m por um termo m?®dio. Na hip??tese de o bem objeto da doa?º?úo tiver sido alienado a terceiro antes da cita?º?úo, n?úo pode o doador reivindicar o bem, cabendo-lhe apenas indeniza?º?úo por perdas e danos do donat?írio (C??digo Civil, art. 563). O objetivo aqui ?® proteger o terceiro de boa-f?®.

Feita a doa?º?úo a mais de um donat?írio, revoga-se por ingratid?úo de qualquer parte a ele referente, salvo se for a coisa indivis?¡vel, porque neste caso somente ?® revog?ível por ingratid?úo de todos.41 N?úo se revogam por ingratid?úo as d?ídivas feitas por ocasi?úo de algum servi?ºo etc.,42 por n?úo constitu?¡rem doa?º?Áes (v. n?? 231, supra).

N?úo s?úo suscet?¡veis tamb?®m de revoga?º?úo por ingratid?úo aquelas doa?º?Áes que n?úo s?úo liberalidade pura. Excluem-se portanto (C??digo Civil, art. 564): as remunerat??rias, porque pressup?Áem a recompensa de um servi?ºo recebido pelo doador; as modais, porque a imposi?º?úo de encargo ao donat?írio sujeita-o a uma obriga?º?úo cujo descumprimento traz a revoga?º?úo como conseq???¬ncia, e, se o cumpre, quita-se com o doador. N?úo s?úo suscet?¡veis, tamb?®m, de revoga?º?úo por ingratid?úo as doa?º?Áes realizadas em cumprimento de obriga?º?úo natural.

Finalmente, n?úo ?® revog?ível por ingratid?úo a doa?º?úo propter nuptias, que se equipara ?á modal, por vir animada do objetivo de auxiliar os nubentes nos encargos oriundos da constitui?º?úo da sociedade conjugal.

Mas em nenhum caso ?® l?¡cito renunciar, por antecipa?º?úo, ?á faculdade de revogar a doa?º?úo por ingratid?úo do donat?írio, porque se trata de direito institu?¡do com car?íter de ordem p??blica. O doador tem a liberdade de n?úo usar dele. Mas n?úo tem a de abrir m?úo de faz?¬-lo, por antecipa?º?úo (C??digo Civil, art. 556).

Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 44 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 310 e segs.; Agostinho Alvim, Coment?írio ?á Lei do Inquilinato; Eduardo Esp?¡nola Filho, A Loca?º?úo Residencial e Comercial; Washington de Barros Monteiro, Curso, Direito de Obriga?º?Áes, vol. II, p?ígs. 154 e segs.; Hector Lafaille, Contratos Bilaterales, vol. II, ns. 261 e segs.; Lu?¡s de Andrade e Marques Etienne Brasil, Inquilinato Comercial; Albert Cohen, Trait?® Th?®orique et Pratique des Fonds de Commerce.

236. Generalidades acerca da loca?º?úo de coisas Neste cap?¡tulo, teremos em vista a loca?º?úo de coisas, e em particular a de im??veis. ?ë bem certo que a tradi?º?úo romana legou-nos uma divis?úo tr?¡plice: locatio-conductio rerum, que compreendia o aluguel de coisas m??veis e im??veis; locatio-conductio operarum, que era a de servi?ºos: e locatio-conductio operis a de obra ou empreitada. Este crit?®rio de classifica?º?úo, que ainda sobrevive, vem sendo fundamente atingido desde que Marcel Planiol prop??s distinguir os contratos cujo objeto ?® uma coisa daqueles em que se visa a um trabalho ou a um direito.1 Atentando para a loca?º?úo, sente-se que ?® muito maior a aproxima?º?úo entre a loca?º?úo de coisa e a venda, o comodato, o dep??sito, por um lado; entre a loca?º?úo de servi?ºos e o mandato, por outro, de que entre a cl?íssica locatio rerum e a locatio operarum.2 Alguns c??digos (polon?¬s das Obriga?º?Áes, chin?¬s, italiano de 1942) tendem a abolir a t?®cnica tradicional, e a abra?ºar a aproxima?º?úo racional. O BGB a seu turno, faz uma separa?º?úo entre arrendamento de uso (Miete) e o de desfrute (Pacht), que a doutrina distingue,3 mas que n?úo encontra acolhida em outros direitos, como o nosso, por falta de suped?óneo legal. N?úo faltaria, por?®m, aplica?º?úo pr?ítica ?á segunda esp?®cie (arrendamento de desfrute), tendo por objeto coisas ou direitos que produzem frutos e rendimentos.

Adotando a orienta?º?úo moderna, por ser a mais racional, n?úo seguimos nesta parte a topografia do C??digo Civil. Estudamos no presente cap?¡tulo a locatio rerum; no seguinte Cap?¡tulo XIX, cuidaremos da empreitada; e cogitaremos da presta?º?úo de servi?ºos, com as reservas naturais para um contrato que deixou escapar quase todo o seu conte??do para o Direito do Trabalho, no Cap?¡tulo LII, na mesma zona em que residem outras que t?¬m em mira a presta?º?úo de atividade (mandato, sociedade etc.).

Acentuando a limita?º?úo ?ás coisas, podemos definir: loca?º?úo ?® o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa n?úo fung?¡vel, mediante certa remunera?º?úo.

As partes denominam-se locador, ou senhorio, ou arrendador; e locat?írio, ou inquilino, ou arrendat?írio. O pre?ºo diz-se tamb?®m aluguel ou aluguer, ou renda.

Na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica, diz-se que a loca?º?úo ?® um contrato pessoal, bilateral, oneroso, consensual e de execu?º?úo sucessiva. ?ë um contrato pessoal, no sentido de que gera um direito de cr?®dito. Mesmo quando, por for?ºa de conven?º?úo ou de lei, ocorre o dever de respeit?í-la o terceiro adquirente, n?úo chega a constituir um ??nus real (Mazeaud et Mazeaud, Planiol, Ripert et Boulanger, Aubry et Rau, Baudry-Lancantinerie et Wahl). Mas n?úo chega a ser personal?¡ssimo, porque n?úo se constitui intuitu personae; ao contr?írio, a sua transmissibilidade a terceiros, por ato entre vivos ou mortis causa, ?® prevista e regulada em lei. ?ë um contrato bilateral, porque gera obriga?º?Áes para ambas as partes. Oneroso, proporciona vantagens e benef?¡cios para os contratantes, ambos os quais t?¬m direito ?á respectiva presta?º?úo. Diz-se consensual porque se forma pelo s?? acordo de vontades; a tradi?º?úo da coisa diz respeito ?á sua fase executiva; e a forma n?úo lhe ?® essencial. De execu?º?úo sucessiva, porque renasce continuamente, n?úo se extinguindo com o pagamento que tem apenas o efeito de solver o d?®bito relativo a cada per?¡odo.

De trato constante, a loca?º?úo aproxima-se e distingue-se de outras figuras negociais: A – Compra e venda. Na sua origem, chegaram a confundir-se, como ainda se v?¬ em Pothier, que fala na venda do uso e do gozo.4 A distin?º?úo essencial est?í em que importa na cess?úo da utiliza?º?úo, enquanto a compra e venda cont?®m a obriga?º?úo de transferir a propriedade (C??digo Civil, art. 481); a compra e venda ?® o ato causal da tradi?º?úo e da inscri?º?úo como fen??meno translat?¡cio do dom?¡nio (v. n?? 217, supra), ao passo que a loca?º?úo, por mais que se prolongue, nunca atingir?í este resultado; na compra e venda a pecuniariedade do pre?ºo ?® essencial, ao contr?írio da loca?º?úo.5 ?Çs vezes ?® dif?¡cil, na pr?ítica, caracterizar o contrato (e. g.: algu?®m entrega a outrem um pomar por certo tempo, e certo pre?ºo, com direito a colher os frutos; ?® o aluguel do pomar ou compra e venda de frutos?). Quando isto ocorrer, o int?®rprete atender?í ?ás circunst?óncias de cada caso, partindo do pressuposto fundamental de que, na loca?º?úo, a caracter?¡stica conceitual est?í na temporariedade do uso, e na restitui?º?úo integral da coisa. O nomen iuris do contrato n?úo ?® decisivo. ?ë preciso, principalmente, examinar a extens?úo dos direitos conferidos ao credor6 e a natureza dos efeitos do contrato, que ser?í de compra e venda se traduzir ato de disposi?º?úo.

penhora do conte??do como de bens em poder do executado ou em m?úos de terceiros etc. Atentando na continuidade da rela?º?úo contratual, manuten?º?úo do compartimento ?á disposi?º?úo do cliente, e obriga?º?úo de pagar o pre?ºo independentemente da efetiva ocupa?º?úo, tem sido sustentado tratar-se de loca?º?úo e n?úo de dep??sito.7 E assim se conceitua entre n??s.

C – Empr?®stimo. Em ambos os contratos, loca?º?úo e empr?®stimo, h?í utiliza?º?úo de coisa alheia. No empr?®stimo de uso ou comodato (v. n?? 245, infra), a aproxima?º?úo ?® maior, em raz?úo da n?úo-fungibilidade da coisa, e obriga?º?úo de restituir sem diminui?º?úo da subst?óncia. A linha de diferencia?º?úo ?®, no entanto, precisa: no comodato ?® essencial a gratuidade; na loca?º?úo, a remunera?º?úo. Do empr?®stimo de consumo ou m??tuo a separa?º?úo ?® mais viva, porque, ao contr?írio da loca?º?úo, o m??tuo envolve a transfer?¬ncia de propriedade, sendo objeto dela uma coisa n?úo-fung?¡vel, e do outro fung?¡vel.

D – Enfiteuse. ?ë mais ?¡ntima a sua proximidade: cess?úo remunerada de uso. S?úo, entretanto, inconfund?¡veis:8 a enfiteuse gera direito real, a loca?º?úo cria direito pessoal; a enfiteuse ?® perp?®tua, a loca?º?úo tempor?íria; a enfiteuse admite o resgate, que consolida no foreiro a plena propriedade, e a loca?º?úo jamais pode converter-se em dom?¡nio: a enfiteuse o desmembra, ficando o dom?¡nio ??til com o enfiteuta e a nua-propriedade com o senhorio, ao passo que na loca?º?úo n?úo h?í decomposi?º?úo do dom?¡nio.

Evolu?º?úo hist??rica. O Direito Romano confundiu, a princ?¡pio, loca?º?úo e compra e venda, e empregou mesmo os voc?íbulos locare e vendere como sin??nimos. Mas ao tempo das XII T?íbuas j?í se referiam os monumentos ?á loca?º?úo de animais de tiro, e cedo abrangeram os escravos.9 Somente no s?®culo II antes de nossa era apareceram os contratos de loca?º?úo de terras da Rep??blica e s?? a partir de ent?úo foi aceita tranq??ilamente a id?®ia de que as coisas podiam ser dadas em loca?º?úo.10 Na terminologia romana, o contrato sempre foi designado no seu duplo aspecto, do locador que cede e do locat?írio que recebe a cess?úo de uso, e chamou-se locatio-conductio, que desapareceu com o tempo, ao contr?írio da emptio venditio, que se conservou como compra e venda.

O antigo direito portugu?¬s n?úo caracterizou exatamente a loca?º?úo que era, com o comodato, abrangida no g?¬nero empr?®stimo.11 Foi ap??s a recep?º?úo do Direito Romano que se definiu com justeza. Mas, ainda assim, n?úo encontrou regime legal perfeito, tanto nas Ordena?º?Áes quanto na legisla?º?úo posterior.

O nosso C??digo Comercial de 1850 regulamentou este contrato (arts. 99 e segs.), oferecendo contudo uma defini?º?úo da loca?º?úo mercantil em termos que n?úo se aplicam exclusivamente ao contrato comercial.

Cedo, por?®m, a crise de habita?º?úo, provocada na I Guerra Mundial, reclamou provid?¬ncias legislativas, inaugurando-se o regime especial do inquilinato (com o Decreto Legislativo n?? 4.403, de 2 de dezembro de 1921), o qual perdurou at?® o ano de 1928, quando o Decreto n?? 5.617 o aboliu, e restaurou o sistema do C??digo Civil. Pouco a pouco restri?º?Áes foram aparecendo ao princ?¡pio da liberdade de contratar, e instituindo o dirigismo estatal franco.

Com o prop??sito de proteger o fundo de com?®rcio, baixou-se o Decreto n?? 24.150, de 20 de abril de 1934, impondo em determinadas circunst?óncias (v. n?? 241, infra) a renova?º?úo compuls??ria do aluguel comercial. Nova crise surgiu em conseq???¬ncia da II Guerra Mundial, e, com o Decreto-lei n?? 4.598, de 20 de agosto de 1942, inaugurou-se novo regime de inquilinato, estabelecido com car?íter emergencial, mas sempre prorrogado, criando desta sorte um novo regime, que j?í perdura por tempo longo bastante para permitir seja considerado como normal e n?úo transit??rio, vigorando hoje a Lei n?? 8.245, de 18.10.1991, relativamente a pr?®dios urbanos, residenciais e n?úo residenciais. O C??digo Civil de 2002 regulou somente a loca?º?úo de coisas que n?úo sejam im??veis regulados pela Lei do Inquilinato (Lei n?? 8.245/91) ou pelo Estatuto da Terra (Lei n?? 4.504/64), que, portanto, n?úo foram por ele revogados.

Por menos observador que seja dos fen??menos sociais, o jurista n?úo pode deixar de atentar em circunst?óncias que n?úo s?úo peculiares a este ou ?áquele pa?¡s, mas s?úo universais. O desajuste entre o propriet?írio e o locat?írio ?® constante e geral. N?úo se trata de mero aspecto de uma crise regional. Pode-se dizer que ?® um est?ígio na evolu?º?úo do contrato de aluguel, que, neste momento, vive sob a inspira?º?úo de princ?¡pios espec?¡ficos. Dentro do regime pol?¡tico-jur?¡dico capitalista, o legislador subtraiu a loca?º?úo da ??rbita da livre concorr?¬ncia, e cercou-a de preceitos de ordem p??blica, procurando restabelecer um equil?¡brio j?í rompido pelas for?ºas econ??micas. Neste regime, o complexo jur?¡dico favor?ível ao locat?írio, originariamente de cunho contratual, tende a afirmar-se como direito positivo,12 e o progn??stico ?® reconhecer ao locat?írio uma situa?º?úo jur?¡dica opon?¡vel ao propriet?írio de modo duradouro.

contratual, o prazo e a forma, n?úo que os consideremos essenciais, mas em raz?úo da necessidade de uma exposi?º?úo a respeito, e ser este o lugar mais apropriado.

Coisa. Qualquer coisa n?úo-fung?¡vel pode ser objeto de loca?º?úo: corp??rea ou incorp??rea, m??vel ou im??vel, inteira ou fracionada.14 N?úo se dispensa, todavia, a liceidade do objeto. H?í uma certa toler?óncia institu?¡da pelos usos, com refer?¬ncia ?á destina?º?úo da coisa locada. Especialmente no aluguel de pr?®dios, ?® comum a utiliza?º?úo destes em finalidade il?¡cita (casas de tavolagem, bord?®is, casa para encontros de casais). A concess?úo n?úo chega ao ponto de legitimar o seu emprego, pois se ?® certo que a utiliza?º?úo il?¡cita n?úo ?® combatida, a declara?º?úo dela no instrumento implicaria a insubsist?¬ncia jur?¡dica do neg??cio.15 Em contraposi?º?úo, a inser?º?úo de cl?íusula moralizadora no contrato ?® plenamente respeitada, constituindo infra?º?úo pun?¡vel o fato de contrari?í-la o locat?írio.

Pela pr??pria defini?º?úo, o objeto da loca?º?úo tem de recair em coisa n?úo-fung?¡vel. ?ë da natureza do contrato que a coisa locada seja restitu?¡da ao locador sem diminui?º?úo de sua subst?óncia. Da?¡ dois corol?írios: O primeiro ?® que n?úo podem ser objeto de loca?º?úo coisas que se consomem ao primeiro uso, como dinheiro ou mercadoria, a n?úo ser que se considerem contratualmente n?úo fung?¡veis, como se d?í com as coisas que s?úo por natureza fung?¡veis e consum?¡veis, mas que o locat?írio se obriga a conservar e devolver, depois de cumprida uma finalidade de exclusiva exibi?º?úo – ad pompam vel ostentationem.16 O segundo ?® que, ao rev?®s, pode ser objeto de loca?º?úo a coisa, quando a sua utiliza?º?úo pelo locat?írio importa em consumo de alguma parte ou de algum acess??rio, como no caso do aluguel de pr?®dio r??stico com cl?íusula permissiva de abate de ?írvores para conserva?º?úo ou benfeitorias no pr??prio im??vel.

neg??cios,valendo a confirma?º?úo do dono como consentimento h?íbil ?á sua aprova?º?úo (C??digo Civil, art. 873).

Quest?úo ?®, tamb?®m, se o propriet?írio pode receber coisa sua em loca?º?úo; e a resposta ?® negativa, salvo se o uso da coisa, por for?ºa do contrato ou em virtude de lei, pertencer validamente a outrem.20 Pre?ºo. O segundo elemento essencial ?á loca?º?úo ?® o pre?ºo, fator que a distingue do comodato. ?ë a remunera?º?úo que o locat?írio paga pelo uso da coisa, ou a contrapresta?º?úo a que se obriga. Seus caracteres jur?¡dicos s?úo alguns daqueles que os romanos consideravam integrantes deste elemento na compra e venda. Assim ?® que deve ser s?®rio. Se for irris??rio ou fict?¡cio, n?úo h?í loca?º?úo propriamente dita, por?®m empr?®stimo gratuito, dissimula?º?úo, ou, conforme o caso, um contrato oneroso misto de liberalidade.21 Deve ser certo, porque constitui uma presta?º?úo correlata ?á obriga?º?úo de ceder o uso, e ?® remunera?º?úo deste. Sua determina?º?úo ou fixa?º?úo far-se-?í pelas pr??prias partes ou por estimativa de um terceiro. Nunca, por?®m, ao arb?¡trio exclusivo de um dos contratantes, pois que a sua potestatividade anularia o neg??cio.22 Diante da enorme oscila?º?úo de valores, conseq??ente ?á infla?º?úo constante, tem-se procurado estabiliz?í-lo ligando-o a um ?¡ndice, como o do custo de vida, ou prend?¬-lo a um padr?úo est?ível.23 Em nosso direito tal provid?¬ncia somente ter?í validade se n?úo contrariar disposi?º?úo de ordem p??blica. Assim ?® que, para as loca?º?Áes sujeitas ao regime especial de inquilinato, a vincula?º?úo do aluguel a um ?¡ndice ser?í v?ílida se n?úo contrariar o crit?®rio legal de corre?º?úo da moeda (Lei n?? 8.245/91, par?ígrafo ??nico do art. 17). Por outro lado, nula ser?í a cl?íusula que estabele?ºa o pre?ºo em ouro ou em moeda estrangeira, se implicar recusa ao poder liberat??rio do papel-moeda pelo seu valor legal (Decreto-lei n?? 857, de 11 de setembro de 1969; C??digo Civil, art. 318, Lei n?? 8.245/91, art. 17).24 De regra, paga-se aluguel em dinheiro. A sua pecuniariedade n?úo ?®, por?®m, essencial. Pode ser validamente estipulado em frutos da coisa, ou em constru?º?Áes ou benfeitorias feitas pelo locat?írio.25 O direito Romano admitia, tamb?®m, que o pre?ºo da loca?º?úo consistisse em uma qualidade certa de frutos, ou uma cota-parte de produtos da coisa, caso em que o locat?írio se apelidava de partiarius.26 Esta estipula?º?úo ?®, pois, l?¡cita, e deve ser precisa, para que se n?úo desfigure o contrato, com a fei?º?úo de sociedade ou parceria. Pode ainda o pre?ºo ser misto, como se d?í quando o locat?írio recebe um terreno e nele levanta a suas expensas um edif?¡cio que ao mesmo se incorpora, obrigando-se a deix?í-lo para o locador sem o direito a qualquer indeniza?º?úo, e ainda lhe paga, na vig?¬ncia do contrato, uma parcela em dinheiro.

ano. Na falta de estipula?º?úo, vigoram os costumes do lugar. Mas a legisla?º?úo especial pro?¡be, para a loca?º?úo urbana, a antecipa?º?úo do aluguel, salvo as hip??teses de loca?º?úo por temporada e aus?¬ncia de garantia por parte do locat?írio (Lei n?? 8.245/91, art. 20).

Em princ?¡pio, a d?¡vida do aluguel ?® ques?¡vel (qu?®rable), devendo o locador reclam?í-la no domic?¡lio do locat?írio;28 nada impede que seja contratada expressamente a natureza port?ível (dette portable), caso em que o locat?írio tem de oferecer a solutio no domic?¡lio do senhorio (v. sobre o car?íter ques?¡vel ou port?ível da d?¡vida o n?? 155, supra, vol. II). Na loca?º?úo de im??veis urbanos o pagamento, na falta de ajuste especial, se faz no im??vel locado (Lei n?? 8.245/91, art. 23, I).

A cargo do locat?írio est?úo as despesas com o pagamento,29 como era o selo do recibo, ou encargos de remessa etc. (C??digo Civil, art. 325), salvo aquelas inutilmente criadas pelo locador,30 bem como as acrescidas em raz?úo da mudan?ºa de domic?¡lio deste ou dispers?úo de seus herdeiros.

A san?º?úo contra a falta de pagamento ser?í a sua cobran?ºa por via executiva (C??digo de Processo Civil, art. 585, n?? IV) ou a resolu?º?úo do contrato, tanto no direito comum quanto no regime especial do inquilinato, onde se efetiva atrav?®s do despejo.

Consenso. O consentimento ?® o elemento an?¡mico da loca?º?úo, gerador do v?¡nculo jur?¡dico. Como em qualquer contrato, subordina-se ?á capacidade das partes, e pode ser viciada dos mesmos defeitos que atingem todo neg??cio jur?¡dico. N?úo h?í mister, por?®m, capacidade de disposi?º?úo, porque a loca?º?úo transfere t?úo- somente o uso da coisa, e, assim, mesmo aqueles que n?úo t?¬m aptid?úo para alienar podem alugar, como ato de mera administra?º?úo. A simples posse jur?¡dica habilita, como a do usufrutu?írio, do credor anticr?®tico, do enfiteuta, do locat?írio. ?ë v?ílido o aluguel ajustado pelo representante (C??digo Civil, arts. 115 e seguintes), seja este convencional (mandat?írio), seja legal (pai, tutor, curador), seja judicial (inventariante, s?¡ndico, liquidante), e produz todos os seus regulares efeitos.31 O cond??mino n?úo pode dar em loca?º?úo uma parte da coisa locada, sem o consentimento dos consortes, por faltar-lhe a liberdade de dar posse a estranho, na coisa comum.32 Mas o propriet?írio de apartamento, em edif?¡cio submetido ao regime de propriedade horizontal, n?úo sofre restri?º?úo, uma vez que a?¡ vigora o princ?¡pio da liberdade de utiliza?º?úo e at?® de disposi?º?úo, sendo o condom?¡nio sobre as partes de uso comum apenas o meio t?®cnico de exerc?¡cio dos direitos sobre a unidade aut??noma.33 A capacidade necess?íria ao contrato de loca?º?úo ?® contempor?ónea a este. Se, na sua pend?¬ncia, sobrevier altera?º?úo, subsistir?í o ato. Motivos supervenientes n?úo atingem, portanto, a sua validade.

Em nosso direito n?úo h?í limite m?íximo para sua dura?º?úo. Antes do C??digo Civil de 1916, estabelecia a Ordena?º?úo que o aluguel ajustado por mais de 10 anos tinha car?íter de direito real, tal qual no Direito Romano. Outros C??digos marcam a dura?º?úo m?íxima: 10 anos no mexicano, 30 no italiano. N?úo se pode, por?®m, admitir para o arrendamento um prazo t?úo extenso que venha a burlar a sua temporariedade conceitual.

A Lei n?? 8.245, de 18.10.1991 exige, entretanto, v?¬nia conjugal se for estipulada por mais de dez anos.

T?¬m as partes a liberdade de ajust?í-lo por tempo certo ou indeterminado. No primeiro caso, na loca?º?úo de coisas regida pelo C??digo Civil, tem de respeit?í-lo o locador, sob pena de ressarcir ao locat?írio perdas e danos (C??digo Civil, art. 571, par?ígrafo ??nico), cabendo-lhe direito de reten?º?úo at?® que efetivamente receba a indeniza?º?úo; nas loca?º?Áes regidas pela legisla?º?úo especial n?úo pode interromper o contrato sen?úo nos casos previstos, de rescis?úo ou retomada (Lei n?? 8.245/91, art. 4??, n?? 241, infra). O locat?írio, a seu turno, tanto na loca?º?úo do C??digo Civil, como na da Lei Especial ?® obrigado a cumprir o tempo ajustado, mas pode devolver a coisa locada pagando ao locador, proporcionalmente, a multa prevista no contrato (C??digo Civil, art. 571; Lei n?? 8.245/91, art. 4??). Se o contrato n?úo tiver previs?úo de multa, o juiz ir?í arbitrar o valor das perdas e danos no caso concreto.

No aluguel a prazo indeterminado, qualquer das partes pode faz?¬-la cessar a todo tempo (Lei n?? 8.245/91, art. 6??), salvo, por?®m, o que se disp?Áe na legisla?º?úo de emerg?¬ncia.

radicais como o direito franc?¬s, que recusa a prova testemunhal peremptoriamente,37 mas praticamente alcan?ºamos resultado mais ??til.

Se o lit?¡gio tem por objeto, n?úo a exist?¬ncia do neg??cio, por?®m as suas condi?º?Áes internas, a prova depender?í do jogo das circunst?óncias. Obriga?º?Áes e direitos demonstram-se por todos os meios, inclusive ind?¡cios e presun?º?Áes.38 238. Obriga?º?Áes gerais do locador A loca?º?úo tem uma finalidade, um objetivo conceitual, que ?® proporcionar ao locat?írio a utiliza?º?úo da coisa. Da?¡ o dever fundamental do locador de assegurar ao locat?írio seu uso pac?¡fico, e responder pela sua aptid?úo para ser utilizada. J?í o Direito Romano impunha-lhe este dever, sob pena de responder pelas conseq???¬ncias.39 Diversamente da compra e venda, em que a mesma obriga?º?úo existe, mas instant?ónea e limitada at?® o momento da traditio, o car?íter sucessivo do arrendamento traduz-se na continuidade daquela presta?º?úo.40 Desdobra-se, portanto, a obriga?º?úo fundamental do locador, de molde a cobrir tr?¬s aspectos de utiliza?º?úo pelo locat?írio: entrega, manuten?º?úo e garantia.

Entrega da coisa. Cumpre ao locador entregar a coisa alugada, com suas perten?ºas, em estado de servir ao uso a que se destina (C??digo Civil. art. 566, I; Lei n?? 8.245/91, art. 22, I). Pode o contrato minudenciar o estado da coisa, e, vigorando a liberdade de conven?º?úo, n?úo ?® o senhorio obrigado a mais do que se cont?®m expresso na aven?ºa, mesmo que a coisa tenha sido alugada em ru?¡nas, pois se neste estado expressamente a tomou o locat?írio, n?úo se compelir?í o arrendador a alter?í-lo.41 Tendo, por?®m, em vista a finalidade natural, que ?® a utiliza?º?úo imediata da coisa, presume-se o dever de entreg?í-la prestadia, e na data ajustada, ou antes, a fim de que ela j?í esteja ?á disposi?º?úo do locat?írio no dia designado como termo inicial do contrato. Na falta de ajuste, faz-se apelo ?ás circunst?óncias que envolvem a esp?®cie. Assim, aquele que alugar c??modo destinado a mostru?írio em certo dia, ou a venda de artigos relativos a determinada solenidade ou de local de onde se pode assistir a certa festividade, tem o dever de entregar a coisa em tempo ??til, por for?ºa da circunst?óncia especial do pr??prio evento.

S?úo perten?ºas ex contractu, as alfaias, m??veis, utens?¡lios que n?úo acompanham por natureza o im??vel locado, mas que pela conven?º?úo a ela aderem (C??digo Civil, art. 94).

Nos edif?¡cios coletivos, compostos de unidades aut??nomas residenciais ou profissionais, consideram-se acess??rios os servi?ºos e utilidades ligadas ?á finalidade da coisa, como os de ?ígua, elevadores, portaria, crema?º?úo ou remo?º?úo de lixo etc. Pela manuten?º?úo de tais servi?ºos o locador pode pedir uma compensa?º?úo pecuni?íria, desde que cobrada juntamente com o aluguel. No direito franc?¬s, o locador ?® obrigado ?á presta?º?úo desses acess??rios e, durante a Guerra, quando os propriet?írios n?úo os puderam manter, os Tribunais autorizaram a redu?º?úo dos alugueres.43 Manuten?º?úo da coisa em estado de servir. A obriga?º?úo do locador n?úo ?® completa com a entrega da coisa, porque deve ele mant?¬-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cl?íusula expressa em contr?írio (C??digo Civil, art. 566, I; Lei n?? 8.245/91, art. 22, II e III). Trata-se de obriga?º?úo continuada, conseq??ente ao car?íter sucessivo dos efeitos da loca?º?úo e, obviamente, enquanto esta subsistir, aquele dever tem de ser cumprido, sob pena de incidir o locador nas san?º?Áes que variam desde a resolu?º?úo do contrato at?® o ressarcimento dos danos causados.

Fundados na aplica?º?úo da exceptio non adimpleti contractus, alguns autores franceses sustentam que o locat?írio tem o direito de reten?º?úo dos alugueres, n?úo como compensa?º?úo da obriga?º?úo il?¡quida do locador, mas como consect?írio da correla?º?úo das obriga?º?Áes das partes: de um lado, a que tem o locat?írio de pagar o pre?ºo; de outro, a que incumbe ao locador de assegurar a posse ??til da coisa; a jurisprud?¬ncia n?úo tem, contudo, placitado a f??rmula.44 Em nosso direito n?úo tem cabimento a reten?º?úo do aluguel sob este fundamento, que, na falta de texto expresso, converte-se-ia em mero pretexto para que o locat?írio se esquivasse de cumprir o seu dever de pagar.

contratual, e ofender ipso facto o pr??prio contrato. Considera-se mudan?ºa de forma qualquer altera?º?úo que possa restringir o uso da coisa, como o erguimento de constru?º?Áes, derrubada de ?írvores, diminui?º?úo de espa?ºo, de ar e de luz.47 Mudan?ºa de destino ?® tudo que importe na aplica?º?úo da coisa a fim diverso do que antes fora, como a convers?úo do pr?®dio residencial em comercial, ou de casa para uso singular em edif?¡cio coletivo etc. Um problema que a pr?ítica tem levantado ?® a transforma?º?úo dos edif?¡cios antes destinados a resid?¬ncias em pr?®dios de utiliza?º?úo profissional, na medida em que se v?úo desocupando suas unidades: ?® l?¡cito o procedimento, com o qual os locat?írios remanescentes t?¬m de conformar-se, desde que o locador n?úo admita novos inquilinos cujo procedimento ou ramo de atividade possa causar inc??modo aos vizinhos, e que n?úo traga altera?º?úo ?ás unidades ocupadas pelos antigos.48 ?ë evidente que a proibi?º?úo de alterar a forma e o destino da coisa vigora apenas na pend?¬ncia da loca?º?úo. Nada impede que se fa?ºa depois de ter sido o pr?®dio evacuado.

Correlato do dever de reparar os danos e deteriora?º?Áes ?® o direito de efetuar a sua realiza?º?úo. Tem, pois, de toler?í-lo o locat?írio, admitindo o acesso do locador ao bem. Na hip??tese de loca?º?úo de im??vel urbano, se os reparos durarem mais de dez dias, o locat?írio tem direito ao abatimento do aluguel, proporcional ao per?¡odo excedente; se durarem mais de trinta dias, poder?í resilir o contrato (Lei n?? 8.245/91, art. 26).

n?úo ?® l?¡cito ao locat?írio reter os alugu?®is at?® pagar-se.52 Se a despesa for daquelas que se classificam como benfeitorias necess?írias, ou ??teis autorizadas, justifica-se a reten?º?úo da coisa ao termo do contrato (C??digo Civil, art. 578; Lei n?? 8.245/91, art. 35). Em caso contr?írio, restar-lhe-?í a faculdade de remo?º?úo (ius tollendi), condicionada a que n?úo seja atingida a integridade da coisa, uma vez que ?® dever do locat?írio restitu?¡-la no estado em que a tenha recebido, e este presume-se bom (Lei n?? 8.245/91, art. 36).

Dever de garantia. O locador tem o dever de garantir ao locat?írio, durante o tempo do contrato, o uso pac?¡fico da coisa. Este dever de garantia abrange um complexo de situa?º?Áes que comportam desdobramento nos respectivos itens.

A – V?¡cios da coisa. Conseq??ente ao dever de assegurar a utiliza?º?úo do bem locado, inscreve-se em primeiro plano resguardar o locat?írio contra v?¡cios ou defeitos que possam prejudicar o seu uso pac?¡fico (Lei n?? 8.245/91, art. 22, IV). Merecem considera?º?úo priorit?íria os v?¡cios ou defeitos ocultos, que, anteriores embora ao contrato, surjam ulteriormente a este. J?í o Direito Romano institu?¡a a responsabilidade neste caso, acrescentando que a culpa do locador sujeitava-o a perdas e danos, e a ignor?óncia do defeito impunha-lhe t?úo-somente a redu?º?úo no aluguel.53 No nosso direito, n?úo diferem muito os princ?¡pios: portadora a coisa de defeito que a fa?ºa perecer ou lhe impe?ºa a utiliza?º?úo nas suas finalidades naturais, rescinde-se o contrato. E se o locador o conhecia, responder?í pelas perdas e danos,54 n?úo podendo vigorar a opini?úo dos que sustentam o dever de ressarcimento mesmo no caso de achar-se o locador de boa-f?®.55 Por aplica?º?úo da teoria dos v?¡cios redibit??rios, se, n?úo obstante o defeito, ainda convier o contrato ao locat?írio, poder?í postular a redu?º?úo proporcional no aluguel, ao inv?®s da resolu?º?úo do contrato.56 A responsabilidade do locador pode ser afastada pela conven?º?úo; ou pela natureza ou situa?º?úo da coisa, como no exemplo da casa situada num cais, onde os por?Áes s?úo inundados pela enchente;57 ou ainda se os v?¡cios s?úo aparentes, isto ?®, de tal natureza que o locat?írio podia ou devia perceber de pronto a sua exist?¬ncia, ao fazer o contrato, porque neste caso se presume ter aceito a coisa tal como ?®;58 ou finalmente se oferecer ao locat?írio outra coisa, t?úo conveniente quanto aquela que estava defeituosa.59 Surgindo v?¡cios ou defeitos na coisa, posteriormente ao contrato, n?úo devidos ?á culpa das partes, autorizam a resolu?º?úo se a tornarem impr??pria ao uso a que normalmente se destine, ou a redu?º?úo do aluguel se apenas lhe diminu?¡rem a capacidade de utiliza?º?úo. ?ë doutrina corrente que por eles responde o locador, em raz?úo de ser sucessiva a sua obriga?º?úo.60 Mas n?úo ?® poss?¡vel sujeit?í-lo a perdas e danos, na aus?¬ncia de culpa, pois ?® esta que gradua a extens?úo de sua responsabilidade.

direitos sobre a coisa locada. N?úo pode responder, obviamente, pelas vias de fato, pois que n?úo se constitui em guardi?úo da coisa locada.61 Em caso de mol?®stia ou inc??modo, cabe ao locat?írio o desfor?ºo que a lei lhe assegura (C??digo Civil, art. 1.210, ?º 1??), ou o apelo ?ás autoridades policiais ou judiciais. Na mesma categoria de embara?ºos, pelos quais n?úo ?® respons?ível o locador, inscrevem-se os que adv?¬m de motins, revolu?º?Áes, movimentos multitudin?írios, que direta ou indiretamente causem inc??modo ao locat?írio ou perturbem a utiliza?º?úo da coisa. Sendo, por?®m, fundados em direito ou pretenso direito, o locador tem de acorrer em sua defesa, intentando a a?º?úo competente, ou contestando a que for ajuizada, e, desta sorte, assegurando o uso pac?¡fico que ?® seu dever.

C – Absten?º?úo de inc??modos. Tem o locador de abster-se de todo procedimento ou ato que implique diminuir a pacificidade do uso. Aqui h?í uma extens?úo da responsabilidade ou agrava?º?úo do dever: se n?úo responde o locador pelas vias de fato de terceiro, o mesmo n?úo ocorre no tocante ao fato pr??prio, igualmente abrangido no princ?¡pio da garantia, que, desta sorte, tanto abra?ºa as turba?º?Áes de fato quanto as de direito.62 Este dever negativo estende-se igualmente aos acess??rios da coisa.

A san?º?úo ?® tamb?®m alternativa: resolu?º?úo do contrato com perdas e danos, ou a defesa judicial da coisa, cabendo ao locat?írio a?º?úo cominat??ria para que o locador se abstenha do fato lesivo, ou a?º?úo possess??ria, uma vez que o locat?írio ?® titular da posse direta.

Entre os inc??modos conden?íveis, inclui-se o aluguel de uma parte de im??vel a outro inquilino que explore com?®rcio ou ind??stria em concorr?¬ncia com o anteriormente instalado (Aubry et Rau); a regra n?úo se aplica, por?®m, ao caso do pr?®dio integrado de v?írias lojas, porque o locat?írio, tendo conhecimento desta situa?º?úo, n?úo pode pretender que os direitos do locador se restrinjam, pelo s?? fato da loca?º?úo, a n?úo admitir outros locat?írios rivais do primeiro, salvo se este houver assegurado a exclusividade do com?®rcio ou ind??stria, mediante a estipula?º?úo de cl?íusula expressa.

E – Evic?º?úo. O locador, que ?® respons?ível pelas pretens?Áes de terceiros, fundadas em direito, tem de garantir o locat?írio contra a evic?º?úo, independentemente da cogita?º?úo de culpa. Formulada a reclama?º?úo, e logo tenha dela conhecimento, seja pela cita?º?úo direta, seja porque o locat?írio o tenha informado em cumprimento de seu dever (C??digo Civil, art. 569, n?? III), o locador ter?í de vir socorrer o locat?írio. Na verdade, o seu direito mesmo acha-se em jogo, e a a?º?úo que molesta o inquilino percutir?í nos seus interesses;65 chamado ?á lide, assumir?í ent?úo a defesa.

Vencido na causa, a senten?ºa que o privar de direito sobre a coisa, total ou parcialmente, alcan?ºar?í a rela?º?úo locat?¡cia, e a extens?úo da sua responsabilidade variar?í em raz?úo das circunst?óncias. Sendo a evic?º?úo total, rescinde-se o contrato, indenizando-se o locat?írio dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; recobrando-se das despesas que com o contrato tiver feito, bem como das de mudan?ºa e instala?º?úo; e pagando-se-lhe as custas judiciais que haja despendido. Mas n?úo cabe a restitui?º?úo dos alugueres pagos, porque estes foram a contrapresta?º?úo do uso cedido, e da utiliza?º?úo da coisa at?® o momento em que se evenceu. Caber?í, obviamente, restitui?º?úo de parte do aluguel recebido por antecipa?º?úo, correspondente ao per?¡odo em que da coisa foi privado o locat?írio. As benfeitorias, necess?írias ou ??teis, que a senten?ºa n?úo lhe abonar ser-lhe-?úo pagas pelo locador.

Sendo parcial a evic?º?úo, e consider?ível ao ponto de autorizar a presun?º?úo de que o contrato se n?úo celebraria, se o locat?írio conhecesse a situa?º?úo, cabe ao arrendat?írio a alternativa da rescis?úo do contrato ou abatimento proporcional do pre?ºo; sendo parcial e n?úo consider?ível, o efeito ser?í apenas este ??ltimo, segundo os princ?¡pios da evic?º?úo (v. ns. 209 e segs.; supra).

Pelas perdas e danos sujeita-se o locador, em qualquer das hip??teses, se era possuidor de m?í-f?®,66 punida desta maneira a sua atua?º?úo maliciosa, levando o locat?írio a celebrar um contrato que n?úo faria se fosse esclarecido da verdadeira situa?º?úo da coisa cedida.

F – Atos da Administra?º?úo. N?úo se confundem com as mol?®stias causadas por terceiros, nem com a evic?º?úo, os atos da Administra?º?úo P??blica ou de autoridade, que interfiram com o arrendamento, tais como a desapropria?º?úo e a requisi?º?úo (examinados em seguida), a determina?º?úo de fechamento de estabelecimento, a condena?º?úo de edif?¡cio etc. S?úo motivos de for?ºa maior, decorrentes do factum principis67 que trazem cunho de n?¡tida liceidade por se orientarem no rumo do bem comum, ainda que na sua esteira deixem a marca da les?úo a interesses privados.

preju?¡zos sofridos. Se n?úo houver culpa de parte a parte, resolve-se o contrato ad instar de um perecimento do objeto por obra do acaso, se a coisa perder toda a utiliza?º?úo, ou reduz-se proporcionalmente o aluguel, se apenas parcialmente for atingida.

Pode eventualmente ocorrer a interfer?¬ncia estatal il?¡cita, e, neste caso, a a?º?úo ileg?¡tima ou abusiva de poder equipara-se ?á turba?º?úo causada por terceiros. Contra ela militam os rem?®dios admiss?¡veis para a defesa da posse ou dos direitos, e ainda vigora a regra da responsabilidade civil objetiva (Constitui?º?úo Federal, art. 37, ?º 6??, C??digo Civil, art. 43), abrangendo inclusive o ressarcimento ao locador, pelas quantias que tiver sido obrigado a pagar ao locat?írio como indeniza?º?úo a este devida.68 G – Desapropria?º?úo e requisi?º?úo. Destacamos estas modalidades de facta principum, n?úo somente pela sua repercuss?úo especial na vida do contrato de arrendamento, como ainda pela ilegitimidade intr?¡nseca do ato causador da perda de uso da coisa (Constitui?º?úo de 1988, art. 5??, n?? XXIV).

Se o locador j?í conhecia o decreto expropriat??rio ou tinha conhecimento da requisi?º?úo iminente, e alugou a coisa sonegando esta informa?º?úo ao locat?írio, responde pela indeniza?º?úo, que em verdade se n?úo funda na desapropria?º?úo ou requisi?º?úo, por?®m na conduta maliciosa do locador. Se, conhecendo-o, deu ci?¬ncia ao locat?írio, antes do contrato, descabe ressarcimento.

Sobrevindo a expropria?º?úo ou requisi?º?úo na pend?¬ncia do contrato, a perda da coisa equipara-se ao perecimento do objeto, e n?úo h?í lugar para indeniza?º?úo ao locat?írio.

A este deve o locador indeniza?º?úo pelas benfeitorias que lhe n?úo forem abonadas; elas concorrem para a melhoria do pre?ºo, n?úo se justificando o enriquecimento do locador a expensas do locat?írio.

Os alugueres s?úo devidos ao locador at?® o momento em que a entidade expropriante foi imitida na posse da coisa, seja em virtude da senten?ºa final, seja a decretada com car?íter urgente.

239. Obriga?º?Áes do locat?írio Como contrato bilateral, a loca?º?úo gera obriga?º?Áes para ambos os contratantes. As do locador vimos no n?? 238, supra. Agora estudaremos as do locat?írio, por itens, tendo em vista a lei geral (C??digo Civil, art. 569) e a especial (Lei n?? 8.245/91, art. 23).

im??veis urbanos, at?® o sexto dia ??til do m?¬s seguinte ao vencido (Lei n?? 8.245/91, art. 23, I). Deve o pre?ºo como contraposi?º?úo pelo uso da coisa. A pontualidade ?® car?íter complementar do aluguel, e tem de ser observada rigorosamente, quer naqueles regidos pelo direito comum, quer naquelas outros disciplinados pela legisla?º?úo especial. N?úo constitui quebra deste dever aproveitar-se o arrendat?írio do prazo de toler?óncia que a lei e o contrato lhe facultam. Escoado ele, est?í de pleno direito constitu?¡do em mora, e sujeito ?ás san?º?Áes, que s?úo uma alternativa a benef?¡cio do credor: cobran?ºa executiva ou rescis?úo do contrato e despejo. O objeto do pagamento e sua disciplina j?í foram deduzidos no n?? 237, supra.

2 – Deve o locat?írio servir-se da coisa para os usos convencionados ou presumidos, em aten?º?úo ?á natureza dela e ?ás circunst?óncias, bem como trat?í-la com o mesmo zelo com que cuida das suas pr??prias (C??digo Civil, art. 569, I; Lei n?? 8.245/91, art. 23, II). Estipulado uso especial, n?úo pode o locat?írio dar-lhe destina?º?úo diferente,69 ainda que esta n?úo seja contr?íria ?ás suas finalidades naturais. N?úo lhe socorre a invoca?º?úo de uma poss?¡vel toler?óncia do locador, porque nem esta ?® assemelh?ível ao consentimento, nem o sil?¬ncio equivale a autoriza?º?úo.70 Tratar a coisa descuidadamente ou desvi?í-la de suas finalidades constitui infra?º?úo de dever legal que fundamenta a resolu?º?úo do contrato e ainda sujeita o locat?írio ao ressarcimento de perdas e danos. E quando a lei exige que o locat?írio d?¬ ao bem o mesmo tratamento que aos seus, n?úo quer oferecer-lhe uma escusativa baseada no desleixo habitual, por?®m deseja um cuidado que uma pessoa zelosa dispensa ao que lhe pertence.

Mas n?úo constitui mudan?ºa de destina?º?úo proibida a realiza?º?úo, pelo locat?írio, de obras ou trabalhos que n?úo atinjam a estrutura da coisa, a sua composi?º?úo intr?¡nseca, as suas linhas arquitet??nicas, como na loca?º?úo imobili?íria a coloca?º?úo de tapumes, instala?º?úo de aparelhos, realiza?º?úo de planta?º?Áes etc.71 3 – Cumpre ao locat?írio levar, ao conhecimento do locador, as turba?º?Áes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito, bem como os atos advindos do poder estatal de pol?¡cia, que atinjam a sua posse direta (C??digo Civil, art. 569, III; Lei n?? 8.245/91, art. 23, IV). O locador, como visto em o n?? 238, supra, ?® obrigado a socorr?¬-lo e defender-lhe o uso regular da coisa. Como contrapartida, tem o locat?írio o dever de comunicar-lhe tais mol?®stias e embara?ºos, n?úo somente para que se efetive o cumprimento do dever do senhorio, como ainda para eximir-se da obriga?º?úo de suportar as conseq???¬ncias de sua omiss?úo.

do desgaste natural, e respondendo pelas degrada?º?Áes oriundas de danos causados por ele pr??prio, ou por pessoa de sua fam?¡lia, seus empregados, h??spedes ou sublocat?írios (Lei n?? 8.245/91, art. 23, V).72 Mas n?úo responde, fora das repara?º?Áes locativas, por aquelas n?úo atribu?¡veis ?á falta sua real ou presumida, nem pelos devidos ao uso normal ou fortuito.73 ?ë claro que, se o locat?írio receber a coisa em mau estado, n?úo tem obriga?º?úo (salvo ajuste) de restitu?¡-la reparada. O estado do bem locado presume-se bom,74 salvo se, ao receb?¬-lo, o locat?írio exigir do senhorio rela?º?úo dos defeitos e imperfei?º?Áes (reportamo-nos ao que dissemos em o n?? 238, supra, acerca da manuten?º?úo da coisa em estado de servir).

O outro princ?¡pio implica no dever de restituir. Findando a loca?º?úo, tem de entregar a coisa. A loca?º?úo cessa por v?írias causas (v. n?? 241, infra). Aqui cogitamos do escoamento do prazo que, no direito comum, faz cessar pleno iure o aluguel, se ajustado por prazo determinado, ou mediante notifica?º?úo ao locat?írio se contratado por tempo indeterminado, ou, ainda, se o locat?írio, ap??s o termo do contrato, continua a utiliza?º?úo sem oposi?º?úo do locador (C??digo Civil, arts. 573 a 575; Lei n?? 8.245/91, arts. 46, ?º 1??; 50 e 56, par?ígrafo ??nico). A legisla?º?úo especial para a loca?º?úo de pr?®dios derrogou estas regras para algumas situa?º?Áes especiais, instituindo a fixa?º?úo do locat?írio no im??vel (v. n?? 241, infra), criando um direito de perman?¬ncia na coisa mediante prorroga?º?úo do aluguel por tempo indeterminado. N?úo significa recondu?º?úo t?ícita, a respeito da qual as discuss?Áes v?¬m desde o Direito Romano, mas a extens?úo por tempo incerto da utiliza?º?úo da coisa, salvo o exerc?¡cio do direito de retomada pelo locador ou rescis?úo do contrato.

Dentro desta obriga?º?úo de restituir, surge o problema da sua cessa?º?úo pela venda da coisa locada. O princ?¡pio consagrado no direito comum ?® o rompimento do aluguel (C??digo Civil, art. 576), que o adquirente n?úo tem o dever de respeitar, como se enuncia desde o Direito Romano e se difunde por v?írios sistemas: emptio tollit locatum, Kauf bricht Miete, vente coupe louage etc. A regra n?úo ?®, por?®m, absoluta, antes comporta atenua?º?Áes e exce?º?Áes, que se v?úo ampliando por tal arte que o moeda corrente hoje ?® o princ?¡pio oposto:75 a) No contrato de venda, podem as partes convencionar que o comprador manter?í o arrendamento, e, neste caso, ocorre a sub-roga?º?úo pessoal nos direitos e obriga?º?Áes do vendedor, e, conseguintemente, a sobreviv?¬ncia do aluguel ?á aliena?º?úo.

b) Na omiss?úo do contrato de venda, presume-se um ajuste t?ícito no sentido da continua?º?úo do aluguel em raz?úo da conduta do novo dono, recebendo os alugueres, tratando o locat?írio como seu inquilino etc.

inscrito no registro p??blico. Esta obriga?º?úo de respeitar a loca?º?úo anterior vem definida na lei (C??digo Civil, art. 576). O registro a que se faz refer?¬ncia h?í de ser o de im??veis da sede da coisa, para as loca?º?Áes imobili?írias (Regulamento dos Registros P??blicos, art. 256), ou o de T?¡tulos e Documentos do domic?¡lio do locador para os bens m??veis.

d) Na loca?º?úo de im??veis urbanos, a legisla?º?úo especial autoriza o rompimento autom?ítico da loca?º?úo, pela venda do pr?®dio locado, salvo se a loca?º?úo for por tempo determinado e o contrato contiver cl?íusula de vig?¬ncia em caso de aliena?º?úo, e constar do registro de im??veis (Lei n?? 8.245, de 1991, art. 8??).

e) A morte de qualquer das partes n?úo resolve a loca?º?úo por prazo determinado, a qual continua com os sucessores (C??digo Civil, art. 577), obrigados assim a respeitar o contrato. No regime do C??digo Civil, a contrario sensu, caso a loca?º?úo tenha prazo indeterminado, opera-se a ruptura do v?¡nculo. Veio, por?®m, a legisla?º?úo especial e estatuiu para a loca?º?úo residencial, que o c??njuge sobrevivente e sucessivamente os herdeiros necess?írios continuar?úo com a loca?º?úo, se residirem no im??vel; e para a loca?º?úo n?úo residencial o esp??lio ou o sucessor no neg??cio assumir?úo a posi?º?úo de locat?írio (Lei n?? 8.245, de 1991, art. 11). A lei nova mais atende ao pressuposto f?ítico da utiliza?º?úo da coisa do que ?á situa?º?úo jur?¡dica da qualidade heredit?íria, e foi em aten?º?úo ?á circunst?óncia particular da ocupa?º?úo que instituiu o princ?¡pio de sobreviv?¬ncia da rela?º?úo locat?¡cia ao ??bito do locat?írio.76 240. Pr?®dios r??sticos A loca?º?úo de pr?®dio r??stico est?í sujeita a princ?¡pios especiais, al?®m das normas aplic?íveis a toda locatio rerum, em raz?úo da finalidade a que ele se destina. Quem toma propriedade rural em aluguel tem em vista agricultura ou pastoreio, ou ambos, e a presen?ºa deste objetivo n?úo pode deixar de presidir ?á sua dogm?ítica. Neste contrato, entram ou devem entrar em pondera?º?úo constante considera?º?Áes de ordem social, ou econ??mico-social, constantes do Estatuto da Terra (Lei n?? 4.504/64), que precisam ser reformulados diante das atuais necessidades de regula?º?úo da posse das terras, seara em que o C??digo Civil de 2002 n?úo penetrou.77 Haver?í mister a cria?º?úo de um melhor crit?®rio de amparo. Aqui tratamos (em obedi?¬ncia ao plano desta obra), das institui?º?Áes vigentes, deixando contudo consignado o progn??stico de que em breve se voltar?úo para o arrendamento rural as vistas de um legislador mais esclarecido e mais consciente das realidades nacionais.

localiza?º?úo, de um ou de outro, dentro ou fora dos limites dos n??cleos urbanos.78 Pode, como qualquer outro, ser o contrato ajustado por prazo determinado ou indeterminado. Mesmo que seja determinado o prazo, ele somente pode ser estabelecido para terminar depois de ultimada a colheita, prorrogando-se inclusive o prazo, caso haja retardamento da colheita por motivo de for?ºa maior (Lei n?? 4.504/64, art. 95, I). Estabelecida dura?º?úo incerta, ou na falta de estipula?º?úo, presume-se contratado por um m?¡nimo de tr?¬s anos, observada a regra do tempo indispens?ível a uma colheita (Lei n?? 4.504/64, art. 95, II). Trata- se de praesumptio institu?¡da em benef?¡cio do arrendat?írio, que ?® quem tem interesse em reter a coisa em fun?º?úo do aproveitamento da terra, e, como as culturas variam, a loca?º?úo n?úo pode interromper-se deixando o cultivador em preju?¡zo. Se no mesmo im??vel for feito plano de ciclos diferentes, a presun?º?úo vigora para o de maior dura?º?úo, salvo se for insignificante em compara?º?úo com a cultura principal, ou com as partes usadas para outras de encerramento mais breve.79 Aven?ºado por prazo determinado, prevalece a conven?º?úo, pois ningu?®m melhor do que as partes ?® juiz de seus interesses e de suas conveni?¬ncias.

A – Se regra ?® que o pre?ºo da loca?º?úo pode ser de esp?®cies v?írias, na rural ?® muito freq??ente ajustar-se em g?¬neros, ou produtos de cultura do inquilino, ou parte em dinheiro e parte em esp?®cie. O devedor est?í sujeito ao que for convencionado, mas n?úo tem o direito de for?ºar o arrendador a receber diversamente do pactuado – aliud pro alio – ainda que mais valioso. H?í limita?º?úo quanto ao pre?ºo do arrendamento, que n?úo pode exceder a quinze por cento do valor cadastral do im??vel, salvo se o arrendamento for parcial e recair apenas em glebas selecionadas para fins de explora?º?úo intensiva de alta rentabilidade, caso em que o pre?ºo poder?í ir at?® o limite de trinta por cento (Lei n?? 4.504/64, art. 95, XII).

B – O aluguer deve ser pago no tempo ajustado. Muito freq??ente ?® que o contrato estabele?ºa pagamento da renda anual, ou o determine para o tempo da colheita, sujeitando-se o arrendat?írio ?ás penalidades legais e contratuais se o n?úo realiza.

legislador foi a id?®ia de que, ao tomar o pr?®dio em arrendamento, o locat?írio assumiu os riscos, em igualdade de condi?º?Áes com o inquilino de qualquer im??vel, e entendeu que a obriga?º?úo de solver n?úo se atenua em fun?º?úo de mau ?¬xito do empreendimento. Sem que se abra ao arrendat?írio a ensancha de quebrar os seus compromissos injustificadamente, a lei dever?í admitir a redu?º?úo da renda, se acontecimentos imprevistos e fortuitos deteriorarem a cultura, e assim uma boa reforma ter?í de prover.

O locat?írio n?úo tem, entre n??s, o dever de residir na coisa arrendada, ao contr?írio de outros que o exigem,83 salvo, naturalmente, se o tiverem convencionado os interessados.

O arrendat?írio, findo o prazo do contrato, tem direito ?á renova?º?úo do contrato se no prazo de at?® seis meses anteriores o arrendador n?úo solicitar a sua restitui?º?úo, ou apresentar proposta de terceiro, caso em que ter?í direito de prefer?¬ncia para a renova?º?úo do arrendamento em igualdade de condi?º?Áes com estranhos (Lei n?? 4.504/64, art. 95, IV).

Cessando a loca?º?úo, os interesses dos locat?írios, que se sucedem, t?¬m de ser reciprocamente respeitados, cumprindo ao que sai franquear ao que entra o uso das acomoda?º?Áes necess?írias a que este comece o seu trabalho sem tardan?ºa; e vice-versa ao que entra facilitar ao que sai o uso do que lhe for mister para a sua colheita. Evidentemente que esta pol?¡tica de rec?¡proco respeito pode ser minudentemente desenvolvida no instrumento. Na falta de mais detidos pormenores, prevalecer?úo os costumes locais.

O arrendat?írio tem direito, ao termo do contrato, ?á indeniza?º?úo das benfeitorias necess?írias e ??teis que tiver efetivado, inclusive com direito de reten?º?úo do im??vel at?® que seja paga. Tem direito tamb?®m ?á indeniza?º?úo pelas benfeitorias voluptu?írias, quando autorizadas pelo locador, sem direito de reten?º?úo.

mediante norma?º?úo emergencial. Mas, como a crise n?úo ?® transit??ria, o equacionamento em termos tempor?írios ao inv?®s de lograr a sua cessa?º?úo tem- na muitas vezes agravado. H?í um estado de fato que j?í se prolonga por tempo extenso, e que se prolongar?í ainda por muitos anos.

A loca?º?úo urbana, tanto residencial, quanto n?úo-residencial, ?® hoje regulada pela Lei n?? 8.245/91. Esta Lei veio substituir a legisla?º?úo anterior que regulava separadamente as loca?º?Áes residenciais e n?úo-residenciais, tendo adotado uma pol?¡tica menos protetiva do locat?írio, diante da constata?º?úo de que a tutela demasiada, especialmente na loca?º?úo residencial, estava em verdade contribuindo para o aumento do d?®ficit habitacional, j?í que n?úo incentivava os propriet?írios a alugarem os seus im??veis. O grande desafio do legislador ao regular a loca?º?úo est?í exatamente em encontrar um ponto de equil?¡brio entre tutelar os interesses do locat?írio, parte mais fraca da rela?º?úo jur?¡dica, e ao mesmo tempo possibilitar ao locador a obten?º?úo de um resultado razo?ível na explora?º?úo do seu im??vel, de forma a incentivar o seu aproveitamento econ??mico.

O regime jur?¡dico da loca?º?úo urbana caracteriza-se pelo reconhecimento de uma situa?º?úo especial para o locat?írio, opon?¡vel ?á do propriet?írio. Tem este o direito de arrendar a sua casa, e dela extrair razo?ível proveito. Mas o inquilino, a seu turno, ?® investido de direitos que o locador n?úo pode desprezar. Com o prop??sito de tornar mais s??lida a posi?º?úo deste, retirou o legislador o pr?®dio urbano do regime da livre concorr?¬ncia, e estatuiu um complexo normativo de ordem p??blica, por isto mesmo inderrog?ível pela conven?º?úo das partes. E t?úo freq??ente ?® a incid?¬ncia do fen??meno, que esta mesma categoriza?º?úo envolve a loca?º?úo urbana em numerosos sistemas de direito.84 N?úo cogitou o legislador de situa?º?Áes subjetivas, que em muitos casos sacrificou, mas cogitando do que normalmente acontece – quod pleurumque fit – ponderou na situa?º?úo jur?¡dica do locat?írio em oposi?º?úo ?á do locador.

A par de aspectos secund?írios e complementares, os pontos cardeais deste regime especial das loca?º?Áes urbanas deslizam entre dois p??los: estabiliza?º?úo dos pre?ºos e fixa?º?úo do locat?írio no im??vel. Prop?Áe-se o problema habitacional em torno destes dois pontos, e gravita a sua solu?º?úo, com implica?º?úo necess?íria nas rela?º?Áes entre locador e locat?írio. E s?úo estes os itens em que se desdobra a exposi?º?úo do tema.

A – Estabiliza?º?úo dos alugueres. O mercado locat?¡cio, como natural conseq???¬ncia das leis econ??micas, pende notoriamente para uma alta constante, agravada pela infla?º?úo. Deixado ao seu puro arb?¡trio, o locador procurar?í obter cada vez maior proveito do pr?®dio, e elevar o aluguer a cifras insuport?íveis para o locat?írio, asfixiantes da economia dom?®stica deste. Veio ent?úo a legisla?º?úo do inquilinato, e determina a estabiliza?º?úo dos pre?ºos, proibindo que o locador o eleve arbitrariamente.

Se ?® certo que a lei tem de defender o contratualmente mais fraco, n?úo pode perder de vista que a solu?º?úo do problema habitacional n?úo deve ser conduzida ao exagero das restri?º?Áes imoderadas. A experi?¬ncia advinda do Direito Comparado mostra que as limita?º?Áes levadas ao extremo t?¬m conduzido a resultado oposto, salientando-se o exemplo da Fran?ºa, onde a legisla?º?úo de inquilinato, que data dos tempos da I Guerra Mundial, amea?ºou o patrim??nio imobili?írio nacional; e foi na compreens?úo do fen??meno que altera?º?úo legislativa de 1948 concedeu atualiza?º?úo mais razo?ível dos pre?ºos,85 e a Ordenan?ºa de 27 de dezembro de 1958 revigorou o C??digo Civil para certas comarcas.

Houve, neste particular, no sistema brasileiro, transforma?º?úo na id?®ia de fixa?º?úo. Partindo do congelamento absoluto, quando as primeiras leis de emerg?¬ncia interdiziam o aumento, ainda na hip??tese de desocupa?º?úo do pr?®dio, vigora hoje um meio-termo razo?ível: na pend?¬ncia da loca?º?úo o pre?ºo somente pode ser reajustado com base nos crit?®rios de reajuste previstos na legisla?º?úo espec?¡fica; mas ?® livre a conven?º?úo do aluguer dos pr?®dios novos, dos que n?úo estavam e passaram a ser alugados, e permitido convencionar pela livre contrata?º?úo, conforme previsto no art. 17 da Lei n?? 8.245, de 1991. A Lei foi elaborada em momento de infla?º?úo alta no Pa?¡s. Por isso admite que passados tr?¬s anos de vig?¬ncia da loca?º?úo, possa qualquer das partes solicitar a revis?úo judicial do valor do aluguel, para ajust?í-lo ao pre?ºo de mercado, caso n?úo cheguem a um acordo (art. 19). A regra n?úo ?® adequada para economias estabilizadas, j?í que os reajustes normais admitidos no contrato n?úo possibilitam grandes defasagens em rela?º?úo ao custo de vida, como ocorre nas situa?º?Áes de infla?º?úo fora de qualquer controle. Essa revis?úo judicial se faz atrav?®s de a?º?úo pr??pria, na qual o juiz designa um perito a quem cabe fixar o valor de mercado para aquele tipo de im??vel objeto da loca?º?úo.

Como acess??rios do aluguel, pode o locador, sob condi?º?úo de efetuar a respectiva discrimina?º?úo no recibo, convencionar que os impostos e taxas e o pr?¬mio de seguro complementar contra fogo que incidam ou venham a incidir sobre o im??vel compitam ao inquilino (Lei n?? 8.245/91, art. 22, VIII). Os demais acess??rios, tais como despesas de telefone, consumo de for?ºa, luz e g?ís, ?ígua e esgoto s?úo de responsabilidade do locat?írio (Lei n?? 8.245/91, art. 23, VIII).

No que se refere ?ás despesas de condom?¡nio, a Lei n?? 8.245/91 as divide em despesas ordin?írias e extraordin?írias (arts. 22, X, e 23, XII), determinando que as primeiras sejam de responsabilidade do locat?írio e as ??ltimas de responsabilidade do locador. A Lei exemplifica o que sejam despesas ordin?írias e extraordin?írias com bastante precis?úo, devendo qualquer hip??tese n?úo expressamente referida ser dirimida por crit?®rios de interpreta?º?úo no caso concreto.

ser, uma vez que a temporariedade lhe ?® essencial. As hip??teses de fixa?º?úo compuls??ria do locat?írio no im??vel variam de acordo com a natureza da loca?º?úo, se residencial ou n?úo-residencial.

Na loca?º?úo residencial, se o contrato for celebrado por escrito e o seu prazo for igual ou superior a 30 (trinta) meses, tem o locador ap??s o seu termo final den??ncia vazia contra o locat?írio, podendo assim retomar o seu im??vel se esse for o seu interesse. Caso prefira manter a loca?º?úo, esta se prorrogar?í por tempo indeterminado, independentemente de qualquer conven?º?úo expressa das partes, sendo reservado ao locador denunciar o contrato a qualquer tempo, concedendo ao locat?írio o prazo m?¡nimo de 30 (trinta) dias para a desocupa?º?úo (Lei n?? 8.245/91, art. 46).

Nas hip??teses de contrato verbal, ou mesmo escrito mas com prazo inferior a 30 (trinta) meses, o termo final do prazo ajustado n?úo p?Áe fim ao contrato, tendo em vista que a Lei o prorroga automaticamente por prazo indeterminado at?® um m?íximo de cinco anos, somente podendo o locador retomar o im??vel antes do escoamento dos 5 (cinco) anos caso ocorra uma das hip??teses nela expressamente previstas (Lei n?? 8.245/91, art. 47).

Nas loca?º?Áes n?úo-residenciais o princ?¡pio ?® o de que findo o prazo contratual, o locador est?í autorizado a exigir a restitui?º?úo do im??vel. A Lei concede, no entanto, em algumas hip??teses ao locat?írio o direito de exigir a renova?º?úo do contrato. Para que isso ocorra, ?® preciso que o contrato tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado m?¡nimo de 5 (cinco) anos, ainda que somados os prazos ininterruptos, e que o locat?írio esteja explorando a sua atividade econ??mica no mesmo ramo pelo prazo m?¡nimo e ininterrupto de 3 (tr?¬s) anos (Lei n?? 8.245/91, art. 51). Para exercer esse direito, caso n?úo haja acordo de renova?º?úo entre as partes, o locat?írio obrigatoriamente tem que propor contra o locador a a?º?úo renovat??ria de aluguel, no prazo decadencial de no m?íximo um ano, at?® seis meses anteriores ?á finaliza?º?úo do prazo do contrato em vigor. O locat?írio poder?í impedir a renova?º?úo do contrato apenas se preencher algum dos requisitos previstos no art. 52 da Lei n?? 8.245/91, sendo o principal a retomada para uso pr??prio. A Lei limita ainda mais essas hip??teses se o objeto da loca?º?úo constitui bem essencial, tais como hospitais, unidades sanit?írias oficiais, asilos, dentre outros (art. 53).

No correr do processo, o locat?írio dar?í prova dos requisitos acima, e mais de adimplemento rigoroso das obriga?º?Áes contratuais, bem como da quita?º?úo com os tributos que lhe competem. Formular?í sua proposta indicando as condi?º?Áes da loca?º?úo que oferece para o prazo da renova?º?úo, far?í men?º?úo de fiador id??neo, e anexar?í a declara?º?úo de sua aceita?º?úo.

direito a este assegurado em enumera?º?úo taxativa, a saber: falta de preenchimento dos requisitos legais de prorroga?º?úo, insufici?¬ncia da oferta do locat?írio, condena?º?úo do pr?®dio pelas autoridades p??blicas, retomada do pr?®dio para uso do pr??prio locador, seu c??njuge, ascendentes ou descendentes, inclusive pelos cond??minos ou um deles com o consentimento dos demais.86 Em caso de retomada, ?® proibido se estabelecer com o mesmo g?¬nero de neg??cio do locat?írio.

Na r?®plica, o arrendat?írio poder?í aceitar a proposta do locador, ou pedir prefer?¬ncia para a do terceiro, ou discutir as proposi?º?Áes da defesa.

Encerrada a instru?º?úo, que comporta os g?¬neros comuns de provas (pericial, documental, testemunhal), proferir?í o juiz senten?ºa, renovando o contrato se o autor provar os extremos do pedido, com a liberdade de manter as condi?º?Áes preexistentes, ou de alter?í-las para atender ?á atualiza?º?úo do valor locativo real do im??vel, em face das condi?º?Áes gerais de valoriza?º?úo do lugar, com exclus?úo, por?®m, da que tiver sido, pelo locat?írio, trazida ao ponto. Tem ainda o arb?¡trio de evocar os princ?¡pios de eq??idade, considerando as circunst?óncias peculiares a cada esp?®cie.

O inquilino ter?í direito a uma indeniza?º?úo se n?úo forem promovidas as obras que serviram de pretexto ?á retomada, ou se o propriet?írio vier a explorar ou permitir que se explore, no pr?®dio, o mesmo ramo de com?®rcio ou ind??stria do locat?írio despedido.

C – Rela?º?Áes entre o locador e locat?írio. O locat?írio, que no regime de C??digo Civil de 1916 tinha o direito de sublocar ou emprestar, total ou parcialmente, o pr?®dio locado, desde que estipula?º?úo em contr?írio n?úo existisse, e o aluguer fosse a prazo fixo (C??digo Civil, art. 1.201), no da legisla?º?úo do inquilinato necessita de autoriza?º?úo escrita do propriet?írio (art. 13 da Lei n?? 8.245/91).

import?óncias devidas ao sublocador, quando este for demandado, e ainda pelos alugueres que se vencerem lite pendente (Lei n?? 8.245/91, art. 16). Esta ?® uma hip??tese de a?º?úo direta do locador contra o sublocat?írio. Fora da?¡ somente em condi?º?Áes especiais ?® poss?¡vel, em raz?úo da inexist?¬ncia de rela?º?úo contratual entre eles. Ressalva-se especialmente, a culpa extracontratual, em cuja ocorr?¬ncia o sublocat?írio responde como qualquer estranho, mas aqui o fundamento ?® da falta ex delicto e n?úo ex contracto.89 Rescindida ou finda a loca?º?úo, fica resolvida a subloca?º?úo, com a obriga?º?úo de restituir o pr?®dio, e o direito de indenizar-se contra o sublocador (Lei n?? 8.245/91, art. 15).

Durante a loca?º?úo, o senhorio n?úo pode mudar a forma nem o destino do pr?®dio alugado (Lei n?? 8.245/91, art. 22, III), porque o locat?írio tem o direito ao uso da coisa, e as altera?º?Áes no im??vel podem atingir aquela faculdade. Nada impedir?í, entretanto, que, ap??s a cessa?º?úo da rela?º?úo locat?¡cia, ainda que no exerc?¡cio do direito de retomada, realize o locador as mudan?ºas, porque, a esse tempo, j?í o contrato ter?í deixado de vigorar, e a transforma?º?úo da coisa j?í n?úo poder?í afetar o seu uso e gozo.

Em caso de inc?¬ndio inimput?ível ao locat?írio, rescinde-se a loca?º?úo por falta de objeto, e pela mesma raz?úo se deteriora?º?Áes ou danifica?º?Áes o tornarem impr??prio ao uso normal, mesmo que n?úo importe em seu perecimento.

Toda a responsabilidade passar?í para um s?? morador, desde que se prove ter tido o fogo in?¡cio na parte por ele ocupada.

A Lei n?? 8.245/91 instituiu um direito de preemp?º?úo em favor do locat?írio de pr?®dio urbano, ao qual o propriet?írio tem o dever de afrontar se pretender alien?í-lo, assegurando-lhe prefer?¬ncia em igualdade de condi?º?Áes de pre?ºo e de garantia. N?úo importa na transforma?º?úo da loca?º?úo em direito real, embora fique na fronteira deste,95 aplicando-se as regras que o direito comum estatui para a preemp?º?úo convencional (v. n?? 227, supra). A viola?º?úo pelo locador do direito de prefer?¬ncia do locat?írio d?í margem a duas conseq???¬ncias diversas, conforme o caso. Na hip??tese de o contrato de loca?º?úo estar averbado no Registro de Im??veis h?í mais de trinta dias da aliena?º?úo, o locat?írio poder?í reivindicar no prazo de seis meses do registro da venda, mediante o dep??sito do pre?ºo, a propriedade do im??vel. Caso n?úo estejam preenchidos esses requisitos, o locat?írio poder?í exigir apenas a indeniza?º?úo pelas perdas e danos que tiver sofrido (art. 33).

Cessa a loca?º?úo: a) pela resili?º?úo bilateral, independentemente de requisito formal, bastando que o locat?írio, de comum acordo com o locador, restitua a este a coisa locada; b) pela retomada, nos casos em que a lei a permite; c) pela resolu?º?úo, se o locat?írio infringir dever legal ou contratual; d) pela perda total da coisa; e) pela impossibilidade de utiliza?º?úo pelo locat?írio;96 f) pela perda parcial atribu?¡vel ?á culpa do locat?írio; g) pela perda parcial atribu?¡vel ?á culpa do locador, a qual torne a coisa inadequada ao uso normal, se n?úo preferir o locat?írio a reconstru?º?úo do pr?®dio a expensas do locador;97 h) pela expira?º?úo do prazo, nas hip??teses em que disposi?º?úo especial de lei n?úo imponha a prorroga?º?úo ou renova?º?úo; i) pela anula?º?úo do t?¡tulo de propriedade ou pela evic?º?úo do locador;98 j) pela desapropria?º?úo do pr?®dio locado; l) pela vontade unilateral do locat?írio funcion?írio p??blico civil ou militar quando removido ou transferido de localidade, sem que haja concorrido para isto com ato ou culpa sua, bem como no caso de sofrer redu?º?úo de mais de 20% em seus vencimentos, a menos que, nesta hip??tese, consinta o locador em reduzir o aluguel na mesma propor?º?úo (Decreto n?? 19.573, de 7 de janeiro de 1931).

Ordem p??blica Os princ?¡pios reguladores da renova?º?úo dos contratos de aluguer mercantil s?úo considerados de ordem p??blica. ?ë l?¡cito ?ás partes fazer acordo, mesmo na pend?¬ncia da lide, mas s?úo nulas de pleno direito as cl?íusulas do contrato de loca?º?úo, bem como os entendimentos que transgridam os seus preceitos, tais como: pagamento antecipado de alugu?®is; pagamento de benef?¡cios especiais (luvas); pagamento, pelo locat?írio do imposto sobre a renda; rescis?úo do contrato em caso de concordata ou fal?¬ncia; ren??ncia ?á renova?º?úo do contrato na loca?º?úo n?úo residencial.99 Ou, em suma, qualquer medida que vise a recusar aplica?º?úo ?ás suas determina?º?Áes (Lei n?? 8.245/91, art. 45).

A fim de eliminar d??vidas que pontilhavam a jurisprud?¬ncia, a Lei n?? 8.245/91 excluiu do seu regime: 1 – as loca?º?Áes de im??veis de propriedade da Uni?úo, Estados ou Munic?¡pios;

2 – as vagas aut??nomas de garagem ou de espa?ºos para estacionamento de autom??veis;

4 – os apart-hot?®is, hot?®is-resid?¬ncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam servi?ºos regulares a seus usu?írios e como tais sejam autorizados a funcionar;

A Lei disciplina os alugueres por temporada (art. 48) assim considerados os im??veis para resid?¬ncia do locat?írio, para pr?ítica de lazer, para realiza?º?úo de cursos, tratamento de sa??de, feitura de obras e outros fatos que decorrem t?úo- somente de determinado tempo, e contratados por prazo n?úo superior a noventa dias, esteja ou n?úo mobiliado o im??vel.

Findo o prazo ajustado, se o locat?írio permanecer no im??vel sem oposi?º?úo do locador por mais de 30 dias, considerar-se-?í prorrogada a loca?º?úo por prazo indeterminado, n?úo mais sendo exig?¡vel o pagamento antecipado do aluguel.

Ocorrendo a prorroga?º?úo o locador somente poder?í denunciar o contrato ap??s trinta meses de seu in?¡cio ou nas hip??teses do art. 47.

Nas rela?º?Áes entre lojistas e empreendedores de shopping centers (art. 54) o contrato entre eles celebrado ?® o de loca?º?úo, prevalecendo, no entanto, a livre contrata?º?úo. A Lei estabelece apenas algumas restri?º?Áes quanto ?ás cobran?ºas que o empreendedor do shopping pode realizar do locat?írio, a fim de evitar abusos nas contribui?º?Áes condominiais.

disciplinada especificamente no art. 59 e seguintes; a Lei conjuga a a?º?úo de despejo como a cobran?ºa judicial dos alugu?®is devidos ao locador.

Prev?¬ a Lei n?? 8.245/91 e regula (art. 37) as garantias que o locador pode exigir do locat?írio: cau?º?úo, fian?ºa, seguro de fian?ºa, restritas sempre a uma delas, e vedada mais de uma num mesmo contrato.

Desce a min??cias o sistema punitivo institu?¡do nos arts. 43 e 44, definindo as contraven?º?Áes e crimes que possam ser praticados no exerc?¡cio e no curso da loca?º?úo.

Todas as loca?º?Áes residenciais celebradas anteriormente ?á Lei n?? 8.245 ser?úo automaticamente prorrogadas por tempo indeterminado, ao t?®rmino do prazo ajustado no contrato (art. 77).

L – Princ?¡pios gerais. A Lei n?? 8.245/91 invoca (art. 79) como de aplica?º?úo subsidi?íria as normas do C??digo Civil e do C??digo de Processo Civil, no que for omissa a Lei n?? 8.245/91.

ns. 835 e segs.; J. X. Carvalho de Mendon?ºa, Tratado de Direito Comercial, vol. VI, 2?¬ parte, ns. 1.100 e segs.

242. Generalidades do contrato de empreitada Empreitada ?® o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordina?º?úo ou depend?¬ncia, a realizar certo trabalho para a outra (dono da obra), com material pr??prio ou por este fornecido, mediante remunera?º?úo global ou proporcional ao trabalho executado.

O Direito Romano incluiu-a entre os tipos de loca?º?úo – era a locatio-conductio operis – mas j?í sabia distingui-la do locatio-conductio operarum. Com efeito, n?úo se confunde a empreitada com o contrato de trabalho, nem com o de presta?º?úo civil de servi?ºos. N?úo obstante o ponto de aproxima?º?úo, que ?® a presta?º?úo da atividade, a empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunst?óncia de considerar o resultado final, e n?úo a atividade, como objeto de rela?º?úo contratual. Enquanto no contrato de servi?ºos se cogita da atividade como presta?º?úo imediata, na empreitada tem-se em vista a obra executada, figurando o trabalho que a gera como presta?º?úo mediata ou meio de consecu?º?úo.1 Aproxima-se, tamb?®m, da compra e venda a empreitada com fornecimento de materiais por parte do empreiteiro, que os afei?ºoa ou transforma, e entrega ao outro contraente a obra encomendada. N?úo falta mesmo quem a considere modalidade de venda.2 Na ess?¬ncia difere da venda, porque n?úo visa a uma obligatio dandi, por?®m ?á produ?º?úo de uma obra. O aspecto fundamental ?® a produ?º?úo do resultado. Confrontados os dois contratos, em raz?úo dos respectivos efeitos, ressalta n?¡tida a diferen?ºa.3 A d??vida que a muitos assalta prov?®m de se n?úo distinguirem, como merecem, a obriga?º?úo de fazer (realiza?º?úo da obra) e a obriga?º?úo de entregar a coisa depois de conclu?¡da; esta ??ltima, vinculada ?á primeira, n?úo se confunde com a obriga?º?úo de dar que ?® execu?º?úo do contrato de compra e venda.4 A tend?¬ncia, hoje, ?® promover a empreitada, de mera modalidade locat?¡cia, a contrato de tend?¬ncias pr??prias, e de caracter?¡sticas aut??nomas.5 A lei considera duas esp?®cies de empreitada: a simplesmente de lavor ou de m?úo-de-obra, em que o empreiteiro entra apenas com o seu trabalho; e aquela outra em que fornece tamb?®m os materiais necess?írios ?á sua execu?º?úo (C??digo Civil, art. 610). No sil?¬ncio do contrato, a presun?º?úo ?® a de a empreitada ser apenas de lavor, j?í que o C??digo exige que a obriga?º?úo de fornecer os materiais para a obra resulte da lei ou da vontade das partes (?º 1?? do art. 610). Esta distin?º?úo ?® de grande interesse pr?ítico, pois que vai influir na dedu?º?úo dos efeitos do contrato.

O objeto deste ?® o mais amplo e variado, compreendendo toda esp?®cie de produ?º?Áes, seja a cl?íssica constru?º?úo de uma obra material, seja a cria?º?úo intelectual, art?¡stica ou artesanal.6 Os caracteres jur?¡dicos deste contrato s?úo: bilateral, oneroso, consensual, comutativo, como regra, podendo entretanto ajustar-se com car?íter aleat??rio.

A remunera?º?úo ou pre?ºo ?® essencial ?á empreitada, seja em dinheiro, seja em outra esp?®cie, seja mesmo em uma cota-parte da pr??pria obra a realizar-se.7 E nada impede que se estipule tacitamente.8 Tendo em vista os crit?®rios de determina?º?úo do pre?ºo, distinguem-se duas modalidades: A – Aquela em que a retribui?º?úo ?® estipulada para a obra inteira, sem se levar em considera?º?úo o fracionamento da atividade ou do resultado mesmo. ?ë o que os autores franceses chamam de march?® ?á fortait. N?úo ?® incompat?¡vel com o parcelamento das presta?º?Áes, nem deixa de ser global ou forfait?írio o pre?ºo, pelo fato de ficar ajustado seu pagamento escalonadamente, desde que determinado em fun?º?úo da obra como conjunto.

B – Aquela outra na qual a fixa?º?úo atende ao fracionamento da obra, levando em considera?º?úo as partes em que esta se divide, ou a medida (march?® sur d?®vis). A f??rmula de sua determina?º?úo ?® v?íria, como seja o pagamento a tanto por unidade, ou por parte conclu?¡da (C??digo Civil, art. 614).9 Empreitada com reajustamento ?® a que cont?®m cl?íusula permissiva da varia?º?úo do pre?ºo em conseq???¬ncia do aumento ou diminui?º?úo valorativa de seus componentes, como sejam a m?úo-de-obra e os materiais. Nas ?®pocas de instabilidade, ?® freq??entemente convencionada, pondo o empreiteiro a coberto das s??bitas oscila?º?Áes do mercado e defendendo-o do injusto locupletamento do dono da obra; mas, por outro lado, evita os or?ºamentos demasiadamente elevados com os quais, a pretexto de defender-se de pre?ºos inst?íveis, o contrato permite que as partes, periodicamente ou ?á vista dos eventos determinantes de altera?º?Áes, revejam a retribui?º?úo contratada, atualizando-a. N?úo padece d??vida a liceidade desta estipula?º?úo, que se enquadra perfeitamente ao plano dos pactos livres e na ??rbita da autonomia da vontade.10 O C??digo Civil expressamente determina que nas hip??teses de diminui?º?úo no pre?ºo do material ou da m?úo-de-obra superior a um d?®cimo do pre?ºo global convencionado, poder?í o dono da obra rever o valor contratado para que se efetive o reequil?¡brio econ??mico do contrato, independentemente de qualquer conven?º?úo pr?®via entre as partes (art. 620).

aumente. Sendo o empreiteiro um especialista, presume-se que a ter?í calculado na previs?úo dos acontecimentos, e n?úo pode surpreender a outra parte com a exig?¬ncia de quantia a maior do que o pre?ºo ajustado. Na falta de estipula?º?úo expressa das partes, o C??digo presume ser a empreitada sem reajustamento (C??digo Civil, art. 619). Esse direito ao pre?ºo fixo que tem o dono da obra se mant?®m mesmo que sejam introduzidas modifica?º?Áes no projeto aprovado, salvo se essas modifica?º?Áes forem efetivadas a pedido do dono da obra, atrav?®s de instru?º?Áes escritas, ou se este assistiu as modifica?º?Áes e contra elas n?úo protestou, na hip??tese de serem vis?¡veis e de inequivocamente importarem em aumento do custo da obra (par?ígrafo ??nico do art. 619).

Empreitada por pre?ºo de custo ?® aquela em que o empreiteiro fica obrigado a realizar o trabalho, sob sua responsabilidade, com fornecimento de materiais e pagamento de m?úo-de-obra, mediante reembolso do despendido, acrescido do lucro assegurado. Esta modalidade ?® compat?¡vel com o march?® sur d?®vis, no qual o pagamento faz-se na raz?úo das medidas (art. 614). N?úo a comporta o march?® ?á fortait, em que a remunera?º?úo ?® contratada para o todo.

Na execu?º?úo dos contratos de empreitada tem sido levantada a indaga?º?úo se ?® admiss?¡vel a aplica?º?úo da teoria da imprevis?úo, quando o ambiente objetivo da execu?º?úo varia em rela?º?úo ao que envolvera a forma?º?úo do contrato, como conseq???¬ncia de acontecimentos graves e imprevis?¡veis, em virtude dos quais pode haver o enriquecimento exagerado de um contratante, e correlato empobrecimento do outro. ?ë perfeitamente aplic?ível ?á hip??tese a resolu?º?úo por onerosidade excessiva prevista nos arts. 478 a 480 do C??digo (v. n?? 216, supra), situando-se o problema na apura?º?úo de seus requisitos. Tal aplica?º?úo n?úo encontra obst?ículo no art. 619 do C??digo Civil, pois que a proibi?º?úo nele contida ?® para altera?º?úo do pre?ºo em raz?úo do custo salarial ou de materiais, ao passo que a teoria da imprevis?úo introduz elementos espec?¡ficos, previstos no art. 478 do C??digo.11 243. Efeitos do contrato de empreitada O contrato de empreitada gera obriga?º?Áes para ambos os contratantes, as quais examinaremos sistematicamente em rela?º?úo a um e outro.

A – Do dono da obra. A primeira obriga?º?úo deste ?® receb?¬-la na forma do ajustado, ou segundo o costume. Para hav?¬-la foi que contratou. N?úo pode, arbitrariamente, enjeit?í-la. Mas, se o empreiteiro se tiver afastado das especifica?º?Áes que normalmente s?úo ajustadas em min??cias, ou descurado a aplica?º?úo das normas t?®cnicas ou regulamentares, cabe a recusa, pois que n?úo tem o dono da obra obriga?º?úo de receber por partes, ou com imperfei?º?Áes, um trabalho que confiou a um mestre de seu of?¡cio (C??digo Civil, art. 615), a n?úo ser que prefira aceit?í-la mesmo assim, com abatimento no pre?ºo (art. 616), levando em considera?º?úo que lhe ?® prestadia, ainda que defeituosa ou inacabada.

Correlato a esta obriga?º?úo de receber, tem o empreiteiro o direito de constituir o dono da obra em mora, ou consign?í-la judicialmente, com todos os efeitos de uma ou outra (v. ns. 158 e 173, supra, vol. II).

Admite-se, contudo, que o recebimento seja provis??rio, para verifica?º?úo,12 caso em que se considera em aberto a aprova?º?úo, e suscet?¡vel a obra de verifica?º?úo ulterior, ap??s a qual a aceita?º?úo ser?í definida ou haver?í rejei?º?úo.

Recebida ela, presume-se aprovada a conduta do empreiteiro, que se libera assim tanto do dever de execu?º?úo, quanto da responsabilidade pelos defeitos aparentes (De Page, Esp?¡nola). Pelos v?¡cios ocultos, e pela solidez e seguran?ºa, todavia, continua a sua garantia, como em seguida se ver?í.

Se a obra constar de partes distintas, ou for das que se determinam por medida, o empreiteiro ter?í direito a que se verifique tamb?®m por medida, ou segundo as partes em que se fracionar, presumindo-se verificado tudo o que se pagou (C??digo Civil. art. 614). O C??digo presume verificado e aprovado aquilo que tiver sido medido e em trinta dias n?úo tiver o dono da obra, ou seu preposto, apontado nenhum v?¡cio ou defeito (?º 2?? do art. 614).

Pagamento de pre?ºo. Obriga?º?úo, e fundamental, do dono da obra ?® pagar o pre?ºo estipulado, nas ?®pocas determinadas. A sua falta pode importar na resolu?º?úo do contrato, com perdas e danos; ou na suspens?úo da execu?º?úo, por for?ºa da exceptio non adimpleti contractus (v. n?? 215, supra); ou na sua cobran?ºa executiva; ou no direito de reten?º?úo.13 O dono da obra ?® obrigado ao pre?ºo estipulado, sem majora?º?úo devida a reajustamento, salvo, quanto a este, o que dissemos no n?? 242, supra. N?úo s?úo l?¡citos, igualmente, acr?®scimos sob pretexto de ter havido altera?º?úo nos planos primitivos,14 a n?úo ser que tenham sido autorizados por escrito ou o dono da obra os tenha presenciado e constatado em visitas sem apresentar qualquer tipo de obje?º?úo (C??digo Civil, art. 619).

Se o contrato n?úo tiver ajustado pre?ºo, e n?úo existir tarifa preestabelecida, caber?í estim?í-lo por arbitramento (judicial ou extrajudicial), levados em conta os usos e costumes, bem como outros fatores, tal forma que a obra seja avaliada como um complexo, e n?úo em raz?úo da unidade de trabalho utilizado.15 Cabe ao dono da obra, ainda, indenizar o empreiteiro pelos trabalhos e despesas que houver efetuado, se rescindir o contrato sem justa causa, ou der raz?úo a que se resolva, pagando, ainda, o lucro que poderia razoavelmente esperar, se viesse a obra a ser conclu?¡da (C??digo Civil, art. 623).

da demora e da inadequa?º?úo. Ao empreiteiro cumprir?í reclamar e acusar a exist?¬ncia dos defeitos que possam comprometer a execu?º?úo do trabalho ou seu bom acabamento (C??digo italiano de 1942, art. 1.663; C??digo federal su?¡?ºo das Obriga?º?Áes, art. 365). A falta de cumprimento deste dever, por parte do dono da obra, autoriza a prorroga?º?úo do prazo de entrega, ou mesmo resolu?º?úo do contrato, com ressarcimento ao empreiteiro das perdas e danos que sofrer.16 B – Do empreiteiro. A seu turno, o empreiteiro assume, em primeiro lugar, a obriga?º?úo de executar a obra de acordo com os planos, instru?º?Áes e especifica?º?Áes recebidos, e com observ?óncia das regras t?®cnicas e normas regulamentares, entregando-a na forma e nos prazos estipulados, sob pena de responder pelas conseq???¬ncias de seu inadimplemento, seja a rescis?úo do contrato com perdas e danos, seja a efetiva?º?úo da responsabilidade do empreiteiro. Se n?úo tiver sido convencionada data certa de entrega, nem por isto fica ao arb?¡trio do empreiteiro, mas presume-se que a obra tem de ser conclu?¡da em tempo normal para outras similares. Esta a solu?º?úo alvitrada por Teixeira de Freitas17 e aceita pelo C??digo Civil argentino (art. 1.635), bem como pela doutrina uruguaia.18 ?ë comum, nos contratos para a realiza?º?úo de obras de maior pre?ºo, estabelecer- se a reten?º?úo da presta?º?úo final, ou a dedu?º?úo de uma cota percentual a t?¡tulo de cau?º?úo, que o empreiteiro somente levantar?í ap??s a verifica?º?úo da obra, e apura?º?úo de que foi bem executada, como freq??entemente ocorre na de execu?º?úo de obras p??blicas.

O dever de executar, com precis?úo, a obra encomendada gera um outro dever correlato de corrigir o empreiteiro os v?¡cios ou defeitos que apresente,19 pois que, se n?úo ?® o outro obrigado a receb?¬-la defeituosa, n?úo h?í de limitar-se t?úo- somente ?á faculdade de enjeit?í-la. Se o empreiteiro recusar-se a corrigir-lhe os defeitos, ou deixar que se escoe o prazo a isto destinado, restitui ao dono a faculdade de, alternativamente, resolver o contrato, enjeitando a obra, ou receb?¬-la com abatimento proporcional no pre?ºo (Larenz).

Se o empreiteiro receber os materiais do dono da obra, ?® obrigado a pagar aqueles que, por imper?¡cia, neglig?¬ncia, ou culpa sua, forem danificados (C??digo Civil, art. 617).

m?í execu?º?úo, e contra ele pode o dono reclamar, porque suas obriga?º?Áes subsistem.20 Responsabilidade do empreiteiro. Na empreitada de edif?¡cios ou outras constru?º?Áes consider?íveis, como pontes, viadutos etc., responde o empreiteiro; independentemente da id?®ia de culpa, e durante o prazo de cinco anos, pela solidez e seguran?ºa da obra, tanto em raz?úo dos materiais quanto do solo (C??digo Civil, art. 618). A relev?óncia do assunto merece mais detido exame, tal como fizemos em nosso livro Responsabilidade Civil, ns. 169 e segs. Esse prazo n?úo pode ser alterado para menos, ainda que as partes o queiram, tendo em vista se tratar de uma garantia legal.

O C??digo Civil de 2002 estabeleceu um prazo de decad?¬ncia para a propositura da a?º?úo de indeniza?º?úo contra o empreiteiro de 180 (cento e oitenta) dias a partir do aparecimento do v?¡cio ou do defeito. Com isso corrigiu parcialmente o C??digo de 1916, que estabelecia o prazo de 5 (cinco) anos de garantia, mas que n?úo concedia nenhum prazo adicional para a propositura da a?º?úo pelo dono da obra, de forma que se o defeito aparecesse nos ??ltimos dias do prazo n?úo teria este tempo para exercer o seu direito. O art. 618 do C??digo de 2002 criou, no entanto, outro problema, j?í que agravou a posi?º?úo jur?¡dica do dono da obra, que expressamente no sistema anterior tinha o prazo de 5 (cinco) anos para reclamar qualquer defeito, independentemente do momento em que esse defeito surgisse ap??s a entrega da obra. A leitura fria do par?ígrafo ??nico do art. 618 d?í a entender que se um defeito aparecer no segundo ano ap??s a entrega da obra, o seu dono tem o prazo de 180 dias para propor a a?º?úo de indeniza?º?úo, sob pena de decair do direito de reclamar desse defeito, apesar de ainda n?úo esgotados os 5 anos de garantia, o que se apresenta como uma involu?º?úo no sistema de responsabilidade do empreiteiro pela obra por ele realizada.

Em se tratando de empreitada que configure rela?º?úo de consumo essa regra do par?ígrafo ??nico do art. 618 n?úo ter?í aplica?º?úo, por for?ºa do que disp?Áe o art. 27 da Lei n?? 8.078/90, que ter?í incid?¬ncia por se tratar de legisla?º?úo especial de prote?º?úo do consumidor, editada de acordo com o comando do art. 5??, XXXII, da Constitui?º?úo Federal.

O problema persiste, no entanto, nas empreitadas que n?úo configurem rela?º?úo de consumo. Mesmo para estas, por?®m, a melhor interpreta?º?úo ?® a de que o par?ígrafo ??nico do art. 618 do C??digo n?úo tem o cond?úo de afastar a garantia de prazo irredut?¡vel de 5 (cinco) anos prevista no caput. O prazo de 180 (cento e oitenta) dias ?® aplic?ível apenas ap??s o fim do prazo de 5 (cinco) anos.

da obra de exigir a repara?º?úo de danos que comprovadamente decorram de culpa do empreiteiro.

O empreiteiro, na forma do direito comum, responde perante terceiros pelos danos que causar, bem como pelos que se originarem da conduta de seus empregados ou prepostos.21 Os riscos, no contrato de empreitada, variam com o tipo adotado. Na meramente de lavor, o dono perde o material; e perde o trabalho o empreiteiro, salvo se provar este que o dano resultou de defeitos no material, contra os quais reclamou em tempo oportuno. Constitu?¡do em mora o dono, suportar?í, al?®m do preju?¡zo com o material, a obriga?º?úo de pagar a m?úo-de-obra (C??digo Civil, art. 613), pois que um dos efeitos da mora accipiendi ?® sofrer o credor o perecimento, ainda que devido ao fortuito.

Na de m?úo-de-obra com fornecimento de materiais, corre todos os riscos o empreiteiro at?® o momento da entrega da coisa. Se o dono incorrer em mora, os riscos se transferem para ele (C??digo Civil, art. 611). A fim de se acobertar desta conseq???¬ncia, o empreiteiro depositar?í a coisa, fazendo citar o dono para que venha levant?í-la, como sugeria o Projeto Coelho Rodrigues (art. 778) e repetia o primitivo de Bevil?íqua (artigo 1.390). Na hip??tese especial de a coisa confeccionada ser remetida por ordem ou instru?º?úo do dono para lugar diverso daquele em que o contrato deveria ser cumprido, assume ele o risco desde o momento em que ?® entregue ao transportador,22 salvo se o empreiteiro se afastar das instru?º?Áes, tal qual ocorre na compra e venda (v. n?? 222, supra).

O contrato de empreitada cessa: A – Pela execu?º?úo; desde que a obra encomendada fica conclu?¡da e ?® recebida, extinguem-se as obriga?º?Áes das partes, ressalvada a responsabilidade, na forma da lei ou do contrato.

B – Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado intuitu personae;23 em caso contr?írio, continua com os seus sucessores.24 C – Pela resili?º?úo bilateral, em virtude de que a mesma vontade que vinculou as partes desata o liame.

D – Pela resolu?º?úo, causada pelo inadimplemento de um dos contratantes, com ressarcimento de perdas e danos.

E – Pela fal?¬ncia do empreiteiro, ressalvado o disposto no art. 43 da Lei Falimentar, que prev?¬ seja o s?¡ndico notificado para que declare se cumpre ou n?úo o contrato.

F – Pela rescis?úo unilateral por parte do dono da obra, com indeniza?º?úo ao empreiteiro das despesas feitas e do valor da m?úo-de-obra, e ressarcimento do lucro razo?ível que poderia ter, se viesse a conclu?¡-la (C??digo Civil, art. 623); essa faculdade ?® transmiss?¡vel hereditariamente, mas pode ser renunciada.25 G – Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, quando surgirem dificuldades imprevis?¡veis de execu?º?úo e o dono da obra se opuser ao reajuste do pre?ºo.

H – Pela desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modifica?º?Áes exigidas pelo seu dono, a crit?®rio do empreiteiro, ainda que o dono da obra se disponha a arcar com o acr?®scimo do pre?ºo.

Direitos e deveres do autor do Projeto. Al?®m do dono da obra e do empreiteiro, ?® comum a obra resultar de rela?º?úo jur?¡dica que envolva uma terceira pessoa, o seu projetista. Muitas vezes a obra ?® projetada e executada pela mesma pessoa, situa?º?úo em que todas as responsabilidades acima explicitadas nela se concentram. Pode a obra ser projetada por uma pessoa e executada por outra. Nesta hip??tese ocorrem duas variantes, ou o projetista dirige e fiscaliza a obra, ou fica limitado ao projeto, sem qualquer participa?º?úo na sua execu?º?úo. Na primeira variante, responde o projetista pelos danos que causar ao dono da obra, tanto por v?¡cios ou defeitos do projeto, quanto por omiss?Áes na fiscaliza?º?úo da execu?º?úo da obra. Na segunda variante, conforme expressamente disp?Áe o art. 622 do C??digo, o projetista responde apenas pela solidez e seguran?ºa da obra, na forma do art. 618, naquilo que diga respeito a caracter?¡sticas do projeto.

O C??digo de 2002 introduziu ainda regra que disciplina o direito do projetista de se opor a modifica?º?Áes de vulto no seu projeto, ap??s ter sido aprovado pelo dono da obra, salvo se por motivos supervenientes ou raz?Áes de ordem t?®cnica fique comprovada a inconveni?¬ncia ou a excessiva onerosidade da execu?º?úo do projeto em sua forma original (art. 621). Esta ?® uma regra t?¡pica de direito autoral, em que o legislador deu tratamento diverso do que se encontra na Lei de Direitos Autorais (Lei n?? 9.610/98), a qual, no seu art. 26, n?úo concede ao autor do projeto arquitet??nico o direito de impedir modifica?º?Áes no projeto, mas apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas modifica?º?Áes sem o seu consentimento, podendo ser indenizado pelos preju?¡zos que sofrer com o eventual reconhecimento p??blico da sua autoria. O C??digo n?úo revoga o art. 26 da Lei n?? 9.610/98, mas apenas possibilita ao autor do projeto impedir a execu?º?úo da obra que est?í se distanciando do seu projeto, restando a este sempre optar pela via do rep??dio e eventual indeniza?º?úo pelas perdas e danos que tiver sofrido.

O contrato de transporte ?® aquele pelo qual algu?®m mediante retribui?º?úo se obriga a receber pessoas ou coisas (animadas ou inanimadas) e lev?í-las at?® o lugar do destino, com seguran?ºa, presteza e conforto (C??digo Civil, art. 730). O contrato celebra-se entre o transportador ou condutor e a pessoa que vai ser transportada (passageiro ou viajante), ou a pessoa que entrega o objeto (expedidor ou remetente). Em nenhuma hip??tese pode ser considerada contratante o destinat?írio, a quem a mercadoria ?® consignada,26 ainda mesmo quando eventualmente lhe advenham obriga?º?Áes, segundo veremos em seguida. Em sendo o transporte cumulativo, ou seja, realizado em diferentes trechos por mais de um transportador, a regra geral ?® a de que cada transportador ?® respons?ível pelo seu respectivo trecho. Se o transportador de um trecho causar atraso ou interrup?º?úo da viagem, a sua responsabilidade se estende pelos preju?¡zos que forem causados ao passageiro em rela?º?úo ?á totalidade do percurso (C??digo Civil, art. 733).

Trata-se de modalidade contratual regulada pela primeira vez como contrato t?¡pico no C??digo Civil de 2002. O nosso C??digo Comercial de 1850 tinha regulado o contrato de forma deficiente, assim como ocorre em outros sistemas jur?¡dicos tais como o C??digo franc?¬s, paup?®rrimo; o su?¡?ºo das Obriga?º?Áes, incompleto, como o alem?úo. O C??digo estrangeiro mais atualizado, por ser moderno, ?® o italiano, de 1942, que j?í regula o assunto em melhores termos.

O contrato de transporte ?® bilateral, oneroso, comutativo, consensual. Alguns autores (maioria, ali?ís) costumam distinguir, dizendo que o transporte de pessoa ?® consensual e o de coisas ?® real. Mas, como observa Ripert, trata-se de uma concep?º?úo j?í superada. O contrato de transporte ?® consensual sempre, nenhuma diferen?ºa existindo relativamente ?á promessa de transportar. A entrega da mercadoria, que se considera elemento de sua realidade, n?úo passa de um primeiro ato de sua execu?º?úo; e, se se perfaz freq??entemente pela tradi?º?úo do objeto, n?úo ?® porque seja esta essencial ?á sua forma?º?úo, mas porque ?® o modo comum da manifesta?º?úo do consentimento do expedidor.27 Tipo gen?®rico, abrange contudo diversas especifica?º?Áes: a) em aten?º?úo ao que ?® conduzido, separa-se o transporte de pessoas do transporte de coisas; b) em raz?úo da via ou do meio empregado, considera-se o transporte terrestre, o transporte mar?¡timo ou fluvial, e o transporte a?®reo; o terrestre, ?á sua vez, subdivide-se em fun?º?úo do ve?¡culo utilizado (ferrovi?írio como tamb?®m rodovi?írio), ou da extens?úo coberta (urbano, intermunicipal, interestadual, internacional). Feita abstra?º?úo de regras especiais a cada uma destas esp?®cies, expressamente ressalvadas pelos arts. 731 e 732, o C??digo Civil tra?ºa as normas gerais do contrato de transporte, e fixa as obriga?º?Áes do transportador ou condutor, e as do passageiro e do expedidor.

setembro de 1928; Decreto-lei n?? 6.272, de 14 de fevereiro de 1944; Decreto n?? 19.473, de 10 de dezembro de 1930; Decreto n?? 46.986, de 1959).

O transporte a?®reo, regulamentado pelo Congresso Internacional de Vars??via, de 1929, e outros conv?¬nios subseq??entes, tem sido objeto das mais recentes cogita?º?Áes dos governos. As normas a respeito compreendem o problema do transporte de pessoas e coisas, a pol?¡cia internacional e disciplina de imigra?º?úo, a liberdade de sobrevoar territ??rio estrangeiro, a utiliza?º?úo de instala?º?Áes de aeroportos, o pouso de emerg?¬ncia etc. No Brasil o assunto est?í regulado pelo C??digo Brasileiro do Ar, que regula os transportes a?®reos, inclu?¡do o problema da responsabilidade do transportador. Numerosa flora?º?úo legislativa e complementar existe a respeito. Hoje em dia, a tend?¬ncia ?® considerar-se a cria?º?úo do Direito Aeron?íutico, com caracter?¡sticas pr??prias e autonomia.28 (O primitivo C??digo Brasileiro do Ar, Decreto-lei n?? 483, de 08.01.1938, foi revogado e substitu?¡do pelo novo: Decreto-lei n?? 32, de 18 de novembro de 1966.) Merece ainda men?º?úo especial o contrato de cruzeiro tur?¡stico, com o objeto de realizar um programa de viagem, interna ou internacional, abrangendo transporte, hospedagem, visita a locais especificados (museus, monumentos etc.) e retorno ao ponto de partida. Trata-se de contrato ??nico,29 a que se aplicam as regras dos contratos abrangentes das diversas obriga?º?Áes criadas (transportes, hospedagem etc.). O contrato de cruzeiro tur?¡stico ?® at?¡pico.

O C??digo, depois de fixar regras gerais, trata separadamente os contratos de transporte de pessoas e de coisas, o que imp?Áe tamb?®m o tratamento em separado desses dois tipos contratuais, iniciando-se o estudo pelo transporte de pessoas.

O transportador obriga-se, essencialmente, a conduzir a pessoa, de um local para outro, em tempo certo e previamente estabelecido no hor?írio publicado, ou segundo o estipulado (C??digo Civil, art. 737), e a coberto de riscos (art. 734). Depois de vacila?º?Áes grandes, assentou-se na doutrina e na jurisprud?¬ncia e agora expressamente no art. 735 do C??digo de 2002 que a responsabilidade do condutor ?® contratual.30 Em conseq???¬ncia, tem responsabilidade objetiva pelos sinistros ocorridos durante a viagem de que resulte dano ?ás pessoas transportadas ou suas bagagens, salvo motivo de for?ºa maior (C??digo Civil, art. 734). O princ?¡pio, assentado originariamente para definir a responsabilidade das estradas de ferro, passou a cobrir outras modalidades de transportes, mesmo urbanos. Corol?írio dele ?® que o usu?írio n?úo tem de fazer prova da culpa do transportador, mas do dano t?úo-somente, pois que a sua responsabilidade decorre do fato de ter assumido a obriga?º?úo de efetuar o transporte (Ruggiero e Maroi).

O C??digo de 2002 inova em seu art. 735 ao expressamente atribuir responsabilidade ao transportador mesmo quando o dano ?® causado por fato de terceiro. At?® ent?úo reinava pol?¬mica na doutrina e na jurisprud?¬ncia sobre ser ou n?úo o fato de terceiro excludente dessa responsabilidade. Agora o C??digo altera significativamente a responsabilidade do transportador, somente admitindo a excludente da for?ºa maior e impondo ao transportador o dever de indenizar mesmo quando o dano decorra de fato de terceiro, atribuindo ao transportador apenas o direito de obter regressivamente do culpado aquilo que tiver pago ?á v?¡tima.

A responsabilidade do transportador de levar o passageiro at?® o seu destino final permanece por?®m inalterada mesmo quando a interrup?º?úo do transporte tenha sido causada por fato alheio ?á sua vontade, por fato previs?¡vel ou n?úo. Diante dessa situa?º?úo fica o transportador obrigado a concluir o transporte em outro ve?¡culo da mesma categoria, somente podendo alterar a modalidade do transporte com a anu?¬ncia do passageiro, responsabilizando-se ainda pelas suas despesas com estada e alimenta?º?úo durante o tempo de espera do novo transporte (art. 741 do C??digo).

A cl?íusula excludente da responsabilidade n?úo prevalece no contrato de transporte.31 ?ë o que expressamente determina a segunda parte do art. 734 do C??digo, que se configura como regra cogente, que n?úo pode ser afastada por conven?º?úo entre as partes.

O transportador, salvo casos excepcionais, n?úo tem o arb?¡trio de enjeitar passageiros,32 pois se acha em estado permanente de oferta (v. n?? 188, supra). O art. 739 do C??digo admite a recusa de passageiros apenas nos casos previstos nos regulamentos, ou se as condi?º?Áes de higiene ou de sa??de do interessado o justificarem. O regulamento a que faz refer?¬ncia o C??digo n?úo ?® aquele elaborado unilateralmente pelo transportador, de acordo com o seu exclusivo interesse, sob pena de se admitir a pr?ítica de abusos. O termo regulamento ?® utilizado no sentido de ato normativo.

Via de regra, o transportador emite um documento que constitui o instrumento do contrato. Para o transporte de pessoas, chama-se bilhete de passagem, que pode ser pessoal ou impessoal; no primeiro caso ?® intransfer?¡vel, e no segundo d?í direito ?á condu?º?úo de qualquer pessoa. N?úo ?®, todavia, obrigat??ria a sua emiss?úo. Muitas modalidades de condu?º?úo se realizam, com caracter?¡sticas contratuais, ?á simples admiss?úo do passageiro no ve?¡culo, mediante pagamento, adiantado ou n?úo. Quando o transportador emite o bilhete de passagem, ?® comum fazer inscrever nele normas contratuais a serem obedecidas pelo passageiro. ?ë evidente que as normas que sejam abusivas considerar-se-?úo como n?úo escritas, especialmente quando o contrato de transporte se der no ?ómbito de rela?º?úo de consumo. Mesmo sem a emiss?úo de bilhete, no entanto, pode o transportador estabelecer normas, cujo conhecimento pelo passageiro se d?í quando se encontrarem afixadas em locais vis?¡veis (C??digo Civil, art. 738).

Uma exig?¬ncia comum no contrato de transporte de passageiros, admitida pelo C??digo (par?ígrafo ??nico do art. 734), ?® a de o passageiro declarar o valor da bagagem que leva consigo. Em assim procedendo as partes, a indeniza?º?úo pela perda da bagagem j?í ter?í sido fixada previamente, n?úo podendo qualquer das partes posteriormente discutir o quantum da indeniza?º?úo por dano material, restando apenas a quest?úo da indeniza?º?úo por eventual dano moral.

A transgress?úo por parte do passageiro das normas estabelecidas para o transporte pode ser motivo para a aplica?º?úo de san?º?Áes, inclusive a de retirada compuls??ria do meio de transporte. Se o passageiro sofre um dano durante o transporte em situa?º?úo em que tenha desobedecido ?ás normas estabelecidas no contrato, pode se configurar a figura da concorr?¬ncia de causas para o evento danoso, estando o juiz obrigado neste caso a reduzir eq??itativamente a indeniza?º?úo devida ao passageiro de acordo com a participa?º?úo da v?¡tima na ocorr?¬ncia do evento danoso (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 738). ?ë poss?¡vel que o dano decorra de fato exclusivo da v?¡tima, situa?º?úo que n?úo se encontra expressamente prevista no C??digo, mas que evidentemente gera a aus?¬ncia de responsabilidade do transportador.

Pode-se distinguir o contrato de transporte da condu?º?úo de pessoa ou coisas por mera cortesia, e sem car?íter obrigat??rio, n?úo gerando por isto os efeitos comuns a esta rela?º?úo contratual; a responsabilidade do transportador amig?ível ser?í, portanto, aquela resultante dos princ?¡pios reguladores da responsabilidade extracontratual.33 O art. 736 do C??digo Civil expressamente afasta as normas do contrato de transporte do realizado em car?íter gratuito, ressalvando, no entanto, aquele que apenas aparentemente ?® gratuito, mas em virtude do qual o transportador obt?®m vantagens indiretas.

O passageiro assume, pelo s?? fato de utilizar-se do ve?¡culo, obriga?º?Áes geralmente constantes de tabuletas, avisos ou recomenda?º?Áes, relativamente ao seu comportamento, ?á utiliza?º?úo dos servi?ºos etc.

No transporte de passageiros ?® devida a retribui?º?úo pelo servi?ºo, segundo o estipulado ou o costume, e mais freq??entemente em obedi?¬ncia ?ás tarifas difundidas e expostas ao p??blico, ?ás quais o usu?írio deve atender, mas que n?úo podem ser alteradas pelo transportador sem pr?®vio aviso. As empresas concession?írias do servi?ºo p??blico de transporte sujeitam-se a obedecer ?á tabela de pre?ºos aprovada pelo poder concedente. Esse pagamento se faz antecipadamente, durante ou depois do transporte. O C??digo concede ao transportador direito de reten?º?úo da bagagem do passageiro caso este n?úo tenha efetivado o pagamento da passagem no in?¡cio ou durante o percurso, quando se tenha ajustado o pagamento em um desses dois momentos (art. 742).

passagem desde que comunicada a desist?¬ncia ao transportador em tempo de ser renegociada (art. 740). A regra ?® de dif?¡cil aplicabilidade, diante da dificuldade de o passageiro comprovar que ?® suficiente o tempo que deu ao transportador para renegociar o bilhete. Se o transportador vendeu todos os lugares a prova ?® f?ícil de ser realizada, mas nas demais hip??teses n?úo.

O C??digo tamb?®m concede ao passageiro o direito de desistir do contrato durante a sua execu?º?úo, com direito ?á restitui?º?úo do valor referente ao trecho n?úo percorrido, desde que ele comprove que outro passageiro assumiu o seu lugar. Ter?í direito tamb?®m ?á restitui?º?úo do valor do bilhete o passageiro que, apesar de n?úo ter comparecido ao embarque, comprovar que outra pessoa assumiu o seu lugar.

Em todas as hip??teses de rescis?úo unilateral acima referidas, no entanto, o C??digo d?í ao transportador o direito de reten?º?úo do valor correspondente a at?® 5% (cinco por cento) do valor da passagem a t?¡tulo de multa compensat??ria (?º 3?? do art. 740).

Transporte de coisas No transporte de coisas o transportador obriga-se, essencialmente, a conduzir a coisa de um local para outro, e entreg?í-la em seu destino, em tempo certo e previamente estabelecido. As coisas transportadas devem estar perfeitamente identificadas e caracterizadas pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o que mais for necess?írio para que n?úo sejam confundidas com outras. Essa identifica?º?úo das coisas transportadas se efetiva atrav?®s de um documento denominado conhecimento, no qual obrigatoriamente tamb?®m devem constar os dados tanto do transportador, quanto do remetente e do destinat?írio (C??digo Civil, arts. 743 e 744). Trata-se, normalmente, de t?¡tulo negoci?ível, suscet?¡vel por isto mesmo de transfer?¬ncia por simples endosso. Mas, como n?úo ?® solene o contrato, o conhecimento n?úo ?® da sua subst?óncia, sen?úo expedido ad probationem tantum. No caso de perda ou destrui?º?úo, comprovada devidamente, poder?í ser emitida uma segunda via com o mesmo efeito da primeira.34 O transportador n?úo ?® obrigado a examinar uma por uma as coisas transportadas, podendo a sua identifica?º?úo ser feita pelo remetente em rela?º?úo por ele assinada, hip??tese na qual este assume a responsabilidade pelos danos que qualquer informa?º?úo inexata ou falsa possam causar ?áquele, a quem o C??digo concede prazo de decad?¬ncia de 120 (cento e vinte) dias para exercer a sua pretens?úo (art. 745). Caso o transportador constate que a coisa transportada se encontra embalada de forma inadequada, ou possa por em risco a sa??de das pessoas ou danificar o ve?¡culo ou outros bens, pode recusar o transporte. Ele tem o dever de recusar o transporte se tiver ci?¬ncia de que as coisas objeto do contrato n?úo podem ser transportadas ou comercializadas, ou que n?úo estejam acompanhadas dos documentos exigidos em lei (art. 747).

O transportador, enquanto mant?®m consigo a coisa transportada, assume os riscos a ela inerentes. A sua obriga?º?úo essencial consiste em conduzir a coisa ao seu destino intacta no prazo concertado entre as partes (art. 749). Se a coisa estiver em seu poder, ?® por ela respons?ível, mesmo que n?úo estiver sendo transportada, mas simplesmente guardada em seu galp?úo ou armaz?®m, hip??tese em que o C??digo lhe atribui a responsabilidade inerente ao contrato de dep??sito (art. 751). A responsabilidade do transportador ?® limitada sob o ponto de vista do dano material ao valor que tiver sido atribu?¡do ?á coisa no conhecimento, e se inicia no momento em que ele a recebe para o transporte e somente finda quando ocorre a entrega ao destinat?írio, ou, quando n?úo for encontrado, ao pr??prio remetente ou a pessoa por este indicada. Na hip??tese de o transportador n?úo encontrar o destinat?írio que tiver sido apontado no conhecimento, ou este se recusar a receber a coisa, ou mesmo ter d??vida sobre a quem deva efetivamente entreg?í-la, deve tomar as provid?¬ncias necess?írias para depositar o bem em Ju?¡zo, a fim de se eximir da sua responsabilidade pelos riscos de perecimento ou danos ?á coisa. Pode ocorrer ainda a hip??tese extrema de a coisa transportada ser perec?¡vel e ser imposs?¡vel o seu dep??sito em Ju?¡zo sem que venha a sofrer perda ou deteriora?º?úo. Nesta hip??tese o C??digo autoriza o transportador a vender a coisa transportada sem qualquer procedimento judicial pr?®vio, devendo apenas depositar o resultado em Ju?¡zo (art. 755).

A coisa deve ser entregue ao destinat?írio, ou a quem estiver de posse do conhecimento devidamente endossado, no destino. O C??digo concede ao remetente o direito potestativo de desistir do transporte, pedindo o bem de volta, ou alterar o destinat?írio. Em ocorrendo tais situa?º?Áes, o remetente fica obrigado a indenizar as despesas que tiver gerado para o transportador em raz?úo da contra-ordem, mais as perdas e danos que este tiver sofrido.

Quem recebe a coisa tem o ??nus de verificar o seu estado, devendo apresentar qualquer reclama?º?úo imediatamente, se for vis?¡vel qualquer avaria. Na impossibilidade de tal verifica?º?úo no momento do recebimento, o C??digo lhe concede o prazo de 10 (dez) dias a contar da entrega para reclamar qualquer preju?¡zo que possa ter sofrido.

Em princ?¡pio ?® o destinat?írio que tem o ??nus de buscar a coisa transportada ap??s desembarcada no local de destino, no prazo que tiver sido ajustado entre as partes. Qualquer altera?º?úo de prazo deve evidentemente ser incontinenti informada ao remetente e ao destinat?írio. Para que o transportador entregue a coisa no domic?¡lio do destinat?írio ou tenha a obriga?º?úo de comunicar a este a sua chegada, ?® preciso que haja conven?º?úo expressa das partes.

no destino (frete a pagar), e cabe ent?úo ao consignat?írio efetu?í-lo, sob pena de n?úo retirar a mercadoria.35 Se esta n?úo for recebida ou retirada oportunamente, o destinat?írio sujeita-se ao pagamento da taxa de armazenagem, e, prolongando- se a sua in?®rcia, o transportador poder?í vender a coisa transportada.36 ?ë, por outro lado, credor da entrega da mercadoria, tomando a posi?º?úo do benefici?írio de estipula?º?úo ou contrato em favor de terceiro.

O adimplemento do contrato de transporte se d?í com a entrega do bem ao destinat?írio no prazo ajustado pelas partes. O prazo de entrega ?® em princ?¡pio da ess?¬ncia do contrato. Qualquer interrup?º?úo anormal do transporte que envolva atraso deve ser imediatamente comunicada ao remetente, para que este instrua o transportador sobre o destino que deve ser dado ?á coisa diante dessa nova situa?º?úo, ficando o transportador respons?ível pela guarda da coisa nesse ?¡nterim, responsabilidade esta que somente se exclui em caso de for?ºa maior (C??digo Civil, art. 753).

A inexecu?º?úo do contrato, seja por impedimento definitivo do transporte, seja pelo fato de o atraso torn?í-lo in??til para o remetente, gerar?í efeitos diversos quanto ?á guarda da coisa, dependendo da configura?º?úo ou n?úo de culpa do transportador. Em qualquer caso deve o transportador consultar o remetente e dar ?á coisa o destino por ele indicado. No sil?¬ncio do remetente, caso n?úo tenha tido culpa, est?í autorizado a depositar em Ju?¡zo a pr??pria coisa, ou mesmo vend?¬-la, depositando o produto em Ju?¡zo. Em caso de culpa do transportador, fica este obrigado a guardar a coisa por sua conta e risco at?® receber instru?º?Áes, estando autorizado a vend?¬-la apenas na hip??tese de se tratar de bem perec?¡vel.

Durante o tempo em que mantiver consigo a coisa na hip??tese de inexecu?º?úo do contrato, fica o transportador respons?ível por sua guarda. Se n?úo tiver tido culpa nessa inexecu?º?úo, como ocorre por exemplo na hip??tese de a autoridade p??blica n?úo permitir o transporte por motivo a ele n?úo imput?ível, ter?í direito ?á remunera?º?úo pelas despesas de armazenagem da coisa. Se tiver tido culpa, o remetente deve dar a ele instru?º?Áes em prazo razo?ível sobre o destino a ser dado ?á coisa, sob pena de ter que indenizar os custos de armazenagem, que podem ser compensados com a indeniza?º?úo que tiver a receber do transportador.

No transporte de coisas, sendo ele cumulativo, ou seja, realizado por diversos transportadores em trechos diferentes, ficam todos respons?íveis solidariamente pelo dano causado ao remetente. Uma vez paga a indeniza?º?úo, sub-roga-se aquele que tiver suportado tal pagamento no direito de cobrar dos demais as suas quotas, podendo a indeniza?º?úo ser imputada a um ou mais de um transportador, segundo a propor?º?úo da sua responsabilidade (art. 756).

Conceito. Obriga?º?Áes. Onerosidade e gratuidade. Usura. Abertura 246-B. Limita?º?Áes constitucionais dos “juros reais”.

Bibliografia: De Page, Trait?®, vol. V, ns. 109 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º?º 163 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 46; Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, ns. 121 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 230 e segs.; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 469 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 603 e seguintes: M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. I, ns. 26 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Tratado, vol. VIII, tomo I, ns. 1.144 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 137 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 1.438 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, vol. II, ns. 2.886 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 799 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 337 e segs.

245. Comodato. No?º?úo. Obriga?º?Áes Sob a denomina?º?úo gen?®rica de empr?®stimo, re??nem-se as duas figuras contratuais do comodato e do m??tuo, que exprimem ambas a mesma id?®ia de utiliza?º?úo de coisa alheia acompanhada do dever de restitui?º?úo, por?®m se diversificam pela natureza, pela celebra?º?úo e pelos efeitos. N?úo nos deteremos na formula?º?úo de princ?¡pios que sejam comuns a estes dois contratos, como encontramos em alguns autores da mais elevada categoria.1 Passamos de pronto ao exame de cada um.

Comodato ?® o empr?®stimo gratuito de coisas n?úo fung?¡veis (C??digo Civil, art. 579), isto ?®, aquele contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, coisa n?úo fung?¡vel, para que a utilize e depois restitua. Da?¡ lhe adv?®m o nome de empr?®stimo de uso, com que, desde o Direito Romano, se distingue do m??tuo, chamado empr?®stimo de consumo. Alguns acrescentam que a infungibilidade do objeto n?úo o define satisfatoriamente, pois que n?úo podem, tamb?®m, ser comodadas as coisas que se consomem ao primeiro uso, em virtude de impossibilidade de serem restitu?¡das em esp?®cie2 salvo se o uso permitido afastar o seu consumo.3 Seus caracteres jur?¡dicos s?úo: A – Contrato unilateral, porque gera obriga?º?Áes somente para o comodat?írio; atendendo, por?®m, a que acidentalmente e por efeito de acontecimento ulterior pode nascer obriga?º?úo para o comodante, enquadra-se naquela subcategoria dos contratos bilaterais imperfeitos (v. n?? 193, supra).

B – Gratuito, porque somente o comodat?írio aufere proveitos ou vantagens; se for estipulada qualquer retribui?º?úo ou contrapresta?º?úo, desfigura-se, passando a ser aluguel se se estipular em dinheiro, ou algum outro contrato at?¡pico, se noutra esp?®cie. Modernamente tem-se admitido a compossibilidade do empr?®stimo de uso e de encargo imposto ao comodat?írio (comodato modal), desde que n?úo v?í ao ponto de erigir-se em contrapresta?º?úo (Ruggiero e Maroi), como, e. g., um que empreste sua casa de campo, comprometendo-se o outro a tratar de seus p?íssaros.

C – Real, porque se forma, segundo a regra do art. 579, pela traditio da coisa; n?úo obstante nos inclinemos pela moderna aboli?º?úo dos chamados contratos reais (v. n?? 191, supra), e entendamos que o comodato ?® contrato consensual, sendo a entrega da coisa o primeiro ato de sua execu?º?úo4 ressalvamos, contudo, que dentro do nosso direito positivo perdura esse tipo, pela alus?úo expressa da lei ?á tradi?º?úo como elemento de sua celebra?º?úo, e, portanto, de iure condito, ?® contrato real, como, ali?ís, para toda uma doutrina tradicional ainda o ?®. Na falta, ent?úo, de efetiva entrega da coisa n?úo h?í comodato, mas contrato preliminar (promessa de comodato, pactum de commodando), cuja liceidade ?® indubit?ível, e cujos extremos s?úo os dos contratos preliminares em geral.5 D – Embora n?úo seja essencialmente celebrado intuitu personae,6 habitualmente traduz um favorecimento pessoal. Esta caracter?¡stica tem import?óncia em algumas legisla?º?Áes, que fazem cessar o contrato pela morte do comodat?írio (C??digo Federal su?¡?ºo das Obriga?º?Áes, art. 311; C??digo Civil mexicano, art. 2.515; C??digo italiano, art. 1.811; C??digo Civil alem?úo, art. 605, al. 3?¬).

O comodato n?úo exige forma solene ad substantiam da declara?º?úo de vontade. Podem, entretanto, surgir problemas relativamente ?á sua prova. Esta admite todo g?¬nero, devendo especialmente ficar esclarecidos os seus caracter?¡sticos, para que n?úo venha a confundir-se com a loca?º?úo (caso em que o cession?írio do uso estaria sujeito a uma retribui?º?úo) ou com a doa?º?úo (que o eximiria da restitui?º?úo).

Importando apenas em cess?úo de uso, n?úo h?í mister seja o comodante propriet?írio. Basta que, por direito, lhe perten?ºa o mesmo uso, salvo veda?º?úo legal ou contratual, como ocorre com o locat?írio de pr?®dio urbano, proibido de emprest?í-lo sob pena de despejo.

Objetivamente considerado, pode ser comodada qualquer coisa n?úo fung?¡vel, seja m??vel, seja im??vel. Coisa fung?¡vel n?úo pode ser objeto de comodato, por?®m de m??tuo, pois que a sua caracteriza?º?úo pelo g?¬nero e pela qualidade ?® incompat?¡vel com a restitui?º?úo em esp?®cie, que pressup?Áe a identifica?º?úo pelos caracteres individuais do bem. ?ë por isso que o empr?®stimo de t?¡tulos ao portador (ap??lice ou a?º?Áes) ?® m??tuo, salvo se individuados pela men?º?úo de s?®rie, n??mero, emiss?úo etc. com a obriga?º?úo de sua restitui?º?úo espec?¡fica.9 Excepcionalmente admite-se que, pela conven?º?úo, as partes ajustem a infungibilidade de coisas naturalmente fung?¡veis, e ser?í ent?úo l?¡cito o seu empr?®stimo de uso, denominado commodatum pompae vel ostentations causa,10 como no exemplo de um comerciante que toma por empr?®stimo mercadorias de um colega, com o fito de exibi-las em uma exposi?º?úo, comprometendo-se a restituir as mesmas, n?úo obstante serem, por natureza, bens fung?¡veis, ou consum?¡veis.

O comodat?írio recebe a coisa tal qual se acha, sem que exista para o comodante a obriga?º?úo de p??-la em estado de servir, nem de repar?í-la.11 Completando os requisitos deste contrato, cumpre assinalar a sua temporariedade. Se for perp?®tuo, deixa de ser empr?®stimo, e passa a doa?º?úo. Pelo nosso direito, o comodante tem a faculdade de reclamar a coisa a qualquer tempo, se for de dura?º?úo indeterminada. Mas n?úo chega a confundir-se com o prec?írio, que, no Direito Romano, traduzia a reserva de recobrar a coisa a todo tempo. No comodato aquela faculdade h?í de conciliar-se com a utiliza?º?úo. O contrato se despiria de qualquer significa?º?úo jur?¡dica, e perderia o conte??do econ??mico, se o emprestador pudesse reclamar a restitui?º?úo em seguida ?á traditio.12 O C??digo brasileiro n?úo cogita do prec?írio; nem com ele se confunde o comodato. J?í o C??digo italiano de 1942, na figura do comodato sem dura?º?úo determinada (art. 1.810), considera o empr?®stimo um precarium.

Ajustado o contrato a prazo certo, deve este ser respeitado, salvo se o comodante, demonstrando em ju?¡zo a sua necessidade, urgente e imprevista,13 vier a ser autorizado a antecipar sua recupera?º?úo (C??digo Civil, art. 581).

diligentissimus pater familias suis rebus adhibet.14 Nosso C??digo n?úo faz esta compara?º?úo, mas exige que o comodat?írio lhe d?¬ o tratamento que dispensa ?ás coisas suas, n?úo lhe servindo de escusativa, obviamente, ser habitualmente desleixado. A rigor exige ainda maiores cuidados, pois que responde por perdas e danos o comodat?írio se, correndo igual risco a coisa sua e a comodada, der prefer?¬ncia ?áquela no salvamento (C??digo Civil, artigo 583), ainda que provenha do fortuito ou for?ºa maior.

Completando esse dever: n?úo tem o comodat?írio o direito de recobrar do comodante as despesas normais de conserva?º?úo e manuten?º?úo da coisa, ainda que necess?íria ou indispens?ível, como a alimenta?º?úo e o tratamento do animal, ou a lubrifica?º?úo da m?íquina. N?úo assim em rela?º?úo aos gastos extraordin?írios, a cujo respeito deve avisar o comodante, para que os proveja, e em caso de urg?¬ncia efetu?í-los com direito a reembolso, como ser?í visto infra. Correlata ainda do dever de conserva?º?úo ?® a guarda da coisa, para que se n?úo perca ou deteriore.15 ?ë preciso, por?®m, que se assinale n?úo existir incompatibilidade entre o dever de conserva?º?úo e manuten?º?úo e a colheita dos frutos, salvo se, pela conven?º?úo ou pelas circunst?óncias, tal n?úo resultar interdito.16 A san?º?úo da obriga?º?úo de conservar e manter ?® a responsabilidade do comodat?írio pelo dano que advenha ?á coisa. N?úo, por?®m, pelo fortuito, sen?úo na hip??tese acima aludida de preteri-la no salvamento, ou se estiver em mora de restituir. Em conseq???¬ncia, n?úo responde pelo que lhe ocorrer em raz?úo do uso normal ou pela a?º?úo do tempo.17 A segunda obriga?º?úo ?® restituir o objeto no prazo ajustado, ou, em sua falta, quando lhe for reclamado, ressalvado, como visto, o tempo necess?írio a que preencha a finalidade para a qual o contrato foi celebrado. Se houve empr?®stimo para certo fim, o comodante ter?í de aguardar que se cumpra. Em qualquer caso, esbo?ºado o conflito de necessidades, e provada a urg?¬ncia, decidir?í o juiz resolvendo o contrato sem direito de repara?º?úo.

Sancionando o dever de restitui?º?úo, determina a lei que o comodat?írio, notificado, e assim constitu?¡do em mora, estar?í sujeito ao pagamento do aluguel que lhe for fixado ao arb?¡trio do comodante, mesmo que em cifra elevada, pois n?úo se trata de retribui?º?úo correlativa da utilidade, mas de uma pena, a que se sujeita o contratante moroso (C??digo Civil, art. 582). N?úo pode essa fixa?º?úo, no entanto, ser abusiva, j?í que se aplica aqui analogicamente o disposto no art. 413 do C??digo, que permite ao juiz a redu?º?úo eq??itativa da multa se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do neg??cio.

menor, ser?í devolvida a seu pai ou tutor. Morrendo o comodante, a restitui?º?úo far-se-?í ao inventariante ou aos herdeiros.18 Se duas ou mais pessoas receberam simultaneamente a mesma coisa em comodato, ficar?úo solidariamente respons?íveis, o que se justifica pela gratuidade essencial a este contrato.19 Em conseq???¬ncia, qualquer delas pode ser acionada, ainda que se prove que o dano foi causado por um s??, contra o qual o demandado ter?í a?º?úo regressiva.

Em princ?¡pio, o comodante n?úo tem obriga?º?Áes. Eventualmente, contudo, ?® poss?¡vel que venham a aparecer, e em duas hip??teses: Tem de reembolsar o comodat?írio pelas despesas que este fizer na coisa, sob a dupla condi?º?úo de serem extraordin?írias e urgentes,20 isto ?®, importem em gastos que excedam da sua conserva?º?úo normal, e n?úo possam aguardar que o comodante, avisado, as efetue oportunamente. N?úo caber?í, todavia, reembolso pelas despesas para a melhoria dela, ainda que ultrapassem da normalidade e a tornem mais prestadia.21 At?® o pagamento, ter?í o comodat?írio, direito de reten?º?úo, por aplica?º?úo do mesmo princ?¡pio que o assegura pelas benfeitorias necess?írias.22 Cabe ao comodante indenizar o comodat?írio dos preju?¡zos causados por v?¡cio oculto da coisa, dos quais tinha conhecimento, e dolosamente n?úo preveniu em tempo o comodat?írio.23 246. M??tuo. Conceito. Obriga?º?Áes. Onerosidade e gratuidade. Usura. Abertura de cr?®dito. Conta corrente M??tuo ?® o empr?®stimo de coisas fung?¡veis (C??digo Civil, art. 586), isto ?®, o contrato pelo qual uma das partes transfere uma coisa fung?¡vel a outra, obrigando-se esta a restituir-lhe coisa do mesmo g?¬nero, da mesma qualidade e na mesma quantidade.

A – Real. J?í nos temos pronunciado em tese contra esta classifica?º?úo dos contratos, que nos parece um romanismo in??til, e por entendermos que basta o acordo de vantagens ?á sua celebra?º?úo. A tradi?º?úo do objeto ?® o primeiro ato de sua execu?º?úo e a conditio iruis da restitui?º?úo. Seria ent?úo obriga?º?úo do mutuante. Este modo de ver j?í entrou em alguns C??digos, como o su?¡?ºo e o polon?¬s das Obriga?º?Áes, e futuramente far?í novas conquistas. Dentro da nossa sistem?ítica, entretanto, mantida pelo C??digo Civil de 2002, a entrega efetiva da coisa ?® requisito de constitui?º?úo da rela?º?úo contratual. Sem a traditio h?í apenas promessa de mutuar (pactum de mutuo dando, contrato preliminar), que se n?úo confunde com o pr??prio m??tuo. A promessa de mutuar, que pode ser bilateral ou unilateral, conforme o mutu?írio fique ou n?úo obrigado a receber a quantia ou coisa prometida, ?® suscet?¡vel de revoga?º?úo por parte do promitente-mutuante, quando nas circunst?óncias patrimoniais da outra parte ocorrer sens?¡vel mudan?ºa, que induza a sua insolv?¬ncia.25 Mas, se recusar injustificadamente a efetiva?º?úo do empr?®stimo, infringe o contrato, e responde por perdas e danos.

B – Unilateral. Somente o mutu?írio contrai obriga?º?Áes, uma vez que o mutuante outra n?úo tem sen?úo a de entregar a coisa, ato que, nos contratos ditos reais, integra a sua constitui?º?úo.

C – Gratuito. O m??tuo ?® naturalmente gratuito, embora n?úo o seja essencialmente. Na falta de estipula?º?úo, presume-se a gratuidade. N?úo ?® incompat?¡vel a retribui?º?úo com a unilateralidade, porque, ajustados os juros, quem por eles responde ?® a mesma parte a quem incumbem as demais obriga?º?Áes.

D – Tempor?írio. O m??tuo ?® um contrato substancialmente tempor?írio. ?ë da sua ess?¬ncia a restitui?º?úo. Se fosse perp?®tuo, confundir-se-ia com a doa?º?úo o gratuito, e com a compra e venda o oneroso.

pode ser reavido nem do mutu?írio nem de seus fiadores. Trata-se de um preceito protetor contra a explora?º?úo gananciosa da sua inexperi?¬ncia. E foi imaginado como t?®cnica para impedir as manobras especuladoras, mediante a puni?º?úo ao emprestador, que perder?í a coisa mutuada se fizer o empr?®stimo proibido. A pena deixar?í de aplicar-se, por?®m: 1 – Se houver ratifica?º?úo ulterior da pessoa, cuja autoriza?º?úo era necess?íria ?á sua validade, ou do pr??prio mutu?írio ap??s a maioridade ou emancipa?º?úo, casos em que convalesce o ato, como se desde o princ?¡pio houvesse.

2 – Alimentos. Na aus?¬ncia do respons?ível, tendo o menor necessidade de prover os seus alimentos, n?úo quer a lei que v?í recorrer ?á caridade p??blica, nem que se prive do indispens?ível. Ao rev?®s, admite reembolso para o empr?®stimo tomado com esta finalidade, uma vez provada ela. A lei faz alus?úo aos alimentos, como express?úo gen?®rica, abrangendo assim os naturais (alimenta?º?úo) como os civis (despesas com vestu?írio, col?®gio etc.). Justifica-se o empr?®stimo por n?úo ser est?¡mulo ao mal, por?®m gasto que a piedade paterna n?úo recusaria – quos patris pietas non recusaverit.

3 – Patrim??nio pr??prio. Se o menor tiver bens adquiridos com o fruto do seu trabalho, responde pelo empr?®stimo obtido at?® o limite do seu valor, pois que, sendo bens por ele adquiridos com a sua atividade, presume-se ter discernimento bastante para defend?¬-los.

4 – Empr?®stimo em benef?¡cio do menor. Se o empr?®stimo tomado pelo menor tiver gerado para ele benef?¡cios econ??micos, tem ele responsabilidade pelo seu pagamento, regra que nada mais ?® que uma concretiza?º?úo do princ?¡pio da proibi?º?úo do enriquecimento sem causa expressamente previsto nos arts. 884 a 886 do C??digo Civil.

5 – Dolo do menor. Se o menor, entre 16 e 18 anos, para obter o empr?®stimo, dolosamente ocultou a sua idade e, declarando-se maior, inculcou-se uma situa?º?úo que n?úo ?® a sua, n?úo poder?í invocar mais tarde a menoridade, e assim eximir-se da obriga?º?úo. Pois que, segundo a velha regra, n?úo se pode beneficiar do favor aquele cuja mal?¡cia tenha revelado um grau de desenvolvimento que dispensa prote?º?úo: malitia supplet aetatem.

Pode ainda acontecer que do empr?®stimo contra?¡do pelo menor se beneficie diretamente a pessoa que deveria autoriz?í-lo. N?úo tolerando o direito que algu?®m se locuplete ?á custa alheia, ao mutuante ?® l?¡cito reaver o que emprestou, acionando aquele que se aproveitou, e n?úo o menor, cujos bens se p?Áem forros da garantia.

Objetivos. Em princ?¡pio, qualquer coisa fung?¡vel, de que seja dono o mutuante, pode ser emprestada.

O mais comum ?® o dinheiro. Outros bens podem s?¬-lo, todavia, e, em aten?º?úo a eles, regras especiais podem ser invocadas.

Obriga?º?Áes. Normalmente n?úo as h?í para o mutuante, j?í que, pelo nosso direito, a entrega da coisa ?® ato constitutivo do contrato mesmo. N?úo h?í dever de reembolsar despesas de conserva?º?úo, porque a coisa mutuada passa ?á propriedade do mutu?írio. Mas responde pelos preju?¡zos decorrentes de v?¡cios ou defeitos da coisa, de que tinha conhecimento, e a respeito dos quais n?úo advertiu o mutu?írio.27 A obriga?º?úo primeira do mutu?írio ?® restituir o que recebeu, em coisas do mesmo g?¬nero, quantidade e qualidade.

N?úo afeta esta obriga?º?úo o aumento ou diminui?º?úo do seu pre?ºo, pois que ?® a pr??pria coisa que exprime a utilidade para o mutuante e n?úo o seu valor.28 N?úo s?úo v?ílidas as cl?íusulas monet?írias que importem em impedir ou embara?ºar, nos seus efeitos, o curso for?ºado da moeda em circula?º?úo, pelo valor legal, conforme vimos no n?? 148, supra (vol. II).

Efetuado, por?®m, um m??tuo em moedas de ouro ou de prata, pode-se estipular a restitui?º?úo nas mesmas esp?®cies, independentemente de uma oscila?º?úo do valor; se o ouro ou a prata, como esp?®cie met?ílica, podem ser mutuados, raz?úo n?úo militar?í por certo para que a mesma permiss?úo seja negada ?ás mesmas esp?®cies, pelo s?? fato de se acharem amoedadas.29 L?¡cita ?®, ainda, a cl?íusula pela qual o mutu?írio se obriga a devolver a coisa ou o seu valor no momento da restitui?º?úo, e nem se desfigura o contrato, que ser?í, nesse caso, empr?®stimo com obriga?º?úo alternativa.30 Nos contratos de repasse de empr?®stimo tomado pelos bancos, em moeda estrangeira, ?® l?¡cita a cl?íusula de corre?º?úo cambial.

Para a determina?º?úo da oportunidade em que deve ser feita a restitui?º?úo obedecem-se ?ás regras seguintes.

A – ?ë livre ?ás partes convencionar o que bem lhes apraza. Prevalecer?í, pois, o que for estipulado. ?Çs vezes o legislador, tendo em vista a ocorr?¬ncia de acontecimentos graves que afetam a economia de uma certa atividade (lavoura, pecu?íria), ou o impacto de crises sociais ou pol?¡ticas, decreta a morat??ria, que ?® prorroga?º?úo de vencimento das obriga?º?Áes (v. n?? 99, supra, vol. I). Quando o faz, o mutu?írio tem a faculdade de usar o prazo de favor, que, pelo seu car?íter de ordem p??blica, prefere ?á conven?º?úo das partes.

De regra, o prazo estipulado para o pagamento vigora a favor de ambas. O mutuante n?úo pode reclamar antes do termo, salvo nas hip??teses legais de vencimento antecipado da obriga?º?úo, ainda que o empr?®stimo seja gratuito, porque o mutu?írio n?úo ?® obrigado a ter as coisas ?á sua disposi?º?úo, por serem consum?¡veis.31 N?úo pode o mutu?írio, a seu turno, compelir o mutuante a receber as coisas, objeto do m??tuo, antes do dia aprazado.

B – Se o m??tuo for de produtos agr?¡colas, assim para o consumo como para a semeadura, presume-se que o prazo para restitui?º?úo ser?í at?® a pr??xima colheita, sem aten?º?úo ?á natureza do objeto e ?á finalidade do empr?®stimo.

C – O m??tuo pecuni?írio considera-se venc?¡vel em 30 dias, pelo menos, e nesse prazo tem de ser pago, salvo ajuste em contr?írio.

D – Para quaisquer outros bens, o mutuante declarar?í o prazo para restitui?º?úo. Como o arb?¡trio ao mutuante pode converter o m??tuo em prec?írio, considera-se que a regra significa que, a todo tempo, tem a faculdade de intimar o devedor, fixando-lhe um prazo dentro do qual seja razo?ível o pagamento.32 Sofrendo o mutu?írio altera?º?úo de sua situa?º?úo econ??mica, capaz de p??r em risco a solutio, o mutuante tem a faculdade de exigir-lhe garantia de restitui?º?úo, regra que o legislador entendeu ditar expressa (C??digo Civil, art. 590) e que ?® aplica?º?úo ao empr?®stimo daquele princ?¡pio destinado aos contratos bilaterais (C??digo Civil, art. 477), cuja extens?úo j?í foi acima deduzida (v. n?? 215, supra).

Se se impossibilitar a devolu?º?úo espec?¡fica, por causa n?úo imput?ível ao devedor, caber?í substitui?º?úo da res debita pelo seu equivalente pecuni?írio.33 N?úo pode o mutuante ser compelido a receber, pro parte, se isto n?úo tiver sido ajustado. Quando hipotec?íria ou pignorat?¡cia a d?¡vida, ?® l?¡cito ao mutu?írio liquid?í-la por antecipa?º?úo ou amortiz?í-la, obrigado o mutuante a receber, desde que a parcela oferecida n?úo seja inferior a 25% do valor do d?®bito inicial (Decreto n?? 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 7?? e ?º 1??). A pr?ítica dos neg??cios instituiu modalidade especial de m??tuo amortiz?ível, segundo a chamada Tabela Price, o qual se baseia na determina?º?úo de um multiplicador fixo, que, aplicado sobre o capital, estabelece uma presta?º?úo pag?ível por per?¡odos (meses, ou trimestres, ou semestres, ou anos), operando ao fim do prazo ajustado a liquida?º?úo do capital e juros estipulado.

(seis por cento) ano ano. A prop??sito do m??tuo, usura e sua repress?úo e libera?º?úo de juros nas opera?º?Áes das institui?º?Áes financeiras, reportamo-nos ao que expusemos no n?? 147, supra (vol. II), sob a ep?¡grafe Presta?º?úo de juros.

No ?ómbito do m??tuo foi que se desenvolveu extremamente o com?®rcio banc?írio. Al?®m das modalidades comuns, de empr?®stimo por desconto de t?¡tulos ?á ordem, adquiriram grande incremento o contrato de financiamento, a abertura de cr?®dito e a conta corrente. No contrato de financiamento, o banco obriga-se a fornecer numer?írio em parcelas na medida das necessidades de custeio, ou de atendimentos de compromisso do devedor, resultantes de neg??cio determinado (constru?º?úo de pr?®dio, execu?º?úo de empreitada etc.).

constitutivo.39 Para conhecimento e aprova?º?úo rec?¡proca, um dos contratantes remete ao outro um extrato da conta, que n?úo traduz liquidez e certeza, e n?úo autoriza cobran?ºa executiva, sen?úo ap??s aprova?º?úo ou aceita?º?úo do devedor. A maior utilidade da conta corrente ?® produzir a compensa?º?úo dos d?®bitos e cr?®ditos, dispensando reciprocamente os pagamentos diretos (v. o que dissemos no n?? 163, supra, vol. II).

246-A. Contratos de financiamento Os contratos de financiamentos, abertura de cr?®dito, conta corrente v?¬m estudados no Cap?¡tulo LXI, infra, sob o ep?¡grafe de “contratos banc?írios”.

246-B. Limita?º?Áes constitucionais dos “juros reais” A Constitui?º?úo Federal de 1988 estabeleceu (art. 192, ?º 3??) a limita?º?úo da cobran?ºa de juros no limite do “juro real” de 12%. Como n?úo ficou estabelecido o que considera como “juro real”, grande n??mero de autores (Ives Gandra da Silva Martins, Caio M?írio da Silva Pereira) entende que a disposi?º?úo constitucional n?úo ?® auto-aplic?ível, no que foram seguidos por decis?Áes judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, como vimos no n?? 147, supra, vol. II.

Cap?¡tulo LI – Dep??sito Bibliografia: Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, ns. 104 e Orlando Gomes, Contratos, ns. 244 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. IV, ns. 502 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil Brasileiro, edi?º?úo atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. I, ns. 26 e segs.; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 345 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privado, vol. II, ?º 166; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 454 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. III, ns. 1.491 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 2.857 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 820 e segs.; De Page, Trait?®, vol. V, ns. 180 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 54; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 166 e segs.; Hector Lafaille, Contratos, vol. II, ns. 276 e segs.

terminologia usual, o voc?íbulo dep??sito ?® tamb?®m usado para designar a pr??pria coisa depositada.

Os caracteres jur?¡dicos deste contrato s?úo: a) Real. Com as ressalvas que temos feito a esta categoria contratual, em nosso direito o dep??sito somente se perfaz com a traditio efetiva da coisa. Em alguns C??digos, como o su?¡?ºo (art. 472), ?® tratado como consensual. Pode ser precedido de promessa de dep??sito, que se regula pelos princ?¡pios relativos ao contrato preliminar.1 b) Gratuito. Por natureza ?® um contrato gratuito, mas as partes podem estipular que o deposit?írio seja gratificado. A presun?º?úo de gratuidade deixa de existir, no entanto, se o dep??sito resultar de atividade negocial ou se o deposit?írio o praticar por profiss?úo (C??digo Civil, artigo 628). No Direito Romano era-o por ess?¬ncia, desfigurando-se como loca?º?úo se houvesse um pagamento. No moderno, conservam-se as suas caracter?¡sticas pr??prias, n?úo obstante a retribui?º?úo. E h?í, mesmo, empresas que se organizam comercialmente para explorar o dep??sito como atividade lucrativa.

c) Tempor?írio. O deposit?írio tem de devolver a coisa no momento em que lhe for pedida. Se perder este car?íter, j?í n?úo ser?í dep??sito.

Alguns acrescentam que ?® um contrato intuitu personae. Originariamente o foi, predominando a considera?º?úo da pessoa do deposit?írio. Hoje n?úo prevalece, sen?úo muito arrefecida, pois que ?® normal algu?®m confiar coisa sua a deposit?írio (especialmente quando empresa) que mal conhece.

A – Subjetivos. Exigem-se os dos contratos em geral, tanto para dar como para receber dep??sito. N?úo h?í mister ser dono, para depositar, bastando a capacidade para administrar; mas ressalvam-se os direitos do verus dominus.2 Os menores relativamente incapazes podem efetuar dep??sitos e movimentar contas nas Institui?º?Áes Financeiras, desde que autorizados pelos seus representantes legais. Para ser deposit?írio, ?® bastante a capacidade gen?®rica para obrigar-se. Se, na pend?¬ncia do contrato, se torna incapaz, a pessoa que lhe assumir a administra?º?úo dos bens diligenciar?í a imediata restitui?º?úo da coisa depositada, e n?úo querendo ou n?úo podendo o depositante receb?¬-la, recolh?¬-la- ?í ao dep??sito p??blico, ou promover?í a nomea?º?úo de novo deposit?írio (C??digo Civil, art. 641).

universal. Alguns c??digos (argentinos, uruguaio, mexicano) os incluem na linha do dep??sito. Em nosso direito mesmo, penetrou o dep??sito imobili?írio expressamente (Decreto-lei n?? 58, de 10 de dezembro de 1937, artigo 17; C??digo de Processo Civil, artigo 666, al?¡nea II). Aceita-se a incid?¬ncia sobre im??vel no dep??sito judicial e no seq??estro, de onde j?í desborda para dep??sito volunt?írio, sem afronta aos princ?¡pios. Aquele preconceito que predominava na obra de Pothier, e que tanto influiu nas codifica?º?Áes por via do C??digo Napole?úo, vai perdendo consist?¬ncia, e hoje a doutrina abre-se ?á aceita?º?úo do dep??sito de bens im??veis.3 C – Formais. A lei exige ad probationem tantum, o instrumento escrito para o dep??sito volunt?írio (C??digo Civil, art. 646), podendo revestir, entretanto, qualquer que seja o valor ou a natureza da coisa, a forma particular. Dispensa- se este requisito para o dep??sito necess?írio, que se prova por todos os meios.

escrevemos no n?? 274, infra), mediante a entrega de uma soma em dinheiro, de que o banco se utiliza em suas opera?º?Áes, com a obriga?º?úo de restituir, total ou parceladamente, a todo instante em que lhe for reclamada. O dep??sito banc?írio distingue-se da cust??dia de bens, t?¡tulos ou valores de qualquer esp?®cie, que, este, ?® regular.10 O direito moderno conhece v?írias figuras de neg??cios jur?¡dicos de natureza contratual que n?úo se enquadram perfeitamente nos tipos cl?íssicos dos contratos tradicionais,11 como, e. g., a guarda de mercadorias nos armaz?®ns-gerais, de t?¡tulos ou valores nos bancos, de objetos em c?ómara frigor?¡fica, de autom??veis em garagem. S?úo modalidades assemelhadas ao dep??sito, com aut?¬ntica atra?º?úo do regime jur?¡dico deste, mas que melhor se definem sob a designa?º?úo especial de contrato de guarda,12 nas quais se associam ao t?¡pico dep??sito outras obriga?º?Áes ou presta?º?Áes de atividades, como ?® o caso da guarda de animal, aliada ao dever de aliment?í-lo; a guarda de autom??vel e dever de limp?í-lo e movimentar o motor.13 ?ë conveniente uma refer?¬ncia particular ao dep??sito de mercadorias nos armaz?®ns-gerais, em que a empresa deposit?íria as recebe, obrigando-se a restituir no mesmo g?¬nero, qualidade e quantidade, emitindo o certificado de dep??sito sob a forma de t?¡tulos de cr?®dito causais, que s?úo o conhecimento de dep??sito e o warrant, que nascem juntos, mas podem ser destacados. S?úo t?¡tulos ?á ordem, transmiss?¡veis por simples endosso, como representativos do dep??sito; a empresa por este responde perante quem se lhe apresente como portador dos instrumentos.

Nos pa?¡ses em que a organiza?º?úo judici?íria distingue da jurisdi?º?úo civil a comercial (tribunais de com?®rcio), h?í interesse em separar o dep??sito mercantil. Entre n??s ?® desnecess?írio.

Como contrato unilateral que ?®, gera, normalmente obriga?º?Áes para o deposit?írio. Mas isto n?úo exclui as que s?úo a cargo do depositante, algumas delas simplesmente eventuais e nascidos durante a execu?º?úo do contrato, e outras ajust?íveis com a sua celebra?º?úo.

Tratando, pois, das obriga?º?Áes que se originam do dep??sito, mencionamos umas e outras.

A – Obriga?º?Áes do depositante: 1) Deve ele pagar ao deposit?írio, o pre?ºo convencionado. Em nosso direito, presume-se gratuito, havendo portando mister a estipula?º?úo respectiva, salvo se resultante de atividade negocial ou se o deposit?írio o praticar por profiss?úo, o que n?úo ocorre naqueles sistemas em que se inverte a presun?º?úo, como no C??digo Civil mexicano (art. 2.517). Vai-se, entretanto, simplificando a disciplina, ?á medida que se difunde a cria?º?úo de organiza?º?Áes que se encarregam de dep??sitos e estabelecem tarifas de retribui?º?úo, a que o depositante est?í sujeito; presume-se a sua aceita?º?úo pelo s?? fato de ser a coisa deixada em poder do deposit?írio.

necess?írias ou razoavelmente reputadas tais;14 ex contractu pelas ??teis ou voluptu?írias, desde que as tenha autorizado.

3) ?ë obrigado a indenizar o deposit?írio dos preju?¡zos que lhe advierem do dep??sito, como acontece na hip??tese de ser a coisa portadora de v?¡cio ou defeito que possa causar dano a outras coisas depositadas ou ao pr??prio local. Mas n?úo dever?í por elas responder se for ostensivo o defeito, e percept?¡vel ao primeiro exame visual, ou se o deposit?írio tiver sido prevenido no momento da tradi?º?úo, caso em que se dever?í entender que assumiu todos os riscos (BGB, art. 694).

N?úo cabe discutir se o deposit?írio tem ou n?úo direito de reten?º?úo at?® o pagamento, porque a lei lho reconhece (C??digo Civil, art. 644), assegurando-lhe, ainda, a faculdade de exigir cau?º?úo id??nea, ou, na sua falta, a remo?º?úo da coisa para o dep??sito p??blico, at?® que se liquidem as despesas ou preju?¡zos.

B – Obriga?º?Áes do deposit?írio: 1) A cust??dia da coisa, ou a sua guarda e conserva?º?úo, com o cuidado e dilig?¬ncia que costuma ter com o que ?® seu – diligentiam suam quam suis – n?úo lhe servindo de escusativa o desleixo habitual. ?ë este o dever principal do deposit?írio, e t?úo caracter?¡stico deste neg??cio jur?¡dico que se considera a obriga?º?úo t?¡pica deste contrato, e t?úo relevante que se erige em seu elemento t?®cnico distinguindo-o de outros, como a loca?º?úo e o comodato, em que aparece a entrega da coisa, justificada por outra finalidade.15 Embora seja um dever intransfer?¡vel, no sentido de que n?úo pode o deposit?írio eximir-se de cumpri-lo, ou das conseq???¬ncias, n?úo se considera personal?¡ssimo, pois que lhe n?úo ?® defeso invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos, sob sua responsabilidade evidentemente salvo se as circunst?óncias forem de molde a convencer do contr?írio.16 E n?úo cabe distinguir, para este efeito, o dep??sito gratuito do assalariado.17 N?úo ?® l?¡cito entregar a coisa ?á cust??dia de outro deposit?írio, salvo se autorizado (C??digo Civil, art. 640). Mesmo autorizado, responde por culpa in eligendo perante o depositante se tiver influ?¡do na escolha do terceiro a quem a coisa depositada foi entregue, e este lhe causar dano. Em qualquer hip??tese responde pelos riscos, e ?® obrigado a ressarcir perdas e danos, salvo se provar que o dano ocorreria, ainda que a tivesse consigo.

Ao receber a coisa por for?ºa do contrato de dep??sito, o deposit?írio assume a sua “guarda”, e, nestas condi?º?Áes, responde por ela como seu “guardi?úo” aplicando- se-lhe os princ?¡pios que informam a “teoria da guarda” que ?® presente na doutrina da responsabilidade civil, conforme desenvolvemos em nosso livro Responsabilidade Civil, n?? 185.

2) Manuten?º?úo do estado em que o dep??sito se acha, se foi entregue fechado, colado, selado ou lacrado, sob pena de responder pelos danos que a viola?º?úo do pacote tiver gerado (C??digo Civil, art. 630).

autorizar expressamente (C??digo Civil, art. 640). Desde Cuj?ício, j?í se dizia que este contrato consiste na guarda da coisa e n?úo no seu uso pelo deposit?írio – depositum consistit ex custodia, non ex usu. Se for a utiliza?º?úo consentida, dever- se-?í atentar nas circunst?óncias, pois que, se em princ?¡pio a natureza do contrato ?® conservada, tais sejam elas, desfigurar-se-?í para comodato, ou loca?º?úo, ou mesmo alguma outra modalidade at?¡pica. Aquele que se servir da coisa depositada, sem a anu?¬ncia da outra parte, infringe a lei e o contrato e, pois, responde pela sua deteriora?º?úo ou perda, ainda que devida ao fortuito.

4) Entregar ao depositante a coisa que tiver recebido em substitui?º?úo ao dep??sito, se o houver perdido, e ceder-lhe as a?º?Áes contra o terceiro respons?ível (C??digo Civil, art. 636).

5) Restituir o dep??sito com todos os frutos e acrescidos, quando o exigir o deposit?írio, e no mesmo estado em que foi feito, intacto se era colado, lacrado, selado ou fechado. Este dever de restitui?º?úo pressup?Áe o desdobramento em quatro elementos: quem deve restituir; a quem restituir; onde restituir; quando restituir. a) ?ë ??bvio que o sujeito passivo da obriga?º?úo ?® o deposit?írio; se se tornar incapaz, caber?í ?áquele que lhe assumir a administra?º?úo dos bens; se morrer, t?¬m de cumpri-la os seus herdeiros, pro rata, quando for divis?¡vel a coisa; e se eles de boa-f?® a houverem alienado, s?úo obrigados a assistir o depositante na a?º?úo reivindicat??ria contra o terceiro-adquirente, e restituir ao comprador o pre?ºo recebido. b) Sujeito ativo ?® o depositante, o que n?úo exclui a devolu?º?úo ao seu representante legal ou convencional; nem se pro?¡be a conven?º?úo que beneficie terceiro, caso em que caber?í a este reclam?í-lo. Se tiver sido feito no interesse exclusivo do terceiro (dep??sito em garantia), o deposit?írio n?úo se libera restituindo ao depositante sem a anu?¬ncia daquele (C??digo Civil, art. 632).18 Quando o dep??sito for ao portador, ou houver a emiss?úo de t?¡tulo ?á ordem, restituir-se-?í a quem apresentar o documento em forma legal. c) A coisa deve ser devolvida no local estipulado e, no sil?¬ncio do contrato, no lugar do dep??sito (C??digo Civil, art. 631). d) O deposit?írio deve efetuar a restitui?º?úo a qualquer momento em que lhe seja reclamada ad nutum do depositante – mesmo que o contrato fixe prazo, pois que este ?® convencionado a benef?¡cio do depositante.19 Se ocorrer a estipula?º?úo do prazo em favor do deposit?írio, especialmente na hip??tese de aceder o dep??sito a outro neg??cio jur?¡dico (dep??sito vinculado), dever?í ser respeitado o termo.20 Fora da?¡ prevalece a regra da restitui?º?úo ad nutum do depositante, ainda que o deposit?írio seja autorizado a servir-se da coisa.21 N?úo pode o deposit?írio eximir-se de atender ao depositante, a pretexto de suspeitar da proced?¬ncia da coisa; o que lhe cabe, neste caso, ?® promover o seu recolhimento ao dep??sito p??blico, requerendo-o em exposi?º?úo fundamentada.

(C??digo Civil, art. 633); c) compensa?º?úo fundada em outro dep??sito; d) direito de reten?º?úo at?® pagamento dos encargos; e) falta de apresenta?º?úo de documento em forma, no caso de ter sido feito contra a emiss?úo de t?¡tulo ?á ordem, como no caso dos armaz?®ns-gerais, ou mais comum e freq??entemente no dos dep??sitos de bagagens nas esta?º?Áes, guarda-roupas em teatros, restaurantes, cassinos, em que a restitui?º?úo do objeto se faz contra a apresenta?º?úo de um cart?úo numerado, que se reputa h?íbil a provar o dep??sito.22 Tem-se discutido se o deposit?írio pode negar-se a restituir sob fundamento de que a coisa lhe pertence, e n?úo obstante opini?Áes em contr?írio, deve-se pender para a afirmativa, sob a condi?º?úo de ser feito o recolhimento do objeto ao dep??sito p??blico, pois que, se ?® certo que n?úo pode o deposit?írio fazer justi?ºa por suas pr??prias m?úos, certo ?® tamb?®m que o rigor dos princ?¡pios n?úo pode ser levado ao ponto de se sustentar que por si pr??prio se veja despojado dele em favor de quem n?úo ?® dono.23 A san?º?úo imposta ao deposit?írio infiel (o que descumpre a obriga?º?úo de restituir) ?® a pris?úo n?úo excedente de um ano e o ressarcimento dos preju?¡zos (C??digo Civil, art. 652; Constitui?º?úo Federal, art. 5??, LXII), pena corporal que ser?í determinada na a?º?úo pr??pria (C??digo de Processo Civil, arts. 901 e segs.) ou no processo de que resultar o dep??sito judicial. ?ë dos poucos casos de pris?úo por d?¡vida que subsistem em nosso direito. Em nenhum caso a pris?úo poder?í ser decretada de plano,24 mas, ao rev?®s, o deposit?írio tem de ser ouvido previamente, e o mandado expedir-se-?í ap??s ponderada a sua defesa, ou escoado in albis o prazo desta, pois bem pode acontecer que seja justa a recusa. Tem-se debatido a natureza da medida. A n??s parece caracterizar-se como pena civil, e n?úo criminal, e ?® aplic?ível independentemente da apura?º?úo de dolo. Basta o fato de n?úo devolver a coisa, injustificadamente, para fundamentar a sua imposi?º?úo.

6) Embora n?úo haja preceitua?º?úo espec?¡fica, deve o deposit?írio guardar sigilo sobre o dep??sito, como conseq???¬ncia da natureza fiduci?íria do contrato.25 Os riscos no contrato de dep??sito correm ?á conta do depositante que ?® e continua sendo propriet?írio e res perit domino. O deposit?írio n?úo ?®, assim, obrigado pelas conseq???¬ncias da deteriora?º?úo ou perecimento da coisa, por for?ºa maior ou caso fortuito, salvo se estiver em mora. Mas a ele cabe o onus probandi da aus?¬ncia de culpa. Provado o evento inimput?ível, o deposit?írio est?í exonerado da restitui?º?úo ou da repara?º?úo do objeto. N?úo basta alegar o fortuito, ou o fato que poderia constituir em caso fortuito; ?® necess?íria a prova efetiva deste.26 No caso de destrui?º?úo, e sub-roga?º?úo da coisa depositada em outra, ou no seu valor (pagamento de seguro, e. g.), o deposit?írio tem de efetuar a sua entrega ao depositante (C??digo Civil, art. 636), pois que n?úo pode locupletar-se com a sua reten?º?úo indevida.

casos admiss?¡veis, e acima referidos; c) pelo perecimento do objeto por caso fortuito ou de for?ºa maior, sem sub-roga?º?úo em outro; d) pela incapacidade superveniente do deposit?írio; e) pela morte deste, se for o contrato intuitu personae;27 f) pelo decurso do prazo institu?¡do em lei especial (25 anos, ut Lei n?? 2.313, de 3 de setembro de 1954) com recolhimento obrigat??rio dos bens depositados ao Tesouro, e sua incorpora?º?úo definitiva ao patrim??nio nacional, se n?úo forem reclamados no prazo de cinco anos, abrangidos nesta caducidade tanto os dep??sitos regulares quanto os irregulares, com exce?º?úo das contas de dep??sitos populares nos estabelecimentos banc?írios, comerciais e industriais, e as abertas nas Caixas Econ??micas.

248. Dep??sito necess?írio. Dep??sito hoteleiro. Seq??estro O dep??sito necess?írio regula-se, quando legal, pelas disposi?º?Áes da lei em cujo desempenho se efetua, e, em seu sil?¬ncio, pelas regras relativas ao dep??sito volunt?írio; e quando miser?ível, por estas ??ltimas.

A lei dispensa o requisito formal para a sua prova, que pode ser feita por qualquer meio (C??digo Civil, art. 648, par?ígrafo ??nico), tendo em vista a urg?¬ncia de sua efetiva?º?úo.28 N?úo se presume a sua gratuidade. Em alguns casos, a remunera?º?úo est?í inclu?¡da no pre?ºo de outros servi?ºos, como ?® o caso de dep??sito hoteleiro (C??digo Civil, art. 651). Em outros, as conven?º?Áes estatuem a gratuidade at?® um certo limite de peso e volume, sujeitando o excedente a uma retribui?º?úo (bagagens dos viajantes por via a?®rea ou rodovi?íria). Na falta de outros elementos, a retribui?º?úo poder?í ser arbitrada.

A lei equipara ao dep??sito necess?írio o das bagagens dos viajantes, h??spedes ou fregueses nas hospedarias, estalagens, casas de pens?úo ou estabelecimentos cong?¬neres. Este dep??sito hoteleiro estende-se por interpreta?º?úo racional a todas as esp?®cies de pousadas, como col?®gios sob regime de internato, pens?Áes familiares; mas n?úo se aplica aos alugu?®is de quarto ou apartamento (mesmo a mensalistas), nem aos restaurantes, caf?®s, bares, balne?írios, teatros, cassinos (salvo o dep??sito regular de pe?ºas de vestu?írio nos guarda-roupas e guarda- chap?®us), por faltarem os pressupostos do dep??sito necess?írio.29 Abrange situa?º?Áes acess??rias, como, e. g., os ??nibus utilizados para transporte de um hotel (M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Enneccerus).

instituir-se um dever de cust??dia sem que se tenha pr?®via certeza do bem. N?úo obstante, ?® generalizadamente estatu?¡da, por influ?¬ncia da tradi?º?úo hist??rica, sendo de notar a sua import?óncia em Roma, onde a rigorosa responsabilidade pelo objeto conduzido pelos viajantes (receptum nautarum, cauponum, stabuloriorum) era motivada pela m?í reputa?º?úo de que gozavam os capit?úes de navios, hoteleiros, donos de estrebarias.30 Os hospedeiros ou estalajadeiros abrigam-se, pois, como deposit?írios, embora n?úo haja tradi?º?úo real,31 bastando que as bagagens sejam introduzidas no estabelecimento, sem importar se simultaneamente com o h??spede, ou posteriormente,32 e respondem pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nas suas casas (C??digo Civil, art. 649, par?ígrafo ??nico). Esta responsabilidade cessa se provarem a impossibilidade de evitar o fato prejudicial, ou se ocorrer for?ºa maior, como na hip??tese de viol?¬ncia (invas?úo da casa, roubo a m?úo armada etc.) ou ainda se a perda ou deteriora?º?úo dever-se ?á culpa grave do cliente,33 como ?® o caso de ter este sa?¡do deixando a porta aberta,34 ou tamb?®m ao car?íter ou natureza da pr??pria coisa (Enneccerus), como, e. g., explosivos ou inflam?íveis.

A responsabilidade restringe-se aos bens que habitualmente costumam levar consigo os que viajam (roupas, abrigos, objetos de uso pessoal), n?úo abra?ºando quantias vultosas, j??ias de alto pre?ºo etc., a n?úo ser, quanto a essas, que o cliente ajuste dep??sito volunt?írio com a administra?º?úo do estabelecimento. Em alguns sistemas (franc?¬s, italiano), a lei p?Áe um limite pecuni?írio ?á responsabilidade; em outros, costumam os hoteleiros estabelec?¬-lo no tal?úo ou em tabuleta fixada em lugar vis?¡vel, mas ?® claro que se trata de declara?º?úo unilateral (e n?úo contrato de ades?úo), e n?úo pode prevalecer a cifra arbitrariamente estabelecida.

?ë l?¡cita a conven?º?úo de irresponsabilidade, desde que resulte inequ?¡voca e certa.35 Mas n?úo tem este valor a simples aposi?º?úo de cl?íusula de n?úo indenizar (Enneccerus), uma vez que a responsabilidade ?® ope legis, e se pode ser afastada pelo ajuste, n?úo o pode ser pela vontade do obrigado mesmo, sem a inequ?¡voca anu?¬ncia da outra parte como n?úo prevalece a escusativa de dever-se o dano a pessoas estranhas ?á casa (Planiol, Ripert et Boulanger).

O hoteleiro tem penhor legal sobre as bagagens (C??digo Civil, artigo 1.467), assunto que ser?í objeto de estudo no lugar pr??prio (vol. IV, Direitos Reais, n?? 352).

O dep??sito necess?írio extingue-se na conformidade da lei que o estabelece, e, na falta de men?º?úo expressa, pelas causas referidas no n?? 246, supra, como extintivas do volunt?írio. O dep??sito hoteleiro termina em geral, com o contrato de hospedagem (Enneccerus).

no C??digo Civil, no nosso direito obedece ?á orienta?º?úo diferente, regulando-se pelo disposto no C??digo de Processo Civil.

Tanto pode compreender bens m??veis quanto im??veis,36 realizando-se, neste ??ltimo caso, simbolicamente.

Efetua-se por mandado judicial, cuja expedi?º?úo obedecer?í ?á verifica?º?úo sum?íria de requisitos (C??digo de Processo Civil, arts. 822 e segs.), seja como medida preparat??ria ou antecedente da a?º?úo, seja como incidente na pend?¬ncia da lide.

?Ç semelhan?ºa do dep??sito legal, o deposit?írio tem as obriga?º?Áes impostas pela legisla?º?úo processual, sem preju?¡zo de se lhe aplicarem, no que couber, os preceitos relativos ao dep??sito volunt?írio.

?ë remunerado na conformidade do que disp?Áe o regimento de custas.37 Distingue-se do seq??estro judicial o que os autores chamam de seq??estro volunt?írio, que se d?í quando os contendores ajustam o dep??sito de coisa litigiosa, em m?úos de terceiro, at?® o desfecho da a?º?úo, com a cl?íusula de efetuar a sua restitui?º?úo ?áquele que sair vitorioso na demanda. Nossa doutrina anteriormente ao C??digo Civil referia-se-lhe,38 e alguns C??digos, modernos inclusive, reconhecem a sua vig?¬ncia (C??digo franc?¬s, art. 1.956; italiano, art. 1.798; mexicano, art. 2.541; venezuelano, art. 1.781).

O C??digo Civil brasileiro n?úo lhe faz alus?úo. Sua disciplina entre n??s ?® a do dep??sito volunt?írio, do qual se distingue pela litigiosidade do objeto,39 acrescentando-se-lhe as normas do mandato, se o deposit?írio assumir tamb?®m o encargo de administrar a coisa.40 Cap?¡tulo LII – Presta?º?úo de Servi?ºos – Corretagem ÔÇô Comiss?úo – Ag?¬ncia e Distribui?º?úo Disciplina jur?¡dica da presta?º?úo de servi?ºos. 251. Corretagem. 251- A. Comiss?úo. 251-B. Ag?¬ncia e distribui?º?úo.

Bibliografia: Hector J. Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 255 e Orlando Gomes, Contratos, ns. 214 e segs.; Ruggiero et Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 145; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 142 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, ns. 47 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 48; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 2.935 e segs.; Paul Durand, Droit Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 415 e segs.

Como j?í ficou dito acima (v. n?? 236), vem-nos do Direito Romano a t?®cnica de abranger numa categoria contratual a loca?º?úo de coisas (locatio-conductio rerum), a loca?º?úo de servi?ºos (locatio-conductio operarum) e a empreitada (locatio-conductio operis). O direito moderno n?úo mais considera o trabalho humano uma coisa suscet?¡vel de dar-se em loca?º?úo e tem procurado dissociar a presta?º?úo de servi?ºos das outras esp?®cies de loca?º?Áes. Assim fez o C??digo Civil de 2002, que abandonou a nomenclatura do C??digo de 1916 e passou a denominar o contrato de “presta?º?úo de servi?ºo”, ao inv?®s de “loca?º?úo de servi?ºos”, al?®m de, como v?¡nhamos defendendo agrupar todos os contratos em que ocorre uma presta?º?úo de atividade pessoal (presta?º?úo de servi?ºos, corretagem, mandato, dep??sito, sociedade etc.), com exce?º?úo da gest?úo de neg??cios, diante do seu car?íter unilateral.

N?úo queremos com isto significar que organicamente se aglutinem, pois deve reconhecer-se a necessidade de que se destaquem, em raz?úo de fatores v?írios. Assim ?® que o mandato e a gest?úo de neg??cios acusam a presen?ºa da representa?º?úo, delegada no primeiro e oficiosa na segunda, distinguindo-se de toda outra esp?®cie contratual em que uma pessoa p?Áe a sua atividade como presta?º?úo. A corretagem integra-se com a intermedia?º?úo, que a faz distinguir simultaneamente da presta?º?úo de servi?ºos e do mandato. No dep??sito a utiliza?º?úo do trabalho fica esmaecida, emergindo em primeiro plano a entrega da coisa e a sua restitui?º?úo. A sociedade, pressupondo a atividade prestada, visa mais diretamente ?á associa?º?úo de esfor?ºos e de cabedais para a obten?º?úo de resultado que ?® comum aos consortes.

Deixamos para ??ltimo lugar o contrato de trabalho, que surgiu como grau de evolu?º?úo da primitiva loca?º?úo de servi?ºos. Com o tempo, por?®m, foi-se dele assenhoreando a ordem p??blica, e determinando a imposi?º?úo de normas com car?íter de ius cogens, sob a inspira?º?úo da id?®ia crescente, de defesa dos interesses do trabalhador. O C??digo Civil de 1916 j?í inseria (artigos 1.216 e segs.) princ?¡pios normativos da presta?º?úo de trabalho, mas sob a influ?¬ncia ainda da id?®ia prim?íria de loca?º?úo e reconhecimento do conceito liberal da autonomia da vontade.

Concerning Social and Economic Policy compiladas em 1944 pela International Labour Office of Canada, com a reuni?úo de dispositivos constitucionais de 450 pa?¡ses e unidades governamentais, referentes ao Direito do Trabalho.2 Pioneiros temos n??s sido a respeito, com a inser?º?úo de disposi?º?Áes espec?¡ficas na Constitui?º?úo de 1934 (art. 121, ?º 1??), na Carta de 1937 (art. 137), na Constitui?º?úo de 1946 (art. 157), e na de 1967 (art. 158) e 1969 (art. 165) bem como na de 1988 (arts. 7??, 22 e 193). Estas inovaram fundamentalmente sobre as anteriores nas linhas estruturais do Direito do Trabalho, sob a inspira?º?úo essencial da id?®ia de prote?º?úo do trabalhador, como barreira irrevers?¡vel imposta ?á legislatura, que tem a liberdade de criar maiores benef?¡cios e conceder melhores favores, mas n?úo tem a faculdade de diminuir naquilo que o constituinte considerou a preceitua?º?úo m?¡nima da legisla?º?úo do trabalho e da previd?¬ncia social,3 sob a rubrica gen?®rica Dos Direitos Sociais (arts. 6?? e segs.).

Da loca?º?úo de servi?ºos, abrangente outrora de toda presta?º?úo de atividade remunerada, destacou-se o contrato de trabalho que pressup?Áe a continuidade, a depend?¬ncia econ??mica, e a subordina?º?úo. Mas n?úo aboliu a presta?º?úo civil de servi?ºos. Ao rev?®s, subsistem ambas as esp?®cies contratuais, com vida aut??noma. Para a presta?º?úo de servi?ºos regulada no C??digo Civil foram destinadas as hip??teses residuais, que n?úo caracterizem o contrato de trabalho e que n?úo estejam reguladas por leis especiais, tais como a que regem a atividade dos funcion?írios p??blicos (C??digo Civil, art. 593). O contrato civil de presta?º?úo de servi?ºos sobrevive, n?úo obstante o seu campo de a?º?úo venha a todo instante sofrendo as invas?Áes do Direito do Trabalho, crescente e avassalador como todo ramo novo da ci?¬ncia jur?¡dica, que se desenvolve com a absor?º?úo de ?írea ocupada antes por outra disciplina. Somente onde ainda n?úo penetrou a concep?º?úo pr??pria do Direito do Trabalho ?® que perdura o contrato civil de presta?º?úo de servi?ºos. Fora da?¡ se espraia o contrato de trabalho, pertinente ao Direito do Trabalho, e regido pelos preceitos da legisla?º?úo espec?¡fica.

Aqui somente cogitamos do contrato de presta?º?úo de servi?ºos, enquanto civil no seu objeto e na disciplina. Deixamos ?á parte o contrato de trabalho, como objeto do Direito do Trabalho. N?úo tratamos, por isto mesmo, de debater a quest?úo intrincada da natureza jur?¡dica do Direito do Trabalho, cujo car?íter privado alguns teimam em defender (Lascano, Enneccerus, Hedemann, Bunge), ao passo que outros se inclinam pela sua publiciza?º?úo (Lessona, Stolfi, La Cueva, Ottolenghi, Scuto, Deveali, Otto Mayer, Friedmann, Cast?ín Tobe??as), enquanto outros ainda mostram as suas prefer?¬ncias por uma conceitua?º?úo mista de direito p??blico-privado (Greco, Pergolesi, Sanseverino, Fantini, Morr?®, Jacobi, Saavedra Lamas, Cabanelas, Eduardo Esp?¡nola, Hermes Lima, Orlando Gomes).

empregador e do empregado uti singuli, ou interfira a manifesta?º?úo volitiva da categoria econ??mica ou da categoria profissional, organicamente considerada, mediante a vota?º?úo da assembl?®ia sindical com as formalidades legais, e extens?úo normativa com homologa?º?úo adequada.

Sendo o contrato de trabalho objeto de uma disciplina pr??pria, com preval?¬ncia do car?íter p??blico, de que decorre a sua inderrogabilidade pela conven?º?úo das partes (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, art. 9??) e com atra?º?úo jurisdicional para a Justi?ºa especializada, n?úo poder?¡amos, sem invas?úo da seara alheia, cogitar aqui dos princ?¡pios que o ordenam, objeto ali?ís de bibliografia farta e rica.4 Tamb?®m n?úo tem cabida nestas Institui?º?Áes o estudo da presta?º?úo de atividade do servidor p??blico, que pode apresentar semelhan?ºa not??ria com a de servi?ºos privados, mas que dela se distingue pela natureza estatut?íria e n?úo contratual, e encontra seu regime no Estatuto dos Funcion?írios P??blicos Civis (Lei n?? 8.122, de 21.12.1990) e legisla?º?úo complementar, compondo outro ramo do direito, que ?® o Administrativo.

250. Disciplina jur?¡dica da presta?º?úo de servi?ºos Deixando de lado o contrato de trabalho, individual ou coletivo, enquanto regulado pela legisla?º?úo pr??pria e objeto do Direito do Trabalho, bem como o regime jur?¡dico do servidor p??blico, como assunto do Direito Administrativo, agora tratamos do contrato civil de presta?º?úo de servi?ºos, que podemos conceituar como aquele em que uma das partes se obriga para com a outra a fornecer-lhe a presta?º?úo de sua atividade, mediante remunera?º?úo.

Seus caracteres jur?¡dicos s?úo: a) bilateralidade, porque gera obriga?º?Áes para ambos os contratantes, a remunera?º?úo para o empregador, a presta?º?úo de atividade para o empregado; b) onerosidade, porque d?í origem a benef?¡cios ou vantagens para um e outro contratante: c) consensualidade, uma vez que se considera perfeito mediante o simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade externa.

ainda, com aquela dignidade e com esta liberdade, a sujei?º?úo total do empregado ao empregador, ou a aliena?º?úo das faculdades daquele, fora dos limites da presta?º?úo estrita da atividade, e dos deveres acess??rios que como tais a acompanham.

B – O trabalhador tem direito a uma remunera?º?úo ou retribui?º?úo como pagamento da sua presta?º?úo. Sujeito ao arb?¡trio das partes, que o convencionam livremente, normalmente importa em presta?º?úo pecuni?íria. Nada impede, entretanto, seu ajuste em outras esp?®cies. No contrato de trabalho, a lei estatui a fixa?º?úo do sal?írio m?¡nimo, cujos ?¡ndices s?úo periodicamente revistos. Como m?¡nimo que ?®, n?úo comporta redu?º?úo. Por outro lado, ?® proibido o ajuste integralmente em bens ou outros valores (habita?º?úo, alimenta?º?úo, vestu?írio), sendo obrigat??ria uma parcela em dinheiro. No Direito Civil, a presta?º?úo de servi?ºos ainda continua em regime livre-cambista, raz?úo pela qual n?úo vige preceitua?º?úo an?íloga. Mas, se a retribui?º?úo consistir em outra presta?º?úo de servi?ºos, o contrato desfigura-se para a atipicidade.7 N?úo ?® a gratuidade incompat?¡vel com o contrato civil de presta?º?úo de servi?ºos,8 ao contr?írio do de trabalho, obrigatoriamente assalariado (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, arts. 2?? e 3??). Alguns autores, por?®m, entendem que a gratuidade n?úo ?® admiss?¡vel sen?úo no mandato, ou como convers?úo do contrato em promessa de doa?º?úo.9 Aceitando que possa haver contrato civil de presta?º?úo de servi?ºos, gratuito, frisamos contudo que tal n?úo se presume jamais, havendo mister ajuste expresso neste sentido, pois n?úo ?® curial que a presta?º?úo de atividade, com que algu?®m se enriquece, seja desacompanhada de retribui?º?úo. Dignus est operarius mercede sua. Na falta, ent?úo, de estipula?º?úo, ou n?úo chegando as partes a um acordo, fixar-se-?í por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo despendido e a sua qualidade (C??digo Civil, art. 596), al?®m de outras circunst?óncias peculiares ?á profiss?úo do credor etc.

C – O consentimento, como em todo contrato, pressup?Áe emiss?úo volitiva, e n?úo exige aqui forma especial. Pode ser manifestado por escrito ou verbalmente, como pode resultar impl?¡cito, inferido do pr??prio fato da presta?º?úo do servi?ºo. No tocante ?á capacidade civil, admite-se que o incapaz possa celebr?í-lo, pois n?úo seria jur?¡dico que, a pretexto da falta de requisito subjetivo, fosse algu?®m locupletar-se com a atividade alheia. Aos menores de 12 anos, por?®m, dever-se- ?í estender a proibi?º?úo que a Constitui?º?úo Federal (art. 7?? n?? XXXIII) estabelece para o contrato de trabalho, por imposi?º?úo de medidas de prote?º?úo ?á sa??de. O limite de 14 anos ?® previsto na Conven?º?úo n?? 138 da OIT n?úo ratificada pelo Brasil. O art. 60 da Lei n?? 8.069, de 1990 (Estatuto da Crian?ºa e do Adolescente), limita o trabalho aos 14 anos, salvo na condi?º?úo de aprendiz).

objeto de um como de outro desses contratos. O fator decisivo ?® o estatut?írio ou legal. Consideram-se, por aus?¬ncia de continuidade e depend?¬ncia, fora da ??rbita trabalhista, os contratos de presta?º?úo de servi?ºos eventuais. Exclui-se finalmente, da incid?¬ncia do Direito do Trabalho, o contrato de presta?º?úo de servi?ºos stricto sensu ou contrato de servi?ºo aut??nomo, no qual aquele que se obriga a uma atividade guarda contudo sua independ?¬ncia t?®cnica e evita a subordina?º?úo hier?írquica.10 N?úo obstante o Direito do Trabalho haver absorvido massa enorme de contratos que t?¬m por objeto a atividade humana, ainda muito resta na zona da presta?º?úo civil de servi?ºos: al?®m daqueles dom?®sticos e rurais, acima aludidos, s?úo mencionadas as atividades liberais (advogados, professores, m?®dicos, dentistas, agr??nomos etc.), desde que se realizem sem car?íter de continuidade e depend?¬ncia. O Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n?? 8.906, de 04 de julho de 1994) menciona a atividade do “advogado empregado” (art. 18).

Nos contratos civis de presta?º?úo de servi?ºos vigoram as normas de direito comum. A capacidade das partes, possibilidade material ou jur?¡dica do objeto, forma e prova t?¬m de ser aferidas segundo as regras estatu?¡das no C??digo Civil. Os conflitos que acaso venham a surgir n?úo ser?úo dirimidos pela Justi?ºa do Trabalho, mas pela Justi?ºa comum. O contrato ?® obrigatoriamente individual, j?í que o coletivo ?® reservado, em nosso direito positivo, para o contrato de trabalho, segundo o disposto na Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, arts. 611 e segs.

Toda esp?®cie de servi?ºo ou trabalho l?¡cito pode ser contratada mediante remunera?º?úo e independentemente de forma. Se for adotada a escrita, e qualquer das partes n?úo souber ler nem escrever, o instrumento pode ser assinado a rogo, desde que o subscrevam quatro testemunhas. ?ë uma exce?º?úo ao princ?¡pio segundo o qual a assinatura, a rogo, se d?í perante serventu?írio p??blico.

A retribui?º?úo, independentemente do nome (sal?írio, soldada, honor?írios, vencimento), pode ser ajustada por per?¡odo ou por servi?ºo, e pode ser convencionado o pagamento antecipado, para depois de conclu?¡do o trabalho, ou em presta?º?Áes.

Desde que n?úo haja prazo determinado, ou n?úo seja o servi?ºo estipulado por tarefa, qualquer das partes pode rescindir o contrato, mediante pr?®vio aviso. Nos servi?ºos agr?¡colas, presume-se, na falta de prazo ajustado, que o contrato tem a dura?º?úo de um ano agr?írio, e termina com a colheita ou safra da cultura principal. Pode ainda qualquer das partes d?í-lo como resolvido, desde que haja justa causa (C??digo Civil, art. 602). A morte do prestador p?Áe termo ao contrato. Mas a aliena?º?úo do pr?®dio agr?¡cola, onde a presta?º?úo dos servi?ºos se opera, n?úo rompe o contrato, salvo ao prestador op?º?úo para continu?í-lo com o adquirente do im??vel ou com o antigo propriet?írio.

Como contrato bilateral que ?®, gera obriga?º?Áes para ambas as partes. A do trabalhador ?® uma obriga?º?úo de fazer, que se dever?í executar na forma devida, em tempo conveniente, de acordo com as normas t?®cnicas que presidem ?á arte ou of?¡cio, ou segundo os costumes, e ainda tem de cumprir-se no lugar estabelecido pelo contrato ou pelas circunst?óncias.11 Em regra, a presta?º?úo da atividade deve ser realizada pessoalmente por quem assumiu a obriga?º?úo, salvo se as partes tiverem ajustado de forma diversa, ou se aquele a quem os servi?ºos s?úo prestados consentir com a substitui?º?úo. O mesmo se d?í quanto ?á transfer?¬ncia a terceiro dos direitos aos servi?ºos ajustados pelas partes (C??digo Civil, art. 605) Algumas categorias de trabalho, independentemente de sua natureza intelectual ou material, implicam a cria?º?úo de deveres secund?írios de fidelidade e sigilo, que se convertem em outras tantas obriga?º?Áes contratuais.12 Outras vezes decorre, ainda, o dever de comunicar as descobertas, inven?º?Áes ou aperfei?ºoamentos (Enneccerus). A principal obriga?º?úo do empregador ?® efetuar o pagamento da remunera?º?úo, na esp?®cie, no tempo e no lugar do ajuste, ou segundo os costumes. Al?®m da retribui?º?úo propriamente dita, podem ser prestados os acess??rios, como o vestu?írio do trabalho, o transporte, o per?¡odo de repouso etc.

Devedor dela ?®, em primeiro plano, quem utiliza o servi?ºo, e somente pode imputar-se a outrem a obriga?º?úo respectiva se assim for ajustado, ou as circunst?óncias fortemente convencerem desta sub-roga?º?úo subjetiva.

O prestador do servi?ºo deve estar habilitado a realiz?í-lo, segundo as normas que regem a atividade objeto do contrato, sob pena de n?úo poder cobrar a remunera?º?úo normalmente correspondente ao trabalho executado, admitindo a lei que se a presta?º?úo do servi?ºo tiver trazido benef?¡cio para a outra parte, e o prestador tiver agido de boa-f?®, possa o juiz atribuir a ele uma compensa?º?úo razo?ível. Se a proibi?º?úo da presta?º?úo de servi?ºo resultar, no entanto, de lei de ordem p??blica, n?úo se admite qualquer efeito ao contrato, nem mesmo o de recebimento de compensa?º?úo para o prestador do servi?ºo (C??digo Civil, art. 606).

Conclu?¡do o trabalho ou rescindido o contrato, deve ser dada declara?º?úo desta ocorr?¬ncia, com a men?º?úo de sua dura?º?úo, de sua conclus?úo, ou de seu encerramento (C??digo Civil, art. 604).13 ?ë evidente que n?úo pode o empregador ser obrigado a elogiar o prestador do servi?ºo. Sua obriga?º?úo ?® limitada a atestar a cessa?º?úo do trabalho, o tempo de sua dura?º?úo, bem como as circunst?óncias materiais que o acompanharam.

f?¡sica do que trabalha, as quais h?úo de visar ao desenvolvimento da atividade em ambiente dotado de conforto, de seguran?ºa e de higiene, necess?írios ao resguardo de sua vida e de sua sa??de.14 Cessar?í o contrato (C??digo Civil, art. 607) pela morte do prestador do servi?ºo, e pela daquele a quem ?® dirigida; pela conclus?úo da obra quando ajustado por tarefa precisa ou suscet?¡vel de determinar-se; pelo escoamento do prazo; pela manifesta?º?úo unilateral de vontade de qualquer das partes, no caso de ter sido estipulado a termo incerto, e mediante aviso pr?®vio; pela resolu?º?úo, fundada em inadimplemento da outra parte. Deve-se distinguir o inadimplemento da impossibilidade inimput?ível: se for esta parcial, n?úo resolve o contrato, mas reduz proporcionalmente a retribui?º?úo; se for total, cessar?í a rela?º?úo contratual, liberando ambas as partes de qualquer obriga?º?úo (Enneccerus). Cessa ainda pela resili?º?úo bilateral.

251. Corretagem Contrato de corretagem ?® aquele pelo qual uma pessoa, n?úo ligada a outra em virtude de mandato, de presta?º?úo de servi?ºos ou por qualquer rela?º?úo de depend?¬ncia, se obriga, mediante remunera?º?úo, a agenciar neg??cios para outra, ou fornecer-lhe informa?º?Áes para celebra?º?úo de contrato. ?ë intermedia?º?úo que o corretor realiza, pondo o outro contratante em contato com pessoas, conhecidas ou desconhecidas, para a celebra?º?úo de algum contrato, ou obtendo informes, ou conseguindo o de que aquele necessita.

?ë um neg??cio jur?¡dico contratual que adquiriu grande significa?º?úo e not?ível incremento, e por isso merece melhor disciplina e mais detida cogita?º?úo dos C??digos modernos. Entre n??s, foi positivado como contrato t?¡pico no C??digo Civil de 2002, tendo sido ressalvadas expressamente, no art. 729, as normas da legisla?º?úo especial.

H?í duas esp?®cies de corretores: a) oficiais, que s?úo os de fundos p??blicos, de mercadorias e de navios, e t?¬m a sua profiss?úo legalmente disciplinada; est?úo sujeitos a requisitos especiais para exerc?¬-la – de idade, de idoneidade, de cidadania – e s?úo nomeados pelo chefe do Executivo (Decreto n?? 2.475, de 13 de mar?ºo de 1897; Decreto n?? 5.595, de 6 de dezembro de 1928; Decreto n?? 19.009, de 27 de novembro de 1929; Decreto n?? 20.881, de 30 dezembro de 1931; Lei n?? 4.116, de 27 de agosto de 1962); b) livres, que s?úo as pessoas, sem designa?º?úo oficial, que exercem, com ou sem exclusividade, o of?¡cio de agenciadores, em car?íter cont?¡nuo ou intermitente.

porque dele auferem vantagens ou benef?¡cios ambos os contratantes; c) consensual, porque se forma pelo simples acordo de vontade das partes; d) aleat??rio, porque o corretor corre os riscos de nada receber, nem obter o reembolso das despesas da celebra?º?úo.

As obriga?º?Áes do corretor giram em torno da aproxima?º?úo e da media?º?úo das partes com vistas ?í realiza?º?úo de neg??cios, e podem ser expressamente estipuladas ou decorrer da lei, ou dos usos e costumes. Em princ?¡pio, cabe-lhe envidar esfor?ºos e dedicar sua atividade na angaria?º?úo do neg??cio ou do contrato, a que visa o comitente, podendo investigar, anunciar etc. Na venda de bens m??veis ou im??veis, o corretor dever?í acompanhar os poss?¡veis compradores, aproxim?í-los do vendedor, dar toda a assist?¬ncia, at?® que o neg??cio se considere fechado. Salvo proibi?º?úo expressa, tem a faculdade de servir-se de outra pessoa (subcorretor).

O corretor tem o dever de dilig?¬ncia e prud?¬ncia no exerc?¡cio da sua atividade. Ele tem deveres fiduci?írios perante o comitente, sendo o principal o de inform?í- lo de todos os aspectos que envolvem as negocia?º?Áes e que possam ter influ?¬ncia na decis?úo de celebra?º?úo ou n?úo do contrato planejado, sob pena de responder pelas perdas e danos que venha a causar ao seu cliente (C??digo Civil, art. 723).

Obriga?º?úo fundamental do comitente ?® pagar a comiss?úo, na forma estipulada, ou segundo o que determina a lei ou os costumes (C??digo Civil, art. 724). N?úo depende ela do recebimento integral do pre?ºo, ou da execu?º?úo do contrato. ?ë devida, desde que se considere este ajustado. Basta a assinatura de instrumento preliminar, ou da tradi?º?úo de arras. E, freq??entemente, cobra-se uma quantia a t?¡tulo de sinal ou de entrada, suficiente a cobrir aquela comiss?úo. O pagamento faz-se, normalmente, em dinheiro. Nada obsta a que seja em esp?®cie diferente, desde que as partes o convencionem.15 A comiss?úo, afora o caso de vigorar quantia determinada, ?® fixada sob modalidade percentual (normalmente 1% a 5%), computada sobre o valor do contrato agenciado, ou sobre a vantagem ou proveito do comitente. Na corretagem livre, prevalece o ajuste, ou, na sua falta, o costume; na oficial, obedecer-se-?í ?á tabela organizada pela C?ómara Sindical e aprovada pelo ministro da Fazenda (Decreto n?? 2.475, de 1897, art. 73, al?¡nea c), ou ?á j?í constante do diploma legal (Decreto n?? 19.009, de 1929, art. 34). A lei especial que disp?Áe sobre a regulamenta?º?úo do exerc?¡cio da profiss?úo de corretor de im??veis n?úo fixa a remunera?º?úo, que ?®, assim, deixada ao ajuste ou aos costumes (Lei n?? 4.116, de 27 de agosto de 1962, modificada pela Lei n?? 6.530, de 12 de maio de 1978, que deu nova regulamenta?º?úo ?ás atividades do corretor de im??veis).

vez efetuado o acordo. Todavia, se em lugar do contrato objeto da corretagem outro for celebrado, nenhuma comiss?úo ?® devida, a n?úo ser que o mesmo resultado econ??mico seja obtido.16 Como contrato consensual que ?®, n?úo exige observ?óncia do requisito formal. Basta o acordo de vontades, que se prova por qualquer meio. Mas ?® necess?írio que exista, isto ?®, que o corretor seja encarregado de agenciar o neg??cio. Se o dono deste anuncia diretamente a aceita?º?úo de oferta, n?úo est?í obrigado a pagar comiss?úo a quem quer que se lhe apresente como agenciador espont?óneo, ou acompanhando candidato, ainda que com este se fa?ºa o neg??cio, porque a comiss?úo ?® devida em raz?úo do contrato, e este n?úo existindo ?® indevida (C??digo Civil, art. 726). E, como qualquer outro, sua perfei?º?úo exige como pressuposto essencial o acordo de vontades, e n?úo a atua?º?úo, unilateral e n?úo encomendada, por parte de uma pessoa que se arrogue a qualidade de corretor ou agenciador. Se falta o m??tuo consenso, n?úo h?í contrato de corretagem,17 e ipso facto nenhuma comiss?úo pode ser reclamada.

Ajustada a corretagem exclusiva, a comiss?úo ?® devida, ainda que o neg??cio seja conclu?¡do diretamente pelo comitente, salvo se o comitente comprovar a in?®rcia ou a ociosidade do corretor (C??digo Civil, art. 726). E se este puser outros mediadores, que venham a agenci?í-lo, a comiss?úo ser?í devida a todos em partes iguais, salvo se tiver havido ajuste em contr?írio (C??digo Civil, art. 728).

Para sua perfei?º?úo, exigem-se os mesmos requisitos de validade de todo contrato: capacidade do agente, objeto l?¡cito e poss?¡vel. Quanto ao requisito subjetivo, ?® preciso apenas acrescentar que, al?®m das incapacidades gen?®ricas, podem vigorar restri?º?Áes especiais. Assim ?® que n?úo pode ser corretor aquele que, por dever legal ou contratual, j?í est?í obrigado ?á presta?º?úo da atividade que pretende ter realizado como corretor. Os servidores p??blicos e aut?írquicos n?úo podem agenciar contratos com a pessoa jur?¡dica a que servem. Os corretores oficiais n?úo podem naqueles casos em que viger proibi?º?úo institu?¡da na legisla?º?úo pr??pria.

A impossibilidade absoluta do objeto gera a nulidade deste contrato, como de qualquer outro.

pois que o il?¡cito n?úo pode originar uma a?º?úo, ainda quando o agente efetue o pagamento sem a isto ser compelido.

Cessa o contrato de corretagem: pela morte do corretor, pela do comitente, pela conclus?úo do neg??cio, pelo escoamento do prazo, pela ren??ncia ou revoga?º?úo, se tiver sido ajustado por prazo indeterminado. Neste ??ltimo caso, ?® devida a comiss?úo, se o neg??cio for conclu?¡do com pessoa que, na vig?¬ncia do contrato, tenha sido aproximada pelo agenciador ao comitente. Se o neg??cio for realizado ap??s o vencimento do prazo, mas decorrente de atividade do corretor, este faz jus ?á remunera?º?úo (C??digo Civil, art. 727).

Se o neg??cio n?úo for conclu?¡do, o mediador n?úo tem direito ?á comiss?úo, nem pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo aleat??rio o contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber, a n?úo ser que consiga ?¬xito na sua intermedia?º?úo, ou, como diz Larenz, suporta o risco da produ?º?úo de resultado, cuja realiza?º?úo definitiva depende mais de outras circunst?óncias do que de sua vontade.20 Mas, se o direito de revoga?º?úo tiver sido exclu?¡do, a comiss?úo ser?í devida desde que fique demonstrado que o mediador realizou a agencia?º?úo, e o neg??cio se n?úo concluiu pela recusa arbitr?íria do comitente.21 As corretoras de t?¡tulos e valores mobili?írios dependem de carta-patente expedida pelo Banco Central e obedecem a prescri?º?Áes legais espec?¡ficas.

251-A. Comiss?úo Pelo contrato de comiss?úo, uma pessoa (comiss?írio) adquire ou vende bens em seu pr??prio nome, mas por conta de outrem (comitente).

Trata-se de um contrato que passou a ser t?¡pico ap??s a entrada em vigor do C??digo Civil de 2002, que o regulamentou.

Na comiss?úo h?í uma not??ria intermedia?º?úo aliada ?á presta?º?úo de servi?ºos, distinguindo-se, entretanto, de um e de outro contrato em que o comiss?írio procede em seu pr??prio nome, e por isto mesmo as pessoas com quem contrata n?úo t?¬m a?º?úo contra a comitente, nem este contra elas, salvo se a um ou a outros houver cess?úo de direitos (C??digo Civil, art. 694). A comiss?úo distingue-se, ainda, da corretagem em que o comiss?írio age nomine suo, ao passo que o corretor passa obrigatoriamente o contrato ao principal interessado, limitando- se a aproximar as partes (v. n?? 251, supra).

ou a arcar com as conseq???¬ncias da dila?º?úo concedida. O mesmo ocorre se n?úo der ci?¬ncia ao comitente dos prazos a maior concedidos e os seus respectivos benefici?írios (C??digo Civil, art. 700). Mas n?úo responde pela insolv?¬ncia do terceiro, ainda n?úo manifestada ao tempo da conclus?úo do neg??cio (art. 697), exceto se o comitente demonstrar a sua culpa ou se tiver expressamente assumido essa obriga?º?úo, mediante a cl?íusula denominada del credere, hip??tese em que responde solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente. Trata-se de conven?º?úo ou cl?íusula acess??ria ao contrato de comiss?úo, que constitui um processo original de garantia nascido das pr?íticas mercantis (Van Ryn, Principes de Droit Commercial, vol. III, n?? 1.812). A lei presume o direito do comiss?írio ?á remunera?º?úo mais elevada neste caso, para compensar o risco assumido pelo comiss?írio.

Traduzindo, assim, a confian?ºa do comitente, como seu pressuposto, o contrato de comiss?úo se celebra intuitu personae. ?ë, pois, um dos que se denominam personal?¡ssimos, e conseq??entemente intransfer?¡veis (Ripert, n?? 2.357).

Como todos os que cuidam de interesses alheios, o comiss?írio deve p??r no desempenho do contrato seu zelo e dedica?º?úo, comunicar ao comitente a conclus?úo do neg??cio, efetuar o seguro da coisa adquirida ou remetida, efetuar a conserva?º?úo dos bens em seu poder, comunicar ao interessado as avarias que sofrerem, ou vend?¬-los na ocorr?¬ncia de altera?º?Áes que aconselhem disposi?º?úo urgente, recorrendo ?á hasta p??blica para os que n?úo s?úo destinados normalmente ?á aliena?º?úo.

Deve o comiss?írio agir de conformidade com as ordens e instru?º?Áes do comitente, tendo este o direito de alter?í-las, mesmo no que se refere aos neg??cios pendentes. Na falta de instru?º?Áes, deve o comiss?írio agir de acordo com os usos do lugar. N?úo poder?í o comitente reclamar qualquer tipo de indeniza?º?úo do comiss?írio caso os seus atos, mesmo discrepantes das ordens e instru?º?Áes recebidas, ou dos usos do lugar, tenham resultado em vantagem para aquele (C??digo Civil, art. 695).

Tem o comiss?írio o dever de prestar ao comitente contas de sua gest?úo (Ripert, n?? 2.363; Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes, n?? 273). Ele n?úo somente tem o dever de n?úo causar preju?¡zos ao comitente, como assume a obriga?º?úo de proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do neg??cio, respondendo por qualquer preju?¡zo que possa causar, salvo motivo de for?ºa maior (C??digo Civil, art. 696). A mora na entrega dos fundos que pertencem ao comitente obriga o comiss?írio ao pagamento de juros, al?®m da indeniza?º?úo pelas perdas e danos que possa ter causado.

comitente, desde a data do desembolso, bem como o ressarcimento dos preju?¡zos derivados do desempenho da comiss?úo. Para o reembolso das despesas por ele assumidas e recebimento das comiss?Áes tem direito de reten?º?úo sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comiss?úo (C??digo Civil, art. 708). E, se forem v?írios os comitentes, obrigam-se solidariamente para com o comiss?írio (Van Ryn, n?? 1.820).

Se o neg??cio n?úo for conclu?¡do pelo fato de ser o comiss?írio dispensado, mas sem culpa sua, o comitente deve a remunera?º?úo pelos trabalhos prestados, acrescida da indeniza?º?úo pelas perdas e danos que tiver causado. Ainda que a dispensa tenha se dado por justa causa, em virtude de comportamento culposo do comiss?írio, tem ele direito a ser remunerado pelos servi?ºos ??teis que tiver prestado em benef?¡cio do comitente, sob pena de enriquecimento sem causa, ressalvado o direito deste de reclamar daquele a indeniza?º?úo pelas perdas e danos que possa lhe ter causado (C??digo Civil, art. 703). Em caso de se n?úo concluir por morte do comiss?írio, aos seus herdeiros caber?í remunera?º?úo proporcional aos trabalhos desenvolvidos e ?á import?óncia dos atos praticados (C??digo Civil, art. 702).

Em caso de fal?¬ncia, o cr?®dito do comiss?írio pelas comiss?Áes e reembolsos ?® privilegiado (C??digo Civil, art. 707). Mas, se a fal?¬ncia for do comiss?írio, cabe ao comitente reivindicar as mercadorias em poder daquele e por sua conta, e receber dos terceiros adquirentes os pre?ºos ainda n?úo pagos das mercadorias vendidas pelo comiss?írio (Van Ryn, n?? 1.814).

Ao contrato de comiss?úo aplicam-se as disposi?º?Áes relativas ao mandato, no que couber (C??digo Civil, art. 709), e, na omiss?úo da lei ou do contrato, os seus efeitos regulam-se pelos usos.

251-B. Ag?¬ncia e distribui?º?úo Outra figura que em nosso C??digo Civil de 2002 recebeu tipicidade foi o contrato de ag?¬ncia e distribui?º?úo (arts. 710 a 721), e se conceitua como o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a realizar, mediante retribui?º?úo, com car?íter de habitualidade, mas sem subordina?º?úo hier?írquica, opera?º?Áes mercantis por conta de outrem, em zona determinada. A diferen?ºa entre a ag?¬ncia e a distribui?º?úo ?® que nesta o agente tem ?á sua disposi?º?úo a coisa a ser negociada.

Com esses caracteres, o contrato se distingue do mandato mercantil, com que tradicionalmente se confundia a atua?º?úo do agente ou distribuidor (Georges Ripert, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Commercial, n?? 2.339).

preponente n?úo pode ter mais de um agente ou distribuidor para a aliena?º?úo ou distribui?º?úo de seus produtos dentro na mesma zona (C??digo Civil, art. 711).

Diversamente do comiss?írio, o agente ou distribuidor age em nome do preponente e deve dar a conhecer, ?ás pessoas com quem tratar, esta situa?º?úo, como, ainda, comprovar os seus poderes sempre que solicitado (C??digo Civil, art. 710, par?ígrafo ??nico – Ripert, n?? 2.341). Assemelha-se ao corretor, mas dele difere em raz?úo de sua permanente vincula?º?úo ao preponente (Van Ryn, Principes, vol. III, n?? 1.857).

O preponente pode estabelecer uma base m?¡nima de volume de produtos a colocar, caso em que para o preposto nasce a obriga?º?úo de alcan?º?í-la.

Quando n?úo estipulado prazo de dura?º?úo, o contrato pode cessar pela resolu?º?úo unilateral, desde que tenha transcorrido prazo compat?¡vel com a natureza e o vulto do investimento do agente, mas tanto o preponente como o agente ou distribuidor est?úo adstritos a dar aviso pr?®vio de 90 (noventa) dias (C??digo Civil, art. 720), seja da parte do agente quanto ?á conclus?úo dos neg??cios encetados, seja da do preponente para a cobertura da zona por outro agente.

Cabe, ainda, ao agente ou distribuidor informar ?á outra parte a respeito das condi?º?Áes de mercado dentro de sua zona, bem como transmitir-lhe outros dados ??teis ao seu com?®rcio.

Sendo essencialmente oneroso o contrato, o agente ou distribuidor tem direito a remunera?º?úo, e, na falta de estipula?º?úo, segundo os usos. Tem, mesmo, direito a pagamento integral pelos contratos e neg??cios deixados de realizar ou descumpridos por culpa do preponente. Se a distribui?º?úo se der com exclusividade, cabe-lhe a comiss?úo correspondente aos neg??cios conclu?¡dos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interfer?¬ncia (C??digo Civil, art. 714).

O agente ou distribuidor tem direito a ressarcimento de preju?¡zos causados por inadimplemento do preponente, na forma do direito comum, e em particular no caso de, sem justa causa, cessar este os fornecimentos ou reduzi-los tanto, que se torne antiecon??mica a manuten?º?úo do contrato (C??digo Civil, art. 715).

O agente ou distribuidor tem o dever de agir com toda dilig?¬ncia no desempenho do que lhe foi cometido, de acordo com as instru?º?Áes do preponente. Salvo conven?º?úo em contr?írio, ?® respons?ível por todas as despesas com a ag?¬ncia ou distribui?º?úo (C??digo Civil, art. 713).

acrescida da indeniza?º?úo pelas perdas e danos que tiver sofrido (art. 718). Se a dispensa se der por motivo de for?ºa maior, n?úo imput?ível a nenhuma das partes, ter?í o agente ou distribuidor direito ?á remunera?º?úo correspondente aos servi?ºos realizados (art. 719).

Aos contratos de ag?¬ncia e distribui?º?úo aplicam-se as normas relativas ao mandato e ?á comiss?úo, no que couber (C??digo Civil, art. 721).

Cap?¡tulo LIII – Mandato – Gest?úo de Neg??cios Sum?írio: 252. Generalidades acerca do mandato. 253. Obriga?º?Áes 255. Extin?º?úo do mandato. Mandato irrevog?ível. 256. Mandato judicial. 257. Gest?úo de neg??cios.

Bibliografia: Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 52 e 53; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. IV, ns. 530 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. I, ns. 87 e segs.; Eduardo Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, ns. 160 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 255 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Tratado de Direito Civil, 1?¬ ed. brasileira, vol. VII, tomo 2??, ns. 1.007 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, ns. 16 e segs.; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 3.003 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 923 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 157 e segs.; Planiol et Ripert, Trait?® Pratique de Droit Civil, vol. XI, ns. 1.427 e segs.; Popesco Ramniceano, De la Repr?®sentation dans les Actes Juridiques en Droit Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 3.019 e segs.; Minervini, Il Mandato, passim; De Pl?ícido e Silva, Tratado do Mandato, passim, Gino Andreoli, “Mandato Civile”, in Nuovo Digesto Italiano; Josserand, Cours de Droit Civil Positif Fran?ºais, vol. II, n?? 1.395; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 340; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 168; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 1.382 e segs.; Hector Lafaille, Contratos, vol. III, n??s 103 e segs.; Maurice Picard, “La Gestion d’Affaires dans la Jurisprudence Contemporaine”, in Atzeri, La Gestione d’Affari nella Dottrina e nella Giurisprudenza, passim.

defini?º?úo reclama algumas observa?º?Áes, pois que n?úo se trata de conceito pac?¡fico, tanto na doutrina quanto nas legisla?º?Áes.

A primeira diz respeito ?á representa?º?úo, que na defini?º?úo ressalta da express?úo “em seu nome”. Nosso direito n?úo guarda fidelidade ao Romano, e nem segue a orienta?º?úo germ?ónica (BGB, C??digo su?¡?ºo), para a qual mandato n?úo implica representa?º?úo por motivo do formalismo imperante.1 E o BGB construiu a id?®ia de que o mandato, a procura?º?úo e a representa?º?úo formam no?º?Áes distintas. No direito brasileiro, como no franc?¬s, no portugu?¬s etc., a representa?º?úo ?® essencial e a sua falta desfigura o contrato para presta?º?úo de servi?ºos.2 No novo direito italiano, o mandato pode ser com ou sem representa?º?úo, configurando- se este ??ltimo quando as rela?º?Áes jur?¡dicas se estabelecem diretamente entre o mandat?írio e o terceiro, e n?úo entre o mandante e o terceiro.3 O C??digo Civil brasileiro de 2002 dedicou um cap?¡tulo especial ?á representa?º?úo, na sua Parte Geral, arts. 115 a 120, pondo fim ao equ?¡voco de alguns de aliar sempre aquela id?®ia ?á de mandato, o que n?úo ?® exato, de vez que este ?® apenas uma das formas daquela, como j?í tivemos ensejo de assinalar (v. n?? 106, supra, vol. I). N?úo nos deteremos no conceito e nas esp?®cies de representa?º?úo. Limitamo-nos a aqui assinalar que o mandato, como representa?º?úo convencional, permite que o mandat?írio emita a sua declara?º?úo de vontade, dele representante, adquirindo direito e assumindo obriga?º?Áes que percutem na esfera jur?¡dica do representado.

A segunda observa?º?úo ?® relativa ?á natureza jur?¡dica do ato para o qual o mandat?írio ?® investido de poderes. Embora a defini?º?úo legal n?úo o mencione, nossos e alheios civilistas explicam que somente neg??cios jur?¡dicos (ou atos jur?¡dicos stricto sensu), patrimoniais ou n?úo, podem ser praticados.4 N?úo faltam, por?®m, escritores que, considerando o elemento hist??rico, pois que no Direito Romano quaisquer atos, e n?úo somente os neg??cios jur?¡dicos, se comportavam no exerc?¡cio do mandato, n?úo aceitam a restri?º?úo.5 Tal controv?®rsia, refletindo nas legisla?º?Áes, divide-as em dois grupos: o dos que abrangem no mandato toda esp?®cie de atos, e o dos que reclamam a restri?º?úo para os neg??cios jur?¡dicos. Pelo disposto no art. 653 do C??digo Civil brasileiro, que n?úo alude a neg??cio jur?¡dico, como expressamente faz o franc?¬s, nosso direito alinha-se ao lado do BGB, do C??digo su?¡?ºo, do polon?¬s das Obriga?º?Áes, admitindo que tamb?®m outros podem nele estar compreendidos, e n?úo somente os neg??cios jur?¡dicos.

S?úo caracteres jur?¡dicos do mandato ser: A – Consensual, pois que se perfaz pelo s?? acordo de vontades, e comporta toda esp?®cie de emiss?úo volitiva: verbal ou escrita, por instrumento p??blico ou particular.

B – Gratuito por natureza, embora n?úo o seja essencialmente. No Direito Romano, vigorava a regra da gratuidade necess?íria, segundo excerpto de Paulo: “Mandatum nisi gratuitum nullun est”. Em nosso direito, considera-se gratuito quando n?úo se estipula remunera?º?úo, salvo nos casos de ser o seu objeto daqueles que o mandat?írio trata por of?¡cio ou profiss?úo lucrativa (advogado, procurador de partes, despachante, corretor), em que vigora a presun?º?úo contr?íria de onerosidade. Nestas hip??teses, faltando acordo sobre o quantum devido, e n?úo sendo ele fixado por lei, ser?í ele determinado pelos usos do lugar, ou, na falta destes, caber?í arbitramento pelo juiz, o qual levar?í em considera?º?úo a natureza do servi?ºo, a sua complexidade e dura?º?úo, o proveito obtido etc. (C??digo Civil, art. 658). A retribui?º?úo, que originariamente era incompat?¡vel com o mandato, modificou-se no direito moderno, restando a gratuidade apenas no C??digo Civil alem?úo (?º 662) e no projeto franco-italiano de C??digo de Obriga?º?Áes e Contratos (artigo 2.051).

C – Intuitu personae, celebrando-se especialmente em considera?º?úo ao mandat?írio, e traduzindo, mais que qualquer outra figura jur?¡dica, uma express?úo fiduci?íria, j?í que o seu pressuposto fundamental ?® a confian?ºa que o gera.

D – Ao contr?írio do direito alem?úo, em que ?® unilateral, e cria obriga?º?Áes somente para o mandat?írio, no nosso ?® bilateral, com obriga?º?Áes tanto para o mandat?írio (C??digo Civil, art. 667) quanto para o mandante (art. 675), cabendo, com precis?úo, distinguir o oneroso, que ?® sempre bilateral, do gratuito, que ?® normalmente unilateral, uma vez que os deveres de ressarcimento de danos e reembolso de despesas s?úo eventuais e subseq??entes ?á forma?º?úo do contrato.6 E – Preparat??rio, em raz?úo de n?úo esgotar a inten?º?úo das partes, habilitando ao rev?®s o mandat?írio para a pr?ítica de atos subseq??entes que nele n?úo est?úo compreendidos.

F – Revog?ível, salvo as hip??teses previstas expressamente no C??digo (arts. 683 a 686, par?ígrafo ??nico), por ser l?¡cito a qualquer das partes, sem necessidade de aus?¬ncia da outra, p??r termo ao contrato pela manifesta?º?úo de sua vontade unilateral (ad nutum).

Os requisitos exigidos para a realiza?º?úo, al?®m dos gen?®ricos para qualquer outro neg??cio jur?¡dico, podem ser especialmente fixados: A – Subjetivos. Pode constituir mandat?írio todo aquele que tem habilita?º?úo para os atos da vida civil (C??digo Civil, art. 654), e cabem no mandato quase todos os atos que podem ser diretamente praticados pelo mandante. ?ë assim que menor p??bere, autorizado para casar, tem aptid?úo para constituir mandat?írio que o represente na cerim??nia nupcial, ainda que haja sido especialmente autorizado pelo pai (Esp?¡nola).

Pode ser constitu?¡do mandat?írio, al?®m dos plenamente capazes: o menor entre 16 e 18 anos, mas o mandante n?úo tem a?º?úo contra ele, sen?úo excepcionalmente naqueles casos em que vinguem as obriga?º?Áes contra?¡das pelos menores (C??digo Civil, art. 666). N?úo falta a cr?¡tica a esta franquia sob fundamento de n?úo ser curial que possa gerir interesses alheios aquele que n?úo tem capacidade para administrar os pr??prios.7 O princ?¡pio ?®, entretanto, explicado pela raz?úo de que a incapacidade ?® institu?¡da em benef?¡cio do menor, e desde que seja este devidamente protegido, n?úo h?í raz?úo para interdizer-lhe a aceita?º?úo do mandato. Em jogo est?í a fazenda do mandante, cuja capacidade n?úo obsta a que delegue poderes ao menor, se este ?® da sua confian?ºa. Em conseq???¬ncia do princ?¡pio, as rela?º?Áes entre o mandante e o terceiro n?úo sofrem qualquer modifica?º?úo, originando os mesmos direitos e obriga?º?Áes, como se o representante fosse maior; mas n?úo responde ele por perdas e danos em conseq???¬ncia da m?í execu?º?úo do mandato, ressalvado evidentemente que se acoberta de um enriquecimento il?¡cito (Serpa Lopes). A t?¡tulo de explica?º?úo, diz- se que a capacidade do mandat?írio ?® indiferente para a execu?º?úo do mandato.8 O pr??digo e o falido n?úo s?úo impedidos de representar, porque a restri?º?úo que os atinge se limita ?á disposi?º?úo de bens de seu patrim??nio, e n?úo os inibe de exercer outras atividades (Esp?¡nola, Cunha Gon?ºalves).

O funcion?írio p??blico, mesmo aposentado, n?úo tem a faculdade de procurar perante qualquer reparti?º?úo (Decreto n?? 24.112, de 11 de abril de 1934, e art. 22, n?? XL, da Lei n?? 8.122, de 1990) mas pode, quanto ao mais, ser mandat?írio.

S?úo comuns os mandatos entre c??njuges, outorgados pelo marido ?á mulher e vice-versa. S?úo l?¡citos, e n?úo afetam o regime de bens.9 B – Objetivos. Em linha de princ?¡pio, podem ser objeto de mandato os atos que o comitente pode praticar por si, sejam ou n?úo de natureza patrimonial. N?úo faltar?í habilita?º?úo ao mandat?írio para, em nome do mandante, fazer ado?º?úo, reconhecer filho etc. Pelo nosso direito, pode o nubente fazer-se representar por procurador (C??digo Civil, art. 1.535), o que n?úo ?® aceito em todas as legisla?º?Áes. Mas n?úo pode realizar atos personal?¡ssimos, como o testamento, o exerc?¡cio do p?ítrio poder, o exerc?¡cio do voto, o depoimento pessoal.10 O Estatuto da Crian?ºa (Lei n?? 8.069, de 1990) pro?¡be a ado?º?úo por procura?º?úo (art. 39, par?ígrafo ??nico).

O objeto do mandato ?®, geralmente, do interesse exclusivo do mandante, mas n?úo lhe prejudica a natureza e efeitos o ser comum com o pr??prio mandat?írio ou com terceiros.11 C – Formais. Como contrato consensual que ?®, o mandato n?úo exige requisito formal para a sua validade, nem para a sua prova. Segundo os princ?¡pios, pode ser t?ícito ou expresso, e este verbal ou escrito.

De mandato t?ícito ?® lembrado o exemplo apenas o do patr?úo ao empregado para pequenas compras. Mandato verbal d?í-se quando algu?®m delega a outrem sua representa?º?úo por palavra falada, e prova-se por qualquer meio, inclusive testemunhas. Mas n?úo comporta esta modalidade a pr?ítica de atos para os quais ?® exigido escrito, seja p??blico, seja particular (C??digo Civil art. 657).

O mais comum ?® o mandato escrito, que se materializa na procura?º?úo, e esta lhe serve de instrumento.12 A procura?º?úo por escrito p??blico ?® exigida em car?íter excepcional (menores relativamente incapazes, com assist?¬ncia do respons?ível; cegos; a rogo do mandante, que n?úo possa ou n?úo saiba escrever etc.). A procura?º?úo por instrumento particular pode ser passada por quem esteja na livre administra?º?úo de seus bens, toda ela manuscrita, ou datilografada, policopiada ou impressa; e firmada pelo outorgante; devendo conter a designa?º?úo do Estado, da cidade ou circunscri?º?úo civil em que for passada, a data, o nome do outorgante, a individua?º?úo do outorgado, o objetivo da outorga, a natureza, designa?º?úo e extens?úo dos poderes conferidos. O C??digo faculta ao terceiro com quem o mandat?írio tratar exigir o reconhecimento da firma do comitente, n?úo sendo mais esse reconhecimento essencial para a validade do neg??cio, como ocorria na vig?¬ncia do C??digo de 1.916 (C??digo Civil, art. 654, ?º 2??). Perante ??rg?úos administrativos n?úo ?® obrigat??rio o reconhecimento de firma do mandante.

?ë admitida a procura?º?úo telegr?ífica, transmitindo-se textual ou abreviadamente o reconhecimento da assinatura (Decreto n?? 29.151, de 17 de janeiro de 1951, art. 176).

Deve-se mencionar, tamb?®m, o mandato por carta, em que esta figura como prova do contrato, cuja aceita?º?úo resulta de execu?º?úo.13 Enorme celeuma na vig?¬ncia do C??digo de 1916 levantou-se a prop??sito da forma da procura?º?úo (p??blica ou particular), quando o ato a ser celebrado exige-a p??blica (e. g., compra e venda de im??veis superior ?á taxa legal), entendendo alguns que havia atra?º?úo de forma, outros que n?úo (era nossa opini?úo).14 O C??digo Civil de 2002 p??s fim ?á pol?¬mica ao determinar expressamente em seu art. 657 que a outorga do mandato est?í sujeita ?á forma exigida por lei para o ato a ser praticado, optando portanto pela atra?º?úo de forma. Alguns autores se referem ?á procura?º?úo consular.15 N?úo ?®, todavia, modalidade espec?¡fica; trata-se da que ?® outorgada perante os c??nsules, no exerc?¡cio de sua fun?º?úo notarial. Ali?ís, cabe-lhes a autentica?º?úo da que ?® lavrada no estrangeiro, devendo a firma do c??nsul ser reconhecida no Minist?®rio das Rela?º?Áes Exteriores, ou nas Mesas de Alf?óndega, ou nas Delegacias Fiscais das Capitais.

Al?®m das modalidades normais, deve-se mencionar a procura?º?úo apud acta, que se verifica quando os poderes s?úo outorgados no momento da realiza?º?úo do ato para o qual s?úo conferidos, por termo lavrado pelo escriv?úo, perante o juiz.

Aceita?º?úo. Para a aceita?º?úo do mandato, vige igualmente liberdade de forma. H?í mesmo quem diga n?úo existir, na pr?ítica, a celebra?º?úo do contrato de mandato, pois que tudo se passa muito simplesmente com a outorga de procura?º?úo pelo comitente, que a envia ou entrega ao mandat?írio, e este, recebendo-a, d?í in?¡cio ?á sua execu?º?úo.16 Sendo, contudo, um contrato, exige aceita?º?úo, ainda que singela: a) a mais franca, se bem que n?úo seja a mais comum, ?® a aceita?º?úo expressa, sob qualquer modalidade de declara?º?úo volitiva; b) pode, por?®m, ser t?ícita, quando o mandat?írio inequivocamente a patenteia por sua conduta ou atitude, como ?®, para este efeito, o come?ºo de execu?º?úo (C??digo Civil, art. 659).

Classifica-se o mandato em geral ou especial, tendo em vista a extens?úo dos poderes conferidos. Alguns escritores (De Page, Mazeaud et Mazeaud, Cerruti Aicardi) fazem distin?º?úo entre mandato geral e em termos gerais. Mas a controv?®rsia ?® ociosa, como j?í o afirmara Laurent, e, especialmente em nosso direito, Serpa Lopes:17 a) Diz-se que ?® geral, quando abrange todos os neg??cios do mandante, habilitando o mandat?írio para qualquer ato de administra?º?úo (C??digo Civil, arts. 660 e 661), o que significa a atua?º?úo destinada a gerir ou dirigir os neg??cios, sem atingir a sua subst?óncia, nem dispor total ou parcialmente de bens.18 Entende- se que se incluem nos poderes gerais a disposi?º?úo de bens de f?ícil deteriora?º?úo, bem como os que se destinam ?á aliena?º?úo.19 b) Chama-se especial aquele que se confere para um ou mais neg??cios determinadamente, ficando o representante habilitado para o ato espec?¡fico e ?® necess?írio para alienar, hipotecar, transigir, confessar. Consideram-se abrangidos os atos conexos (Cl??vis Bevil?íqua), mas o poder de transigir n?úo induz o de firmar compromisso (C??digo Civil, art. 661, ?º 2??).

A regra ?® que o mandat?írio s?? pode validamente proceder no limite da outorga recebida, reputando-se inv?ílido o que praticar ultra vires mandati, salvo ratifica?º?úo, que se equipara ao mandato regular (ratihabitio mandato comparatur), com efeito retroativo ?á data do ato, seja ela feita expressamente, ou seja t?ícita, resultante da conduta inequ?¡voca do mandante.

Outro crit?®rio de classifica?º?úo separa o mandato civil do mercantil.20 N?úo ?® de valor pr?ítico a distin?º?úo, atendendo especialmente a que em nosso sistema n?úo h?í jurisdi?º?úo comercial privativa; al?®m de que vigora a presun?º?úo de onerosidade em fun?º?úo apenas da profiss?úo ou of?¡cio do mandat?írio.

lei (C??digo Civil, arts. 667 e 668) e na doutrina, a que outros de menor profundidade se agregam.

A – Execu?º?úo do mandato. O mandat?írio ?® obrigado a aplicar toda a dilig?¬ncia habitual ?á execu?º?úo do mandato. A lei n?úo oferece o paradigma abstrato do bonus pater familias. Exige dilig?¬ncia, isto ?®, zelo, cuidado, aten?º?úo, interesse. O comitente revela, na outorga de poderes, a sua confian?ºa no representante, que deve corresponder-lhe praticando, como melhor possa, o ato ou os atos de que tenha sido incumbido. E se se tratar de procurador que o desempenhe profissionalmente, maior ainda o seu dever de bem cumprir, pois que de um lado dita a consci?¬ncia profissional, e de outro a remunera?º?úo, concorrendo para que n?úo deixe de p??r todo o seu interesse no cumprimento.

Al?®m de guardar fidelidade aos termos expressos do mandato, cabe ao representante seguir as instru?º?Áes recebidas, simult?óneas ou posteriores ?á outorga de poderes, sob pena de responder pelos danos que causar, salvo se aprovada a atua?º?úo pelo comitente.21 Contrato intuitu personae, a sua execu?º?úo compete ao mandat?írio pessoalmente, embora lhe seja, em todos os casos, l?¡cito convocar auxiliares ou ajudantes, na realiza?º?úo de atos isolados ou determinados.22 Indaga?º?úo ?® levantada se se pode fazer substituir por outrem, transferindo a um terceiro as obriga?º?Áes a seu cargo. Problema, ent?úo, do substabelecimento. D?í a lei (C??digo Civil, art. 667) resposta, desdobrada em tr?¬s itens, correspondentes ?ás hip??teses poss?¡veis: 1) no sil?¬ncio da procura?º?úo, o mandat?írio que substabelece responde pelos danos sofridos pelo comitente, por culpa do substituto, como se tivesse ele mesmo praticado os atos ou incorrido na falta; 2) se o instrumento contiver cl?íusula proibitiva, o substabelecimento j?í ?®, em si, uma infra?º?úo contratual, e os atos praticados pelo substabelecido n?úo obrigam o mandante, salvo ratifica?º?úo expressa, que retroagir?í ?á data do ato; 3) se a substitui?º?úo ?® consentida, far-se-?í livremente, e ao procurador nenhuma responsabilidade advir?í da conduta do substabelecido, salvo se houver incorrido em culpa in eligendo, isto ?®, se ao fazer a escolha do substituto eleger mal, fazendo-a incidir em quem care?ºa das qualidades necess?írias, circunst?óncia esta que era ou devia ser do seu conhecimento. Escusar-se-?í, contudo, o mandat?írio, em qualquer caso, se provar que o dano teria sobrevindo, ainda que n?úo tivesse havido o substabelecimento.23 A san?º?úo que a lei imp?Áe ao mandat?írio infiel ?® a responsabilidade pelas perdas e danos, causadas ao cliente.

Sendo deste o proveito, auferido na execu?º?úo do mandato, e correndo a cargo do mandat?írio os preju?¡zos que a falta de exa?º?úo possa gerar, n?úo s?úo obriga?º?Áes compens?íveis, e n?úo cabe, portanto, ao procurador oferecer um com o fito de eximir-se dos outros.

B – Presta?º?úo de contas. O mandat?írio ?® obrigado a prestar contas ao mandante, e a transferir-lhe todas as vantagens provenientes do mandato, pois que foi em seu nome e para seu proveito que recebeu a outorga.

Pelas quantias recebidas para despesas ou pelas que pertencerem ao mandante, e empregar em proveito pr??prio, pagar?í o procurador juros desde o momento em que as utilizar, independentemente de interpela?º?úo, pois que ?® seu dever n?úo as usar para si, e ?® de princ?¡pio que nas obriga?º?Áes negativas o devedor ?® constitu?¡do em mora pelo fato s?? de fazer o que lhe era vedado (v. n?? 173, supra, vol. II). Mesmo quando n?úo as empregue para si, estar?í sujeito aos juros morat??rios pelas quantias pertencentes ao mandante, se as retiver indevidamente, a partir da interpela?º?úo constitutiva em mora.24 C – Outras obriga?º?Áes s?úo ainda impostas ao mandat?írio, al?®m das duas anteriores. Assim ?® que, n?úo podendo proceder sen?úo intra vires mandati, tem o dever de exibir o instrumento ?ás pessoas com quem tratar, sob pena de responder pelos atos exorbitantes dos poderes recebidos. Trata-se de uma obriga?º?úo do mandat?írio para com terceiros e n?úo para com o mandante, excluindo a d??vida se contrata nomine suo ou no nome de representado.25 O cumprimento deste dever repercute nas obriga?º?Áes do mandante (v. n?? 254, infra). Conhecendo-lhe os poderes, o terceiro que fizer com o mandat?írio contrato exorbitante do mandato n?úo tem a?º?úo contra o mandat?írio, salvo se este lhe prometer a ratifica?º?úo do mandante, ou responder pessoalmente pelo neg??cio, porque, assim procedendo, se torna garante da presta?º?úo de um fato de outrem, ou assume as conseq???¬ncias da recusa deste. E n?úo tem a?º?úo contra o comitente, que ?® um estranho ao compromisso assumido pelo procurador, fora dos poderes concedidos (C??digo Civil, art. 673).

Mas, se o mandat?írio obrar em seu pr??prio nome, como se seu fora o neg??cio, as obriga?º?Áes resultantes s?úo alheias ao mandante, que se n?úo obriga nem beneficia – res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest. O mandat?írio, como interessado direto, e pessoal, ser?í, ele pr??prio, o credor ou devedor.

Integra a s?®rie de obriga?º?Áes do mandat?írio – a determina?º?úo para que, ciente da morte, interdi?º?úo ou mudan?ºa de estado do mandante, conclua o neg??cio j?í come?ºado, se houver perigo na demora (C??digo Civil, art. 674). Todos esses fatos importam em cessa?º?úo do mandato (v. n?? 255, infra), mas a urg?¬ncia da medida a tomar f?í-lo sobreviver ?á causa extintiva.

Deve, finalmente, o mandat?írio manter o comitente informado do estado do neg??cio de que foi encarregado; atender ?ás solicita?º?Áes nesse sentido (Enneccerus); e enviar-lhe as somas recebidas,26 salvo, quanto a estas, se tiver sido convencionado que somente ap??s o encerramento haver?í presta?º?úo de contas global.

Havendo pluralidade de mandat?írios nomeados no mesmo instrumento, observa- se o que rezar este: a) se forem especificados os atos de cada um, prevalecer?í a designa?º?úo; se forem declarados conjuntos n?úo poder?úo validamente proceder em separado, salvo se houver ratifica?º?úo posterior dos que n?úo participaram do ato; se forem qualificados solid?írios (ou com poderes in solidum), qualquer deles tem a liberdade de praticar todos os atos, sem a participa?º?úo dos demais; b) se forem declarados sucessivos, devem servir na ordem de sua nomea?º?úo, e cada um no impedimento do anteriormente referido; c) se nada for mencionado, ser?úo solid?írios, podendo qualquer deles exercer os poderes outorgados (C??digo Civil, art. 672), regra do C??digo Civil de 2002 de orienta?º?úo diversa da do C??digo de 1916, que determinava a sucessividade no sil?¬ncio do instrumento.

254. Obriga?º?Áes do mandante As obriga?º?Áes do mandante, para serem bem deduzidas, h?úo de distribuir-se em dois grupos: em rela?º?úo ao mandat?írio e em rela?º?úo ao terceiro com quem tratar este.

A – Obriga?º?Áes do mandante para com o mandat?írio. Deve-lhe a remunera?º?úo ajustada, e, na falta de conven?º?úo, sendo oneroso o mandato (v. n?? 252, supra), ter?í de pagar segundo os usos do lugar ou na forma do que for arbitrado. H?í hip??teses em que o mandat?írio j?í tem a sua retribui?º?úo fixada em lei (corretores de fundos p??blicos, leiloeiros, liquidantes de sociedade). Em outras, depende de estimativa ou de ajuste. Quando ?® l?¡quida e certa, pode ser cobrada por a?º?úo sumar?¡ssima, ex vi do disposto no art. 275, n?? II, al?¡nea h do C??digo de Processo Civil. A oportunidade do pagamento ?® uma decorr?¬ncia, primordialmente, da estipula?º?úo pelas partes, e, em sua falta, dos usos e costumes.

Em qualquer caso, o mandante h?í de fornecer ao mandat?írio as import?óncias necess?írias ?á execu?º?úo do mandato, seja por adiantamento, seja em reembolso imediatamente subseq??ente ao despendido, ou quando solicitado, vencendo juros a favor do mandat?írio, independentemente de notifica?º?úo, a contar da data do desembolso. O procurador pode deixar de praticar o ato que dependa de qualquer gasto, se o mandante lhe n?úo fornecer os meios necess?írios.

Tais encargos independem da apura?º?úo do resultado, a n?úo ser que a frustra?º?úo do efeito esperado seja devida ?á culpa do mandat?írio.

sacrif?¡cios, e justo ser?í que a id?®ia de indeniza?º?úo seja ent?úo mais abrangente, compreendendo todas as conseq???¬ncias danosas que derivem do mandato.27 Havendo mais de um mandante, presume-se a responsabilidade solid?íria (C??digo Civil, art. 680), por todos os encargos para com o mandat?írio, desde que concorram estes tr?¬s requisitos: ser convencional a representa?º?úo, e n?úo advinda de determina?º?úo legal; serem os poderes outorgados na mesma procura?º?úo e n?úo em instrumentos apartados; e ser constitu?¡do o representante para neg??cio comum a todos os mandantes.

mandati, responde pelas obriga?º?Áes assumidas, como se se tivessem contra?¡do dentro daquelas for?ºas.

?ë ainda no campo das obriga?º?Áes do mandante que se deve situar a figura do mandato aparente, que por sua import?óncia desperta a aten?º?úo da doutrina e chega mesmo a inspirar escritos monogr?íficos.32 O problema apresenta-se quando um terceiro de boa-f?® trata com algu?®m que tem toda a apar?¬ncia de ser representante de outrem, mas na realidade n?úo ?®. Pelo princ?¡pio de prote?º?úo ?á boa-f?®,33 reputar-se-?í v?ílido o ato e vinculado ao terceiro o pretenso mandante. Se, pois, este, por ato que lhe pode ser imputado, ou por sua conduta, permite supor a exist?¬ncia de uma representa?º?úo regular, o ato praticado lhe ?® opon?¡vel. O fundamento da efic?ícia reside na apar?¬ncia do mandato, sem necessidade de apurar a causa do erro. Lembram-se, como exemplos, o ter assinado em branco o instrumento, ou hav?¬-lo redigido obscuramente, ou ainda ter revogado o mandato sem comunic?í-lo a terceiro etc.34 255. Extin?º?úo do mandato. Mandato irrevog?ível Como toda rela?º?úo jur?¡dica, a que se origina do mandato cessa nos casos que a lei (C??digo Civil, art. 682) menciona, oriundos de tr?¬s ordens de causas: a vontade das partes, o acontecimento natural, o fato jur?¡dico. S?úo eles: a revoga?º?úo, a ren??ncia, a morte, a mudan?ºa de estado, a termina?º?úo do prazo, a conclus?úo do neg??cio. Os autores costumam ainda lembrar outras extintivas, que s?úo de car?íter geral, como a impossibilidade do objeto, a nulidade do contrato, a resolu?º?úo por inadimplemento, a verifica?º?úo de condi?º?úo resolutiva.35 A – Revoga?º?úo. O mandato n?úo subsiste ?á cessa?º?úo ou arrefecimento da confian?ºa depositada no mandat?írio. Em qualquer tempo, pois, e sem necessidade de justificar a sua atitude, o mandante tem a faculdade de revogar ad nutum os poderes, e unilateralmente p??r termo ao contrato. ?ë uma peculiaridade deste, que vai assentar na raz?úo mesma da forma?º?úo fiduci?íria do v?¡nculo (Esp?¡nola), como ainda na liberdade, reconhecida ao comitente, de assumir a dire?º?úo do neg??cio, ou confi?í-lo a outro procurador, a seu puro aprazimento.36 Embora n?úo haja exig?¬ncia formal, o comitente ter?í de comunicar a revoga?º?úo, assim, ao representante para que este se abstenha de proceder em seu nome, como aos terceiros com quem tratava, pois que na sua falta prevalece a obriga?º?úo assumida, se de boa-f?® (v. Mandato aparente, n?? 254, supra), ressalvada apenas a a?º?úo de ressarcimento contra o comiss?írio que abusou (C??digo Civil, art. 686). Quando o mandat?írio n?úo representa o mandante junto a determinada pessoa, dever?í ser publicada a revoga?º?úo, para que chegue ao conhecimento de todos os poss?¡veis interessados.

dire?º?úo pessoal do neg??cio para o qual constitu?¡ra o mandat?írio, como ainda de ter outorgado poderes a outro, para o mesmo neg??cio, comunicando ou n?úo o fato ao antigo procurador.

Sendo v?írios os mandantes, a revoga?º?úo partida de um deles ?® v?ílida e o desvincula sem afetar a representa?º?úo dos demais, a n?úo ser que o objeto do contrato seja indivis?¡vel.37 A revoga?º?úo n?úo produz efeitos retrooperantes, mas ao rev?®s, atinge t?úo- somente os atos futuros (ex nunc), respeitando os j?í praticados.38 Sem preju?¡zo da faculdade de revogar ad nutum os poderes, o mandante que abusivamente o fizer se sujeita a ressarcir os preju?¡zos causados ao mandat?írio,39 o que encontra apoio no art. 676 do C??digo Civil, a n?úo ser que haja culpa do mandat?írio.

B – Ren??ncia. Simetricamente ao poder de cassa?º?úo conferido ao mandante, guarda o mandat?írio a faculdade de abdicar da representa?º?úo, comunicando a ren??ncia ao mandante, com tempo para que este proveja ?á sua substitui?º?úo, sob pena de responder por perdas e danos (C??digo Civil, art. 688). A inoportunidade n?úo tem, como conseq???¬ncia, a inefic?ícia da ren??ncia, mas sujeita o mandat?írio renunciante a indenizar.40 Este direito ?á ren??ncia, n?úo obstante assentar na tradi?º?úo romana da gratuidade do mandato,41 e haver autores que ainda sustentem que s?? por a?¡ se explica, prevalece no direito moderno, ainda nos casos de mandato oneroso.

A ren??ncia ?® sempre expressa.42 C – Morte. A morte de qualquer das partes faz cessar o mandato, que ?® contrato intuitu personae. Se ?® a do mandante, s?úo v?ílidos a respeito dos contratantes de boa-f?® os atos com estes ajustados, enquanto a ignorar o mandat?írio (C??digo Civil, art. 689). Mas se o representante estiver de m?í-f?®, e contratar com terceiros de boa-f?®, valer?í o ato, por?®m o mandat?írio responde pelas perdas e danos perante os herdeiros do comitente, tal qual est?í previsto no art. 686 para o caso de revoga?º?úo. Extingue-se igualmente o mandato se falecer o mandat?írio, ainda que os herdeiros deste tenham habilita?º?úo para cumpri-lo. Mas ter?úo de dar aviso ao comitente, e providenciar?úo a bem dele na conformidade do que as circunst?óncias exigirem, limitando-se contudo ?ás medidas conservat??rias, uma vez que a continua?º?úo dos neg??cios pendentes deve restar adstrita aos que se n?úo possam demorar sem perigo com observ?óncia dos limites de a?º?úo a que o pr??prio de cuius era sujeito (C??digo Civil, arts. 690 e 691).

respeito dos contraentes de boa-f?®, os atos ajustados pelo mandat?írio, que ignorar a causa extintiva. Assim, o mandato para alienar im??vel cessa pelo casamento, em raz?úo da necessidade de outorga do outro c??njuge, salvo o caso de regime de separa?º?úo absoluta de bens, etc. A abertura da fal?¬ncia, que n?úo constitui mudan?ºa no estado da pessoa, somente o atinge no tocante ?áqueles atos relacionados com o com?®rcio, ou inclu?¡dos nos efeitos daquela.43 E – Termina?º?úo do prazo ou conclus?úo do neg??cio. Outorgados poderes para determinado neg??cio, a conclus?úo deste opera ipso facto a cessa?º?úo do mandato, pela aplica?º?úo da regra segundo o qual o mandat?írio especial n?úo pode representar o comitente em ato diverso. Tamb?®m pleno iure se extingue a rela?º?úo jur?¡dica com o advento do termo, se tiver sido conferido por prazo determinado, o qual, estipulado expressamente, permite a ambas as partes conhecer o momento da cessa?º?úo. No mesmo sentido, ?® de acrescentar-se, como j?í mencionamos no in?¡cio deste par?ígrafo, o implemento da condi?º?úo.44 Mandato irrevog?ível. N?úo obstante a justeza do princ?¡pio da sua revoga?º?úo ad nutum, casos h?í de irrevogabilidade do mandato definidos na lei (C??digo Civil, arts. 683 a 686, par?ígrafo ??nico).

1) Cl?íusula de irrevogabilidade. Tendo as partes em vista a natureza do neg??cio ou os seus rec?¡procos interesses, podem convencionar que o mandante n?úo tem a faculdade de cassar os poderes. Em tal caso, adquire o mandat?írio o direito de exercer o mandato, sem ser molestado. Mas, sendo a cassa?º?úo da pr??pria ess?¬ncia do mandato, o C??digo admite a sua revoga?º?úo, n?úo obstante a cl?íusula de irrevogabilidade, sujeitando o mandante apenas ao pagamento das perdas e danos sofridas pelo mandat?írio (art. 683). 2) Procura?º?úo em causa pr??pria. Origin?íria do Direito Romano, servia de escape para a proibi?º?úo de ceder o cr?®dito. Um terceiro ?á rela?º?úo jur?¡dica era constitu?¡do procurator in rem suam, facultando-se-lhe proceder no seu pr??prio interesse. O direito moderno, n?úo obstante admitir livremente a cess?úo de cr?®dito (v. n?? 179, supra, vol. II), ainda guarda a figura da procura?º?úo em causa pr??pria, que dispensa o mandat?írio de prestar contas, e implica uma cess?úo indireta de direitos. Pela sua natureza e pelos seus efeitos, a procura?º?úo em causa pr??pria ?® irrevog?ível, e sobrevive ?á morte do mandante ou do mandat?írio, porque traduz obriga?º?úo transmiss?¡vel aos herdeiros. Nesta hip??tese, o C??digo determina que a revoga?º?úo do mandato estipulado no exclusivo interesse do mandat?írio ?® ineficaz (art. 684).

outorgado como condi?º?úo de um contrato bilateral, ou como meio de cumprir a obriga?º?úo contratada, como nas letras ?á ordem o mandato de pag?í-las (C??digo Civil, art. 684), ou, nos contratos preliminares, a outorga de poderes para que fique o promiss?írio com liberdade de a?º?úo na execu?º?úo do ajuste. Em raz?úo de sua vincula?º?úo a outro contrato, n?úo suscet?¡vel de resili?º?úo unilateral, n?úo pode cessar pela revoga?º?úo, ao contr?írio da cl?íusula de irrevogabilidade, acima estudada. Nestes casos, qualquer tentativa de revoga?º?úo por parte do mandante tamb?®m ser?í considerada ineficaz.

4) Administrador ou liquidante de sociedade. Com a ressalva de que o assunto ?® mais adequado na disciplina do contrato de sociedade,46 considera-se irrevog?ível o mandato conferido ao s??cio, como administrador ou liquidante da sociedade, por disposi?º?úo do contrato social, salvo se o contr?írio resultar de disposi?º?úo legal ou estatut?íria.

256. Mandato judicial Largo campo em que prolifera este contrato ?® o judicial, no patroc?¡nio de causas e defesa de direitos e interesses. Em raz?úo das m??ltiplas implica?º?Áes, a dogm?ítica do mandato judicial interessa simultaneamente ao Direito Civil, no que diz respeito ?á fixa?º?úo dos poderes e institui?º?úo das obriga?º?Áes; ao Direito Processual, no tocante ?ás exig?¬ncias especiais para residir em ju?¡zo; ao Direito Administrativo, naquilo em que confina com os requisitos de habilita?º?úo profissional e disciplina da conduta do procurador; ao Direito Penal, na afirma?º?úo da imunidade assegurada ao advogado quanto aos escritos produzidos em ju?¡zo (libertas conviciandi). O C??digo Civil de 2.002, ao contr?írio do de 1916, n?úo regula especificamente o mandato judicial, mas sim determina que se subordina ?ás normas que lhe dizem respeito, constantes da legisla?º?úo processual. O C??digo somente se aplica supletivamente, na aus?¬ncia de regra especial.

Considera-se mandato judicial o contrato que tem por objeto a representa?º?úo para defesa de interesses e direitos perante qualquer ju?¡zo. ?ë preciso n?úo confundir este contrato, em que ?® essencial em nosso sistema a concess?úo de poderes para falar e agir em nome do mandante, com a presta?º?úo de servi?ºo do advogado como consultor, orientador, a qual se cumpre sem representa?º?úo.

O exerc?¡cio do mandato judicial constitui, como o de qualquer profiss?úo, uma garantia constitucionalmente assegurada (Constitui?º?úo de 1988, art. 5??, n?? XIII), “observadas as condi?º?Áes de capacidade que a lei estabelecer”, empregada a palavra capacidade na acep?º?úo especial de habilita?º?úo legal. A Constitui?º?úo Federal de 5 de outubro de 1988 considera o advogado “indispens?ível ?á administra?º?úo da justi?ºa, sendo inviol?ível por seus atos e manifesta?º?Áes no exerc?¡cio da profiss?úo, nos limites da lei” (art. 133).

O mandato judicial pode ser conferido por instrumento p??blico ou particular, sendo l?¡cito neste caso que a procura?º?úo – manuscrita, datilografada, policopiada ou impressa – venha assinada pelo cliente, ou pelos clientes, sem necessidade do reconhecimento das firmas.

Os requisitos subjetivos para o mandato judicial devem ser observados ativa e passivamente. Podem outorg?í-lo todas as pessoas maiores e capazes ou emancipadas, na livre administra?º?úo de seus bens. Os absolutamente incapazes s?úo representados, no ato de constituir procurador, pelo pai, m?úe, tutor ou curador; os relativamente incapazes s?úo assistidos.

Para ser constitu?¡do mandat?írio judicial, a lei requer habilita?º?úo legal, que ?® definida no Estatuto da Advocacia (Lei n?? 8.906, de 04 de julho de 1994) e reconhecida aos advogados, provisionados e solicitadores inscritos nos seus quadros. Menciona, ainda, os impedimentos e as proibi?º?Áes para procurar em ju?¡zo, bem como os casos de suspens?úo do exerc?¡cio profissional, e as penalidades impon?¡veis pelo descumprimento de normas regulamentares, conforme apurado em processo disciplinar.

Exige-se, para o exerc?¡cio do mandato judicial, al?®m da capacidade ou habilita?º?úo definida na lei, a outorga de mandato escrito (C??digo de Processo Civil, arts. 36 e 37), regra a que se admitem algumas exce?º?Áes: a) em caso de assist?¬ncia judici?íria ou de nomea?º?úo de advogado pelo juiz, equivalendo a portaria ou despacho ?á outorga de poderes; b) em caso de urg?¬ncia, mediante cau?º?úo (cautio de rato), a quem se obrigue a concordar com o que for julgado, e a exibir procura?º?úo regular dentro do prazo que o juiz fixar, havidos por inexistentes os atos praticados ad referendum, se a ratifica?º?úo n?úo vier em tempo oportuno; c) os casos de representa?º?úo ex officio, quando a lei a confere independentemente da outorga espec?¡fica de poderes, como o procurador-geral da Rep??blica para a defesa da Uni?úo, o advogado-geral do Estado para a deste, os procuradores aut?írquicos para elas etc.

O mandato judicial pode ser geral, mediante a inser?º?úo da cl?íusula ad judicia, usualmente adotada, embora n?úo referida no art. 38 do C??digo de Processo Civil, ou equivalente, abrangendo todos os atos do processo, com exce?º?úo de receber cita?º?úo inicial, confessar, desistir, receber, dar quita?º?úo, firmar compromisso, transigir (C??digo de Processo Civil, art. 38) e prestar compromisso de inventariante e pode ser especial para certo e determinado ato, mencionado no instrumento, valendo somente para ele e para os que lhe sejam conexos.

Quando forem constitu?¡dos dois ou mais mandat?írios no mesmo instrumento, consideram-se solid?írios (poderes in solidum), podendo cada um praticar qualquer ato processual, sem observ?óncia da ordem da nomea?º?úo; salvo se nomeados para atuar conjuntamente, sendo neste caso necess?írio o comparecimento de todos.

A faculdade de substabelecer bem como a responsabilidade do mandat?írio s?úo as mencionadas para o mandato em geral (v. n?? 253, supra), acrescentando-se que o substabelecimento se realiza com ou sem reserva. No primeiro caso, o procurador associa o substituto na causa,47 e continua ainda investido dos mesmos poderes. No substabelecimento sem reserva, o mandat?írio afasta-se do processo, mas a sua responsabilidade n?úo desaparece enquanto n?úo for notificado o mandante, cuja aprova?º?úo se presume na aus?¬ncia de oposi?º?úo.

Simetricamente com a revoga?º?úo do mandato, o mandat?írio pode cassar o substabelecimento, assumindo pessoalmente a causa ou nomeando substituto.48 Compreende-se esta faculdade com a considera?º?úo de que o substabelecimento decorre da confian?ºa do mandat?írio, e esta pode cessar; e ainda que, se se n?úo exonera com a transfer?¬ncia dos poderes a outrem, jur?¡dico n?úo ser?í que lhe falte o meio de defender-se contra os riscos da m?í substitui?º?úo.

As obriga?º?Áes do mandat?írio judicial, determinadas assim pelos termos da procura?º?úo, como principalmente pelo contrato escrito ou verbal, em que forem ajustados os servi?ºos, s?úo, genericamente, as mesmas do mandat?írio em geral, acrescentando-se as que expressamente lhe imp?Áem o Estatuto da Advocacia, Lei n?? 8.906, de 04 de julho de 1994, e o C??digo de ?ëtica Profissional, este votado por seu Conselho Federal na sess?úo de 25 de junho de 1934, em obedi?¬ncia ao disposto expressamente no antigo Regulamento da OAB.

O mandato judicial ?® oneroso (C??digo Civil, art. 658), cabendo ao procurador a remunera?º?úo ajustada; e, na falta de estipula?º?úo, a que for arbitrada nos termos da lei e observ?óncia do disposto na Se?º?úo VIII do C??digo de ?ëtica Profissional.

ao pagamento dos honor?írios de advogados da parte vencedora, conforme disp?Áe o art. 20 do C??digo de Processo Civil, que estabelece que a senten?ºa condenar?í o vencido nos honor?írios da outra parte, ao mesmo tempo que determina os limites m?íximo (20%) e m?¡nimo (10%), atendido o grau de zelo do profissional, o lugar da presta?º?úo do servi?ºo, a natureza e import?óncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o servi?ºo. Os honor?írios inclu?¡dos na condena?º?úo por arbitramento ou sucumb?¬ncia pertencem ao advogado, tendo este direito aut??nomo para executar a senten?ºa nesta parte (Lei n?? 8.906/94, art. 23).

O mandato judicial extingue-se pelas mesmas causas que o mandato ordin?írio: revoga?º?úo, ren??ncia, morte ou interdi?º?úo de qualquer das partes, mudan?ºa de estado, conclus?úo da causa. Mas a conduta do profissional pauta-se por princ?¡pio de mais acentuado rigor ?®tico: depois de ter aceitado a procuratura, n?úo se poder?í o advogado escusar sem justo motivo, sob pena de responder pelo dano resultante, e, se renunciar ao mandato, continuar?í, durante dez dias seguintes ?á notifica?º?úo da ren??ncia, a representar o mandante, desde que necess?írio para evitar-lhe preju?¡zo (C??digo de Processo Civil, art. 45).

257. Gest?úo de neg??cios ?Çs vezes, uma pessoa realiza atos no interesse de outra, como se fosse seu representante, embora n?úo investido dos poderes respectivos, arrogando-se, assim, a qualidade de gestor de neg??cios alheios. Diz-se, ent?úo, que a gest?úo de neg??cios ?® a administra?º?úo oficiosa de interesses alheios.

N?úo ?® uma figura contratual, por faltar ?á sua etiologia o acordo pr?®vio de vontades.51 Em alguns sistemas, se intitula expressamente um quase-contrato, categoria que doutrinariamente se lhe reconhece, mesmo quando a sistem?ítica n?úo cogita explicitamente de tal fonte obrigacional.52 No C??digo de 1916, recebia tratamento como contrato, n?úo somente pelo paralelismo com as situa?º?Áes jur?¡dicas contratuais, como ainda porque a ratifica?º?úo ulterior a equipara ao mandato: “Rati enim habitio mandato comparatur”.53 No C??digo Civil de 2002 foi deslocada para o T?¡tulo referente aos Atos Unilaterais, que ?® a sua sede mais apropriada.

se h?í de cogitar se o gestor se conduziu com dilig?¬ncia, por?®m que houve uma gest?úo autorizada, e danosa.54 O que caracteriza a negotiorum gestio ?® a espontaneidade da interfer?¬ncia, porque se tiver havido entendimento, ou encargo, proveniente do interessado, ter-se-?í mandato ou loca?º?úo de servi?ºos, conforme exista ou n?úo representa?º?úo.55 Para que uma atua?º?úo possa conceituar-se como gest?úo de neg??cios, ?® necess?íria a verifica?º?úo de certos pressupostos de fato: 1) tratar-se de neg??cio alheio, pois que, se for pr??prio, ?® pura administra?º?úo; 2) proceder o gestor no interesse do dominus, ou segundo a sua vontade real ou presumida; 3) trazer a inten?º?úo de agir proveitosamente para o dono; 4) agir oficiosamente, pois que, se tiver havido uma delega?º?úo, ?® mandato; 5) limitar-se a a?º?úo do gestor a atos de natureza patrimonial (neg??cios), uma vez que os de natureza diferente exigem sempre a outorga de poderes.56 O bom estudo dos seus efeitos aconselha atentar em que a negotiorum gestio apresenta duas fases distintas: anterior e posterior ?á aprova?º?úo, e gera obriga?º?Áes para um e outro. No plano da doutrina pura, explica?º?Áes v?írias s?úo procuradas para a gest?úo. Na primeira delas: a) teoria da proposta, com a convers?úo em contrato pela confirma?º?úo; b) teoria de representa?º?úo sem mandato; c) teoria do ato anul?ível, em que a gest?úo equivale a um neg??cio jur?¡dico suscet?¡vel de desfazimento, que convalesce pela aprova?º?úo; d) teoria do ato condicional, em que o neg??cio jur?¡dico fica na depend?¬ncia do implemento da condi?º?úo suspensiva que ?® a confirma?º?úo do dominus negotii; e) teoria do ato incompleto, que a ratifica?º?úo aperfei?ºoa, como se se tratasse de mandato; f) teoria da estipula?º?úo em favor de terceiros, em que o dono figura como o benefici?írio, em cujo proveito v?úo repercutir os efeitos do contrato celebrado pelo gestor. Mas, como se tem assinalado, trata-se de discuss?úo bizantina, uma vez que a lei se cinge a considerar uma situa?º?úo de fato, e atribuir-lhe efeitos jur?¡dicos, as mais das vezes dependentes da ratifica?º?úo, mas nem sempre, pois casos h?í de gest?úo necess?íria que obrigam o dono, mesmo que recuse a sua aprova?º?úo.57 As obriga?º?Áes dos interessados s?úo reunidas em dois grupos.

A – Obriga?º?Áes do gestor. Administrando interesses ou realizando neg??cios jur?¡dicos, o negotiorum gestor fica respons?ível ?ás pessoas com quem tratar, bem como ao dono do neg??cio, devendo comunicar a este a gest?úo que assumir, e aguardando a resposta, se da espera n?úo resultar perigo (C??digo Civil, art. 864).

Caber?í ao gestor administrar como o exija o interesse do dono e segundo sua vontade real ou presumida,59 e proceder com a dilig?¬ncia habitual, n?úo se fazendo substituir por outro, nem promovendo opera?º?Áes arriscadas, ainda que o dono costume realiz?í-las, sob pena de responder pelos preju?¡zos. Ainda ?® costume adotarem os escritores a compara?º?úo tradicional com o bom pai de fam?¡lia. A lei, entretanto, ?® mais exigente, quando o responsabiliza mesmo pelo fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos seus (C??digo Civil, art. 868). Obtemperar-se-?í que o rigor ?® demasiado, para quem procede oficiosamente. Contudo, o princ?¡pio ?® certo: n?úo era obrigado a iniciar a gest?úo, mas, se interv?®m em neg??cio alheio, tem de agir com o m?íximo de dilig?¬ncia, para que n?úo advenha preju?¡zo causado por sua intromiss?úo.60 Se forem dois ou mais os gestores, sua responsabilidade ser?í solid?íria (C??digo Civil, art. 867, par?ígrafo ??nico).

B – Obriga?º?Áes do dono do neg??cio. Desde que queira aproveitar-se da gest?úo, ser?í o dominus negotti obrigado a indenizar ao gestor as despesas necess?írias, e os preju?¡zos que por causa da gest?úo houver sofrido este (C??digo Civil, art. 868, par?ígrafo ??nico).

Se o neg??cio for utilmente administrado (gest?úo ??til), cumprir?í o dono as obriga?º?Áes contra?¡das em seu nome, reembolsando as despesas necess?írias ou ??teis que houver feito o gestor, com os juros legais desde o desembolso, acrescido da indeniza?º?úo dos preju?¡zos que este houver sofrido por causa da gest?úo, ainda quando, por erro quanto ao dono do neg??cio, tenham sido as contas da gest?úo dadas a outra pessoa (C??digo Civil, art. 869). O princ?¡pio que concede a?º?úo ?áquele que gerir utilmente ?® mais que velho e j?í o proclamava Ulpiano: “Is enim negotiorum gestorum habet actionem qui utiliter negotia gessit”.61 Delicado ?® apreciar a utilidade da gest?úo, a qual decorrer?í da apura?º?úo de fatores v?írios, como sejam a vontade presum?¡vel do dono, o interesse deste, bem como as circunst?óncias da ocasi?úo em que se fizeram.62 N?úo pode ser adotado como crit?®rio o resultado obtido (C??digo Civil, art. 869, ?º 1??), embora este n?úo seja despiciendo na gradua?º?úo das obriga?º?Áes do dono. O momento a considerar ?® o da realiza?º?úo do ato, pouco importando que a utilidade desapare?ºa depois.63 N?úo tem, contudo, o dominus a faculdade de arbitrariamente condenar a gest?úo, uma vez que objetivamente fique demonstrada a sua utilidade.64 O mesmo efeito produz a gest?úo que se proponha acudir preju?¡zos iminentes (gest?úo necess?íria) ou redunde em proveito do dono da obra, limitada por?®m a indeniza?º?úo ao montante das vantagens obtidas com a gest?úo, para que se n?úo locuplete o dominus ?á custa alheia.

Se os neg??cios de outrem forem conexos com os do gestor, de sorte que se n?úo possam gerir em separado, o gestor ser?í considerado s??cio daquele na respectiva ger?¬ncia; mas o beneficiado com a gest?úo s?? ?® obrigado na raz?úo das vantagens que obtiver (C??digo Civil, art. 875).

Aprova?º?úo. A ratifica?º?úo pura e simples do dono do neg??cio constitui aprova?º?úo plena da gest?úo, que se equipara assim ao mandato, e retroage ?á data do seu in?¡cio: “Omnis ratihabitio prorsus retrotrahitur”.65 Para isto, ?® comunicada ao gestor e ao terceiro,66 sem que tal ci?¬ncia seja essencial ?á sua validade podendo inferir-se das circunst?óncias.

Casos h?í, assemelh?íveis ou afins ?á negotiorum gestio (Orlando Gomes chama-os afins),67 em que a obriga?º?úo vigora ainda na falta de aprova?º?úo: quando algu?®m, na aus?¬ncia do devedor de alimentos por este os prestar, poder?í recobrar a import?óncia despendida (C??digo Civil, art. 871); tamb?®m as despesas com o enterro, proporcionadas aos usos locais e ?á condi?º?úo do falecido, podem ser reclamadas da pessoa que teria a obriga?º?úo de alimentar o que veio a morrer, ainda mesmo que este n?úo tenha deixado bens (C??digo Civil, art. 872). N?úo vigora o princ?¡pio, se num ou noutro caso predominou o prop??sito de pura benemer?¬ncia, como tamb?®m o cumprimento de obriga?º?úo moral.

Com o nome de gest?úo impr??pria o direito alem?úo (BGB, par. 687) considera a administra?º?úo de um neg??cio alheio na suposi?º?úo de que ?® pr??prio, obrigando o gestor que obt?®m proveito ?á custa do dono a ressarci-lo, com aplica?º?úo dos princ?¡pios disciplinares do enriquecimento sem causa. Mas, se o dono se quiser valer do proveito obtido, ou invocar a pretens?úo, sujeitar-se-?í a abonar ao gestor o enriquecimento por este obtido.68 Cap?¡tulo LIV – Fid??cia Contrato de Fid??cia: disciplina jur?¡dica.

et aux Pays Bas”, in Revue Internationale de Droit Compar?®, 1960, p?íg. 527.

257-A. Conceito e hist??ria. Neg??cio fiduci?írio O nosso Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes (arts. 672 a 683) deu tipicidade a certa modalidade contratual muito difundida nos sistemas de Common Law, mas n?úo integrada em nosso direito, como em geral n?úo regulada nos sistemas jur?¡dicos romano-crist?úos do Ocidente. Lamentavelmente o C??digo Civil de 2002 n?úo tratou do neg??cio fiduci?írio de forma gen?®rica, tendo disciplinado apenas da compra e venda fiduci?íria com escopo de garantia (arts. 1.361 a 1.368).

Trata-se da fid??cia (trust) pela qual uma das partes, recebendo da outra bens m??veis ou im??veis, assume o encargo de administr?í-los em proveito do instituidor ou de terceiro, tendo a livre administra?º?úo dos mesmos, mas sem preju?¡zo do benefici?írio.

Procurou-se, destarte, introduzir no direito obrigacional brasileiro a institui?º?úo do trust, que o direito ingl?¬s criou e que vigora com grandes pr?®stimos assim naquele direito quanto no dos Estados Unidos. Sua utiliza?º?úo tornou-se muito freq??ente, e usual, nos casos de uma pessoa (denominada settlor) pretender assegurar o futuro de outra (um filho, um parente pr??ximo, um amigo) sem lhe transferir de pronto o acervo patrimonial, ou resguardar-se dos riscos a que se exp?Áe nos seus pr??prios neg??cios. Entrega, ent?úo, ao outro contratante (denominado trustee) bens de seu patrim??nio (im??veis, t?¡tulos, valores m??veis ou efeitos de qualquer natureza) com o encargo de, a certo prazo ou por vida, administr?í-los em proveito do benefici?írio (que pode ser ele pr??prio ou terceiro), proporcionando-lhe a renda respectiva. O benefici?írio (denominado cestui que trust) ?® normalmente um terceiro (um filho, a vi??va, um parente, um amigo), mas ?ás vezes ?® o pr??prio instituidor (settlor).

Esta institui?º?úo presta ali melhores servi?ºos do que entre n??s o j?í inusitado direito real de constitui?º?úo de renda, ou as figuras da doa?º?úo com cl?íusula de usufruto a terceiro, ou ainda o fideicomisso, por n?úo oferecerem a necess?íria flexibilidade para preencherem a fun?º?úo social que dos mesmos se poderia esperar. E, como acentua Wulf, nos pa?¡ses de Common Law ?® mais acentuada a tend?¬ncia a ter a propriedade administrada por outrem, devido provavelmente ao regime do trust (Christian de Wulf, The Trust and Corresponding Institutions in the Civil Law, p?íg. 28).

Historicamente, o nosso direito n?úo encontra no seu passado um ato negocial correspondente.

conditione do resgate do d?®bito a certo prazo os revenda ao devedor (Arangio Ruiz, Istituzioni di Diritto Romano, p?íg. 307). Este tipo de neg??cio fiduci?írio se encontra expressamente regulado pelos arts. 1.361 a 1.368 do C??digo Civil. A outra, fiducia cum amico, opera tamb?®m a transfer?¬ncia de bens a uma pessoa, com o objetivo de resguard?í-los dos azares da fortuna adversa que ameace o propriet?írio, assumindo o fiduci?írio o compromisso de efetuar a sua remancipa?º?úo.

Reunindo as duas figuras num conceito ??nico, estrutura-se o neg??cio fiduci?írio, no ato pelo qual se realiza a transmiss?úo de uma coisa ou direito ao fiduci?írio, para determinado fim (garantia ou resguardo de direitos), estabelecendo-se a obriga?º?úo de o adquirente efetuar sua devolu?º?úo ao alienante, uma vez preenchida aquela finalidade (Otto de Sousa Lima, Neg??cio Fiduci?írio, p?íg. 243). Da fiducia cum creditore iremos tratar ao desenvolvermos a dogm?ítica das garantias reais (ns. 364-A e segs.: “Aliena?º?úo Fiduci?íria em Garantia”). A outra – fiducia cum amico – esbo?ºa-se aqui, com car?íter de sugest?úo ou de jure condendo. Mas nem pelo fato de ser a confian?ºa a base do neg??cio se pode concluir que a remancipa?º?úo fica no arb?¡trio do fiduci?írio, pois, muito ao rev?®s, trata-se de obriga?º?úo suscet?¡vel de execu?º?úo espec?¡fica (Cariota Ferrara, Il Negozio Giuridico; n?? 224, nota 7).

Nem a no?º?úo nem a obrigatoriedade ora acentuadas refogem ao que se designa como defini?º?úo cl?íssica do neg??cio fiduci?írio, a qual n?úo repetimos por demasiado extensa, a ela todavia nos reportando para efeito de documenta?º?úo (Nicol?? Lipari, Il Negocio Fiduziario, n?? 19).

O pressuposto b?ísico do pactum fiduciae (v?ílido como ato negocial) ?®, obviamente, n?úo lesar direitos de terceiros, pois do contr?írio a aliena?º?úo fiduci?íria seria anulada por fraude (Messineo, Dottrina Generale del Contratto, p?íg. 277; Otto de Souza Lima, ob. cit., p?íg. 301).

Na sua etiologia, desdobra-se o neg??cio fiduci?írio em dois momentos: a) um real e ostensivo, que consiste na transmiss?úo dos bens ao fiduci?írio em car?íter de venda aparentemente pura e simples, pois do instrumento nada consta sugerindo a presen?ºa do elemento fiduci?írio; b) outro pessoal e secreto, que se formula na “ressalva” dada ao fiduciante, contendo a obriga?º?úo de retransferir a coisa adquirida, dentro do prazo e sob a condi?º?úo estipulada.

?ë preciso, entretanto, salientar que o pactum fiduciae n?úo se apresenta como aliena?º?úo simulada. ?ë um ato s?®rio, e traduz venda como qualquer outra. Consiste a sua peculiaridade em conservar ?¡nsita a obriga?º?úo de restituir a coisa recebida em raz?úo dele (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. III, ?º 274, p?íg. 123; Ferrara, Simulazione, p?íg. 56).

especialmente no tocante ao cumprimento da obriga?º?úo de remancipar. O fato de n?úo ter ingressado entre n??s na classe dos contratos nominados n?úo havia impedido que a jurisprud?¬ncia admitisse a sua validade, como no plano doutrin?írio tem suscitado a elabora?º?úo de alguns trabalhos de real valor, no af?ú de realizar em nosso direito, como nos sistemas estrangeiros, a constru?º?úo dogm?ítica do instituto, que desta sorte revive na atualidade, tal como os textos nos d?úo conta de sua pr?ítica no Direito Romano. Com o seu ingresso na disciplina do mercado de capitais (Lei n?? 4.728, de 14 de julho de 1965), passou a receber a regulamenta?º?úo legal (art. 66) a aliena?º?úo fiduci?íria em garantia (fiducia em creditore), recebendo o credor o im??vel com o encargo de remancip?í-lo ao devedor, ao fim de certo prazo, mas sem a faculdade de o credor ficar com o bem, por?®m vend?¬-lo e aplicar o produto na solu?º?úo do d?®bito (ver o n?? 364-A, vol. IV, e Lei n?? 4.728, de 14 de julho de 1965; Lei n?? 911, de 1?? de outubro de 1969, e Decreto-lei n?? 413, de 9 de janeiro de 1969).

257-B. Contrato de fid??cia: disciplina jur?¡dica Com finalidades diversas e mecanismo e efeitos diferenciados, o contrato de fid??cia do Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes oferece a grande vantagem de ser um neg??cio jur?¡dico ostensivo e claro: o instituidor ou fiduciante entrega os bens ao fiduci?írio, mediante instrumento contratual que re??ne os dois aspectos – real e pessoal – na mesma estipula?º?úo e sem que o segundo constitua uma ressalva oculta. O fiduci?írio adquire os bens mediante contrato sempre escrito, e pode ter por objeto bens presentes ou futuros. Se forem im??veis, a escritura p??blica ?® da ess?¬ncia do ato, e do seu registro constar?í a inscri?º?úo das limita?º?Áes apostas ao poder de alienar ou gravar (Projeto, arts. 673 e 674).

Com esta orienta?º?úo, o Projeto distanciou-se da t?®cnica inglesa, segundo a qual os direitos do benefici?írio se cont?¬m num documento secreto, ou at?® poder?í ocorrer aus?¬ncia total de documento (De Wulf, ob. cit., p?íg. 62). N?úo tendo copiado a institui?º?úo, tal como opera no direito anglo-americano, o direito brasileiro n?úo deixar?í de buscar subs?¡dio na pr?ítica negocial norte-americana, cuja influ?¬ncia na elabora?º?úo dogm?ítica do contrato de fid??cia ?® ineg?ível, como, ali?ís, se vem notando uma sens?¡vel penetra?º?úo na Am?®rica Latina, em geral (Roberto Goldschmidt e Phanor J. Eder, El Fideicomiso (Trust) en el Derecho Comparado, Parte I).

O mecanismo do contrato de fid??cia pressup?Áe a no?º?úo de “patrim??nio separado”, pois que, adquirindo os bens, o fiduci?írio, nesta condi?º?úo, deve conserv?í-los (v. a respeito da concep?º?úo de “patrim??nio separado” o que escrevemos no n?? 67, supra I, vol. I), e com o registro da fid??cia o bem im??vel transferido ao fiduci?írio constitui propriedade resol??vel.

O fiduci?írio administra os bens em proveito do benefici?írio, que pode ser o pr??prio instituidor ou um terceiro, pagando pontualmente os rendimentos, e sub-rogando em outros os bens que alienar no interesse da Administra?º?úo.

O fiduciante deve ter, al?®m da capacidade gen?®rica para os atos da vida civil, a espec?¡fica para dispor dos bens, e sem preju?¡zo dos credores.

O fiduci?írio poder?í ser qualquer pessoa f?¡sica ou jur?¡dica, id??nea e da confian?ºa do instituidor. Em especial, as institui?º?Áes financeiras (bancos, sociedades de investimento) poder?úo manter, mediante autoriza?º?úo do ??rg?úo competente do governo, servi?ºo de administra?º?úo de bens mediante contrato de fid??cia. ?ë mesmo de se prever que elas sejam mais freq??entemente escolhidas, dada a sua longevidade, e em raz?úo de reunirem condi?º?Áes de garantia, sempre apuradas pela fiscaliza?º?úo do Banco Central.

Nos pa?¡ses de origem do instituto criou-se o “investiment trust” com a finalidade de administrar investimentos alheios sob a garantia de importantes institui?º?Áes de cr?®dito (B. A. Wortley, “Le Trust et ses Applications Modernes en Droit Anglais”, in Revue Internationale de Droit Compar?®, 1962, p?íg. 699).

O fiduci?írio tem direito ?á remunera?º?úo segundo o estipulado e, na falta de cl?íusula expressa, na conformidade de arbitramento judicial.

N?úo mencionando o contrato quem deva substituir o benefici?írio nos casos de morte, ren??ncia, incapacidade, destitui?º?úo, ou impedimento cabe ao juiz a designa?º?úo, se o fiduciante ou seu sucessor n?úo o fizer.

As nossas sociedades de investimentos j?í realizam no plano de aplica?º?úo financeira a administra?º?úo de cabedais alheios, proporcionando, a um s?? tempo, seguran?ºa e rentabilidade, e, por isto mesmo, se comportam no esquema do investimet trust segundo a defini?º?úo de Van Gerven (Walter Van Gerven, “La Forme Juridique d’un Investiment Trust en Belgique, en France et aux Pays Bas”, in Revue Internationale de Droit Compar?®, 1960, p?íg. 527). Facilmente poder?úo encarregar-se de gerir quaisquer esp?®cies de bens, e, desta sorte, adaptar-se para a celebra?º?úo e execu?º?úo deste novo contrato.

Extingue-se a fid??cia: c) pela ren??ncia ou morte do benefici?írio, sem sucessor indicado pelo instituidor;

e) pela destitui?º?úo judicial do fiduci?írio, que faltar aos seus deveres, ou se incompatibilizar para a fid??cia, no caso de ter ou de defender interesses opostos aos da administra?º?úo ou do benefici?írio.

Cessando a fid??cia, a sorte dos bens variar?í conforme as circunst?óncias: a) em primeiro plano, observa-se o que tiver sido determinado no ato constitutivo, a saber: revers?úo ao patrim??nio do instituidor, transmiss?úo ao benefici?írio, ou entrega a terceiro;

b) na falta de estipula?º?úo expressa, reverter?úo de pleno direito ao patrim??nio do instituidor;

Cap?¡tulo LV – Sociedade – Parceria Sum?írio: 258. Mudan?ºa da regulamenta?º?úo da sociedade no C??digo Civil. 259. Omissis. 260. Omissis. 261. Omissis.

Bibliografia: J. X. Carvalho de Mendon?ºa, Tratado de Direito Comercial, vols. III e IV; Valdemar Ferreira, Tratado das Sociedades Mercantis, passim; Cl??vis Bevil?íqua, Coment?írios ao C??digo Civil, vol. V, aos arts. 1.363 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 271 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 257 e segs.; Romano Pavoni, Teoria delle Societ?á, passim; Georges Hamel, “L’Affectio Societatis”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1925, p?ígs. 761; Paul Pic, Des Soci?®t?®s Commerciales, passim; Jean Escarra, Trait?® Th?®orique et Pratique de Droit Commercial, Des Soci?®t?®s Commerciales, passim; Georges Ripert, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit 383 e segs.; Hector Lafaille, Contratos, vol. II, ns. 519 e segs.; Trabucchi, Istituzioni de Diritto Civile, ns. 140 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º?º 149 e segs.; Gorla, Le Societ?á secondo il nuovo Codice, passim; Hugo L. Gatti, Contrataci??n entre C??njuges, ns. 106 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 56; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 172 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 3.053 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 755 e segs.; De Page, Trait?®, vol. V, ns. 3 e segs.; Petrusca, Les Soci?®t?®s Civiles en Droit Compar?®, passim; Fran Martins, Sociedades por Cotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro, passim; Carlos Miranda Valverde, Sociedades por A?º?Áes, passim.

J?í tratamos da pessoa jur?¡dica, sua constitui?º?úo, explica?º?úo doutrin?íria de sua personifica?º?úo, classifica?º?úo etc. (ns. 53 e segs., supra, vol. I). Cogitamos, depois, das sociedades, associa?º?Áes e funda?º?Áes, come?ºo de sua exist?¬ncia, registro, bem como da divis?úo em sociedades civis e mercantis e das sociedades irregulares (ns. 59 e segs., supra, vol. 1). N?úo retornaremos ao assunto, em repeti?º?úo desnecess?íria. Neste cap?¡tulo, sob a ?®gide do C??digo Civil de 1916 cogitamos do contrato da chamada sociedade civil estrita.

Sob este aspecto podia definir-se como o contrato por via do qual duas ou mais pessoas se obrigavam a combinar seus esfor?ºos ou recursos e conjugar suas aptid?Áes, com a finalidade de lograr fins comuns.

O C??digo Civil de 2002 modificou profundamente a regulamenta?º?úo da sociedade, deixando de trat?í-la como contrato, mesmo na hip??tese da sociedade civil despersonalizada, para disciplin?í-la como parte integrante do Direito de Empresa.

As modifica?º?Áes foram t?úo profundas que n?úo cabe mais o exame do contrato de sociedade como parte integrante do volume de contratos das Institui?º?Áes. Por isso est?í sendo editado, dentro das Institui?º?Áes, um volume pr??prio contendo toda a mat?®ria do direito de empresa, tal como regulada no C??digo Civil de 2002, incluindo ali tanto as sociedades personificadas quanto as n?úo personificadas, para onde remeto o leitor.

Cap?¡tulo LVI – Edi?º?úo – Representa?º?úo Dram?ítica Bibliografia: Planiol et Ripert, Trait?® Pratique, vol. XI, ns. 968 e segs.; Lafaille, Contratos, vol. II, ns. 484 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 487 e segs.; Eduardo Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, ns. 173 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 287 e segs.; Eduardo Silz, “La Notion Juridique du Droit Moral de l’Auteur”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, p?íg. 331; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 231 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzione di Diritto Privato, vol. II, ?º 170; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 188; Eduardo Piola Caselli, “Edizione”, in Nuovo Digesto Italiano; Eduardo Piola Caselli, “Rappresentazione e Esecuzione”, in Nuovo Digesto Italiano; Ant??nio Chaves, Prote?º?úo Internacional do Direito Autoral de Radiofus?úo, passim; Guglielmo Sabatini, “Rappresentazioni Teatrali”, in Nuovo Digesto Italiano; Schneider et Fick, Commentaire du Code F?®d?®ral des Obligations, vol.

I, p?ígs. 643 e segs.; Washington de Barros Monteiro, Curso, Direito das Obriga?º?Áes, vol. II, p?ígs. 318 e segs.

262. No?º?úo de edi?º?úo. Obriga?º?úo do editor e do autor Cogita o Direito de proteger o autor e amparar os seus interesses, como forma t?®cnica de estimular e garantir a cria?º?úo intelectual. O direito autoral ?® objeto das aten?º?Áes de v?írias prov?¡ncias jur?¡dicas, cada uma encarando-o sob aspecto diferente. O Direito Constitucional visa ?ás garantias de reprodu?º?úo asseguradas aos autores de obras liter?írias, art?¡sticas ou cient?¡ficas (Constitui?º?úo de 1988, art. 5??, n?? XXVII e XXVIII), na mesma linha de prote?º?úo aos inventos industriais e ?ás marcas de f?íbrica. O Direito Internacional P??blico dele cogita no que se refere aos tratados e conven?º?Áes, numerosos, ?á sua obrigatoriedade de aplica?º?úo, e ?á extens?úo territorial de sua vig?¬ncia.1 O Direito Internacional privado para ele volta as suas vistas em fun?º?úo das qualifica?º?Áes ou da solu?º?úo dos chamados conflitos de lei no espa?ºo, tendo aqui, por objeto, os contratos de difus?úo internacional de obras liter?írias, art?¡sticas ou cient?¡ficas. O Direito Civil o focaliza sob ?óngulos diversos, ora como direito absoluto de natureza real (que o C??digo de 1916 denominava de propriedade liter?íria, art?¡stica e cient?¡fica), ora como rela?º?úo obrigacional que vincula o criador da obra e o que a difunde ou a encena. O Direito Judici?írio Civil adota-o no momento em que cogita da sua tutela,v.g. O Direito Penal n?úo o deixa ??rf?úo, pois que define os delitos contra a propriedade intelectual (C??digo Penal, arts. 184 e 185). E nem se diga que s?úo fen??menos jur?¡dicos distintos o contrato de edi?º?úo e os direitos autorais, uma vez que ?¡ntima ?® a rela?º?úo entre um e outro, assentando-se o pressuposto de que ?® necess?írio ser autor da obra ou seu sucessor para celebr?í-lo.2 Ao definir especificamente os direitos autorais, forma um tra?ºo de uni?úo entre v?írios destes aspectos a legisla?º?úo especial reguladora do assunto – Lei n?? 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

A estrutura do contrato de edi?º?úo se encontra regulada na Lei n?? 9.610/98, que em seu art. 53 o define como aquele pelo qual o autor concede ao editor o direito exclusivo de, a suas expensas, reproduzir mecanicamente e divulgar a obra cient?¡fica, liter?íria ou art?¡stica, e explor?í-la economicamente, no prazo pactuado pelas partes.

A lei considera, tamb?®m, edi?º?úo o contrato pelo qual um ou v?írios autores se obrigam ?á feitura de obra liter?íria, cient?¡fica ou art?¡stica, em cuja reprodu?º?úo e divulga?º?úo se empenha o editor (Lei n?? 9.610/98, art. 54).

presta?º?úo de servi?ºo. A edi?º?úo distingue-se, tamb?®m, da sociedade, mesmo que haja participa?º?úo do autor no ?¬xito da obra.3 O que caracteriza o contrato de edi?º?úo ?®, em todo sentido, a cess?úo do direito de reprodu?º?úo da obra criada,4 em termos globais, ou limitada a uma edi?º?úo ou tiragem.

Em nosso direito, como no regime do C??digo Federal su?¡?ºo das Obriga?º?Áes (arts. 380 e segs.), do C??digo italiano de 1942 (arts. 2.575 e segs.), do novo C??digo do Peru (arts. 1.665 e segs.), do C??digo Civil chin?¬s (arts. 515 e segs.), o contrato de edi?º?úo, al?®m de ser bilateral, consensual e oneroso, ?® ainda t?¡pico. Em outros, por falta de ingresso na legisla?º?úo sistem?ítica, ?® inominado ou at?¡pico.5 Mas, em toda parte, encontra na doutrina o mais vivo interesse, pela freq???¬ncia progressiva.

As obriga?º?Áes e os direitos das partes, deixando de lado as implica?º?Áes de ordem administrativa, podem ser assim resumidos, tendo em vista que normalmente s?úo muito entrela?ºados e correlatos.

Tem o autor o dever de entregar a obra ao editor, sem tempo determinado, porque em princ?¡pio o trabalho intelectual ou criador n?úo pode estar sujeito a imposi?º?Áes. Fica, entretanto, ressalvado ao editor fixar-lhe prazo, com a comina?º?úo de rescindir o contrato, se a espera ultrapassa o que as conveni?¬ncias indicam. O original deve estar de acordo com o ajustado, n?úo sendo o editor obrigado a receb?¬-lo no caso de se afastar, como, no exemplo de Serpa Lopes, se se obrigou a escrever um tratado n?úo se reputa haver desincumbido do encargo, oferecendo um manual.6 O editor tem o prazo decadencial de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da obra para recus?í-la, sob pena de se considerarem aceitas as modifica?º?Áes efetivadas pelo autor (Lei n?? 9.610, art. 58).

Ao editor corre a obriga?º?úo de reproduzir e divulgar a obra, tirando as edi?º?Áes estipuladas, mas na falta de estipula?º?úo apenas uma. Na falta de conven?º?úo sobre o n??mero de exemplares de cada edi?º?úo, considera-se que ela se constitui de 3.000 (Lei n?? 9.610/98, art. 56). O editor, salvo conven?º?úo em contr?írio, tem o prazo de 2 anos da celebra?º?úo do contrato para editar a obra. Tem o editor o dever de lan?ºar a obra mencionando o seu t?¡tulo, sob o nome do autor, ou pseud??nimo por este adotado, bem como o ano de publica?º?úo. No caso de tradu?º?úo, ?® obrigado a mencionar o t?¡tulo original e o nome do tradutor (Lei n?? 9.610/98, art. 53, par?ígrafo ??nico).

para as tiragens subseq??entes, e s?? ele ?® juiz de sua conveni?¬ncia (Serpa Lopes), muito embora devam conter-se nos limites do razo?ível, sem a imposi?º?úo de gastos extraordin?írios ao editor, e sem prejudicar-lhe a reputa?º?úo ou aumentar a sua responsabilidade, sob pena de indeniz?í-lo, ou sofrer-lhe a oposi?º?úo. A pretexto de uma ou outra destas ??ltimas hip??teses, n?úo pode o editor impedir que o autor atualize a obra e nela introduza as contribui?º?Áes do progresso cient?¡fico ou cultural. O autor tem o dever de manter-se a par do desenvolvimento cultural, e tem o direito de consign?í-lo na sua obra, que ?® o reflexo de sua personalidade moral. Reversamente, se se recusar a alterar o texto, n?úo obstante as modifica?º?Áes cient?¡ficas de profundidade ou extens?úo, de acordo com a natureza da obra, o editor poder?í encarregar outra pessoa de efetivar as atualiza?º?Áes necess?írias, devendo mencionar expressamente o fato na edi?º?úo (Lei n?? 9.610/98, art. 67).

Contrato oneroso que ?®, assegura ao autor, inclusive pelas reedi?º?Áes, a percep?º?úo da remunera?º?úo segundo o estipulado, e, na falta de ajuste, conforme arbitramento, que levar?í em conta os usos e costumes, de acordo com a natureza da obra, as dificuldades de seu lan?ºamento, o n??mero de exemplares publicados etc. ?Çs vezes ?® adotado o crit?®rio da remunera?º?úo fixa, e ent?úo o autor a recebe sem direito a apurar qual o proveito do editor. Mas outras vezes ela ?® calculada sob a forma percentual incidente no ?¬xito da venda, e neste caso o editor tem o dever de dar contas ao autor, demonstrando o estado da edi?º?úo e o seu escoamento, inclusive facultando a este acesso ?á sua escritura?º?úo na parte que lhe corresponde (Lei n?? 9.610/98, art. 59). As partes podem convencionar a periodicidade da presta?º?úo de contas, sendo que na falta de ajuste prevalece a mensal. Os usos consagram, ainda, a entrega ao autor de um certo n??mero de exemplares para distribui?º?úo gratuita.

porque, sendo intuitu personae, n?úo tem ele a obriga?º?úo de aceitar a continua?º?úo do trabalho por outrem, mesmo que tenha sido finalizada parte consider?ível da obra. Nessas hip??teses o editor tem a alternativa ainda de editar a obra, sendo aut??noma, pagando proporcionalmente o pre?ºo, ou mandar que outro a termine, desde que em ambos os casos haja consentimento dos herdeiros e tal fato conste da edi?º?úo, a fim de n?úo serem prejudicados os terceiros adquirentes da obra. Em nenhum caso poder?í, no entanto, editar a obra, caso o autor tenha manifestado a vontade de public?í-la somente por inteiro. Cumpre, entretanto, esclarecer que a morte e a incapacidade operam a termina?º?úo do contrato ex nunc, deixando subsistir o que foi executado antes do ??bito, e conservando os herdeiros direito sobre o que se publicou, bem como sobre o que o de cuius entregara ao editor;11 c) pelo n?úo cumprimento do prazo contratual para a edi?º?úo da obra, ou na aus?¬ncia de estipula?º?úo expressa, no prazo de 2 anos ap??s a celebra?º?úo do contrato; d) pela destrui?º?úo da obra pelo fortuito ou for?ºa maior, depois de entregue, salvo se o autor possuir c??pia ou segunda via do original, caso em que a confiar?í ao editor para a nova composi?º?úo; se a destrui?º?úo ocorrer depois de publicada, o contrato n?úo termina, sendo l?¡cito ao editor fazer nova publica?º?úo a suas expensas;12 e) pela apreens?úo da obra pelos poderes p??blicos, nos casos e formas legais; f) pela fal?¬ncia do editor, se, notificado o s?¡ndico para que se manifeste a respeito do cumprimento do contrato, inclinar- se pela negativa, expressa ou implicitamente (Lei de Fal?¬ncias, art. 43).

263. Representa?º?úo dram?ítica A Lei n?? 9.610/98 destaca, da edi?º?úo, os contratos de representa?º?úo dram?ítica e execu?º?úo p??blica, a que denominou genericamente de Comunica?º?úo ao P??blico. Mas, em verdade, s?úo aspectos do mesmo fen??meno, e prendem-se ?á mesma id?®ia da reprodu?º?úo da obra criada. Em alguns casos, h?í separa?º?úo muito n?¡tida, como, e. g., a publica?º?úo de um livro e a apresenta?º?úo de m??sica original por uma orquestra. Mas os progressos t?®cnicos concorrem para a maior aproxima?º?úo das duas figuras, podendo-se mencionar a grava?º?úo em compact disc, a fixa?º?úo em fita magn?®tica (por processo eletr??nico), a produ?º?úo cinematogr?ífica, a confec?º?úo de video tape ou DVD para televis?úo – processos em que h?í uma apresenta?º?úo visual ou auditiva da obra, com ado?º?úo de um sistema mec?ónico de reprodu?º?úo. Legisla?º?úo especializada disciplina a garantia dos direitos autorais, e assegura a participa?º?úo dos que concorrem para a apresenta?º?úo da obra, mediante a arrecada?º?úo do que ?® devido pela exibi?º?úo da pe?ºa, utiliza?º?úo da composi?º?úo art?¡stica, utiliza?º?úo dos discos etc. (Uni?úo Brasileira de Compositores – UBC – declarada de utilidade p??blica pelo Decreto n?? 26.811, de 1949; Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Editores de M??sica – SBACEM – pelo Decreto n?? 34.850, de 1953; Sociedade Brasileira de Autores Teatrais – SBAT).

Uma vez entregue a pe?ºa, o seu autor perde a liberdade de introduzir-lhe altera?º?Áes substanciais sem o acordo do empres?írio ou produtor que a faz representar (Lei n?? 9.610/98, art. 71).

O autor n?úo pode ser prejudicado pela in?®rcia do empres?írio, e, assim, tem o direito de intim?í-lo para que a leve ?á cena, sob pena de rescis?úo. O mesmo dir- se-?í da pe?ºa radiofonizada, televisionada, ou cinematografada, a que os mesmos princ?¡pios t?¬m aplica?º?úo.

Ao contr?írio da reprodu?º?úo, ou publica?º?úo, que se presume autorizada para uma s?? edi?º?úo, a pr??pria natureza da representa?º?úo dram?ítica pressup?Áe a repeti?º?úo ou continuidade, que pode ser limitada a uma temporada, ou a mais de uma, ou pode ser mais ampla, com a inclus?úo da pe?ºa no repert??rio do empres?írio, enquanto gozar do favor do p??blico.13 Comumente, as obras destinadas ?á representa?º?úo teatral s?úo publicadas em livro, e amplamente difundidas, aplicando-se ent?úo as duas s?®ries de regras, atinentes ?á edi?º?úo como livro e representa?º?úo como obra teatral. Mas, enquanto ?® conservada em manuscrito, a prote?º?úo dos direitos do autor assegura a sua circula?º?úo no meio restrito do empres?írio, produtor, diretor e artistas que dever?úo cooperar na sua encena?º?úo, vedada que ?® a sua comunica?º?úo a pessoas estranhas ao teatro, esta?º?úo radiof??nica ou teleemissora, onde se dever?í representar.

De regra, e na falta de estipula?º?úo expressa, deve entender-se que a licen?ºa de representar tem car?íter de exclusividade local; mas, quando a companhia ?® organizada para percorrer determinadas regi?Áes, ou todo o Pa?¡s, a exclusividade pode compreender umas ou outro.14 N?úo pode o empres?írio fazer altera?º?Áes no texto original da pe?ºa sem licen?ºa do autor. Por outro lado, o script entregue pelo autor n?úo pode sofrer modifica?º?Áes no ato da exibi?º?úo, nem a t?¡tulo de improvisa?º?úo do ator para agrado do p??blico. A Constitui?º?úo de 1988 assegura a liberdade de express?úo da atividade intelectual, art?¡stica, cient?¡fica e de comunica?º?úo, independentemente de censura ou licen?ºa (art. 5??, n?? IX), ao mesmo tempo veda toda e qualquer censura de natureza pol?¡tica, ideol??gica e art?¡stica (art. 220, ?º 2??).

Tendo o autor participado da escolha dos principais int?®rpretes, n?úo pode o produtor substitu?¡-los sem a sua concord?óncia.

Distinguindo as responsabilidades, a lei ressalva a parte reservada ao autor e aos artistas participantes, no caso de os credores do empres?írio obterem penhora da renda do espet?ículo (Lei n?? 9.610/98, art. 76).

Bibliografia: Colin et Capitant, Direito Civil, vol. II, ns. 831 e segs.; Planiol et Ripert, Trait?® Pratique, vol. XI, ns. 1.252 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 1.528 e segs.; H?®mard, Trait?® Th?®orique et Pratique des Assurances Terrestres, passim; Planiol, Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 175; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 349 e segs.; Esp?¡nola, Dos 299 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 658 e segs.; Viterbo, “Il Contratto di Assicurazione”, in Rivista di Diritto Comerciale, 1932, 1?¬ parte, p?íg. 40; Valeri, “La Classificazione dei Contratti di Assicurazione”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1930, 1?¬ parte, p?íg. 347; Fanelli, “Assicurazione sulla Vita”, in Nuovo Digesto Italiano.

264. Conceito, elementos e generalidades Seguro ?® o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para com a outra (segurado), mediante o recebimento de um pr?¬mio, a garantir interesse leg?¡timo desta, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos futuros predeterminados (C??digo Civil, art. 757).

cuidou de suas min??cias, e constitui hoje acervo ponder?ível. A Constitui?º?úo Federal de 1946 (art. 149) revelou o interesse social deste contrato quando disp??s que ao legislador compete regular o regime das empresas de seguros. Numerosos diplomas especializados cogitam dos seus v?írios aspectos: o Decreto n?? 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, disciplinou as sociedades de capitaliza?º?úo; o Decreto n?? 2.063, de 7 de mar?ºo de 1940, regulamentou sob novos moldes as opera?º?Áes de seguros privados; o Decreto-lei n?? 3.908, de 8 de dezembro de 1941, disp?Áe sobre as sociedades m??tuas de seguros; a Lei n?? 2.168, de 11 de janeiro de 1954, estabeleceu normas para a institui?º?úo do seguro agr?írio; o Decreto-lei n?? 1.186, de 3 de abril de 1939, criou o Instituto de Resseguros do Brasil, e o Decreto-lei n?? 9.735, de 4 de setembro de 1946, consolidou a legisla?º?úo respectiva. Mais recentemente, o Decreto-lei n?? 73, de 21 de novembro de 1966, disp??s sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, e regulou as opera?º?Áes de seguros e resseguros. A par destes, que sobressaem num vasto arquip?®lago, outros provimentos legislativos apanham o fen??meno infortun?¡stico, e o afei?ºoam na mesma escala em que imprimem novo tonus ao contrato de seguro. Tal ?® a flora?º?úo legislativa que sua sistematiza?º?úo neste cap?¡tulo h?í de contentar-se com a formula?º?úo esquem?ítica prevista no C??digo Civil, reportando o leitor ?ás min??cias contidas nas leis disciplinadoras dos seus v?írios aspectos. Parece-nos, mesmo, de boa pol?¡tica legislativa inscrever nos C??digos o arcabou?ºo deste contrato, como fez o C??digo de 2002, e reservar ?á legisla?º?úo extravagante, por mais flex?¡vel, o casu?¡smo das minud?¬ncias incidentes. N?úo tem cabida aqui, igualmente, o chamado seguro social, realizado pelo Estado diretamente ou por via de entidades aut?írquicas.

Compete privativamente ?á Uni?úo legislar sobre seguros (Constitui?º?úo de 1988, art. 22, n?? VII), considerando um direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho sem excluir a indeniza?º?úo a que o empregador ?® obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7??, n?? XXVIII).

N?úo obstante a variedade de esp?®cies (n?? 266, infra), predomina em nosso direito positivo o conceito unit?írio do seguro, segundo o qual h?í um s?? contrato, que se multiplica em v?írios ramos ou subesp?®cies, constru?¡dos sempre em torno da id?®ia de dano (patrimonial ou moral), cujo ressarcimento ou compensa?º?úo o segurado vai buscar, mediante o pagamento de m??dicas presta?º?Áes (Vivante, Gobbi, Viterbo, Ascarelli), ao contr?írio do conceito dualista que separa os de natureza ressarcit??ria (seguros de danos) daquele em que est?í presente apenas o elemento aleat??rio (seguro de vida), sem a inten?º?úo indenizat??ria (M.I. Carvalho de Mendon?ºa, Serpa Lopes, Trabucchi) ou visando a uma capitaliza?º?úo (Planiol, Ripert et Boulanger).

Os caracteres jur?¡dicos do contrato de seguro s?úo: a) bilateral, porque gera obriga?º?Áes para o segurado e para o segurador; b) oneroso, porque cria benef?¡cios e vantagens para um e outro; c) aleat??rio, porque o segurador assume os riscos, sem co-respectividade entre as presta?º?Áes rec?¡procas, e sem equival?¬ncia mesmo que se conhe?ºa o valor global das obriga?º?Áes do segurado.

?ë por isso que se costuma acentuar que o risco ?® um elemento essencial no contrato de seguro, como acontecimento incerto, independente da vontade das partes. Pode ser infeliz ou sinistro (morte, inc?¬ndio, naufr?ígio etc.) ou feliz (sobreviv?¬ncia). N?úo obstante ser t?úo importante, que falta objeto ao seguro se a coisa n?úo estiver exposta a risco (Colin et Capitant, Serpa Lopes), ?® um fator relativo no sentido de que a sua intensidade pode oscilar ao sabor de circunst?óncias v?írias;3 d) consensual, porque a forma escrita n?úo ?® mais exigida para a subst?óncia do contrato pelo novo C??digo Civil, que seguiu4 a tend?¬ncia de consider?í-lo um contrato consensual (Orlando Gomes), com a sustenta?º?úo de que o instrumento escrito ?® elemento de prova,5 suscet?¡vel de suprimento por outros meios.6 O elemento comprobat??rio da celebra?º?úo do contrato, quando n?úo h?í a emiss?úo de ap??lice ou bilhete de seguro, previsto no art. 758 do C??digo, ?® o pagamento do pr?¬mio. O C??digo admite a recondu?º?úo t?ícita do contrato pelo mesmo prazo apenas por uma vez. Caso as partes queiram prorrog?í-lo por mais tempo ter?úo que manifestar expressamente a sua vontade neste sentido (art. 774). O objetivo da lei ?® impedir que o segurado tenha o seu contrato indefinidamente prorrogado, sem que manifeste expressamente essa vontade; e) por ades?úo, uma vez que se forma com a aceita?º?úo do segurado, ?ás cl?íusulas impostas pelo segurador na ap??lice impressa, n?úo ocorrendo discuss?úo entre as partes. As modifica?º?Áes ou condi?º?Áes especiais introduzidas no padr?úo original constam sempre de ressalvas ou altera?º?Áes que o segurador insere por carimbo ou justaposi?º?úo. Devido a este car?íter, incidem ?á hip??tese os arts. 46 e 47 do C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90), que determinam a interpreta?º?úo mais favor?ível do contrato ao segurado, bem como supletivamente os arts. 423 e 424 do C??digo Civil, que protegem o aderente no contrato de ades?úo. As disposi?º?Áes legais s?úo imperativas,7 e a interven?º?úo estatal na economia contratual ?® cada vez mais viva.

Os requisitos do contrato de seguro, subjetivos, objetivos e formais t?¬m algo de gen?®ricos, como tamb?®m de espec?¡ficos.

A – Subjetivos. N?úo ?® livre a explora?º?úo de seguros privados. Em nosso direito, n?úo pode um indiv?¡duo ou pessoa f?¡sica contratar como segurador. O par?ígrafo ??nico do art. 757 do C??digo Civil somente admite ser parte no contrato como segurador entidade legalmente autorizada para tal fim. ?ë uma atividade empres?íria, reservada ?ás sociedades an??nimas, ?ás sociedades m??tuas e ?ás cooperativas, estas, por?®m, habilitadas t?úo-somente para seguros agr?¡colas (Decreto-lei n?? 2.063, de 7 de mar?ºo de 1940, art. 1??). T?¬m ainda capacidade de segurador as institui?º?Áes de previd?¬ncia social, relativamente aos seus associados ou ?á categoria laboral nelas compreendidas. A lei estabelece a exig?¬ncia de capital m?¡nimo, nacionalidade dos s??cios, autoriza?º?úo governamental para operar no ramo, condi?º?Áes gerais de funcionamento, dep??sito inicial de garantia, fiscaliza?º?úo das atividades etc. (Decreto n?? 2.063, de 1940). Tendo em conta a percuss?úo na economia geral, n?úo admite a abertura de fal?¬ncia das empresas de seguros, cuja liquida?º?úo em caso de insolv?¬ncia ?® prevista expressamente (Decreto-lei n?? 2.063, de 1940, arts. 140 e seguintes).

Para ser segurado, ?® necess?írio, em princ?¡pio, a capacidade civil, merecendo considera?º?úo especial algumas circunst?óncias peculiares. Qualquer pessoa tem aptid?úo para fazer seguro de vida, e em qualquer valor, contratando-o pessoalmente ou por interm?®dio de representante.8 Os comerciantes, industriais e concession?írios de servi?ºos p??blicos s?úo obrigados a segurar contra fogo, raio e suas conseq???¬ncias os bens m??veis e im??veis de sua propriedade, situados no Brasil, e sujeitos a este risco (Decreto- lei n?? 5.901, de 29 de junho de 1940, art. 1??), sendo necess?íria a participa?º?úo de mais de um segurador (co-seguro obrigat??rio) quando as import?óncias sobre um mesmo seguro direto atingirem limite determinado.

Todo empregador ?® obrigado a segurar os seus empregados contra os riscos de acidentes do trabalho, na institui?º?úo de previd?¬ncia social a que estiverem filiados (Decreto-lei n?? 7.036, de 10 de novembro de 1944, art. 94, em combina?º?úo com o art. 1?? da Lei n?? 1.985, de 19 de novembro de 1953).

?ë obrigado o resseguro no Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, salvo nos ramos em que o mesmo n?úo operar (Decreto n?? 21.810, de 4 de setembro de 1945).

B – Objetivos. O objeto do contrato de seguro ?® o risco, que pode incidir em todo bem jur?¡dico. Sem embargo de que nos seguros privados tenham as partes a faculdade de escolher a esp?®cie ou a combina?º?úo de esp?®cies a seu aprazimento, exig?¬ncias legais s?úo impostas, que n?úo podem ser derrogadas pelos pacta privata. Em princ?¡pio, todo contrato h?í de ter objeto l?¡cito. Mas, em mat?®ria securit?íria, h?í il?¡citos especiais, como o seguro por mais do que valha a coisa segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem (seguro cumulativo), com exce?º?úo do de vida (C??digo Civil, arts. 781, 782 e 789). Acrescente-se que a iliceidade do bem ou do neg??cio assegurado contamina e anula o contrato, como, e. g., o seguro de opera?º?Áes de contrabando.9 C – Formais. O contrato de seguro pode ser comprovado atrav?®s do pagamento do pr?¬mio pelo segurado, mas a sua natureza exige instrumento escrito, a fim de que fiquem expressamente estabelecidas as suas condi?º?Áes espec?¡ficas (C??digo Civil, arts. 759 e 760), e n?úo ?® l?¡cito ?ás empresas efetuar a sua liquida?º?úo com base em considera?º?Áes mais ou menos fiduci?írias. Ao contr?írio, um certo ritual tem de ser observado. Nenhum seguro pode ser adquirido sen?úo mediante proposta assinada pelo interessado ou seu representante. Para a continua?º?úo do seguro j?í contratado, admite-se a proposta t?ícita, desde que o segurador emita nova ap??lice, ou declara?º?úo de prorroga?º?úo, e o segurado efetue o pagamento do pr?¬mio.10 O instrumento deste contrato ?® a ap??lice, que, na forma da proposta dever?í conter as suas condi?º?Áes gerais, inclusive as vantagens garantidas pelo segurador;

consignar os riscos assumidos; o valor do objeto do seguro; o pr?¬mio; o termo inicial e final de sua vig?¬ncia; os casos de decad?¬ncia, caducidade e elimina?º?úo ou redu?º?úo dos direitos do segurado ou benefici?írios inclu?¡dos, bem como o quadro de garantia aprovado pelo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitaliza?º?úo (C??digo Civil, art. 760; Decreto-Lei n?? 2.063, de 1940, arts. 107 a 110). O contrato de seguro reputa-se formado com a emiss?úo da ap??lice, ainda que o in?¡cio de sua vig?¬ncia date de momento diverso.11 Diz-se simples a ap??lice em que se determina com precis?úo o objeto do seguro, como, e. g., o contrato incidente sobre a vida de uma pessoa; chama-se flutuante, quando se estipulam condi?º?Áes gerais, admitindo-se a faculdade de efetuar substitui?º?Áes, como, por exemplo, o de acidentes no trabalho para os empregados de uma empresa, que admite a substitui?º?úo dos que se exoneram pelos que s?úo admitidos. A ap??lice pode ser ao portador, transfer?¡vel por tradi?º?úo simples, salvo no caso de seguro de pessoas; ou nominativa, quando menciona o nome do segurado, e neste caso poder?í ou n?úo ser transfer?¡vel por endosso (cl?íusula ?á ordem).

265. Direitos e obriga?º?Áes do segurado e do segurador O segurado tem o primeiro dever de pagar o pr?¬mio estipulado no ato de receber a ap??lice, ou conforme convencionado, bem como efetuar os pagamentos subseq??entes nas ?®pocas pr??prias, sob pena de rescis?úo do contrato ou caducidade da ap??lice (C??digo Civil, art. 763). Esta geralmente os prev?¬ por per?¡odos ?ónuos adiantados, com a concess?úo de uma toler?óncia de 30 dias (prazo de gra?ºa), e n?úo ?® raro admitir, ainda, a sua reabilita?º?úo, mediante o resgate do d?®bito acrescido dos juros de mora. As partes podem ajustar o pagamento do pr?¬mio por cotas mensais. Ao contr?írio de outros sistemas, em que a d?¡vida do pr?¬mio ?® ques?¡vel (v. n?? 155, supra, vol. II) ?® necess?írio constituir o segurado em mora, ao menos por carta,12 em nosso ?® port?ível, e a mora ex re, independente de interpela?º?úo ou cobran?ºa, traduzindo presta?º?úo l?¡quida e certa.

injustificada ao recebimento do pr?¬mio por parte do segurador, consigna?º?úo em pagamento, com efeito liberat??rio. Mas ?® indevido o pr?¬mio, se o risco n?úo existia, ou pelo perecimento do objeto ou porque n?úo podia este estar a ele sujeito.13 O segurado e o segurador s?úo obrigados a observar, tanto na fase das tratativas, quanto na conclus?úo e execu?º?úo do contrato, a mais estrita boa-f?® e veracidade. A boa-f?® objetiva ?® elemento essencial deste tipo de contrato, em raz?úo de a fixa?º?úo do pr?¬mio depender de informa?º?Áes prestadas pelo segurado, e em raz?úo da sua aleatoriedade, tendo em vista sempre haver a possibilidade de agravamento da ?ílea do contrato durante a sua execu?º?úo, por fato que possa ou n?úo ser imputado ao segurado.

Cabe ao segurado, ao ensejo da celebra?º?úo do contrato, portanto, prestar ao segurador informa?º?Áes exatas e sem retic?¬ncias (C??digo Civil, art. 765),14 sob pena de perder o direito ?á garantia, al?®m de ficar obrigado ao pr?¬mio que j?í tiver vencido. Se a inexatid?úo ou omiss?úo nas declara?º?Áes n?úo resultar de m?í-f?® do segurado, o segurador, caso n?úo tenha ocorrido o sinistro, ter?í direito a resolver o contrato; caso o sinistro j?í tenha ocorrido, tem direito apenas ?á diferen?ºa do pr?¬mio (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 766). O segurado tem o dever tamb?®m de abster-se de tudo quanto possa aumentar o risco, ou seja contr?írio aos seus termos, sob pena de perder o direito ?á garantia (art. 768). Mas n?úo ter?í conseq???¬ncia o gravame oriundo do fortuito, salvo se de m?í-f?® n?úo o comunicou ao segurador (art. 769), pois que, em princ?¡pio, ?® contra a a?º?úo deste que se estipula o seguro, e o segurado viveria em clima de instabilidade permanente, se o seu direito fosse suscet?¡vel de sofrer as conseq???¬ncias de altera?º?úo pelas circunst?óncias involunt?írias.15 Ocorrido o sinistro, o segurado o comunicar?í ?á outra parte, logo que o saiba. O C??digo de 1916, em seu art. 1.457, estipulava que a sua omiss?úo exoneraria o segurador somente na hip??tese de este provar que, oportunamente avisado, lhe teria sido poss?¡vel evit?í-lo. O C??digo de 2002, em seu art. 771, disp?Áe apenas que a omiss?úo no dever de informar logo a ocorr?¬ncia do sinistro gera a perda do direito ?á indeniza?º?úo, o que parece ser uma conseq???¬ncia demasiada grave para o tipo de descumprimento contratual praticado pelo segurado. A melhor interpreta?º?úo continua sendo a de que o segurador precisa comprovar o efetivo preju?¡zo que a aus?¬ncia de comunica?º?úo oportuna tenha lhe causado, sob pena de enriquecimento sem causa, tendo em vista n?úo haver correspectividade pura e simples entre o dever de informar (descumprido) e o dever de pagar a indeniza?º?úo caso ocorra o sinistro.

intr?¡nseco o defeito da pr??pria coisa que se n?úo encontra normalmente em outras da mesma esp?®cie (art. 784), nem al?®m dos riscos cobertos.

O n?úo-pagamento do sinistro no prazo aven?ºado pelo segurador implicar?í os efeitos da sua mora, determinando o C??digo a incid?¬ncia de corre?º?úo monet?íria segundo os ?¡ndices oficiais regularmente estabelecidos e juros morat??rios, na forma estabelecida no art. 406 do C??digo Civil (art. 772). N?úo se escusa o segurador ao pagamento sob a alega?º?úo de que o sinistro n?úo foi devido ao acaso, a n?úo ser que prove a falta intencional ou dolosa do segurado (C??digo Civil, art. 762).16 Mas n?úo ter?í direito a contratar o seguro e expedir a ap??lice, se for passado o risco; fazendo-o, entende-se ter cometido um il?¡cito de apura?º?úo simplesmente objetiva, ex re ipsa, e tem de devolver o pr?¬mio em dobro (C??digo Civil, art. 773).

Segurado e segurador no seguro de dano fixar?úo o seguro em raz?úo do valor da coisa. Se for esta segurada por menos do que vale, e houver perda parcial, o segurador ?® obrigado t?úo-somente em propor?º?úo, porque em tal caso a lei institui a presun?º?úo iuris et de iure de que o segurado ?® co-segurador dela, e, pela parte n?úo coberta, ?® como se fosse segurador de si mesmo.17 ?ë o que os doutrinadores denominam regra proporcional (C??digo Civil, art. 783).18 Reversamente, o segurador pode recusar o pagamento mediante a prova de que o valor segurado ?® excessivo em rela?º?úo ?á coisa, partindo de que o seguro ?® informado pela id?®ia de indeniza?º?úo e esta seria superada pelo sobre-seguro. Se o segurador tiver aceito o valor, e no momento do sinistro apurar o excesso, sua anu?¬ncia n?úo tem o efeito de convalid?í-lo, porque o princ?¡pio ressarcit??rio ?® prelevante. A vantagem ??nica da cl?íusula do valor aceito ?® inverter o onus probandi do excesso, transferindo-o ao segurador, que ter?í que demonstrar a presen?ºa ou n?úo de m?í-f?® do segurado na presta?º?úo de informa?º?Áes, na forma do art. 766 do C??digo (C??digo Civil, arts. 778 e 781).19 Hip??tese especial ?® a de acumula?º?úo de seguros sobre o mesmo objeto, e cobertura dos mesmos riscos, por inteiro, por v?írios seguradores. A conseq???¬ncia ?® a sua nulidade, n?úo sendo aceita a tese da sua validade parcial, nem da solidariedade entre seguradores.20 Caso a coisa n?úo esteja segurada pelo seu valor integral e o segurado pretenda complementar o seguro com outro segurador, pode faz?¬-lo, desde que comunique o fato ao primeiro segurador, a fim de se verificar que a garantia prometida n?úo ultrapassa o valor do interesse segurado (C??digo Civil, art. 782).

condi?º?Áes valer?úo integralmente para todos os co-seguradores (C??digo Civil, art. 761; Decreto-lei n?? 2.063, de 7 de mar?ºo de 1940, art. 79).21 N?úo h?í, por?®m, proibi?º?úo para a acumula?º?úo de seguros de pessoa, seja sobre a vida, ou contra acidentes pessoais (C??digo Civil, art. 789). O C??digo impede tamb?®m, no seguro de pessoa, qualquer tipo de transa?º?úo para pagamento reduzido do capital segurado. Qualquer conven?º?úo neste sentido ?® considerada nula (art. 795).

Verificado o sinistro, o segurado ou o benefici?írio t?¬m de cumprir as formalidades que a lei estabelece (Decreto-lei n?? 9.735, de 4 de setembro de 1946, e Decreto n?? 21.810, de 4 de setembro de 1946), considerado o IRB litisconsorte necess?írio nas liquida?º?Áes judiciais, sempre que tiver responsabilidade nas import?óncias reclamadas. E cabe, ent?úo, ao segurador efetuar o pagamento, admitida a hip??tese de transfer?¬ncia do direito de receber, como acess??rio da propriedade ou de algum direito real sobre a coisa (C??digo Civil, art. 785). Opera-se a muta?º?úo do cr?®dito por cess?úo para as ap??lices nominativas; por endosso em preto para as ?á ordem; ou por tradi?º?úo simples para as emitidas ao portador.22 Al?®m desses casos, a lei prev?¬ a sub-roga?º?úo de terceiro nos direitos do segurado: a) o direito do usufrutu?írio sub-roga-se no valor da indeniza?º?úo; b) o direito do credor com garantia real sub-roga-se no que for pago no caso de perecimento do objeto dado em garantia; c) situa?º?úo jur?¡dica dos comunheiros no edif?¡cio em regime de propriedade horizontal com encargo de reconstituir subroga-se na indeniza?º?úo paga em caso de inc?¬ndio; d) o direito do credor de renda (v. n?? 267, infra) sub-roga-se no seguro do im??vel, se a ele for vinculada.

N?úo h?í confundir esta sub-roga?º?úo com aquela outra, a benef?¡cio do segurador que paga, contra o causador do dano. Em alguns sistemas, h?í sub-roga?º?úo expressa (C??digo Civil italiano, art. 1.916), qualificada ent?úo de sub-roga?º?úo legal (Trabucchi). Entre n??s, no regime do C??digo de 1916 faltava princ?¡pio espec?¡fico, tendo-se discutido veementemente, chegando a doutrina e a jurisprud?¬ncia a assentar o direito regressivo contra o terceiro, cujo fato contr?írio a direito originou a indeniza?º?úo, fundado no art. 989 do C??digo Civil de 1.916, tanto para o seguro de coisa, quanto para o seguro de pessoa.23 O C??digo Civil de 2002 regulou expressamente a mat?®ria, tendo admitido a sub- roga?º?úo no seguro de dano, ressalvados os casos em que o dano tenha sido causado pelo c??njuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consang???¡neos ou afins (art. 786). Nos casos de seguro de pessoa, o C??digo de 2002 proibiu expressamente a sub-roga?º?úo em favor do segurador contra o causador do sinistro (art. 800).

interesse leg?¡timo do segurado, em qualquer g?¬nero de atividade. N?úo obstante, podem-se classificar de maneiras diversas. A primeira ?® a que os separa em duas categorias: seguros de pessoa e de dano,24 subdivididos conforme as especializa?º?Áes nas opera?º?Áes de seguros de vida, opera?º?Áes de seguros m??tuos, opera?º?Áes de seguro agr?írio, opera?º?Áes dos ramos elementares, opera?º?Áes de capitaliza?º?úo. Para efeitos de autoriza?º?úo para funcionamento, dep??sito de garantia inicial e fiscaliza?º?úo a lei (Decreto-lei n?? 2.063, de 1940, art. 40) divide as opera?º?Áes de seguro em dois grupos: seguros de ramos elementares tendo por fim garantir perdas e danos ou responsabilidades provenientes de riscos de fogo, transportes, acidentes pessoais e outros eventos que possam ocorrer, afetando pessoas ou coisas; e seguros de vida com base na dura?º?úo da vida humana, garantindo o pagamento de quantia certa, renda ou outro benef?¡cio. Um outro crit?®rio, que toma como fundamento a liberdade de contratar, biparte-os em seguros facultativo e obrigat??rio. Mas ?® preciso n?úo olvidar que a mesma esp?®cie securit?íria pode ser facultativa ou obrigat??ria, apenas em raz?úo de ser livre, ou determinada por lei ou regulamento. N?úo h?í correspond?¬ncia exata entre os seguros privados e a liberdade de realiz?í-los, e os seguros sociais e sua obrigatoriedade, pois que dentre os primeiros podem apontar-se o de transporte que era imposto pelo C??digo do Ar, hoje abolido no Decreto-lei n?? 32, de 18 de novembro de 1966, ou contra acidentes pelo Decreto n?? 5.901, de 29 de junho de 1940. Outros os dicotomizam em seguros contra os danos, com base na id?®ia de indeniza?º?úo e que n?úo pode resolver-se em causa de lucro, e seguro de vida, informado pelo objetivo previdenci?írio.25 Sob o aspecto do n??mero de pessoas, protegidas pela mesma ap??lice, os seguros dividem-se em individuais, se compreendem um s?? segurado, e coletivos ou em grupo, se envolvem v?írios. Nesta segunda hip??tese, podem todos ser nominalmente referidos (ap??lice simples) ou mantidos como um grupo cujos componentes podem ser substitu?¡dos (ap??lice flutuante).

Neste cap?¡tulo, mencionamos apenas as v?írias esp?®cies de seguros, sem nos determos no estudo aprofundado de nenhum deles, pois que a infortun?¡stica ?® hoje ci?¬ncia dotada de amplitude t?úo grande que a natureza destas Institui?º?Áes n?úo a pode abrigar em seus pormenores.

seguro mesmo, e assim ?® tratado em v?írios sistemas, como o contrato que tem por objeto garantir o pagamento de certa soma a uma ou mais pessoas, quer para o caso de morte do segurado, quer para o de sua sobreviv?¬ncia al?®m de um dado tempo (C??digo Civil de 1916, art. 1.471). O C??digo Civil de 2002, em seu art. 796, somente previu o seguro de vida para o caso de morte do segurado. N?úo proibiu, no entanto, expressamente, o seguro de pessoa a ser pago no caso de sobreviv?¬ncia do segurado al?®m de certo tempo, que pode ser contratado dentro do princ?¡pio da autonomia da vontade das partes contratantes.

O seguro pode compreender a vida do pr??prio segurado ou de outrem, desde que comprovado leg?¡timo interesse, presumido por?®m este se ascendente, descendente ou c??njuge do proponente (C??digo Civil, art. 790). O par?ígrafo ??nico do art. 790 n?úo incluiu o companheiro nos casos de presun?º?úo de interesse, omiss?úo injustific?ível que deve ser suprida pela doutrina e jurisprud?¬ncia. No seguro sobre a vida alheia, em benef?¡cio pr??prio, h?í, conseguintemente, o concurso de dois requisitos: consentimento escrito do segurado e justificativa do interesse; mas ?® de somenos a circunst?óncia de n?úo ser poss?¡vel a substitui?º?úo do benef?¡cio pelo segurado.28 ?ë admitida estipula?º?úo de um prazo de car?¬ncia no seguro de vida para o caso de morte, dentro do qual o segurador n?úo responde pela ocorr?¬ncia do sinistro (art. 797).

H?í duas subesp?®cies de seguros de vida: a) seguro de vida propriamente dito, em que o segurado paga o pr?¬mio indefinidamente ou por tempo limitado, assumindo o segurador a obriga?º?úo de pagar aos benefici?írios o valor do seguro, em fun?º?úo da ?ílea espec?¡fica da morte do segurado; b) seguro de sobreviv?¬ncia, em que se ajusta a liquida?º?úo em vida do segurado, ap??s um certo termo ou na ocorr?¬ncia de um certo evento, inscrevendo-se nesta modalidade o seguro para a velhice, o seguro para custeio de estudos etc.29 ?ë l?¡cita a sua combina?º?úo.

N?úo se confunde o seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, que ?® soma devida por terceiro (segurador), sub conditione da morte do estipulante, com a heran?ºa que pressup?Áe a exist?¬ncia do bem no patrim??nio do de cujus, e sua transmiss?úo ao sucessor, por causa da morte. Por isto mesmo, a soma n?úo est?í sujeita ?ás d?¡vidas do segurado, nem suporta o imposto de transmiss?úo mortis causa. N?úo deve, igualmente, levar-se ?á cola?º?úo, se o beneficiado for herdeiro necess?írio, nem se computa na mea?º?úo do c??njuge sup?®rstite (C??digo Civil, art. 794.)30 N?úo pode ser institu?¡do em favor do c??mplice do c??njuge ad??ltero, mas a lei o admite expressamente em favor do companheiro, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou se j?í se encontrava separado de fato do c??njuge. D??vida surge se a lei, ao se referir ao tempo do contrato est?í exigindo que no momento da contrata?º?úo haja a separa?º?úo judicial ou de fato (C??digo Civil, art. 793). A melhor interpreta?º?úo, no entanto, ?® a de esses requisitos se encontrarem preenchidos no momento do sinistro para que o capital seja devido.

O seguro pode efetuar-se livremente, ou ter por causa a garantia de uma obriga?º?úo. Na primeira hip??tese, o segurado, como estipulante, tem a faculdade de substituir o benefici?írio, independentemente de sua anu?¬ncia, por ato inter vivos ou causa mortis, salvo se tiver renunciado expressamente a esta possibilidade (v. n?? 205, supra). Na segunda, n?úo pode (C??digo Civil, art. 791). O segurado tem o ??nus de informar ao segurador a eventual substitui?º?úo do benefici?írio, sob pena de valer o pagamento efetivado ao benefici?írio substitu?¡do.

Se o segurado n?úo mencionar o favorecido, ou este lhe n?úo sobreviver, ou por qualquer motivo n?úo prevalecer a que foi feita, o promitente pagar?í por metade ao c??njuge n?úo separado judicialmente, e o restante aos seus herdeiros, obedecendo ?á ordem legal de voca?º?úo heredit?íria. Na falta das pessoas referidas, ser?úo considerados benefici?írios os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necess?írios ?á sua subsist?¬ncia, o que inclui evidentemente o seu companheiro (C??digo Civil, art. 792). O C??digo omitiu aqui a possibilidade de o companheiro vir a receber o capital segurado na falta de indica?º?úo do segurado, em conjunto com descendentes, como o fez no que respeita ?á heran?ºa (art. 1.790). Deveria t?¬-lo feito nas hip??teses de contrata?º?úo de seguro durante a vig?¬ncia da vida em comum.

?ë permitida a combina?º?úo de tipos de seguros, e l?¡cito, em qualquer tempo de vig?¬ncia do contrato, substitu?¡rem as partes um plano por outro, feita a indeniza?º?úo dos pr?¬mios, que a substitui?º?úo exigir.

O C??digo de 1916 impedia o benefici?írio de reclamar a indeniza?º?úo se o segurado falecesse de morte volunt?íria, e. g., o duelo ou o suic?¡dio premeditado (C??digo Civil de 1916, art. 1.440), ou seja, cometido por quem estivesse no gozo de suas faculdades de discernimento.31 A doutrina e a jurisprud?¬ncia n?úo consideravam inclu?¡dos na proibi?º?úo o suic?¡dio inconsciente, a recusa de se submeter a tratamento cir??rgico; a pr?ítica de esportes arriscados como alpinismo; as corridas automobil?¡sticas e semelhantes; o alistamento militar, porque falta em todas essas hip??teses, como noutras an?ílogas, o prop??sito deliberado do auto-exterm?¡nio.

solu?º?úo sugerida por mim no C??digo das Obriga?º?Áes, e adotada no C??digo de 2002.

Quanto aos casos de transporte arriscado, servi?ºo militar, esportes perigosos ou atos de humanidade em aux?¡lio de outrem, o C??digo expressamente disp?Áe que tais fatos n?úo s?úo justificativa para a exonera?º?úo do segurador (art. 799).

O benefici?írio que seja autor do homic?¡dio do segurado n?úo tem direito ao seguro, n?úo s?? por falta de causa moral para a obriga?º?úo (nemo de improbitate sua consequitur actionem), como tamb?®m porque a morte ?® condi?º?úo do seu vencimento, e reputa-se n?úo verificada (C??digo Civil, art. 129) a condi?º?úo maliciosamente provocada por aquele a quem aproveita.32 Subesp?®cie do seguro de vida ?® o de grupo ou coletivo. Nestes casos, subsiste rela?º?úo jur?¡dica entre o estipulante, que pode ser pessoa natural ou jur?¡dica, o segurador e os segurados. Os segurados se relacionam diretamente com o segurador, e n?úo s?úo representados, para qualquer efeito, pelo estipulante, a n?úo ser pelo fato de este ser o ??nico respons?ível pelo cumprimento de todas as obriga?º?Áes contratuais. Para modifica?º?úo da ap??lice em vigor, o estipulante e o segurador dependem da anu?¬ncia de segurados que representem 3 (tr?¬s quartos) do grupo (C??digo Civil, art. 801).

B – Seguro contra acidentes. H?í, em verdade, dois tipos de seguros contra acidentes. O primeiro ?® contra acidentes no trabalho, obrigat??rio a todo empregador, e tem por finalidade cobrir os riscos de morte ou les?úo provocados direta ou indiretamente pelo exerc?¡cio do trabalho. A mat?®ria ?® mais intimamente relacionada com o contrato de trabalho, e compreendida no ?ómbito do Direito do Trabalho e da seguridade social.

Seguro contra acidentes pessoais visa a cobrir os riscos de morte ou les?úo, conseq??ente a um acidente a que o segurado se exponha, e compreende o pagamento de soma determinada aos benefici?írios se aquele n?úo sobreviver, ou ao pr??prio acidentado na hip??tese contr?íria, bem como garantir-lhe assist?¬ncia m?®dica e hospitalar, e ainda pagamento de uma di?íria durante o per?¡odo de tratamento.

regulamento. (Decreto-lei n?? 5.901, de 1940). Obrigat??rio ?® ainda o seguro de unidade em edif?¡cios coletivos, como o dos autom??veis.

D – Seguro de transporte ?® o que tem em vista assegurar bens e mercadorias transportados por vias terrestre, mar?¡tima, fluvial, lacustre e a?®rea. Difere do de fogo por sua maior amplitude, pois que tanto abrange a destrui?º?úo da coisa por esse sinistro, quanto o seu perecimento ou danifica?º?úo por outras causas, como ainda alcan?ºa o seu extravio, furto ou roubo. Constitui ponto de diferencia?º?úo, tamb?®m, a maior simplicidade de sua realiza?º?úo, imposta pela natureza com que se celebra o contrato de transporte, a que adere e completa. A sua vig?¬ncia se inicia no momento em que as coisas a serem transportadas s?úo recebidas pelo transportador e somente cessa com a sua entrega ao destinat?írio (C??digo Civil, art. 780).

E – Seguro agr?írio ?® destinado ?á preserva?º?úo das colheitas e dos rebanhos contra a eventualidade de riscos que lhe s?úo peculiares, e institu?¡dos em todo o Pa?¡s pela Lei n?? 2.168, de 11 de janeiro de 1954, com a finalidade protetora do patrim??nio rural, e estimulado por vantagens, benef?¡cios e favores. Pode ser realizado pelas empresas privadas, ou por sociedades cooperativas (Decreto-lei n?? 2.063, de 1940, art. 1??), e dever?í ser objeto de uma sociedade de economia mista, sob a denomina?º?úo “Companhia Nacional de Seguros Agr?¡colas”.33 F – Seguro m??tuo, regido por leis especiais (Decreto-lei n?? 2.603, de 1940; Decreto- lei n?? 3.908, de 8 de dezembro de 1941; Decreto-Lei n?? 7.377, de 13 de mar?ºo de 1945; Decreto-lei n?? 4.609, de 22 de agosto de 1942), ?® objeto de ajuste entre v?írias pessoas que se prop?Áem a assumir os riscos que todas estejam correndo, e figuram ao mesmo tempo como segurados e seguradores. Cada um dos segurados se obriga ?ás cotas necess?írias ?ás despesas de administra?º?úo e indeniza?º?úo dos sinistros, seja com a partilha dos encargos pro rata, seja mediante o pagamento de quantias fixas, subsistindo, entretanto, neste ??ltimo caso, a obriga?º?úo de se cotizarem pela diferen?ºa se os fundos arrecadados forem insuficientes. Ratear?úo, tamb?®m, entre elas, anualmente, a parte do excedente da receita sobre a despesa na forma dos estatutos sociais, depois de reembolsadas as cotas do fundo inicial.

N?úo h?í limita?º?úo de esp?®cie alguma para o segundo m??tuo, que tanto pode incidir sobre a vida como abranger os danos.

Requisitos formais de organiza?º?úo exigem-se (Decreto-lei n?? 2.063, de 1940), de que ressai o n??mero m?¡nimo de 500 associados, autoriza?º?úo por decreto executivo, fundo inicial nunca inferior ?á quantia prevista para cada grupo de seguros (ramos elementares e vida).

O conjunto constitui a pessoa jur?¡dica a que pertencem as fun?º?Áes de segurador. Mas as responsabilidades discriminam-se em raz?úo dos valores representativos dos seguros, bem como dos diferentes riscos assumidos.

N?úo se deve confundir o seguro m??tuo com pr?íticas adotadas entre pessoas ligadas por uma rela?º?úo de natureza profissional ou outra, as quais ajustam entre si cotizarem-se e oferecer ?á fam?¡lia da que falecer uma quantia formada pela soma das cotas de todos. H?í uma inspira?º?úo securit?íria, ou uma id?®ia de opera?º?úo m??tua de seguro, mas a falta dos requisitos n?úo se compadece com esta esp?®cie.

G – Seguro de responsabilidadde civil tem por objeto transferir para o segurador as conseq???¬ncias de danos causados a terceiros, pelos quais possa o segurado responder civilmente. Nesta mesma rubrica inscrever-se-?í a cobertura de risco a que se exponha de sofrer preju?¡zo pelo ato il?¡cito de quem n?úo tenha resist?¬ncia econ??mica para suportar as conseq???¬ncias, compreendendo, ainda, o seguro contra furto ou roubo. Nesta mesma linha est?í o seguro-fidelidade, efetuado com o prop??sito de resguardar contra desvios volunt?írios ou involunt?írios, valores confiados a prepostos, representantes, servidores etc. como caixas, tesoureiros, cobradores etc. ?ë de se destacar, tamb?®m, o seguro de cr?®dito ?á exporta?º?úo, atualmente muito difundido. O segurado nesses casos n?úo pode reconhecer a sua responsabilidade, transigir com o terceiro prejudicado ou indeniz?í-lo diretamente sem a anu?¬ncia expressa do segurador, devendo dar ci?¬ncia da a?º?úo de responsabilidade civil contra ele proposta atrav?®s do instituto da denuncia?º?úo da lide (C??digo Civil, art. 787). Nos casos de seguro obrigat??rio de responsabilidade civil a indeniza?º?úo ?® paga diretamente pelo segurador ao terceiro prejudicado (art. 788).

H – Capitaliza?º?úo n?úo ?® propriamente um seguro, mas opera?º?Áes assemelhadas a este e ?á constitui?º?úo de renda (v. n?? 267, infra), e tem por objeto oferecer ao p??blico a composi?º?úo de um capital m?¡nimo, a ser pago, em prazo m?íximo determinado, ?á pessoa que subscrever ou possuir um t?¡tulo, segundo cl?íusula e regras aprovadas e mencionadas no mesmo. O pagamento do capital pode ser antecipado ao que for contemplado em sorteio.34 Legisla?º?úo especial (Decreto n?? 22.456, de 10 de fevereiro de 1933) disp?Áe sobre a autoriza?º?úo para operar no ramo, a aprova?º?úo dos planos de capitaliza?º?úo pela Inspetora de Seguros, e permanente fiscaliza?º?úo a que se sujeitam as empresas especializadas. A contribui?º?úo do adquirente do t?¡tulo n?úo ?® arbitr?íria, por?®m fixada segundo c?ílculos de probabilidades matematicamente determinados, e integrantes dos planos aprovados pela autoridade competente.

I – Performance bond. ?ë modalidade de seguro com a finalidade de garantir a perfei?º?úo ou acabamento de uma obra. Habitualmente ?® contratado por um empreiteiro ou qualquer pessoa que se obriga pela realiza?º?úo de uma obra, obrigando-se o segurador pela perfei?º?úo do servi?ºo, que deve ser realizado, na conformidade dos planos ou projetos e a sua execu?º?úo.

Conforme foi registrado acima, o Decreto-lei n?? 73, de 21 de novembro de 1966, disp??s sobre o Sistema Nacional de Seguros privados e regulou as opera?º?Áes de seguro e resseguro, consolidando as leis e decretos que lhe s?úo anteriores, muitos dos quais, aqui citados, o foram por motivo puramente hist??rico. O C??digo Civil de 2002 revogou as normas do Decreto-lei n?? 73/66 e as constantes dos demais diplomas legais especiais que s?úo com ele incompat?¡veis (art. 777).

Cap?¡tulo LVIII – Constitui?º?úo de Renda Bibliografia: Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 1.619 e 2.929 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 917 e segs.; Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, ns. 193 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 640 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Dos Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 343 e segs.; De Page, Trait?®, vol. V, ns. 322 e segs.; Ruggiero et Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 174; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 348; De Villa, “Rendita”, in Nuovo Digesto Italiano; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 184.

267. Generalidades acerca da constitui?º?úo de renda O C??digo Civil de 1916 cogitava da constitui?º?úo de renda como direito real, e sob este aspecto a disciplinava (arts. 749 e segs.), quando a renda era vinculada a um im??vel. Sujeitava-a, ainda, ao direito sucess??rio, se criada por disposi?º?úo testament?íria. Mas, a par disto, cuidava da renda convencional ou contrato de constitui?º?úo de renda, que consistia na entrega de um capital, em bens im??veis ou dinheiro, a uma pessoa, obrigando-se esta a pagar uma presta?º?úo peri??dica (C??digo Civil, de 1916, arts. 1.424 e segs).

O C??digo Civil de 2002 p??s fim ?á constitui?º?úo de renda como direito real, manteve o instituto apenas como contrato, nos seus arts. 803 a 813, e como disposi?º?úo testament?íria (arts. 1.927 e 1.928).

contratada, obrigando-se o devedor n?úo ao pagamento de cifra numericamente determinada, por?®m a uma renda vinculada a um padr?úo, e. g., se o rendeiro se compromete a pagar o sal?írio m?¡nimo vigorante na regi?úo, ou quantia correspondente a tantas vezes o sal?írio m?¡nimo, flexionando a renda na medida em que for majorada.1 Neste caso gera uma d?¡vida de valor.

N?úo ostenta este contrato uma caracteriza?º?úo jur?¡dica muito definida, antes oscila ao sabor de aspectos diversos que assume: a) ?® um contrato oneroso, porque gera benef?¡cios ou vantagens para ambas as partes; mas pode ser gratuito quando o devedor institui a renda por liberalidade, sem receber a tradi?º?úo de um capital da parte do benefici?írio, caso em que ?á constitui?º?úo da renda inter vivos se aplicam as regras da doa?º?úo, e causa mortis as do testamento; b) ?® bilateral quando oneroso, e unilateral, quando gratuito; c) pode ser comutativo quando o devedor da renda, ao receber o capital, fica com a obriga?º?úo de efetuar n??mero certo de presta?º?Áes, por tempo fixo; ?® aleat??rio se a sua execu?º?úo depender da dura?º?úo da vida, quer do rendeiro, quer do benefici?írio, mas se ?® gratuita nunca ?® aleat??ria;2 d) ?® real, porque o nosso direito exige a entrega ou tradi?º?úo efetiva do bem compensat??rio da renda, acrescentando-se que, desde esse momento, seja o capital em dinheiro (traditio simples), seja em im??vel (tradi?º?úo solene ou inseri?º?úo), cai no dom?¡nio do que pela renda se obrigou (C??digo Civil, art. 809); e) ?® sempre tempor?írio, no sentido de que se n?úo admite em nosso direito a renda perp?®tua, ao contr?írio de outros como o franc?¬s e o italiano; a lei (C??digo Civil, art. 806) determina que a renda deve constituir-se por prazo certo ou pela vida do credor ou do devedor (renda vital?¡cia), mas pro?¡be que ultrapasse a vida do credor, seja ele o contratante, seja terceiro; f) o C??digo Civil de 2002, ao contr?írio do anterior, exige a forma de escritura p??blica para o contrato de constitui?º?úo de renda (art. 807).

No direito moderno, a caracter?¡stica mais acentuada deste contrato ?® o resgate (Ruggiero e Maroi), que especialmente ser?í examinada no n?? 268, entre os casos de extin?º?úo da renda.

A perfei?º?úo do contrato, quando oneroso, pressup?Áe a entrega dos bens m??veis ou im??veis (dinheiro ou quaisquer outros bens m??veis ou im??veis) como visto acima. Partid?írio da aboli?º?úo dos contratos reais (v. n?? 191, supra), prefer?¡amos inscrev?¬-lo, entre os consensuais, de que se origina a obriga?º?úo, para o constituinte, de efetuar a entrega dos bens ao devedor ou rendeiro, cujos deveres vigoram sub conditione daquela entrega. Enquanto, por?®m, persistir a regra do art. 804 do C??digo Civil, que alude ?á entrega dos bens m??veis ou im??veis, para o nosso direito positivo ?® um contrato real.

tem por objeto dinheiro; se for outra esp?®cie, ou servi?ºo, n?úo haver?í contrato de constitui?º?úo de renda.3 A renda somente pode ser institu?¡da em favor de pessoa viva, ficando sem efeito se o credor vier a falecer, dentro dos 30 dias subseq??entes ?á sua constitui?º?úo, de mol?®stia de que j?í sofresse ao tempo desta (C??digo Civil, art. 808). Mas a mol?®stia superveniente n?úo anula o contrato, ainda que o ??bito ocorra nesse per?¡odo; n?úo o anulam tamb?®m a velhice e a gravidez, por se n?úo considerarem estados patol??gicos, ainda que da?¡ advenha a morte nos subseq??entes 30 dias.4 Morrendo um credor no caso de ser a renda constitu?¡da a favor de v?írios, o contrato n?úo caduca em rela?º?úo aos sobreviventes.5 268. Efeitos da constitui?º?úo de renda. Extin?º?úo A obriga?º?úo fundamental do devedor ?® efetuar o pagamento das presta?º?Áes nas ?®pocas convencionadas. Podem ser estipuladas por adiantamento, e assim tem de cumprir-se no come?ºo de cada per?¡odo. Mas se o n?úo forem, adquire o credor direito ?á sua percep?º?úo dia por dia, muito embora se tornem exig?¡veis nas datas fixadas (Esp?¡nola), e em caso de morte do credor, seus herdeiros t?¬m direito de exigir o pagamento relativo ao per?¡odo iniciado, at?® o dia da morte, quando cessa a obriga?º?úo.6 Se o devedor espontaneamente antecipar o pagamento de v?írios per?¡odos, e o credor morrer, cabe repeti?º?úo do pagamento, por ind?®bito, salvo em rela?º?úo ao ??ltimo termo devido antes do ??bito (De Page). Na falta de pagamento na forma convencionada, o rendeiro pode ser acionado pelo credor para haver as presta?º?Áes atrasadas, como para que o garanta quanto ?ás futuras (C??digo Civil, art. 810). E a san?º?úo ?® a rescis?úo do contrato e conseq??ente restitui?º?úo do capital ao credor rendeiro (Serpa Lopes, n?? 656). No Direito franc?¬s, se o devedor suspender o servi?ºo da renda por dois anos, e deixar de fornecer as garantias prometidas, o capital torna-se exig?¡vel.7 No Direito italiano (C??digo Civil, art. 1.878), o credor far?í seq??estrar e vender os bens ao devedor, assegurando-se uma soma suficiente para o recebimento da renda (Ruggiero e Maroi). ?ë l?¡cita a estipula?º?úo de cl?íusula penal para o caso de inadimplemento do contrato.8 Sendo a renda institu?¡da a favor de duas ou mais pessoas, se n?úo for fixada a parte de cada uma, entende-se que a perceber?úo por igual. Salvo estipula?º?úo expressa, n?úo haver?í direito de acrescer entre elas, isto ?®, n?úo se transfere aos sobrevivos a parte do que falecer (C??digo Civil, art. 812). Mas no caso de serem marido e mulher, e constituir-se por liberalidade, subsistir?í na totalidade para o c??njuge sep?®rstite, por aplica?º?úo da regra vigente para a doa?º?úo (C??digo Civil, art. 551, par?ígrafo ??nico). Esta orienta?º?úo do nosso direito, j?í preconizada por Teixeira de Freitas (Esbo?ºo, art. 2.261), foi adotada no C??digo argentino. Mas n?úo ?® uniforme nas legisla?º?Áes e muito menos em doutrina.

se estatui a substitui?º?úo de uns pelos outros, segundo a ordem em que v?¬m mencionados, quer pela morte, quer em raz?úo de um fato previsto, como a maioridade.9 ?ë l?¡cito que o doador da renda (constitui?º?úo de renda a t?¡tulo gratuito) determine a sua impenhorabilidade, que, ali?ís, para os montepios e pens?Áes alimentares ?® de natureza legal (C??digo Civil, art. 813). Neste caso, al?®m de n?úo suportar os efeitos da execu?º?úo por d?¡vidas, ?® insuscet?¡vel de se tornar objeto de contrato alienat??rio (Cl??vis Bevil?íqua). N?úo significa, por?®m, que o favorecido n?úo possa dispor dela, depois de percebida, pois do contr?írio seria uma inutilidade. Gravada com a cl?íusula de incomunicabilidade, permanece sujeita ?á administra?º?úo livre do credor, sem a interfer?¬ncia do outro c??njuge. Nenhum dos gravames aqui institu?¡dos ?® l?¡cito na renda onerosa, porque a ningu?®m ?® permitido, por ato pr??prio, subtrair bens ?á garantia de seus credores, ao passo que, naquela outra gratuitamente institu?¡da, os credores nada perdem, porque, n?úo existindo ela no patrim??nio do benefici?írio, o constituinte n?úo a teria institu?¡do sem a cl?íusula restritiva.10 Sendo o contrato a t?¡tulo oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real (C??digo Civil, art. 805). Neste caso, ter?í o credor direito de seq??ela relativamente aos im??veis dados em garantia, podendo execut?í-los nas m?úos de quem quer que estejam, caso j?í n?úo sejam mais de propriedade do devedor, desde que, evidentemente, o gravame tenha sido registrado no Registro de Im??veis. ?ë l?¡cita tamb?®m a institui?º?úo de garantia fidejuss??ria, caso em que o credor poder?í exigir o pagamento da renda do fiador, quando o devedor n?úo cumpre a sua obriga?º?úo.

inadimplemento do devedor, caber?í a restitui?º?úo do capital, em dinheiro ou im??vel, e n?úo propriamente resgate, embora exista certa semelhan?ºa.12 Cap?¡tulo LIX – Jogo e Aposta Sum?írio: 269. Conceito de jogo e aposta. Generalidades. M??tuo para jogo. 270. Esp?®cies de jogos.

Bibliografia: M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito 359 e segs.; Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, n?? 186; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 713 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 306 e segs.; Washington de Barros Monteiro, Curso, Obriga?º?Áes, vol. II, p?íg. 382; Ruggiero e Maroi, Istituzioni de Diritto Privato, vol. II, ?º 176; Giulio Venzi, Diritto Civile, n?? 525; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 347; Francesco Degni, “Gioco e Scomessa”, in Nuovo Digesto Italiano; Tedele, “Gioco o Scomessa”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1948, parte I, p?íg. 200; Manenti, “Il Debito di Gioco in Rapporto alla Teoria delle Obbligazioni Naturali”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1910, p. I, p?íg. 81; Planiol et Ripert, Trait?® Pratique, vol. XI, ns. 1.200 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 1.613 e segs.; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 3.192 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 914 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 186 e segs.; Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 286 e segs.; De Page, Trait?®, vol. V, ns. 295 e segs.

269. Conceito de jogo e aposta. Generalidades. M??tuo para jogo A dogm?ítica do jogo e da aposta, que ?® com raz?úo reputada das mais dif?¡ceis em Direito Civil, e das mais eri?ºadas de erros repetidos como verdades,1 ?® aqui desenvolvida com as cautelas que a sua complexidade imp?Áe, e com o cuidado de fixar princ?¡pios certos.

Os dois contratos – jogo e aposta – s?úo tratados conjuntamente pelos c??digos e pelos doutores, em aten?º?úo ao elemento comum, que ?® o azar ou ?ílea essencial, fator sorte que se verifica no fato dos contratantes relegarem o pagamento de certa soma em dinheiro, ou a entrega de certo objeto determinado, ao ganhador, conforme o resultado de um evento fortuito.

participa?º?úo dos contendores, na aposta h?í o sentido de uma afirma?º?úo a par de uma atitude de mera expectativa. No exemplo cl?íssico de Tholl, o elemento humano no desfecho est?í caracterizado: quando duas pessoas disputam qual de dois carac??is chegar?í ?á borda da mesa que se acha no jardim, podem estar jogando ou apostando; se os dois carac??is j?í ali se encontravam, ?® aposta; mas se foram colocados pelos contendores para esse fim, ?® jogo. O mesmo fato pode, ent?úo, classificar-se como jogo ou aposta, como no exemplo dos irm?úos Mazeaud: dois lutadores de boxe realizam um jogo; dois espectadores que disputam uma soma ao vencedor efetuam uma aposta.3 Estes exemplos, que focalizam casos t?¡picos, s?úo ??teis toda vez que se tenha necessidade de caracterizar os dois procedimentos. Mas o interesse pr?ítico ?® reduzido, se se atentar em que os princ?¡pios aplic?íveis s?úo os mesmos.

Este ?® o princ?¡pio geral que se aplica ao contrato de jogo ou aposta, e que ?® salientado pelos autores que ressaltam a incongru?¬ncia de quase todos os sistemas jur?¡dicos, que os tratam como contratos, e no entanto recusam-lhes efeitos (C??digo Civil brasileiro, art. 814; C??digo franc?¬s, art. 1.964; C??digo italiano, art. 1.933; C??digo argentino, art. 2.052; C??digo uruguaio, art. 2.168; BGB, art. 762; C??digo su?¡?ºo das Obriga?º?Áes, art. 513). Mas n?úo ?® paradoxal esta atitude legislativa, como quer Esp?¡nola, de vez que j?í ?® uma forma de disciplinar o dizer que este ajuste n?úo produz efeitos obrigat??rios, e acrescentar que existem jogos autorizados, cujos resultados s?úo previstos, reconhecidos e sancionados pelo direito, como o faz o C??digo Civil de 2002, nos ?º?º 2?? e 3?? do art. 814.

O que predomina na classifica?º?úo contratual do jogo e da aposta ?® a considera?º?úo etiol??gica de sua forma?º?úo, muito embora as conseq???¬ncias sejam subordinadas a uma apura?º?úo ?®tica, de que resulta o reconhecimento de efeitos em casos espec?¡ficos, e a recusa nos demais.4 A raz?úo essencial de que, em princ?¡pio, o jogo n?úo cria obriga?º?Áes exig?¡veis est?í na sua inutilidade social. Uns, proibidos (v. n?? 270, infra), constituem contraven?º?úo penal, e, como atos il?¡citos, s?úo insuscet?¡veis de gerar direitos; outros, tolerados, constam de meros passatempos ou divers?Áes ou chegam a converter-se em v?¡cios economicamente desastrosos, e s?úo in?íbeis a legitimar a a?º?úo em ju?¡zo. Uns e outros n?úo originam rela?º?Áes jur?¡dicas, e se h?í cr?®ditos que entre si os jogadores reconhecem como d?¡vidas de honra, falta pretens?úo para a sua cobran?ºa e o perdedor n?úo pode ser compelido a pagar.

espontaneamente realizado. Nota-se uma tend?¬ncia da doutrina moderna contra esta concep?º?úo.5 Buscando outra explica?º?úo, sustenta-se que a falta de pretens?úo do perdente para acionar o ganhador pela restitui?º?úo estaria na reminisc?¬ncia da condictio ob turpem causam, segundo a qual se autorizava recusar senten?ºa (judicium non dabo) em raz?úo de ambos os jogadores haverem incidido na mesma falha de conduta, e in pari causa turpitudinis, cessat repetitio.6 A regra, todavia, n?úo ?® absoluta. Duas exce?º?Áes s?úo previstas: a) a primeira, fundada no dolo do ganhador, que n?úo obt?®m da sorte o resultado, por?®m do artif?¡cio empregado; o comportamento malicioso desequilibra as condutas, que deixam assim de ser iguais, autorizando que o direito aprecie, para punir, a m?í- f?® do ganhador e autoriza o solvens a recobrar o que pagou; b) a segunda, se o perdente for menor ou interdito, porque se o jogo se passa ?á margem do direito, sente este a necessidade de afirmar a prote?º?úo ao incapaz, amparando-lhe a falta de discernimento e defendendo-lhe o patrim??nio.

Quaestio est se se deve considerar abrangida na irrestituibilidade o dep??sito feito em m?úos de terceiro, habitualmente usado nas apostas, com a cl?íusula de ser entregue ao ganhador: a resposta ?® negativa, pois o que a lei pro?¡be ?® que o perdente postule a restitui?º?úo do que pagou e n?úo se pode considerar pagamento a soma entregue a terceiro, sujeita ainda ao azar que decidir?í do destinat?írio.7 N?úo valendo, como n?úo vale, o d?®bito de jogo, a inefic?ícia estende-se a qualquer contrato que tenha por objeto encobrir ou reconhecer a obriga?º?úo insubsistente. De conseguinte s?úo atingidos pela mesma inexigibilidade a confiss?úo de d?¡vida, a nova?º?úo, o t?¡tulo de cr?®dito, a fian?ºa prestada por terceiro, a cl?íusula penal ou qualquer ??nus real constitu?¡do para garantia do d?®bito. Inv?ílido ser?í o aluguel contratado ou a sociedade constitu?¡da para fins de jogo, como inadmiss?¡vel a invoca?º?úo do cr?®dito oriundo de jogo para compensa?º?úo com d?®bito de outra natureza.8 Oertmann admite o mandato para jogos, desde que permitidos.

O C??digo de 2002 exclui a aplica?º?úo das regras concernentes ao jogo ao chamado contrato diferencial (C??digo Civil, art. 816), no qual fique estipulada a liquida?º?úo exclusivamente pela diferen?ºa entre o pre?ºo ajustado de mercadorias, valores ou t?¡tulos de Bolsa, e a cota?º?úo que tiverem num dado momento. A orienta?º?úo ?® diametralmente oposta ?á do C??digo de 1916, que equiparava o contrato diferencial ao jogo, e que desafiava a generalizada pr?ítica dessa modalidade de neg??cios, em que avulta a especula?º?úo tendo por objeto a 270. Esp?®cies de jogos Os jogos n?úo s?úo nem podem ser tratados com igualdade pela ordem jur?¡dica. Ao rev?®s, atendendo ?á finalidade ?®tica em que se inspiram, ora recebem a condena?º?úo franca, e, como contraven?º?Áes penais, n?úo somente deixam de produzir efeitos, como ainda sujeitam o infrator ?ás san?º?Áes, ora remanescem numa zona gr?¡sea, que n?úo ?® atingida pelo rigor da puni?º?úo, mas que n?úo ?® alcan?ºada pelo poder criador do neg??cio jur?¡dico; ora lhes toma conhecimento a ordem jur?¡dica, e atribui-lhes conseq???¬ncias favor?íveis. S?úo estas as tr?¬s esp?®cies de jogos: proibidos, tolerados, autorizados.

Proibidos s?úo os jogos de azar, aqueles em que o fator sorte tem car?íter absoluto ou predominante, como a roleta, o bacar?í, a campista, o bicho, o sete e meio, o pif-paf, e, al?®m desses, a aposta sobre corrida de cavalo fora de hip??dromos, a extra?º?úo de loteria sem autoriza?º?úo etc. (Lei das Contraven?º?Áes Penais, arts. 50 e segs.). Como il?¡citos que s?úo, n?úo geram direitos, mas sujeitam o infrator a puni?º?úo. Quem perde n?úo tem o dever de pagar, e se paga n?úo pode repetir o ind?®bito, por se n?úo imiscuir a ordem nas rela?º?Áes oriundas da contraven?º?úo aos seus preceitos.

Tolerados s?úo os que n?úo transp?Áem o liminar da iliceidade, mas nem por isto conquistam os favores da lei (C??digo Civil, ?º 2??, do art. 814). S?úo aqueles em que o resultado n?úo depende exclusivamente ou preponderantemente da sorte, como o bridge, a canastra, o truco etc. N?úo constituindo contraven?º?Áes penais, deveriam em princ?¡pio gerar direitos e obriga?º?Áes, e, por via de conseq???¬ncia, o ganhador haveria de ter a?º?úo para exigir o cr?®dito.12 Mas, n?úo passando de divertimento sem utilidade, ou constituindo v?¡cios que merecem repress?úo, a ordem legal n?úo penetra na sua ??rbita, e n?úo lhes regula os efeitos.13 A mesma car?¬ncia de interesse social, que recusa exigibilidade ?á obriga?º?úo, nega a repetitio ao perdedor que paga.

revestido que fica de todas as caracter?¡sticas de obriga?º?úo exig?¡vel (C??digo Civil, 2?¬ parte do ?º 2?? e ?º 3?? do art. 814).14 Na vig?¬ncia da legisla?º?úo que admitia jogo de azar nas localidades de interesse tur?¡stico, est?óncias hidrominerais etc. assumiram a categoria de jogos tolerados. Mas nunca chegariam ?á qualidade de autorizados, h?íbeis a gerar obriga?º?Áes civis e exig?¡veis, embora n?úo se sujeitassem os apontadores ?ás san?º?Áes penais.

As loterias, tomada a express?úo em sentido gen?®rico, somente no caso de serem autorizadas perdem o conte??do il?¡cito, e d?úo causa ?á exigibilidade da presta?º?úo, que pode ser dinheiro (loteria propriamente dita) ou pode ser mercadoria ou um bem em esp?®cie, quando se denomina rifa.15 Autorizada pelo diretor das Rendas Internas do Minist?®rio da Fazenda, t?¬m de submeter-se ?ás prescri?º?Áes legais, dentre as quais a emiss?úo de bilhetes ao portador, extra?º?úo do sorteio em data certa e insuscet?¡vel de adiamento, a n?úo ser por delibera?º?úo daquela autoridade. Se a loteria, rifa inclusive, n?úo ?® autorizada, ?® jogo de azar, e o adquirente do bilhete n?úo tem a?º?úo para reclamar o pr?¬mio, como para pedir a restitui?º?úo do seu custo (Enneccerus).

H?í alguns tipos de sorteio que n?úo s?úo proibidos: resgate de a?º?Áes ou deb?¬ntures, im??veis e artigos de com?®rcio (Decreto-lei n?? 7.930, de 3 de setembro de 1945), ap??lices da d?¡vida p??blica ou de companhias de seguros e capitaliza?º?úo, brindes a t?¡tulo de propaganda comercial (Decreto-lei n?? 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, arts. 41 a 44), nos quais o objetivo perseguido n?úo ?® o jogo em si.16 S?úo l?¡citos, por se n?úo considerarem jogos (C??digo Civil, art. 817), os sorteios utilizados para dirimir quest?Áes, dividir coisas, atribuir recompensa prometida entre candidatos em igualdade de condi?º?Áes. Estes processos qualificados como transa?º?úo ou como partilha, embora deixem ao acaso a solu?º?úo da pend?¬ncia, n?úo cont?¬m a id?®ia de ganho de um em preju?¡zo de outros, por?®m a inspira?º?úo de uma t?®cnica de divis?úo.17 O turfe, sob todos os seus aspectos, ?® jogo autorizado com a finalidade de estimular a cria?º?úo nacional de cavalos de ra?ºa (Lei n?? 2.220, de 10 de julho de 1924; Decreto n?? 24. 646, de 10 de julho de 1934; Decreto-lei n?? 8.371, de 14 de dezembro de 1945; Lei n?? 2.820, de 10 de julho de 1956; Decreto n?? 41.561, de 22 de maio de 1957; Lei n?? 4.096, de 18 de julho de 1962).

Se as atividades turf?¡sticas praticadas na forma da lei s?úo l?¡citas, e conferem ao ganhador pretens?úo para receber o pr?¬mio ou o rateio, passam a contraven?º?Áes pun?¡veis quando exorbitantes daquelas normas.

por empres?írios, ou pelas entidades respectivas, guardam todas as linhas de contratos perfeitos.

Os concursos de progn??sticos (tamb?®m chamados bolos esportivos), quando se relacionem com jogos socialmente ??teis, s?úo civilmente l?¡citos,18 mas as apostas sobre competi?º?Áes esportivas s?úo contraven?º?Áes penais (Leis das Contraven?º?Áes, art. 50, ?º 3??, al?¡nea c).

Cap?¡tulo LX – Fian?ºa Cerruti Aicardi, Contratos Civiles, ns. 349 e segs.; Washington de Barros Monteiro, Curso, Obriga?º?Áes, vol. II, p?ígs. 288 e segs.; Eduardo Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados, ns. 182 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. IV, ns. 733 e segs.; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II p?ígs. 375 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 1915 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. III, ns. 7 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 171; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 268; Giorgio Bo, Fideiussione, in Nuovo Digesto Italiano; Redenti, Fideiussione, in Dizionario Pratico di Diritto Privato di Scialoja; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º?º 188 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, 58.

disciplinam ambos os tipos de garantia. Apenas se observa a tend?¬ncia ora de imprimir relev?óncia ?á garantia real, ora de dar preemin?¬ncia ?á fidejuss??ria.2 Como garantia pessoal (fideiussio, cautionnement, fideiussione), ora resulta do acordo livremente ajustado (fian?ºa convencional), ora emana do comando da lei (fian?ºa legal), ora prov?®m de imposi?º?úo do juiz (fian?ºa judicial). A estas ??ltimas n?úo nos referiremos, mas ?á primeira, que definiremos como o contrato por via do qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obriga?º?úo assumida pelo devedor, caso este n?úo a cumpra (C??digo Civil, art. 818).

Em nosso meio, ?® um contrato muito freq??ente, particularmente adjeto ?á loca?º?úo, como a contratos banc?írios. Al?®m do “aval” o mais freq??ente ?® a “fian?ºa”.

Caracteres jur?¡dicos. ?ë um contrato: a) unilateral, porque gera obriga?º?Áes somente para o fiador. Alguns escritores (Cl??vis Bevil?íqua, M. I. Carvalho de Mendon?ºa) o inscrevem entre os bilaterais imperfeitos, sob a justificativa de que pode surgir o direito do credor contra o afian?ºado para haver o que pagou e mais acess??rios.3 N?úo h?í, por?®m, bilateralidade eventual de obriga?º?Áes, sen?úo mera conseq???¬ncia da sub-roga?º?úo e simples repercuss?úo dos efeitos do pagamento, o que permite ao fiador proceder contra o devedor, sem que se afetem as rela?º?Áes contratuais estabelecidas entre fiador e credor;4 b) gratuito, porque cria vantagens para uma s?? das partes, nenhum benef?¡cio auferindo o fiador. Mediante estipula?º?úo, poder?í este haver do afian?ºado remunera?º?úo pela garantia oferecida, como compensa?º?úo pelo risco assumido.5 A pr?ítica dos neg??cios, ali?ís, consagra o princ?¡pio, com a institui?º?úo freq??ente de ajustes que tais, especialmente na vida banc?íria; c) intuitu personae, porque ajustado em fun?º?úo da confian?ºa de que desfruta o fiador; d) acess??rio, como todo contrato de garantia, porque pressup?Áe sempre a exist?¬ncia de obriga?º?úo principal, seja esta de natureza convencional, seja de natureza legal. Como contrato acess??rio, e essencialmente acess??rio, mesmo que ajustada a solidariedade,6 segue a sorte do principal – sequitur principale – mas n?úo h?í identidade entre um e outro: se a fian?ºa n?úo pode ser mais onerosa (in duriorem causam), pode ser inferior ao valor da obriga?º?úo garantida, como tamb?®m ?® poss?¡vel dar fian?ºa condicional ou a termo a uma obriga?º?úo pura e simples.

gerando o aval responsabilidade sempre solid?íria, ao contr?írio da fian?ºa,8 que pode s?¬-lo, ou n?úo.

Para a sua validade, os requisitos exigidos poucas peculiaridades oferecem: A – Subjetivos. Em linha de princ?¡pio, basta a capacidade gen?®rica; mas quem n?úo a tem para contratar n?úo pode afian?ºar.9 A regra, enunciada em nosso direito anterior,10 proibindo ?ás mulheres de prestar fian?ºa, e que era reminisc?¬ncia romana (Senatus-consulto Veleiano), desapareceu. O que vigora neste particular ?® a restri?º?úo para que, na vig?¬ncia da sociedade conjugal, a mulher d?¬ fian?ºa sem o consentimento do marido, salvo se o regime de bens do casamento for o da separa?º?úo absoluta (C??digo Civil, art. 1.647). N?úo vai a?¡ uma incapacidade, por?®m norma restritiva em favor de boa conviv?¬ncia social. Ao marido, igualmente, n?úo ?® l?¡cito afian?ºar sem outorga ux??ria, pelo mesmo motivo. O que predomina hoje ?® a igualdade jur?¡dica dos c??njuges (Constitui?º?úo, art. 226, ?º 5??).

Outras restri?º?Áes vigem ainda. Umas de ordem legal, envolvendo certas pessoas em raz?úo de of?¡cio ou fun?º?úo (e. g., agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros, tutores e curadores pelos pupilos e curatelados), ou atingindo as entidades p??blicas – e. g., o governador n?úo pode prestar fian?ºa sem autoriza?º?úo da Assembl?®ia Legislativa; as autarquias n?úo podem ser fiadoras, salvo as institui?º?Áes de previd?¬ncia social na loca?º?úo de casa ocupada pelos seus associados (Decreto-lei n?? 1.308, de 31 de maio de 1939); ou as unidades militares em favor dos oficiais e pra?ºas que as comp?Áem. Outras, de ordem convencional, mediante ajuste expresso, como nos contratos constitutivos de sociedade, ao interdizerem aos seus gerentes e administradores assumir esta responsabilidade em neg??cios estranhos aos interesses sociais. No m??tuo feito a menor, a fian?ºa dada a este ?® inv?ílida, e n?úo ?® l?¡cito ao credor recobrar o empr?®stimo do fiador (C??digo Civil, art. 588).

B – Objetivos. A fian?ºa pode ser dada a toda esp?®cie de obriga?º?úo, legal ou convencional, e de qualquer natureza, de dar, de fazer ou de n?úo fazer.

Como contrato acess??rio, sua efic?ícia depende da validade da obriga?º?úo principal: se esta for nula, nula ser?í a fian?ºa; se for inexig?¡vel, como a d?¡vida de jogo, incobr?ível ser?í do fiador; se anul?ível n?úo pode ser eficazmente afian?ºada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal do devedor, e ainda assim se o caso n?úo for de contrato de m??tuo feito a menor (C??digo Civil, art. 824), presumindo-se neste caso que foi dada com o objetivo espec?¡fico de resguardar o credor do risco de n?úo vir a receber do incapaz.11 O C??digo su?¡?ºo ressalva a garantia dada ?á d?¡vida prescrita ou anul?ível por erro, desde que se prove que o fiador tinha ci?¬ncia do defeito ou da causa extintiva.

de que estas se fa?ºam certas e l?¡quidas; sem embargo do prest?¡gio dos que o defendem, n?úo se trata de fian?ºa condicional, explicando-se a subordina?º?úo de sua efic?ícia ao nascimento da obriga?º?úo afian?ºada pelo princ?¡pio da acessoriedade.12 Os c??digos su?¡?ºo (art. 492) e italiano (art. 1.938) aludem ?á fian?ºa dada ?á obriga?º?úo condicional, o que ?® cientificamente certo e traduz rela?º?úo jur?¡dica incensur?ível, ainda na falta de texto expresso.

Predomina a regra da acessoriedade na determina?º?úo do valor da fian?ºa, que, desembara?ºadamente, pode ser inferior ?á d?¡vida principal, mas n?úo pode ultrapass?í-lo, nem ser mais oneroso do que ela (in duriorem causam); a san?º?úo n?úo ser?í, contudo, a nulidade, mas a redu?º?úo ao n?¡vel do d?®bito afian?ºado (C??digo Civil, art. 823).

Formais. Sendo a fian?ºa um contrato unilateral e gratuito, n?úo deve suscitar d??vidas, quer quanto ?á efetividade de sua presta?º?úo, quer quanto ?á sua extens?úo. Da?¡ ser assente que s?? vale expressa. A fim de fix?í-lo, o C??digo Civil brasileiro imp?Áe-lhe a forma escrita ad solemnitatem. Uma pessoa pode, por algum motivo, honrar o compromisso do devedor e por ele pagar. Mas esta solutio espont?ónea nunca presumir?í a fian?ºa, se a declara?º?úo de vontade n?úo revestir forma escrita, ainda que particular.

despesas acess??rias, prev?¬ a lei (C??digo Civil, art. 822) os encargos judiciais na a?º?úo movida pelo credor, para haver do devedor o pagamento, por?®m condicionadas ?á cita?º?úo do fiador, o qual, no caso contr?írio, tem a seu favor a defesa, segundo a qual n?úo pode ser onerado com um acr?®scimo desnecess?írio, pois se fosse convocado ?á lide n?úo deixaria marchar o processo, pagando independentemente deste.

declarado solid?írio ou principal pagador: as duas express?Áes costumam figurar geminadas, por?®m desnecessariamente, porque a lei as equipara na acep?º?úo de traduzirem uma ren??ncia ao benef?¡cio; ?® da ess?¬ncia da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da d?¡vida (totum et totaliter) e sem benef?¡cio de ordem (v. n?? 142, supra, vol. II), e se for estipulado que o fiador ?® principal pagador, assumir?í a posi?º?úo de devedor em primeiro plano; 4) se for aberta a fal?¬ncia do devedor ou contra ele instaurado concurso de credores, porque em ambos os casos fica afastada a possibilidade de ser feita indica?º?úo de bens livres e desembargados, como requisito do favor;19 5) se for comercial, ser?í a fian?ºa ex vi legis solid?íria (C??digo Comercial, art. 258).

O outro benef?¡cio institu?¡do para o fiador demandado ?® o da divis?úo, que remonta ao tempo do imperador Adriano, e somente pode ocorrer na pluralidade de fiadores ou co-fian?ºa. ?ë de princ?¡pio que os co-fiadores se presumem solid?írios, admitido, por?®m, que se ilida a presun?º?úo pela estipula?º?úo contr?íria, e neste caso cada um responder?í pro rata (C??digo Civil, art. 829). Poder?í a conven?º?úo desde logo determinar a parte da d?¡vida que toma cada fiador sob a sua responsabilidade, e ent?úo ao credor n?úo ?® l?¡cito exigir sen?úo de cada qual a sua quota viril. Mas, nas rela?º?Áes entre os co-fiadores entre si, a regra ?® a divis?úo, cabendo ao fidejussor solvente da d?¡vida inteira demandar dos demais co-fiadores pro parte. E se algum deles for insolvente, partilha-se entre os demais a sua cota.

B – Rela?º?Áes entre fiador e devedor. O fiador que paga sub-roga-se na qualidade credit??ria, e tem direito a exigir do devedor que o reembolse do que despendeu, e mais os juros pela taxa estipulada na obriga?º?úo, ou pela legal, se n?úo tiverem sido ajustados. Responde, ainda, o devedor pelas perdas e danos que o fiador pagar, e pelos preju?¡zos que este sofrer, porque, se a fian?ºa ?® contrato que beneficia ao credor, n?úo importa em doa?º?úo ao devedor, o qual continua obrigado at?® que, pela solutio, obtenha a extin?º?úo da obriga?º?úo.

Mas, para que lhe compita a sub-roga?º?úo, dever?í pagar integralmente a d?¡vida, pois que, sendo garante do afian?ºado, n?úo pode concorrer com o credor, n?úo totalmente satisfeito, na excuss?úo dos bens do devedor.

contra o devedor, se ficar injustificadamente paralisada; e, ainda, no caso de vencer-se a obriga?º?úo, ou haver decorrido o prazo dentro no qual o devedor obrigou-se a desoner?í-lo, faculta-se-lhe exigir que o devedor satisfa?ºa a obriga?º?úo, ou o exonere da fian?ºa (C??digo Civil, art. 834). O princ?¡pio tem sido criticado como excessivo, em raz?úo de colocar nas m?úos do fiador uma arma que o habilita a ser mais severo do que o credor, antecipando-se a este na exig?¬ncia, e for?ºando um desfecho danoso ao afian?ºado, em contraste com a toler?óncia do credor. Conciliando o interesse do fiador, que n?úo deseja permanecer na perspectiva indefinida de ter de pagar, e do afian?ºado que n?úo pretende ser compelido a faz?¬-lo na falta de exig?¬ncia do credor cordato, ser?í conveniente adotar um meio-termo razo?ível, como faz o novo C??digo italiano (art. 1.953), que abre ao fiador a faculdade de agir contra o devedor, para que este lhe d?¬ a libera?º?úo, ou forne?ºa as garantias necess?írias a assegurar-lhe a satisfa?º?úo no caso de proceder regressivamente. Tais garantias tanto poderiam ser reais, como pessoais, isto ?®, a outorga de hipoteca, penhor ou anticrese, ou a indica?º?úo de um subfiador.

Com a morte do fiador, as obriga?º?Áes oriundas da fian?ºa, at?® aquela data, passam aos herdeiros, que por elas podem ser demandados dentro das for?ºas da heran?ºa, e n?úo mais. Responsabilidades que advenham ap??s o ??bito, ainda que cobertas pela garantia fidejuss??ria, n?úo podem atingir os sucessores: por exemplo, os herdeiros do fiador por alugueres respondem, intra vires hereditatis, pelos que se vencerem at?® a data da abertura da sucess?úo, mas n?úo s?úo obrigados pelos subseq??entes.

273. Extin?º?úo da fian?ºa A fian?ºa pode cessar por tr?¬s ordens de causas: fato do fiador, fato do credor, extin?º?úo da obriga?º?úo garantida.

1 – Fato do fiador. Dada a fian?ºa sem limita?º?úo de tempo, o fiador tem o direito de exonerar-se quando lhe convier, j?í que prazo indeterminado n?úo induz perpetuidade. ?ë intuitivo o princ?¡pio (Cl??vis Bevil?íqua). Mas a solu?º?úo do C??digo Civil de 1916 n?úo era a melhor, pois que liberava o fiador somente a partir da senten?ºa, se o credor n?úo anuisse em desoner?í-lo. O C??digo de 2002, em seu art. 835, corrigiu essa regra injusta, porque beneficiava o credor que maliciosamente procrastinasse o andamento do feito, estendendo no tempo os efeitos da garantia, e tirando proveito da pr??pria m?í-f?®, o que ?® contra a moral e o direito. A regra do novo C??digo para o caso de fian?ºa sem prazo determinado libera o fiador ap??s 60 (sessenta) dias da notifica?º?úo efetivada ao credor, sendo portanto desnecess?íria a a?º?úo judicial de exonera?º?úo.

conceder morat??ria ao devedor, prorrogando-lhe o prazo al?®m do vencimento da obriga?º?úo, sem a anu?¬ncia do fiador, porque tal concess?úo poder?í ter como conseq???¬ncia a piora na situa?º?úo econ??mica do devedor, cujos bens j?í poder?úo ser insuficientes para suportar o direito regressivo do fiador-solvente. Mas a morat??ria, a que se alude, n?úo ?® a simples in?®rcia no receber o d?®bito vencido, por?®m a concess?úo de prazo de gra?ºa, expressa e positiva mediante o qual o devedor obt?®m uma dila?º?úo da pretens?úo credit??ria;21 b) se impossibilitar, inutilizando-a, a sub-roga?º?úo do fiador nos seus direitos credit??rios, porque o credor, numa situa?º?úo de mandatarius pecuniae credendae, tem o dever de conservar as suas garantias e ced?¬-las ao fiador, e se procede em termos de impedir que efetive o direito de regresso, comete um il?¡cito cuja san?º?úo ?® perder ele o poder de demandar do afian?ºado o pagamento; inscrevem-se nesta hip??tese a ren??ncia ao penhor ou ?á hipoteca, como ao direito de reten?º?úo ou a privil?®gios, ou o consentimento para que o devedor disponha de bens substanciais de seu patrim??nio;22 c) se receber da?º?úo em pagamento do devedor, pois que a aceita?º?úo de coisa diversa da devida – aliud pro alio – tem o efeito extintivo da obriga?º?úo, e, por via de conseq???¬ncia, da fian?ºa. Vindo o accipiens a perder por evic?º?úo a coisa recebida em substitui?º?úo, ?á res debita, a d?¡vida se reabilita, mas a fian?ºa resta definitivamente perempta; d) feita a nomea?º?úo de bens livres e desembargados do afian?ºado (benef?¡cio de ordem ou de excuss?úo), se a a?º?úo sofrer retardamento, e por este motivo o devedor cair em insolv?¬ncia, desonera-se o fiador provando que os bens apontados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solu?º?úo da obriga?º?úo garantida (C??digo Civil, art. 839). O credor, que, por neglig?¬ncia ou m?í-f?®, contribua para que o pioramento da situa?º?úo do devedor o impe?ºa de haver o cr?®dito, assumir?í os riscos, e suportar?í as conseq???¬ncias.

3 – Extin?º?úo da obriga?º?úo garantida: a) uma vez pago o credor, e extinta a obriga?º?úo principal, cessa a fidejuss??ria, que lhe acede; b) se a obriga?º?úo terminar por qualquer das causas extintivas sem pagamento (v. ns. 162 e segs., supra, vol. II), cessa a fian?ºa; c) demandado o fiador, pode opor ao credor as exce?º?Áes pessoais que contra este tenha (nova?º?úo, confus?úo, compensa?º?úo, transa?º?úo, remiss?úo), como ainda as que s?úo pr??prias do afian?ºado, mesmo que este a elas renuncie,23 porque, se a d?¡vida ?® perempta em raz?úo delas, o credor n?úo as poderia mais reclamar. Mas o devedor principal n?úo pode opor ao credor a exce?º?úo pertinente ao fiador, que lhe n?úo aproveita. Assim ?® que a remiss?úo da d?¡vida concedida ao devedor principal extingue a fian?ºa; mas se for dada ao fiador, libera-o, sem fazer cessar a rela?º?úo obrigat??ria fundamental. Se ocorre, na pessoa do credor, confundir-se a situa?º?úo do devedor (confus?úo), extingue-se a fian?ºa; mas se, por sucess?úo, o fiador receber a qualidade credit??ria, n?úo ser?í obrigado ?á solutio como garante, embora tenha a?º?úo contra o mesmo devedor, na qualidade de reus credendi que fica sendo, sucedendo ao credor.

Bibliografia: Alfredo Colmo, De las Obligaciones en General, ns. 733 e segs., Von Tuhr, Obligaciones, I, ns. 73 e segs.; Cl??vis Bevil?íqua, Obriga?º?Áes, ?º?º 42 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, ?º 136; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, II, n?? 1.208; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, I, p?íg. 345; Hector Lafaille, Tratado, Obligaciones; I, n?? 444; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Obligaciones; I, ?º 75; Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 243; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, I, ns. 340 e Lacerda de Almeida, Obriga?º?Áes, n?? 85; Planiol, Rippert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, II, n?? 1.789; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire, III, 2?¬ parte, n?? 565; Molitor, Obligations, II, ns. 989 e segs.; Soriano Neto, Compensa?º?úo; Soriano Neto, Nova?º?úo; Salvat, Obligaciones, ns. 2.838 e segs.

273-A. Transa?º?úo O C??digo Civil de 1916 inseria a transa?º?úo na Parte Geral das Obriga?º?Áes, como um dos seus efeitos, e qualificada como modalidade de extin?º?úo das rela?º?Áes obrigacionais, sem pagamento. Ao elaborar o Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes de 1965 entendi alterar-lhe a coloca?º?úo, tal como o fizeram o C??digo Civil Franc?¬s e o C??digo Civil Italiano de 1942. Atendendo a que na transa?º?úo h?í uma dupla manifesta?º?úo de vontade, preferi capitul?í-la entre os contratos, e, como tal, desloquei-a para o campo destes. O nosso C??digo, acolhendo a minha orienta?º?úo, assim tamb?®m procedeu. Eis porque figura aqui a transa?º?úo na tipologia contratual.

Embora haja acentuada tend?¬ncia para imprimir ao voc?íbulo transa?º?úo variada conota?º?úo sem?óntica, estendendo-a a qualquer neg??cio jur?¡dico, em verdade, e na sua acep?º?úo t?®cnica tem sentido espec?¡fico. Designa um determinado neg??cio jur?¡dico, de cunho contratual, que se realiza por via de um acordo de vontades, cujo objeto ?® prevenir ou terminar lit?¡gio, mediante concess?Áes rec?¡procas das partes (C??digo Civil, art. 840).1 Deste conceito, extraem-se os seus requisitos: A – Um acordo, realizado mediante declara?º?úo de vontade de ambos os interessados. N?úo h?í transa?º?úo por for?ºa de lei, nem pode provir de provimento judicial ex officio. Quando realizado em ju?¡zo, a palavra jurisdicional ?® simplesmente homologat??ria.

conserva em todos os sistemas modernos. Este ?® o seu efeito b?ísico, convertendo um estado jur?¡dico incerto, em uma situa?º?úo segura.2 C – Reciprocidade das concess?Áes, tra?ºo caracter?¡stico, que a distingue de qualquer outro neg??cio jur?¡dico, onde haja datio in solutum, ou doa?º?úo, ou ren??ncia, ou confiss?úo, ou pagamento. A transa?º?úo se tipifica pelo fato de ambos os transatores fazerem um ao outro concess?Áes, mutuamente.3 D – Incerteza em torno do direito de cada um dos transatores, ou ao menos de um deles. Na linha do Direito Romano, como na sistem?ítica do BGB, a incerteza – res dubio – tanto pode ser subjetiva quanto objetiva, isto ?®, inseguran?ºa pessoal do interessado como qualifica?º?úo duvidosa do pr??prio direito. No direito franc?¬s, a incerteza corresponde ?á litigiosidade. O Direito Brasileiro acompanha a orienta?º?úo romana, admitindo a transa?º?úo desde que impere d??vida no esp?¡rito dos interessados.4 Objeto O objeto da transa?º?úo ?® restrito aos direitos patrimoniais de car?íter privado (C??digo Civil, art. 841). N?úo podem as partes transigir quanto aos direitos n?úo- patrimoniais, como os de fam?¡lia puros (legitimidade de filho, validade do casamento, p?ítrio-poder, regime de bens no casamento, direito a alimentos). N?úo podem ser objeto de transa?º?úo quest?Áes que envolvam mat?®ria de ordem p??blica, nem direitos de que os transatores n?úo possam dispor, entre os quais as coisas que est?úo fora de com?®rcio.5 Restringindo a transa?º?úo a direitos patrimoniais de car?íter privado, o C??digo n?úo discrimina a natureza real ou obrigacional da rela?º?úo jur?¡dica.

A restri?º?úo aqui apontada compreendeu os direitos em si mesmos, sem exclus?úo dos efeitos patrimoniais que possam gerar. Assim ?® que se o status familiae ?® insuscet?¡vel de transa?º?úo, os efeitos econ??micos respectivos podem ser por ela abrangidos; se o direito a alimentos ?® intransmiss?¡vel, ?® v?ílida a que compreende o montante das presta?º?Áes respectivas.

Forma Transa?º?úo ?® neg??cio jur?¡dico formal. Deve obedecer ?á forma prescrita, em aten?º?úo ?á natureza da obriga?º?úo.

O art. 842 do C??digo Civil considera, em termos gerais, duas modalidades de transa?º?úo: a de direitos j?í contestados em ju?¡zo, e a dos que ainda n?úo chegaram ?á ??rbita do Judici?írio. E, para uns e outros menciona a que forma devem atender.

A atra?º?úo da forma ?® relevante. Nas obriga?º?Áes em que a lei exige a escritura p??blica, por instrumento p??blico far-se-?í a transa?º?úo. Naquelas outras, para as quais n?úo ?® exigida a forma p??blica, vale por instrumento particular.

Em se tratando de direitos contestados em Ju?¡zo, podem os transigentes faz?¬-la por escritura p??blica, ou por termo nos autos, neste caso assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Pelo C??digo Civil de 1916, era v?ílido o instrumento particular, mesmo neste caso de se realizar no curso do processo. O novo C??digo, aludindo ao termo nos autos e ?á escritura p??blica, aboliu, para este caso, a escritura particular.

Se os transigentes forem representados por procurador, ?® mister seja ele investido de poderes expressos, n?úo bastando os gerais, quer ad negotia, quer ad judicia.

Demais disso, para transigir ?® necess?írio que o transigente, al?®m da capacidade gen?®rica para os atos da vida civil, tenha a especial de disposi?º?úo.6 Os incapazes n?úo podem transigir. Os tutores e curadores n?úo o podem tamb?®m, quanto aos bens e direitos dos pupilos e curatelados, salvo autoriza?º?úo judicial quando a transa?º?úo for de conveni?¬ncia de uns e de outros.7 N?úo podem, tamb?®m, os funcion?írios p??blicos quanto a assuntos referentes a seus deveres peculiares.8 Interpreta?º?úo Na interpreta?º?úo da transa?º?úo vigora o princ?¡pio de que se deve entender restritivamente, n?úo somente por envolver uma ren??ncia de direitos, como tamb?®m em raz?úo da sua finalidade extintiva de obriga?º?Áes, n?úo sendo jur?¡dico que o int?®rprete entenda a vontade liberat??ria para al?®m dos termos em que se manifestou.

O C??digo de 2002, mantendo praticamente a mesma reda?º?úo do de 1916, estabeleceu no art. 843 que a transa?º?úo n?úo envolve a transmiss?úo de direitos; por ela apenas se declaram ou reconhecem. O meu Projeto de 1965 eliminou a segunda parte do artigo. ?ë que a transa?º?úo, embora na ess?¬ncia seja um acordo liberat??rio, e no C??digo caduco lhe fosse negada a categoria contratual, admite- se que possa indiretamente criar ou modificar rela?º?Áes jur?¡dicas, e n?úo apenas extingui-las. Sua finalidade prec?¡pua ?®, sem d??vida, tornar incontroversa a preexistente situa?º?úo jur?¡dica incerta e contestada.9 Dela, indiretamente, podem nascer presta?º?Áes a cargo de um transator a t?¡tulo de compensa?º?úo.10 Ou estar envolvido um direito sobre o objeto reconhecido.

quem nela n?úo interv?®m. ?ë v?ílida inter partes, e somente entre as partes produz os seus efeitos (C??digo Civil, art. 844). Nem a indivisibilidade da coisa sobre que verse permite sua proje?º?úo na ??rbita jur?¡dica de terceiras pessoas, ainda que ligadas estas ?ás dos transatores, como ?® o caso dos co-herdeiros.

Exce?º?Áes consagradas na doutrina11 foram positivadas no C??digo de 1916 e repetidas no atual.

A primeira diz respeito ?á rela?º?úo fidejuss??ria. Conclu?¡da transa?º?úo entre o credor e o devedor, desobriga-se o fiador, uma vez que a fian?ºa ?® rela?º?úo jur?¡dica acess??ria, e a obriga?º?úo garantida fica extinta (par?ígrafo 1?? do art. 844). O efeito sobre a obriga?º?úo do fiador vigora ainda no caso de j?í estar ele obrigado a pagar, porque a extin?º?úo da obriga?º?úo principal por efeito da transa?º?úo faz perimir o v?¡nculo obrigacional, n?úo podendo ser o fiador chamado a solver uma d?¡vida j?í extinta.12 Reversamente, a transa?º?úo entre credor e devedor n?úo desobriga o devedor, restando t?úo-somente o d?®bito desguarnecido da garantia.

Sendo solid?íria a obriga?º?úo, a transa?º?úo conclu?¡da entre o credor e um dos devedores solid?írios desobriga os demais co-devedores, porque a transa?º?úo tem efeitos liberat??rio do pagamento, e a realiza?º?úo deste por um benef?¡cio a todos os co-devedores solid?írios. Igualmente, na solidariedade ativa, conclu?¡da a transa?º?úo entre o devedor e um dos credores solid?írios, desobriga-o em rela?º?úo a estes, pela mesma equipara?º?úo entre o efeito extintivo da transa?º?úo e do pagamento.

Segundo Teixeira de Freitas, a transa?º?úo ?® ato uno, embora complexo, envolvendo simultaneamente neg??cio jur?¡dica da transa?º?úo e o da ren??ncia ou transfer?¬ncia da coisa. Evicta a coisa, seria l??gico o restabelecimento da obriga?º?úo.

A doutrina do C??digo, na mesma linha do seu antecessor, reza em sentido contr?írio: a transa?º?úo gera o efeito de extinguir a obriga?º?úo (art. 845). Se, posteriormente, o transator vem a perder a coisa, que foi objeto dela, a obriga?º?úo n?úo se restaura. Assim j?í era no Direito Romano, que respondia a quem indagava o que poderia ocorrer: nihil patere potes.

Ao transigente evicto ressalva, entretanto, o C??digo, o direito de reclamar perdas e danos. Se em virtude da transa?º?úo ocorreu a ren??ncia ou transfer?¬ncia de uma coisa por um deles, e o outro vem a perd?¬-la, tem o direito de ser ressarcido do dano que lhe adveio da evic?º?úo.

aquisi?º?úo posterior d?í origem a uma rela?º?úo jur?¡dica nova, de que a coisa ?® objeto, n?úo podendo ser envolvida nos efeitos da obligatio anterior.

?ë expresso que a transa?º?úo somente pode ter por objeto direitos patrimoniais de car?íter privado. Sobre os demais n?úo ?® l?¡cito transigir. Se h?í uma obriga?º?úo oriunda de um delito (por exemplo, o dever de o agente indenizar a v?¡tima ou seus herdeiros), podem os interessados concluir uma transa?º?úo sobre ela, e, em conseq???¬ncia extingui-la. O acordo que fa?ºam n?úo extingue a a?º?úo penal p??blica, uma vez que as duas responsabilidades – criminal e civil – n?úo se confundem.

O art. 846 do C??digo refere-se ?á a?º?úo penal p??blica. Vale dizer que nos crimes em que a a?º?úo penal depende de iniciativa do queixoso, a transa?º?úo envolve, nos direitos patrimoniais, a faculdade de impulsionar o procedimento no crime.

A fim de refor?ºar a observ?óncia do que constitui objeto da transa?º?úo, ?® l?¡cito adjetivar-lhe cl?íusula penal, pag?ível por aquele que a infringir (art. 847). O princ?¡pio que vem do C??digo de 1916, dentro do qual a transa?º?úo ?® apenas modalidade extintiva de obriga?º?úo, considerou-se admiss?¡vel pactuar multa. No sistema do novo C??digo, que a considera contrato, com maior raz?úo a cl?íusula penal ?® aceita.

O meu Projeto de C??digo das Obriga?º?Áes acrescentava ser admiss?¡vel fazer acompanhar a transa?º?úo de uma garantia, real ou fidejuss??ria (art. 826). Posto n?úo o haja tornado expresso, o C??digo de 2002 admite-o, quer se trate de obriga?º?úo de origem legal ou convencional. A raz?úo, ??bvia, ?® que a transa?º?úo ?® um contrato, e nada impede que o cumprimento de suas cl?íusulas seja refor?ºado por uma garantia.

Um dos atributos da transa?º?úo ?® a sua unidade e indivisibilidade. Ela opera como uma declara?º?úo de vontade ?¡ntegra. Ou vale na sua totalidade, ou n?úo produz efeito nenhum (art. 848). Se por qualquer motivo for anulada, ainda que a invalidade atinja apenas alguma de suas cl?íusula, n?úo opera a transa?º?úo como for?ºa extintiva da obriga?º?úo. Proclamada a nulidade, restaura-se a obriga?º?úo.

Em se tratando, por?®m, de transa?º?úo complexa, versando diversos direitos contestados, aos quais se refira nesta qualidade, a nulidade que fulmine algum deles n?úo prejudica os demais, prevalecendo, portanto o efeito extintivo quanto aos direitos compreendidos em cl?íusula n?úo invalidada.

respeito de um cr?®dito, e depois apurar-se que este n?úo existia; ou se os herdeiros transigem a prop??sito de um legado, e depois anula-se o testamento que o institu?¡ra, a transa?º?úo ?® inoperante. Sendo um contrato, gerando obriga?º?Áes para ambos os transigentes, pode comportar a resolu?º?úo por inadimplemento.

O C??digo de 2002 exclui a anula?º?úo por erro de direito, como t?®cnica adotada para evitar a eterniza?º?úo das quest?Áes (par?ígrafo ??nico do art. 849). E ?® oportuna esta refer?¬ncia, n?úo inserta no de 1916, porque o novo C??digo abriga expressamente a teoria da anula?º?úo fundada em error iuris (art. 139, III).

O C??digo de 2.002 eliminou a equipara?º?úo dos efeitos da transa?º?úo ?á coisa julgada, constante do C??digo de 1.916. Era uma compara?º?úo ociosa, em virtude da qual cabia ao demandado arg??ir em favor da efic?ícia da transa?º?úo a exceptio rei judicatae. Na verdade, a transa?º?úo opera entre as partes por efeito da validade e efic?ícia da declara?º?úo de vontade, emitida validamente, n?úo sendo mister equiparar seus efeitos aos da senten?ºa transitada em julgado, para sustentar a sua for?ºa cogente.

?ë nula a transa?º?úo a respeito do lit?¡gio decidido por senten?ºa passada em julgado, se dela n?úo tinha ci?¬ncia algum dos transatores, ou quando, por t?¡tulo ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transa?º?úo (art. 850). Ambas as hip??teses previstas no C??digo dizem respeito ?á transa?º?úo que se anula por falta de objeto.

No primeiro caso, visando a terminar um lit?¡gio, as partes transigem. Posteriormente, verificam que ele j?í se encerrara por senten?ºa passada em julgado, desconhecida por algum deles ao concluir a transa?º?úo. Nada mais havendo a terminar, pois que o lit?¡gio cessara, nada havia sobre que transigir. A nulidade n?úo prevalece, se a senten?ºa terminativa do feito era conhecida das partes, e, mesmo cientes, realizaram a transa?º?úo, pois que, neste caso, algum motivo poderiam ter para isto.

O segundo caso tem em vista transa?º?úo a prop??sito de direito contestado, e, ap??s transigirem, verificam os transatores que a nenhum deles assiste direito ao que sustentavam. Nesta hip??tese, a transa?º?úo, cuja finalidade ?® declarar, e n?úo transmitir direitos, opera no vazio. N?úo tem objeto, e nesta conformidade anula- se.

regula?º?úo do compromisso, ainda que de maneira reduzida em apenas 3 (tr?¬s) artigos. A mat?®ria ?® hoje regulada de forma ampla pela Lei de Arbitragem (Lei n?? 9.307/96).

Aponta-se uma semelhan?ºa entre o compromisso e a transa?º?úo, por serem ambos resultantes de uma declara?º?úo convergente de vontades, e perseguirem o objetivo gen?®rico de p??r fim a uma controv?®rsia. Separa-os, entretanto, diferen?ºa essencial: pela transa?º?úo as partes previnem ou terminam um lit?¡gio; pelo compromisso subtraem-no a pronunciamento da Justi?ºa Comum, submetendo-o a uma jurisdictio excepcional, particular, e de elei?º?úo dos pr??prios interessados, que ?® o ju?¡zo arbitral.14 Ganha interesse a sujei?º?úo das diferen?ºas, quer no plano interno, quer no internacional, ?á decis?úo arbitral, mais r?ípida do que a Justi?ºa comum. Existem entidades, inclusive de renome universal, especializadas, a que as quest?Áes, mormente quando de maior vulto, ocorridas na execu?º?úo dos contratos, s?úo submetidas para que as controv?®rsias sejam dirimidas.

O C??digo de 2002 colocou-se numa linha m?®dia, no ordenamento do compromisso, desprezando as min??cias em que se derramava o C??digo de 1916. Limita-se a estabelecer mat?®ria que diz respeito ao Direito Civil, deixando para o C??digo de Processo Civil e a Lei da Arbitragem toda a mat?®ria processual.

Pelo compromisso, os interessados na solu?º?úo de pend?¬ncias, ajuizada ou ainda n?úo ajuizada, escolhem ?írbitros que a dirimam. Na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica, controvertem os escritores. Para alguns processualistas ?® um contrato processual.15 Para outros ?® um contrato de direito material.16 Em nosso direito, alguns civilistas o tratam como ato jur?¡dico,17 enquanto outros lhe atribuem natureza contratual.18 Nesta ??ltima qualifica?º?úo tem-no o novo C??digo Civil. Embora lhe seja reconhecida base civilista, ?® not??ria a preval?¬ncia da disciplina formal.

Requisito para se louvarem as partes em ?írbitros que lhes resolvam as pend?¬ncias, sejam estas judiciais sejam extrajudiciais, ?® a capacidade contratual. Somente os que a tem para celebrar contrato podem faz?¬-lo.

A finalidade espec?¡fica do compromisso ?® a solu?º?úo da pend?¬ncia, sem qualquer outra natureza constitutiva ou geradora de direitos.

Se a quest?úo a ser dirimida ainda n?úo estiver ajuizada, celebra-se como qualquer outro contrato, com observ?óncia das exig?¬ncias obrigat??rias da Lei de Arbitragem.

mais r?¡gida, o art. 852 do C??digo restringe-o ?á solu?º?úo de pend?¬ncias “estritamente” patrimoniais. Assim dizendo, quer deixar claro que quest?Áes de natureza diversa n?úo podem ser confiadas a ?írbitros. Expressamente alude ?ás quest?Áes de estado, n?úo admitindo que sejam dirimidas em ju?¡zo arbitral a que diz respeito ?á filia?º?úo, ?á validade ou invalidade do casamento, ?á separa?º?úo judicial dos c??njuges e ao div??rcio. Tamb?®m n?úo podem ser objeto de compromisso as que envolvem direitos de fam?¡lia puros. Regra da mesma natureza pode ser encontrada no art. 1?? da Lei da Arbitragem (Lei n?? 9.307/96).

H?í uma distin?º?úo fundamental entre o “compromisso” e a chamada “cl?íusula compromiss??ria”, muito freq??ente nos contratos. Por esta, que n?úo passe de pr?®-contrato, as partes estabelecem que, na eventualidade de futura diverg?¬ncia, os interessados recorrer?úo ao ju?¡zo arbitral. Embora sua freq???¬ncia maior seja nos contratos, pode vir adjecta a ato jur?¡dico unilateral. O testador ?ás vezes insere na c?®dula que se d??vida houver na interpreta?º?úo de cl?íusula, seja dirimida por ?írbitro.

Cap?¡tulo LXI – Contratos Banc?írios Sum?írio: 274. Atividades banc?írias. Dep??sito banc?írio. 275. Conta Desconto. Financiamento. Redesconto. Repasse.

Bibliografia: Hamel, Banques et Op?®rations de Banque, passim; Louis Fran?ºois et Norbert Henry, Trait?® des Op?®rations de Change-Bourse- Banque, passim; Trabucchi, Istituzioni, ns. 352 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni, vol. II, ?º 172; Messineo, Operazioni di Borsa e di Banca, passim; Colagrosso, “Deposito Bancario”, in Nuovo Digesto Italiano; Ugo Caprara, “Banche”, in Nuovo Digesto Italiano; Breglia, “Natura Giuridica del Commodato Bancario”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1923, parte 1?¬, p?ígs. 193 e segs.; Vivante, “I Prestiti Bancari di Titoli”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1923, I, p?íg. 89; Greco, “Conti-Correnti e Giroconti Bancari”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1937, parte 1?¬, p?íg. 289; Escarra, Principes de Droit Commercial, vol. IV, ns. 306 e segs.; Georges Ripert, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Commercial, n??s 2.120 e segs.; Van Ryn, Principes de Droit Commercial, vol. III, n??s 1.991 e segs.; Jos?® Bernardino Alves J??nior, C??digo do Com?®rcio Banc?írio, passim; Ren?® Piret, Le Compte Courant, passim; Paulo Lacerda, Conta Corrente, passim; Paulo Lacerda, Abertura de Cr?®dito, passim; Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes Comerciais, n??s 391 e segs.

empr?®stimos, financiando empreendimentos, os estabelecimentos banc?írios exercem fun?º?úo relevante na vida nacional. Por isto, as atividades banc?írias s?úo tomadas pelo legislador como objeto de regulamenta?º?úo especial, e disciplinadas como opera?º?Áes muitas vezes ligadas ?á ordem p??blica e ao interesse coletivo. J?í desde as Leis ns. 1.237, de 24 de setembro de 1864, e 3.272, de 5 de outubro de 1885, substitu?¡das pelos Decretos ns. 165-A, de 17 de janeiro de 1890, e 169-A, de 19 de janeiro de 1890, regulamentado este pelo Decreto n?? 370, de 2 de maio de 1890, que o Estado sente o dever de tratar o banco como empresa participante da vida econ??mica da Na?º?úo. O Decreto n?? 14.728, de 16 de mar?ºo de 1921, dita normas de fiscaliza?º?úo; o Decreto n?? 21.499, de 9 de junho de 1932, cria a Caixa de Mobiliza?º?úo Banc?íria – Camob, reorganizada pelo Decreto-lei n?? 6.419, de 13 de abril de 1944, com o objetivo de promover a mobiliza?º?úo das import?óncias aplicadas e resguardar os bancos nas crises emergenciais. O Decreto-lei n?? 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, cria a Superintend?¬ncia da Moeda e do Cr?®dito – Sumoc, destinada a exercer o controle do mercado monet?írio, que a Lei n?? 4.595, de 14 de julho de 1965, transformou no Banco Central da Rep??blica dos Estados Unidos do Brasil, ampliando a sua a?º?úo supervisora, aumentando o seu poder de fiscaliza?º?úo e imprimindo sistema ?á sua t?®cnica de proceder. Os Decretos-leis ns. 9.228 e 9.346, substitu?¡dos pelas Leis ns. 1.808/53 e 4.595/64, e Decretos-leis ns. 48/66 e 462/66 disciplinam a liquida?º?úo extrajudicial de estabelecimentos banc?írios. Os Decretos ns. 37.783, de 18 de janeiro de 1955, e 43.577, de 26 de abril de 1958, regulam o pagamento dos dep??sitos do p??blico em caso de cessa?º?úo das atividades. O Decreto-lei n?? 9.328, de 10 de junho de 1946, completado pela Lei n?? 1.808, de 7 de janeiro de 1953, institui a responsabilidade solid?íria dos diretores de bancos e casas banc?írias. A Lei n?? 4.728, de 14 de julho de 1965, disciplina o mercado de capitais. Outros diplomas ainda tomaram o fen??meno banc?írio para imprimir-lhes orienta?º?úo, dire?º?úo, controle. A Lei n?? 4.131, de 3 de setembro de 1932, disciplina a aplica?º?úo de capital estrangeira. A Lei n?? 6.024, de 13 de mar?ºo de 1974, disp?Áe sobre interven?º?úo e liquida?º?úo extrajudicial de institui?º?Áes financeiras.

presta?º?úo de servi?ºos a seus clientes,3 e, normalmente, o ve?¡culo utilizado s?úo contratos, muitos dos quais n?úo diferem dos t?¡picos usuais da vida civil, como mandato, loca?º?úo, compra e venda, fian?ºa etc. N?úo h?í peculiariedade na sua etiologia pelo fato da participa?º?úo na vida banc?íria.

A enorme variedade de opera?º?Áes banc?írias inspirou a elabora?º?úo pretoriana para a cria?º?úo de um tipo especial de responsabilidade civil enfeixada sob a ep?¡grafe da responsabilidade profissional dos bancos, com car?íter objetivo, refletida na S??mula 28 do Supremo Tribunal Federal.

Existem, contudo, algumas figuras contratuais que s?úo caracter?¡sticas da atividade banc?íria, e merecem tratamento pr??prio como contratos banc?írios propriamente ditos.

O primeiro, a que fazemos alus?úo, ?® o dep??sito, considerado como a principal opera?º?úo passiva dos bancos.4 J?í estudamos o contrato de dep??sito (n?? 247, supra) e, evidentemente, uma remiss?úo a este ?® necess?íria, porque o dep??sito banc?írio ?® uma subesp?®cie sua, misto de dep??sito irregular e de m??tuo,5 e pode ser definido como aquele pelo qual uma pessoa entrega uma quantia em dinheiro a um banco, o qual adquire a sua propriedade, obrigando-se a restituir-lhe na mesma quantidade, e na mesma esp?®cie monet?íria, quando lhe for exigida.

Seus caracteres jur?¡dicos s?úo: a) contrato real, dentro da sistem?ítica de nosso direito positivo, porque somente estar?í perfeito com a traditio efetiva da pr??pria quantia, categoria que registramos com a ressalva j?í feita no n?? 191, supra, contrariamente aos contratos reais; b) oneroso, porque proporciona ao banco a utiliza?º?úo do dep??sito, e ao depositante o abono do juro, quando legalmente admitido ou gratuito em caso contr?írio; c) unilateral, porque somente h?í obriga?º?úo para o banco, de restituir o dep??sito acompanhado do interesse. (Mas, dentro da t?®cnica de nossa prefer?¬ncia, contr?íria ?á classe dos contratos reais, seria ele bilateral, consensual, com a obriga?º?úo para o depositante de entregar a quantia, e para o banco de restitu?¡-la.) Seus requisitos subjetivos s?úo os dos contratos em geral, com a ressalva de que aos menores que exercem profiss?úo lucrativa ?® l?¡cito movimentar a conta banc?íria.

Objeto do dep??sito banc?írio ?® o dinheiro com curso legal no Pa?¡s. N?úo ?® l?¡cito efetu?í-lo em moeda estrangeira. E, quando o objeto n?úo ?® pecuni?írio, por?®m consiste em outros bens n?úo fung?¡veis, est?í submetido ?á disciplina dogm?ítica do dep??sito regular e constitui outra opera?º?úo banc?íria, que ?® o contrato de cust??dia ou guarda.

O dep??sito banc?írio n?úo est?í sujeito a requisito formal, quer para a sua celebra?º?úo, quer para a sua prova. Os bancos, ?ás vezes, expedem cadernetas cuja escritura?º?úo comprova o dep??sito; tem o mesmo efeito o recibo do recolhimento da quantia, ou o extrato endere?ºado ao depositante, ali?ís muito usado para as contas mais freq??entemente movimentadas.

Os dep??sitos banc?írios podem ser: a) ?á vista, quando o depositante tem a faculdade de levant?í-los total ou parcialmente, ao seu puro arb?¡trio ou segundo sua conveni?¬ncia; b) de aviso, quando, o depositante tem a faculdade de reclam?í-los, subordinada a uma pr?®via comunica?º?úo do saque; c) a prazo fixo, em que o depositante n?úo pode efetuar a retirada sen?úo a termo certo (tr?¬s meses, seis meses, um ano), antes do qual o banco pode recusar-lhe o saque.

Podem classificar-se, ainda, em fun?º?úo do montante: dep??sitos populares, destinados a estimular a poupan?ºa, nos quais o juro abonado seria mais alto; dep??sitos limitados, sujeitos a um limite maior do que os primeiros, por?®m contidos sob um teto; dep??sitos sem limite, cujo nome traduz o seu car?íter ilimitado. Eliminado o juro, salvo nos dep??sitos a prazo fixo, estas modalidades tornaram-se hist??ricas meramente.

Os dep??sitos s?úo escriturados em conta individual dos depositantes, obrigado o banco a prestar-lhes informa?º?Áes discriminadas a todo tempo. N?úo poder?í, entretanto, sem autoriza?º?úo do cliente, d?í-las a terceiros, salvo as exce?º?Áes legais (imposto sobre a renda, autoridades judiciais, autoridades monet?írias e fiscais).

As obriga?º?Áes fundamentais do banco s?úo a restitui?º?úo do dep??sito e o pagamento dos juros quando devidos. O dep??sito deve ser devolvido na mesma esp?®cie monet?íria, e na mesma quantidade (tantundem), e, em princ?¡pio, ao arb?¡trio do depositante, o que o caracteriza e diferencia do m??tuo.6 Mas o depositante ser?í obrigado a respeitar o pr?®-aviso ou o termo ajustado, como restri?º?úo convencional.7 Os juros obedecer?úo ?á taxa estipulada, e poder?úo ser pagos em dinheiro ou levados a cr?®dito da respectiva conta, caso este em que equivalem a novo dep??sito, e acrescem ao saldo vencendo novos juros. Presentemente as contas de dep??sito n?úo vencem juros.

Havendo lit?¡gio, ou sendo penhorado o dep??sito, o banco suspender?í a restitui?º?úo, at?® decis?úo judicial.

retiradas, cujos montantes s?úo lan?ºados a d?®bito da mesma conta, e, portanto, opon?¡veis aos co-titulares,8 ressalvada a restri?º?úo acima. Em n?úo havendo estipula?º?úo, a conta conjunta somente pode movimentar-se pelos titulares.

Em caso de morte do depositante, caber?í aos herdeiros efetuar o levantamento, segundo o que lhes couber em partilha, salvo se o inventariante for autorizado expressamente a faz?¬-lo.

Cofres de aluguel Os bancos costumam possuir pequenos cofres em sua caixa forte, onde os clientes, mediante uma taxa, recolhem valores, t?¡tulos etc. N?úo h?í, nesta opera?º?úo, um dep??sito, porque os valores n?úo s?úo entregues ao banco. ?ë um contrato especial, em que predomina o car?íter locat?¡cio, sujeito contudo ?á dogm?ítica espec?¡fica. Assim ?® que o banco poder?í rescindi-lo a qualquer tempo, por suspeita quanto ?á natureza ou proced?¬ncia dos valores recolhidos, ou por considerar inconveniente o ingresso do cliente no recinto.9 Dep??sitos especiais Banc?írio, ?®, ainda, o dep??sito regular de t?¡tulos da d?¡vida p??blica, a?º?Áes etc. ligado a atividades espec?¡ficas, constituindo, ent?úo: dep??sito em administra?º?úo, quando o banco se obriga a uma presta?º?úo de servi?ºo de recebimento de juros ou dividendos, resgate de t?¡tulos sorteados ou outros; ou dep??sito fechado, quando ?® entregue um pacote cerrado, e o banco se obriga a custodi?í-lo sem devassar-lhe o conte??do; ou o dep??sito em garantia da solu?º?úo de d?®bitos (Ruggiero e Maroi), ou ainda em “cust??dia simples”, obrigando-se o banco a manter t?¡tulos ou pap?®is guardados ?á disposi?º?úo do cliente, com ou sem presta?º?úo de servi?ºos com ou sem remunera?º?úo.

275. Conta corrente. Abertura de cr?®dito. Cr?®dito document?írio Usado no com?®rcio, o contrato de conta corrente ?® tomado pelos bancos, e difundidos pela simplicidade que imprime aos neg??cios, e pela facilidade que cria na apura?º?úo de quem ?® credor ou devedor, quando o cliente faz freq??entes movimentos de entradas e retiradas de numer?írio.

que a conta apresentar, no final, ou no termo convencionado, ou quando ficar encerrada em raz?úo de qualquer causa determinante do vencimento antecipado das obriga?º?Áes. Este, ali?ís, ?® o efeito mais importante do contrato de conta corrente, chamado novat??rio, em virtude do qual se substitui um cr?®dito exig?¡vel por um lan?ºamento,11 e por via de conseq???¬ncia nem fundamentar?í uma a?º?úo judicial nem estar?í sujeito ?á prescri?º?úo.12 Tomado este contrato como opera?º?úo banc?íria, simplifica-se o seu mecanismo, uma vez que as partes somente fazem remessas pecuni?írias lan?ºando o banco a cr?®dito do cliente o que este lhe entregar ou por ele receber de terceiros, e a d?®bito os saques, ordens de pagamentos, tributos e demais despesas.

Em qualquer caso, todavia, o contrato de conta corrente, sem ser acess??rio por n?úo estar na depend?¬ncia de outro, ?® alimentado pelos d?®bitos e cr?®ditos, origin?írios sempre de outras opera?º?Áes.13 Quanto aos juros, podem ser credores ou devedores, conforme seja o saldo a favor de um ou de outro dos contratantes. A sua contagem n?úo perde de vista a individualidade de cada partida, de tal sorte que se computam tendo em vista cada per?¡odo em que o saldo parcial subsiste n?úo coberto pelo lan?ºamento subseq??ente, e, no encerramento da conta, ou no termo ajustado, levantam-se e inscrevem-se na mesma conta.

Efetuada a compensa?º?úo autom?ítica dos d?®bitos e dos cr?®ditos (v. n?? 163, supra, vol. II), levanta-se a saldo que, ent?úo, ?® exig?¡vel, como um todo, mas a sua executoriedade depende de reconhecimento pelo devedor.

Quando a conta corrente ?® contratada por mais de um titular, reserva-se a todos a faculdade de moviment?í-la, ficando assim estipulada a solidariedade entre todos. O novo direito italiano ?® mais seguro ao estabelecer que todos s?úo credores ou devedores in solidum pelo saldo, cabendo entretanto a cada um a faculdade de renunciar ao contrato, com pr?®-aviso expresso; prevalecer?í na falta de men?º?úo, ou de usos e costumes vigorantes, o decurso de 15 dias.14 A abertura de cr?®dito ?® o contrato pelo qual o banco se obriga a p??r ?á disposi?º?úo do cliente uma soma dentro de um dado limite quantitativo, e por um certo prazo, acatando-lhe os saques ou acolhendo suas ordens. ?ë um contrato consensual, bilateral, oneroso, de execu?º?úo sucessiva, e intuitu personae,15 caracteres j?í muito esclarecidos neste volume.

Este contrato pode vir conjugado com a conta corrente (abertura de cr?®dito em conta corrente), provid?¬ncia com a qual o banco abre o cr?®dito e o cliente o utiliza, mas restaura a disponibilidade, no todo ou em parte, mediante remessas que efetua, e novamente repete os saques, movimentando assim a conta, cujo saldo, no encerramento, traduz a posi?º?úo de um ou de outro.

O cr?®dito permanece aberto pelo tempo aprazado, e pode ser revogado por qualquer raz?úo que induza a redu?º?úo das resist?¬ncias financeiras do creditado, tais como protesto cambial, a?º?úo em ju?¡zo, falta de substitui?º?úo ou refor?ºo de garantia etc. Mas n?úo ?® jur?¡dica a atitute do creditador que encerra unilateralmente a conta ou corta o cr?®dito, pela potestatividade pura que traduz, salvo se estipulada tal faculdade.17 O banco debita ao creditado todas as despesas, tributos e juros; e ainda lhe cobra ou lan?ºa na conta uma comiss?úo, a t?¡tulo de imobiliza?º?úo de capital, incidente sobre o limite do cr?®dito aberto. N?úo se confunde esta comiss?úo com os juros: estes s?úo a remunera?º?úo pelo uso do capital retirado, ao passo que aquela ?® devida pelo fato da disponibilidade, isto ?®, em raz?úo de ter o creditador separado do seu giro uma dada import?óncia, a qual poder?í ser ou n?úo levantada pelo cliente, mas que fica, pelo tempo do contrato, ?á sua disposi?º?úo. ?ë por isto que o juro somente corre sobre as quantias efetivamente utilizadas e a comiss?úo ?® cobrada ainda que n?úo fa?ºa o cliente uso de cr?®dito aberto.18 Pode ser a descoberto, quando o creditador o concede com base no cr?®dito pessoal do devedor, considerando suficiente, como garantia, o seu patrim??nio genericamente considerado; ou pode ser garantido, quando o banco exige uma seguran?ºa especial, seja a cl?íusula adjeta de hipoteca, seja o penhor de t?¡tulos, seja a fian?ºa do terceiro.19 Na linha das garantias, ?® comum vincular-se ao contrato de abertura de cr?®dito um t?¡tulo cambial, com a faculdade, ao creditador, de usar a a?º?úo pr??pria para a cobran?ºa do t?¡tulo, cuja solutio poder?í ser reclamada do emitente ou dos avalistas.

Cr?®dito documentado. O not?ível incremento do com?®rcio internacional em seguida ?á I Guerra Mundial, aliado ?á necessidade de se acobertarem os exportadores contra os riscos advenientes da oscila?º?úo dos pre?ºos das mercadorias j?í expedidas, sugeriu a cria?º?úo de uma figura contratual nova, no campo da abertura de cr?®dito. Trata-se do cr?®dito documentado, tamb?®m chamado cr?®dito document?írio, o qual, sem ter penetrado no direito positivo, inscreve-se nas pr?íticas comerciais de todos os povos.

origem, conhecimento de embarque etc.). A opera?º?úo, analiticamente, decomp?Áe-se em: a) uma compra e venda, que se passa entre o importador e o exportador (ou entre comprador e vendedor), ?á qual o banco creditador ?® estranho, e, por isso mesmo, n?úo teria cabimento arg??ir junto a ele qualquer defeito em rela?º?úo ?á mercadoria; b) uma abertura de cr?®dito, ajustada entre o banco e o comprador (dador da ordem), mas abertura de cr?®dito peculiar, porque se n?úo cumprir?í entre eles mesmos, por?®m em m?úos de um terceiro a esta rela?º?úo, que ?® o vendedor (ou exportador); c) o pagamento ao vendedor (creditado), mas sob a condi?º?úo de lhe serem entregues, em devida ordem, os documentos referentes ?á exporta?º?úo (ou venda).

A fim de assegurar-se o vendedor contra a revoga?º?úo da ordem pelo comprador, exigir?í que o banco lhe confirme o cr?®dito, assumindo a obriga?º?úo de pagar contra a entrega dos documentos, e surge a figura que ?® a grande conquista do com?®rcio internacional: cr?®dito confirmado em mat?®ria documental. Com algumas variantes (por exemplo, nos Estados Unidos h?í diferen?ºa entre o cr?®dito confirmado e cr?®dito irrevog?ível; na Alemanha tamb?®m; na Fran?ºa n?úo h?í), pode-se resumir a opera?º?úo neste conceito: cr?®dito confirmado ?® o contrato pelo qual o comprador ajusta com o banco, em car?íter irrevog?ível, a abertura de um cr?®dito a favor do vendedor, com o objetivo de aceitar e pagar, dentro do limite estipulado, o saque tirado contra ele, sob a condi?º?úo de entrega de todos os documentos relativos a uma importa?º?úo de mercadoria, na devida ordem.20 Chama-se conta corrente impr??pria o lan?ºamento de opera?º?Áes rec?¡procas, realizado sob a forma da conta corrente, mas sem car?íter contratual. ?ë uma t?®cnica muito freq??ente no com?®rcio, e usada como opera?º?úo banc?íria comum. ?ë tamb?®m chamada conta gr?ífica.

momento, ter?í de demonstrar a veracidade e exatid?úo de cada lan?ºamento individualmente, mediante a exibi?º?úo do respectivo documento comprobat??rio.

276. Desconto. Financiamento. Redesconto. Repasse O desconto constitui a massa mais volumosa das opera?º?Áes banc?írias ativas. Por ele, o banco adquire a propriedade de t?¡tulos de cr?®dito do cliente, e a este adianta um import?óncia l?¡quida, deduzido ou descontado o que aufere pela opera?º?úo. N?úo se trata, por?®m, da aquisi?º?úo de t?¡tulo a pre?ºo reduzido, especulando com a solv?¬ncia duvidosa do signat?írio, mas ao rev?®s da aplica?º?úo de uma taxa limitada e determinada, e entrega do l?¡quido ao cliente, como empr?®stimo, e sob garantia do t?¡tulo.22 Mas cumpre extremar dois fen??menos, do ponto de vista jur?¡dico como econ??mico: enquanto no empr?®stimo sob cau?º?úo o mutuante recebe o t?¡tulo como garantia, e conserva-o nesta qualidade, o desconto implica a transfer?¬ncia da propriedade do t?¡tulo.23 Quer nas rela?º?Áes com o descontante, quer quanto a terceiros, este princ?¡pio tem a maior import?óncia. Como, por?®m, o descontante permanece vinculado ao banco at?® a liquida?º?úo do d?®bito, ?® chamado a solver na falta de resgate do t?¡tulo descontado,24 o que, ali?ís, ?® uma caracter?¡stica deste contrato, cujas linhas etiol??gicas pr??prias o distinguem de qualquer outro.

Pelo desconto, o banco assume a titularidade do cr?®dito, e pode, ent?úo, proceder contra o devedor principal, ou habilitar-se em concurso credit??rio, ou comparecer na fal?¬ncia. At?® a solu?º?úo, o descontante permanece vinculado, e sujeito, portanto, ?á a?º?úo de regresso do banco, subordinada esta ?ás cautelas tomadas em obedi?¬ncia ?á legisla?º?úo pr??pria do t?¡tulo. Cabe-lhe, ainda, adotar medidas defensivas, como protesto e interrup?º?úo de prescri?º?úo.

Podem ser objeto de desconto todos os cr?®ditos cess?¡veis, e especialmente os de natureza cambial: letra de c?ómbio, notas promiss??rias duplicatas, warrants, cheques, deb?¬ntures, conhecimentos de embarque.

Como terceiro, s?úo inopon?¡veis ao banco as exce?º?Áes pessoais que o devedor tenha contra o credor-cedente, salvo se estiver de m?í-f?®. Mas s?úo cab?¡veis as extintivas da obriga?º?úo.

Redesconto. O Banco que desconta o t?¡tulo (opera?º?úo ativa) poder?í, por sua vez, lev?í-lo a desconto em outro estabelecimento (opera?º?úo passiva), e a isto se d?í o nome de redesconto.

O redesconto ?®, teoricamente, concedido por bancos maiores aos de menor pujan?ºa, e por este meio aqueles empregam as suas disponibilidades maci?ºas em neg??cios seguros, sem a fragmenta?º?úo do risco em pequenas opera?º?Áes junto ao grande p??blico, e correspectivamente os bancos favorecidos imprimem maior velocidade ao dinheiro, criando moeda escritural mais volumosa e produtiva.

Visando ?á sua disciplina, a Lei n?? 4.182, de 13 de novembro de 1920, instituiu a Carteira de Redesconto do Banco do Brasil (restabelecida pelo Decreto n?? 19.525, de 24 de dezembro de 1930, e revigorada pela Lei n?? 449, de 14 de junho de 1937). As opera?º?Áes de redesconto passaram a ser privativas da Carteira (Decreto-lei n?? 6.634, de 27 de junho de 1934). Franqueadas posteriormente aos estabelecimentos privados, dentro dos limites estabelecidos por aquela Carteira (Decreto-lei n?? 8.494, de 28 de dezembro de 1945), voltaram ao regime de restri?º?úo, e acham-se disciplinadas no Regulamento respectivo, aprovado pelo Decreto n?? 30.190, de 21 de novembro de 1951. Cessaria a Carteira suas atividades quando fosse criado o Banco Central a que se refere o Decreto-lei n?? 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, ao qual seriam transferidas.25 Com efeito, criado este ??rg?úo pela Lei n?? 4.595, de 31 de dezembro de 1964, assumiu aquelas opera?º?Áes.

O desconto, como o redesconto, podem ser efetuados como opera?º?úo aut??noma, ou em associa?º?úo com a conta corrente ou abertura de cr?®dito.

Financiamento ?® a opera?º?úo banc?íria, tamb?®m chamada adiantamento, pela qual o banco antecipa numer?írio sobre cr?®ditos que o cliente possa ter, com a finalidade de proporcionar-lhe meios necess?írios a um dado empreendimento, em base meramente fiduci?íria ou mediante garantias.

Pode vir articulado com outras opera?º?Áes. A mais habitual ?® a abertura de cr?®dito, de que h?í mesmo quem o considere uma subesp?®cie (Trabucchi). Outras s?úo ainda usadas, com a conta corrente e o desconto.

Ao financiamento n?úo raro se prendem opera?º?Áes acess??rias, sendo a mais comum o mandato, para que o banco represente o financiado junto a devedores deste.

O banco-financiador cobra do financiado uma taxa a t?¡tulo de execu?º?úo do mandato, a qual n?úo se confunde com o juro incidente sobre as somas adiantadas, nem com a comiss?úo pela disponibilidade na abertura de cr?®dito. Se for contratada apenas a opera?º?úo acess??ria, a remunera?º?úo exigida ?® a contrapresta?º?úo do servi?ºo prestado. Se houver a conjuga?º?úo com outras opera?º?Áes ativas, ?® devida, independentemente dos juros e emolumentos.

Repasse. Com amparo na Lei n?? 4.728, de 14 de julho de 1965, e na Resolu?º?úo 63 do Banco Central do Brasil, os estabelecimentos banc?írios operam no repasse, a devedores internos de quantias que tomam por empr?®stimos em bancos estrangeiros. Os recursos externos s?úo expressos em moeda estrangeira, mas o repasse se efetiva em moeda nacional, respondendo o banco repassante pela liquida?º?úo do empr?®stimo. O cliente obriga-se por todos os encargos e acess??rios deste, inclusive a varia?º?úo cambial, na ?®poca da solu?º?úo, total ou parcial, e mais uma comiss?úo remunerat??ria ao banco repassante.

Opera?º?úo de repasse ?®, ainda, a das carteiras imobili?írias e especiais, tendo por objeto advindos do Banco Nacional da Habita?º?úo, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econ??mico e da Caixa Econ??mica Federal, e destinada aos financiamentos para aquisi?º?úo de casa pr??pria, ou de bens de consumo dur?ível, ou ainda para cr?®dito educativo – todos eles a juros subsidiados.

Cap?¡tulo LXII – Declara?º?úo Unilateral de Vontade Sum?írio: 277. Promessa unilateral. Promessa de recompensa. 277- A. Enriquecimento sem causa. 278. T?¡tulos de cr?®dito. T?¡tulos ao portador. 279. T?¡tulos cambiais, letra de c?ómbio, promiss??ria, duplicata, cheques.

Bibliografia: Giusepe Gualtieri y Ignacio Winizky, T?¡tulos Circulat??rios, passim; Saleilles, Th?®orie G?®n?®rale de l’Obligation, ns. 141 e 267; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º?º 178 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 304 e segs.; Tullio Ascarelli, I Titoli di Credito in Nuovo Digesto italiano; Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 60; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 197; Fiorentino, “Distinzione fra Titoli di Credito Causali ed Astratti”, in Rivista di Diritto Commerciale, 1946, parte 2?¬, p?íg. 552; Gustavo Cintra Paashaus, Dos T?¡tulos de Cr?®dito, passim; Jean Larguier, La Notion de Titre en Droit Priv?®, passim; Giuseppe Ferri, I Titoli di Credito, Whitaker, Letra de C?ómbio, passim; Magarinos Torres, Nota Promiss??ria, passim; Saraiva, Cambial, passim; Paulo Lacerda, Do Cheque no Direito Brasileiro, passim; Carlos Fulg?¬ncio da Cunha Peixoto, O Cheque, passim; Fabio O. Pena, Da Duplicata, passim; Jo?úo Eun?ípio Borges, Do Aval, passim; Giovanni Pelizzi, Studi sui Titoli di Credito, passim; Ignacio Winizky, Le Ch?¿que de Voyage, tese relatada no VII Congresso Internacional de Direito Comparado (Uppsala, 1966); Carlos Fulg?¬ncio da Cunha Peixoto, Coment?írios ?á Lei de Duplicatas, passim.

277. Promessa unilateral. Promessa de recompensa Efeito da vontade, declarada na conformidade da ordem jur?¡dica, ?® vincular o agente, criando as obriga?º?Áes em que predomina o fato humano.

unilateral, que se concretiza no fato humano puro, dotado de poder criador, independentemente da ades?úo de outra vontade.

N?úo tendo embora constru?¡do a doutrina da promessa unilateral, ao Direito Romano n?úo foi estranha a id?®ia de vincular o policitante, quando dirigida ao Estado, a uma cidade, ou quando animada de pia causa, e feita a benef?¡cio da Igreja, ou da pr??pria divindade.1 Ao tempo da elabora?º?úo do BGB, ainda atuou o receio de Brinz, quanto ?ás dificuldades de distingui-la da oferta, muito embora teoricamente n?úo se lhe opusesse obje?º?úo.2 E escritores modernos at?® hoje se arrimam a este subs?¡dio fundamentando o t?¡tulo no conceito de oferta dirigida a qualquer portador, a qual ?® reputada aceita pelos portadores sucessivos.3 O C??digo Civil brasileiro de 2002 abrigou a no?º?úo, especificamente constituindo gest?úo de neg??cios, j?í estudada no n?? 257 supra, e a promessa de recompensa, que n?úo ?® mera promessa de contrato, por?®m uma obriga?º?úo j?í definida pela declara?º?úo unilateral de vontade, e pode ser exigida por quem quer que preencha a condi?º?úo proposta (Ruggiero e Maroi). Quando, pois, algu?®m, por an??ncio p??blico, oferece recompensa a quem desempenhe certa presta?º?úo, est?í obrigado a pag?í-la, quer o candidato haja procedido com o prop??sito de disput?í-la, quer n?úo tenha agido pelo interesse da recompensa.

A publicidade, requerida como pressuposto do v?¡nculo, tanto pode ser a difus?úo pela imprensa quanto resultar de proclamas ou preg?Áes de viva voz, ou radiodifundidos, ou televisados, quanto ainda da afixa?º?úo de cartazes, distribui?º?úo de folhetos etc. O agente vincula-se em raz?úo da vontade declarada, bastando, portanto, que seja ela externada por qualquer ve?¡culo.

?ë uma declara?º?úo sui generis, porque endere?ºada a qualquer an??nimo, determinando-se o sujeito ativo da rela?º?úo obrigacional no momento em que se verifica o preenchimento dos requisitos de exigibilidade da presta?º?úo.

Obrigat??ria a promessa a partir de quando se torne p??blica, pode ser todavia ilidida por uma declara?º?úo contr?íria de vontade, desde que o promitente ressalve o direito de revog?í-la. Caso o fa?ºa, no entanto, a lei garante ao candidato de boa-f?® o direito ao ressarcimento das despesas em que tiver incorrido (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 856). Fixado prazo, presume-se ter o anunciante renunciado ao direito de retir?í-la, at?® o seu escoamento.

Seu efeito ?® a obriga?º?úo resultante de pagar o pr?¬mio ou a recompensa a quem comparecer e, na forma da promessa, demonstrar que preenche as condi?º?Áes nela previstas. Na recusa, tem a?º?úo para exigir-lhe a execu?º?úo. E se mais de uma pessoa praticar o ato, caber?í a recompensa ao que primeiro se apresentar; sendo simult?ónea a execu?º?úo, partilhar-se-?í o pr?¬mio, ou conferir-se-?í a um dos contemplados por sorteio, a n?úo ser que na promessa esteja disposto diversamente (C??digo Civil, art. 857).

Na linha desta figura obrigacional inscrevem-se os concursos, que se abrem com a promessa de um pr?¬mio ao vencedor, em competi?º?úo de natureza art?¡stica, cient?¡fica ou liter?íria. ?ë requisito de validade deste tipo de promessa a fixa?º?úo de um prazo para a admiss?úo dos candidatos.

A escolha do beneficiado depende muitas vezes do ju?¡zo de um especialista; se j?í estiver este designado no an??ncio, os candidatos s?úo obrigados a acatar-lhe a decis?úo, sem que se possam insurgir contra o resultado, quer sob a alega?º?úo da insufici?¬ncia dos seus conhecimentos, quer sob a de seu crit?®rio; ningu?®m ?® obrigado a concorrer, mas se o faz, ?® no pressuposto de submeter-se ?ás condi?º?Áes do promitente. A este, no sil?¬ncio a respeito, entende-se reservada a fun?º?úo decis??ria, a ser desempenhada pessoalmente, ou por interm?®dio de ?írbitros ?á sua escolha. No caso de empate, decide-se pela partilha do pr?¬mio, ou por sorteio se for este indivis?¡vel.

A obra liter?íria, cient?¡fica ou art?¡stica pertence ao seu autor, que lhe ?® titular. Quem a leva a concurso n?úo abre m?úo dos seus direitos, pelo fato de v?¬-la premiada. Presume-se no promovente um est?¡mulo desinteressado ao artista, cientista, escritor,4 a n?úo ser conste da promessa que ficar?í ela pertencendo ao promitente, o qual, em tal caso, adquire direito ?á sua edi?º?úo ou reprodu?º?úo (C??digo Civil, art. 860).

277-A. Enriquecimento sem causa As obriga?º?Áes t?¬m como fonte de ordin?írio o contrato ou o ato il?¡cito. H?í uma classe especial de obriga?º?Áes, no entanto, que n?úo surgem da declara?º?úo de vontade dos agentes, nem da pr?ítica de algum ato contr?írio ao direito. Surgem do fato de algu?®m se enriquecer sem que haja uma causa para tanto. O C??digo de 1916 cuidava apenas de regular o pagamento indevido no T?¡tulo do Direito das Obriga?º?Áes, na parte relativa ao pagamento. O C??digo de 2002 corrigiu a forma t?¡mida como o C??digo anterior tratava da mat?®ria, regulando tamb?®m o enriquecimento sem causa, que ?® o g?¬nero, do qual o pagamento indevido ?® apenas uma esp?®cie. Modificou topograficamente os institutos, disciplinando-os no seu lugar devido, que ?® o T?¡tulo que regula os Atos Unilaterais.

J?í tratamos do pagamento indevido no vol. II destas Institui?º?Áes. Cabe aqui no entanto ainda uma palavra sobre o instituto do enriquecimento sem causa.

Toda aquisi?º?úo patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja ela apenas um ato de apropria?º?úo por parte do agente, ou um ato de liberalidade de uma parte em favor de outra. Ningu?®m enriquece do nada.

desaparecimento superveniente da causa do enriquecimento de uma pessoa, ?ás custas de outra, tamb?®m repugna ao sistema (C??digo Civil, art. 885). Esse ?® o esp?¡rito do denominado princ?¡pio do enriquecimento sem causa, disciplinado pela primeira vez de forma expressa no C??digo Civil de 2002.

O art. 884 do C??digo Civil obriga aquele que, sem justa causa, se enriquecer ?á custa de outrem, a restituir o indevidamente auferido. Note-se que n?úo incluiu o C??digo como elemento de configura?º?úo do enriquecimento sem causa a necessidade de a outra parte empobrecer com o enriquecimento do beneficiado. Basta que tenha tido um proveito injustificado por fato de outrem, ou seja, basta a aus?¬ncia de um proveito para aquele que proporcionou o enriquecimento da outra parte, sem causa jur?¡dica que o justifique, para que surja o direito de obter do benefici?írio aquilo que lhe compete de direito.

O princ?¡pio do enriquecimento sem causa ?® fundamental para o sistema jur?¡dico. Ele permite que se componham situa?º?Áes em que n?úo h?í rela?º?úo jur?¡dica entre as partes que justifique a obriga?º?úo de se indenizar ou restituir um bem ?á pessoa respons?ível pelo enriquecimento de outra, j?í que o dever de restituir n?úo se fundamenta na exist?¬ncia de qualquer rela?º?úo jur?¡dica contratual, nem na pr?ítica de ato il?¡cito.

Para que o enriquecimento se causa se configure, ?® preciso que o proveito obtido por sua atividade ou por sua causa tenha sido ilegitimamente apropriado pelo beneficiado, sem que o lesado possa por qualquer outro meio obter o benef?¡cio dela decorrente. Se h?í outros meios para que o lesado obtenha o proveito da sua atividade, deve ele se utilizar desses meios, sem que se possa falar em enriquecimento sem causa (C??digo Civil, art. 886).

278. T?¡tulos de cr?®dito. T?¡tulos ao portador Dentro do tipo gen?®rico das obriga?º?Áes por declara?º?úo unilateral de vontade est?úo os t?¡tulos de cr?®dito, que consistem em fazer o agente uma emiss?úo volitiva materializada, em um instrumento, e ser obrigado a uma presta?º?úo determinada, independentemente de qualquer ato de aceita?º?úo emanado de outro agente. O t?¡tulo de cr?®dito vale por si, e produz efeito obrigat??rio desde o momento em que ?® posto em circula?º?úo.5 Mas a sua import?óncia econ??mica, que o erige no mais eficaz e perfeito instrumento de mobiliza?º?úo da riqueza e de circula?º?úo dos cr?®ditos, no dizer de Ferri,6 situa-se especialmente no fato de reunir dois atributos concorrentes ao mesmo passo que prova a obriga?º?úo, assegura a sua exa?º?úo mesma, permitindo desta sorte um tr?ífico fiduci?írio r?ípido. Dizendo-o em outros termos, congrega a pr?®-constitui?º?úo da prova do cr?®dito ?á seguran?ºa de sua efic?ícia jur?¡dica.7 O t?¡tulo de cr?®dito ?® um documento que corporifica um direito, por isso se diz que ele ?® literal e aut??nomo. Literal porque neste documento devem estar contidos todos os elementos necess?írios para a constitui?º?úo de uma obriga?º?úo.

Aut??nomo porque ele vale por si mesmo, independentemente da demonstra?º?úo da sua causa ou origem. Justamente em raz?úo dessas caracter?¡sticas ?® que o C??digo determina que para ter produzir efeitos deve o t?¡tulo de cr?®dito preencher todos os requisitos especificados em lei (art. 887).

O t?¡tulo de cr?®dito corporifica uma obriga?º?úo. Ele vale por si s??. Mas evidentemente ele reflete uma obriga?º?úo decorrente de um neg??cio jur?¡dico preexistente, pois n?úo serve para enriquecimento sem causa. ?ë comum se ver as partes de um contrato constituindo t?¡tulos de cr?®dito para corporificar as obriga?º?Áes dele decorrentes, como v.g. ocorre com as promessas de compra e venda de bens im??veis, em que o comprador emite notas promiss??rias no valor das presta?º?Áes vincendas. O fato eventual de o contrato ser desconstitu?¡do, evidentemente atinge a validade das notas promiss??rias emitidas. Por outro lado, se estas n?úo preencherem os requisitos legais, o vendedor nem por isso perde o direito de cobrar o seu cr?®dito, j?í que apenas n?úo dispor?í mais das facilidades de cobran?ºa que os t?¡tulos de cr?®dito concedem (C??digo Civil, art. 888).

O t?¡tulo de cr?®dito deve conter a data de sua emiss?úo, a indica?º?úo precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente. Se n?úo contiver data de vencimento, considera-se ?á vista. Se n?úo contiver lugar de emiss?úo e de pagamento, considera-se o do domic?¡lio do emitente (C??digo Civil, art. 889).

O C??digo pro?¡be e considera n?úo escritas as cl?íusulas de juros, a proibitiva de endosso e a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observ?óncia de termos e formalidades prescritas, e a que, al?®m dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obriga?º?Áes (C??digo Civil, art. 890).

O credor n?úo ?® obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do t?¡tulo. Se o devedor paga antes do vencimento, fica respons?ível pela validade do pagamento. O pagamento parcial em que n?úo se opera a tradi?º?úo do t?¡tulo deve ser acompanhado de quita?º?úo em separado e quita?º?úo no pr??prio t?¡tulo (C??digo Civil, art. 902).

endossat?írio efetivar o registro junto ?áquele, de quem pode exigir a comprova?º?úo da autenticidade da sua assinatura. O t?¡tulo nominativo, salvo proibi?º?úo legal, pode ser transformado em t?¡tulo ?á ordem ou ao portador, a pedido do propriet?írio e ?á sua custa (C??digo Civil, art. 924).

T?¡tulo ?á ordem ?® aquele em que o reus credendi ?® nomeado, mas com a faculdade de efetuar a sua transfer?¬ncia mediante um ato da maior simplicidade, que se pode resumir na mera oposi?º?úo de sua assinatura, no verso ou no anverso do pr??prio t?¡tulo (C??digo Civil, art. 910). A transfer?¬ncia por endosso completa-se com a tradi?º?úo do t?¡tulo e pode ser realizada antes ou depois do seu vencimento (C??digo Civil, art. 920). O endosso ?® o modo normal de transfer?¬ncia dos t?¡tulos ?á ordem. Nada impede, no entanto, que a transfer?¬ncia do cr?®dito se d?¬ por outro modo, tendo por efeito a sua cess?úo civil (C??digo Civil, art. 919). Normalmente a cl?íusula ?á ordem ?® expressa no contexto, o que por?®m n?úo ?® obrigat??rio nas legisla?º?Áes que adotam os princ?¡pios assentados pela Conven?º?úo de Genebra, quanto ?á uniformiza?º?úo das normas relativas ?á letra de c?ómbio e cheque, por se entender que nesses t?¡tulos ?® ?¡nsita a cl?íusula.8 O endosso pode ser efetivado em preto, quando ?® mencionado quem seja o endossat?írio, ou em branco, quando se transforma em t?¡tulo ao portador, sendo facultado a qualquer momento ao endossat?írio de endosso em branco mud?í-lo para endosso em preto, apenas completando-o com o seu nome ou de terceiro (C??digo Civil, art. 913).

Quem possuir um t?¡tulo ?á ordem com uma s?®rie regular e ininterrupta de endossos, ainda que o ??ltimo seja em branco, se presume leg?¡timo titular do cr?®dito nele corporificado. Aquele que paga o t?¡tulo n?úo est?í sequer obrigado a verificar a autenticidade das assinaturas. Para que o pagamento seja considerado bom basta que verifique a regularidade da s?®rie de endossos (C??digo Civil, art. 911).

O endosso efetiva a transfer?¬ncia do t?¡tulo somente de modo puro e simples. N?úo admite qualquer tipo de condi?º?úo, nem pode ser efetivado parcialmente. O endossante n?úo responde, salvo cl?íusula expressa em contr?írio, pelo cumprimento da obriga?º?úo constante do t?¡tulo. Se assim se responsabilizar, por?®m, considera-se como devedor solid?írio, cabendo-lhe a?º?úo regressiva contra os coobrigados anteriores (C??digo Civil, art. 912). Esta regra do C??digo difere da do art. 21 da Lei n?? 7.357/85 – Lei do Cheque, em que o endossante garante o pagamento, salvo estipula?º?úo em contr?írio. No caso de cheque deve prevalecer a regra especial, diante do que disp?Áe o art. 903 do C??digo: “Salvo disposi?º?úo diversa em lei especial, regem-se os t?¡tulos de cr?®dito pelo disposto neste C??digo”.

endossat?írio-mandat?írio pode praticar todos os atos de interesse do propriet?írio do t?¡tulo, em nome deste. Somente poder?í realizar novo endosso- mandato, j?í que n?úo se tornou propriet?írio do t?¡tulo, raz?úo por que deve prestar contas ao endossante. O devedor do t?¡tulo, ao ser cobrado, n?úo pode exercer qualquer exce?º?úo que tenha contra a pessoa do endossat?írio-mandat?írio, j?í que o t?¡tulo a este n?úo foi transferido, cabendo somente as exce?º?Áes que porventura tenha contra o endossante (C??digo Civil, art. 917).

A par do endosso puro e simples e do endosso-mandato, cabe ainda o endosso- cau?º?úo, quando o endossante transfere o t?¡tulo em garantia de um d?®bito. A este tipo de endosso o C??digo Civil n?úo se refere expressamente.

T?¡tulo ao portador ?® aquele que traduz a obriga?º?úo de prestar, e ?® dirigido a um credor an??nimo. Na atualidade, representa um setor ponder?ível da vida econ??mica.

(C??digo Civil, art. 909). N?úo ?® mero instrumento probat??rio, por?®m documento constitutivo da obriga?º?úo, como n?úo se configura como simples reconhecimento de uma d?¡vida, mas um t?¡tulo obrigat??rio em si mesmo.14 Corol?írios deste princ?¡pio s?úo, pois: a) que ele se transmite por simples tradi?º?úo manual, sem declara?º?úo do favorecido origin?írio, e sem qualquer comunica?º?úo ou notifica?º?úo ao subscritor ou emissor; ?® t?úo imponente esta faculdade, que n?úo falta quem a considere a caracter?¡stica do t?¡tulo (Cl??vis Bevil?íqua); b) que o emitente libera-se pagando a qualquer detentor, ainda que n?úo autorizado a dele dispor, e mesmo que tenha sido o t?¡tulo posto em circula?º?úo contra a vontade do devedor (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 905); c) que o emissor n?úo pode opor a quem lhe reclama a solutio outra defesa sen?úo a que se baseia na inefic?ícia do pr??prio t?¡tulo, nulidade da sua obriga?º?úo, ou em direito pessoal opon?¡vel ao portador, dispensado este de justificar o seu direito.15 salvo se estiver de m?í-f?®; mas, como se n?úo presume esta, dever?í ser provada, como no caso de apropria?º?úo ind?®bita ou furto do t?¡tulo; d) o devedor n?úo ?® obrigado a pagar sen?úo contra a entrega do pr??prio t?¡tulo; extraviado ou destru?¡do este, dever?í ser promovida a sua nulidade pela via regular (C??digo de Processo Civil, art. 907; Decreto n?? 149-B, de 20 de julho de 1893; Lei n?? 891, de 24 de outubro de 1949), com a emiss?úo de novo instrumento em sua substitui?º?úo, ou sub-roga?º?úo do cr?®dito na senten?ºa proferida. ?ë de ressaltar, contudo, que os t?¡tulos de circula?º?úo r?ípida (bilhetes de banco, por exemplo) n?úo comportam a emiss?úo de segunda via, cabendo t?úo-somente a sua reivindica?º?úo (Ruggiero e Maroi). Quest?úo a este prop??sito formulada ?® a da legitimatio ad causam para o ajuizamento do pedido: a rigor caberia ao propriet?írio; sendo, contudo, dif?¡cil apurar esta titularidade, basta a prova da sua posse leg?¡tima,16 por quem a tinha quando foi perdido, subtra?¡do ou destru?¡do. Proferida a senten?ºa, o t?¡tulo perde a efic?ícia e, em conseq???¬ncia, n?úo cria mais direitos para quem o adquirir, mesmo de boa-f?®, uma vez que somente pode exerc?¬-los aquele em cujo favor o foi.17 O t?¡tulo ao portador padece de inefic?ícia por tr?¬s ordens de motivos: 1 – Extrinsecamente considerado, pode ser arg??ida a falsidade do t?¡tulo ou a falsifica?º?úo da assinatura do emissor.

2 – Intrinsecamente, por algumas das causas que invalidam o neg??cio jur?¡dico em geral. N?úo se pode perder de vista que, como declara?º?úo de vontade destinada ?á produ?º?úo de efeitos jur?¡dicos, n?úo sobrevive aos seus defeitos, seja por incapacidade do agente, seja por impossibilidade ou iliceidade do objeto. Mas a sua natureza peculiar ?® incompat?¡vel com a invoca?º?úo de defeitos da vontade de que emane (erro, dolo, coa?º?úo) ou defeitos sociais ( fraude contra credores), ou simula?º?úo, porque a d?¡vida se incorpora no instrumento, o qual adquire exist?¬ncia aut??noma, e independente da vontade que o gerou.18 Se fosse poss?¡vel postular a sua anula?º?úo por tal fundamento, a circula?º?úo, que ?® a sua t??nica, seria altamente prejudicada.

maior o instrumento no qual o subscritor faz circular t?¡tulo representativo de quantia certa em dinheiro. O instrumento dotado de tais caracter?¡sticas ?® moeda corrente, e esta, em nosso sistema, ?® prerrogativa da Uni?úo, ou de bancos de emiss?úo por esta institu?¡dos (Constitui?º?úo de 1946, art. 5??, n?? VIII, Constitui?º?úo de 1969, art. 8??, n?? IX; Constitui?º?úo de 1988, art. 21, n?? VII). Ao particular ?® vedada a emiss?úo de um instrumento que contravenha ao princ?¡pio constitucional, salientando-se que qualquer delega?º?úo da Uni?úo ao Estado- membro ou ao Munic?¡pio atenta contra a Carta Maior.19 Institu?¡do que seja o banco de emiss?úo, tem plena validade o t?¡tulo ao portador que emita (bilhete de banco), sob o controle federal.

Por disposi?º?úo expressa na Lei n?? 8.021, de 12.04.1990, a emiss?úo de t?¡tulos e a capta?º?úo de dep??sitos ou aplica?º?Áes ao portador ou nominativo – endoss?íveis tornaram-se proibidas.

279. T?¡tulos cambiais, letra de c?ómbio, promiss??ria, duplicata, cheques Falando dos t?¡tulos de cr?®dito (n?? 278, supra), dissemos que podem ser nominativos, ?á ordem ou ao portador. Agora voltamos ao t?¡tulo ?á ordem, salientando a relevante fun?º?úo dos de natureza cambi?íria, que dominam mais de 50% dos neg??cios a cr?®dito, e est?úo presentes em mais de 80% das opera?º?Áes banc?írias.

O t?¡tulo cambial ?® um t?¡tulo abstrato, emitido ?á ordem, ainda que dele n?úo conste expressa a cl?íusula, sendo nula qualquer declara?º?úo que vise a embara?ºar a sua circula?º?úo (Lei Cambial, art. 44, n?? II). Reveste a forma de uma ordem de pagamento (letra de c?ómbio) ou a de uma promessa de pagamento (nota promiss??ria), o que n?úo impede possa conceituar-se numa f??rmula abrangente, como obriga?º?úo de pagar ou fazer pagar no vencimento certa soma pecuni?íria, ao favorecido determinado ou ?á sua ordem.20 Quando ?® promessa de pagamento, obriga desde a subscri?º?úo; quando ?® ordem de pagamento, deve ser apresentada ao sacado, que pela declara?º?úo unilateral do aceite21 lhe completa os atributos de liquidez e certeza da obriga?º?úo.

abstrato, pelo que ao terceiro s?úo inopon?¡veis as exce?º?Áes pessoais relativas aos que nele interv?¬m.22 N?úo satisfeita a obriga?º?úo, ou n?úo aceite o saque, o t?¡tulo ?® levado a protesto, que caracteriza a recusa do devedor, e prova que n?úo foi realizada a promessa de pagar,23 formalidade que ?® ??til em rela?º?úo a todos os obrigados, como ainda absolutamente necess?íria em rela?º?úo a alguns.24 As rela?º?Áes cambiais criam certas classes de direitos e deveres que s?úo desempenhados e cumpridos pelos que no t?¡tulo interv?¬m, e s?úo identificados pela situa?º?úo como pelo nome: a) sacador, na letra de c?ómbio, ?® quem d?í origem ao t?¡tulo, e ser?í seu credor principal; b) aceitante, aquele contra o qual ?® sacada a letra, e que se torna devedor pelo s?? fato do aceite, independentemente de qualquer indaga?º?úo causal; c) o emitente da nota promiss??ria, que ?® quem lhe d?í origem, constituindo-se automaticamente devedor; d) o benefici?írio da nota promiss??ria que ?® o credor designado; e) endossante ?® o credor da rela?º?úo cambial que transfere o t?¡tulo a um terceiro; f) endossat?írio, a pessoa a quem ?® ele transferido; g) interveniente, a pessoa que, sem antes participar da rela?º?úo cambial, comparece no ato do protesto, e aceita o t?¡tulo ou solve a obriga?º?úo, equiparando-se no primeiro caso ao sacado, e no segundo sub-rogando-se na titularidade credit??ria; h) avalista, o que garante a solv?¬ncia de qualquer dos obrigados cambiais.

caso de pagamento pelo avalista, ter?í ele direito de regresso apenas contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores.

Nas suas rela?º?Áes com o credor, o avalista ?® um devedor solid?írio, n?úo lhe cabendo invocar o beneficium excussionis (benef?¡cio de ordem); solvendo, sub- roga-se no cr?®dito.25 O credor cambial tem o direito de haver a import?óncia devida, no vencimento da obriga?º?úo, e, na falta de solutio espont?ónea, disp?Áe, independentemente de protesto, da a?º?úo cambial, que tem rito executivo. Diz-se direta a a?º?úo do credor (tomador, avalista-solvente) para haver o d?®bito,26 seja do devedor principal, seja de qualquer dos avalistas, facultado que lhe ?® escolher o coobrigado de suas prefer?¬ncias, sem perder por isto a faculdade de acionar os demais. Chama-se regressiva quando ?® movida contra o sacador, endossantes e avalistas, mas, para que tenha cabida, ?® de mister seja tirado o protesto em tempo h?íbil e forma regular (Lei Cambial, art. 32), formalidade que n?úo pode ser substitu?¡da nem suprida, quer por ato judicial, quer extrajudicial.27 Em havendo endossos sucessivos, o endossante tem a?º?úo de regresso contra quem lhe endossou o t?¡tulo, e assim sucessivamente.

A a?º?úo cambial est?í sujeita ?á prescri?º?úo especial, que faz perimir o direito de a?º?úo de cobran?ºa do t?¡tulo. ?ë facultado, contudo, ao credor acionar o devedor para dele haver a import?óncia com que se tenha beneficiado (a?º?úo de locupletamento), pois que a ordem jur?¡dica se n?úo conforma em que algu?®m se enrique?ºa indevidamente com a jactura alheia (v. n?? 168, supra, vol. II). Conv?®m esclarecer que pela prescri?º?úo n?úo se converte a executiva cambial em a?º?úo ordin?íria de cobran?ºa, nem se confundem os seus extremos: enquanto para a primeira o t?¡tulo ?® prova pr?®-constitu?¡da, para a de locupletamento ?® mero come?ºo de prova a ser completada pela demonstra?º?úo do enriquecimento, isto ?®, do proveito auferido pelo devedor ?á custa do credor.28 Duplicata – Outro t?¡tulo ?á ordem ?® a duplicata, que ?® uma cria?º?úo consuetudin?íria brasileira,29 e consiste em instrumento emitido e entregue pelo vendedor ao comprador, nas vendas mercantis a prazo, entre pessoas domiciliadas no Pa?¡s, dotada da particularidade de ser de aceita?º?úo obrigat??ria. A duplicata ?® um t?¡tulo formal, e recebe a aplica?º?úo dos princ?¡pios da Lei Cambial, por disposi?º?úo expressa e especial a respeito (Lei n?? 5.474, de 18 de julho de 1968, art. 25). Realiza a mobiliza?º?úo do cr?®dito, e sua fun?º?úo corresponde ?á da letra de c?ómbio, que no Brasil quase n?úo tinha utilidade pr?ítica.30 Mas ao contr?írio da letra de c?ómbio que ?® t?¡tulo abstrato, a duplicata caracteriza-se pela representa?º?úo real de uma opera?º?úo comercial31 e n?úo pode ser emitida sem a exist?¬ncia de uma venda efetiva (Lei n?? 5.474, de 1968, art. 2??). O instituto ulteriormente estendeu-se a campo maior do que a compra e venda, abrangendo as empresas de constru?º?úo, e sacadas contra as pessoas naturais ou jur?¡dicas para as quais realizam obras (Leis n?? 4.068, de 9 de junho de 1962).

Cheques – A Lei n?? 8.021, de 12.04.1990, proibiu a emiss?úo de cheque acima do valor de 100 BTN (B??nus do Tesouro Nacional), sem a identifica?º?úo do benefici?írio.

Tamb?®m o cheque atrai ope legis (Lei n?? 2.591, de 7 de agosto de 1912, art. 15) os princ?¡pios fundamentais do direito cambial. ?ë uma ordem de pagamento, emitida a favor de terceiro ou do pr??prio subscritor, por quem tenha provis?úo de fundos em poder do sacado. No seu objeto, difere do t?¡tulo cambial padr?úo, pelo fato de ser este um meio de cr?®dito destinado a circular, enquanto o cheque encerra uma finalidade extintiva, como delega?º?úo de pagamento que ?®.32 Na falta de provis?úo, o portador tira o protesto, sujeitando-se o sacador ?á cobran?ºa pela via executiva, al?®m das comina?º?Áes penais a que se exp?Áe. O protesto obedece ?ás prescri?º?Áes da lei cambial, quer no tocante ?á sua natureza e efeitos, quer no que diz respeito ?ás formalidades a que est?í sujeito.33 Pode ser emitido ao portador, e, neste caso, ?® transfer?¡vel por simples tradi?º?úo manual; ou nominativo, contendo a declara?º?úo do favorecido, e, ent?úo, ?® suscet?¡vel de cess?úo por endosso.

Desta circulabilidade natural resulta que assume fun?º?úo criadora de cr?®dito, e, aliada ao seu objetivo essencial de ordem liberat??ria de pagamento, surge-lhe a subsidi?íria de t?¡tulo credit??rio, que ?® objeto de desconto (v. n?? 276, supra), como de neg??cio jur?¡dico fiduci?írio.

admitido a sua circula?º?úo quando sacado contra um banco ou uma casa comercial, a Lei Uniforme de Genebra limita sua emiss?úo a um banco. Dotado de ampla circula?º?úo, e sem as restri?º?Áes relativas a prazo de apresenta?º?úo e co- respons?íveis, assemelha-se a uma carta de cr?®dito transfer?¡vel.36 Outros t?¡tulos, circul?íveis tamb?®m, atraem subsidiariamente os princ?¡pios cambiais, como o warrant emitido pelas companhias de armaz?®ns-gerais, como representativo da mercadoria depositada; o conhecimento de embarque mar?¡timo ou terrestre, subscrito pelas empresas transportadoras, cientificando o recebimento de mercadorias confiadas a seus cuidados. Tais t?¡tulos foram expressamente reconhecidos como t?¡tulos de cr?®dito por for?ºa do que disp?Áe o art. 894 do C??digo Civil.

Cap?¡tulo LXIII – Responsabilidade Civil Sum?írio: 280. No?º?úo de responsabilidade civil. 281. Responsabilidade civil por fato de outrem. 282. Responsabilidade sem culpa. 283. Liquida?º?úo das obriga?º?Áes.

Bibliografia: Chironi, La Colpa Extra-Contrattuale; M?írio Rotondi, “Della Lex Aquilia all’ art. 1.151 c. civ. Ricerche Storico- Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 88 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º?º 186 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons, vol. II, ns. 371 e segs.; Karl Larenz, Derecho de Paul Esmein, “Le Fondement de la Responsabilit?® Contractuelle Rapproch?® de la Responsabilit?® Delictuelle”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, p?íg. 627; Serpa Lopes, Curso, vol. II, ns. 345 e segs.; Sourdat, Trait?® G?®n?®ral de la Responsabilit?® Civile; Robert Bouillene, La Responsabilit?® Civile Extra-Contractuelle devant l’?ëvolution du Droit; Pirson et De Vill?®, Trait?® de la Responsabilit?® Civile Extra-Contractuelle; Henri Lalou, Trait?® Pratique de la Responsabilit?® Civile; Mazeaud et Mazeaud, Responsabilit?® Civile; Van Ryn, Responsabilit?® Aquilienne et Contrats; Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana; Adriano de Cupis, Il Danno; Hans Fischer, A Repara?º?úo de Danos no Direito Civil; Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem Culpa; Demogue, Obligations, vol. IV, ns. 383 e segs; De Page, Trait?®, vol. III, 2?¬ parte, ns. 99 e segs.; Jorge Peirano Facio, Responsabilidade Extracontratual; Savatier, Trait?® de la Responsabilit?® Civile; Washington de Barros Monteiro, Curso, Direito das Obriga?º?Áes, vol. II, p?ígs. 423 e segs.; Alvino Lima, Culpa e Risco, passim; Pierre Dominique Ollier, La Responsabilit?® Civile des P?¿re et M?¿re, passim.

J?í conceituamos o ato il?¡cito, assentamos as no?º?Áes de dolo e de culpa, caracterizamos o princ?¡pio da responsabilidade civil e os seus pressupostos (v. ns. 113 a 118, supra, vol. I). Ao tratarmos da inexecu?º?úo das obriga?º?Áes, j?í cogitamos da indeniza?º?úo do dano patrimonial, como do dano moral, estudamos a for?ºa maior e o caso fortuito como causas de inimputabilidade, e tratamos da cl?íusula de n?úo indenizar como exonera?º?úo convencional de responsabilidade (v. ns. 175 a 178, vol. II). Na Introdu?º?úo deste volume recordamos que o fato il?¡cito gera obriga?º?Áes para o seu agente. Desenvolvendo aqui, em complemento da teoria das fontes das obriga?º?Áes, o problema do ressarcimento do dano causado, n?úo retornaremos ao que j?í ficou estudado e examinado. Ao rev?®s, reportamo-nos ao anteriormente deduzido como elemento integrante dos princ?¡pios ora formulados.

Cuidando agora da responsabilidade civil, e retomando o assunto neste passo, enunciamos desde logo o princ?¡pio que preside ao dever de indenizar, lembrando que a id?®ia de repara?º?úo ?® muito mais ampla do que a de ato il?¡cito: se este cria o dever de ressarcir, h?í entretanto casos de indeniza?º?úo em que se n?úo cogita da iliceidade da conduta do agente.1 Da?¡ termos de cuidar do assunto, tratando primeiramente da repara?º?úo origin?íria da culpa, e depois daquela a que ?® estranha a sua no?º?úo.

descobertos e sem indeniza?º?úo. A evolu?º?úo da responsabilidade civil gravita em torno da necessidade de socorrer a v?¡tima, o que tem levado a doutrina e a jurisprud?¬ncia a marchar adiante dos c??digos, cujos princ?¡pios constritores entravam o desenvolvimento e a aplica?º?úo da boa justi?ºa.4 Foi preciso recorrer a outros meios t?®cnicos, e aceitar, vencendo para isto resist?¬ncias quotidianas, que em muitos casos o dano ?® repar?ível sem o fundamento da culpa.

281. Responsabilidade civil por fato de outrem Sem d??vida que o princ?¡pio da responsabilidade pelo fato pr??prio j?í ?® uma conquista da civiliza?º?úo jur?¡dica. Mas ?® insuficiente. A vida social ?® cada vez mais complexa, e urde situa?º?Áes v?írias, em que ao anseio de justi?ºa ideal n?úo satisfaz proclamar apenas que o indiv?¡duo responde pelo dano que causa. Da?¡ assentar-se um conjunto de preceitos, em virtude dos quais se atenta para o fato da extens?úo da responsabilidade al?®m da pessoa do ofensor, seja juntamente com este, seja independentemente dele. Diz-se, pois, que h?í responsabilidade indireta quando a lei chama uma pessoa a responder pelas conseq???¬ncias do il?¡cito alheio.5 I – Os pais respondem pelo procedimento dos filhos menores que se acham em seu poder e companhia. Complemento do dever de dirigir-lhes a educa?º?úo e velar pelos seus atos ?® a responsabilidade civil pelos danos que ocasionem. ?ë ??bvio que esta cessa com a maioridade. Mas, na pend?¬ncia da menoridade, t?¬m o dever de impedir que ofendam os bens jur?¡dicos alheios, e de indenizar a v?¡tima. Al?®m do requisito da menoridade, comp?Áe a etiologia desta obriga?º?úo a circunst?óncia jur?¡dica da submiss?úo ?á autoridade paterna e a f?ítica de estar em companhia do pai ou da m?úe. Em corol?írio, se por decis?úo judicial tiver sido cassada ou suspensa a patria potestas, pela mesma raz?úo que o pai deixa de ter a autoridade, n?úo ter?í obriga?º?úo de reparar o dano causado pelo filho; se este por qualquer motivo achar-se em companhia de outrem (e. g., internado em um col?®gio, ou confiado ?á guarda do outro c??njuge), desloca-se o princ?¡pio da responsabilidade para aquele a quem incumbe o dever de vigil?óncia.

lugar se privar do necess?írio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (art. 928, par?ígrafo ??nico). Ao instituir a indeniza?º?úo eq??itativa, o C??digo se afasta do dogma da responsabilidade civil de que sempre que h?í dano deve-se dar ?á v?¡tima um equivalente ao preju?¡zo que sofreu.

Se ?® relativamente incapaz, suporta pessoalmente as conseq???¬ncias dos seus atos, e, ent?úo, a responsabilidade imposta ao pai n?úo exclui a pr??pria, caso em que os bens dele menor ficam sujeitos ?á repara?º?úo do dano.

A responsabilidade paterna ?® inextens?¡vel a outros parentes (av??s, tios), mas abrange os pais-adotantes.7 II – O tutor e o curador s?úo respons?íveis pelos danos causados pelos pupilos e curatelados. A raz?úo ontol??gica ?® a mesma que a relativa aos menores: incapacidade do ofensor aliada ao dever de vigil?óncia.

III – O patr?úo, amo ou comitente responde por seus empregados, servi?ºais e prepostos, pelos preju?¡zos causados no exerc?¡cio do seu trabalho ou por ocasi?úo dele. Foi este, por certo, o campo mais recept?¡cio ?ás id?®ias liberais. Quando o C??digo Civil de 1916 foi elaborado, a timidez legislativa atuou, empecendo o desenvolvimento do princ?¡pio, com a ressalva de que era necess?íria a prova do concurso para o dano, com a culpa ou neglig?¬ncia do preponente. Partindo de que a regra se justifica pela culpa in eligendo ou in vigilando,8 evolveu a doutrina no rumo da presun?º?úo de culpa, e a jurisprud?¬ncia fixou-se no sentido de que os seus extremos consistem na demonstra?º?úo do evento danoso, culpa de preposto, e rela?º?úo de preposi?º?úo. Da?¡ ter sido dispens?ível, na orienta?º?úo jurisprudencial dominante sob a ?®gide do C??digo de 1916, a prova da culpa concorrente do empregador.9 O C??digo de 2002 corrigiu a regra equivocada e expressamente instituiu a responsabilidade objetiva do empregador na repara?º?úo do dano causado pelo empregado, bastando a ocorr?¬ncia da les?úo e o estabelecimento da rela?º?úo de preposi?º?úo (art. 933).

A responsabilidade objetiva do Estado, que tinha sede legislativa apenas na Constitui?º?úo Federal, em seu art. 37, ?º 6??, foi incorporada pelo C??digo Civil de 2.002, em seu art. 43 (v. n?? 116, supra, vol. I).

IV – os donos de hot?®is, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educa?º?úo, respondem pelos seus h??spedes, moradores e educandos. Os pressupostos de aplica?º?úo do princ?¡pio consistem na apura?º?úo de que a institui?º?úo recolhe ou interna a pessoa com fito de lucro. N?úo haveria responsabilidade, a contrario sensu, para quem d?¬ pousada gratuita, bem como pelo fato danoso dos que freq??entem a casa eventualmente.

delinq???¬ncia, vigora a regra da solidariedade, n?úo limitada, por?®m ampla, pelas suas conseq???¬ncias integralmente.

Em qualquer caso de responsabilidade indireta, o que tiver suportado os seus efeitos tem a?º?úo de regresso contra aquele por quem tiver pago. O C??digo de 1916 proibia a sub-roga?º?úo contra qualquer descendente. O C??digo de 2002 restringiu as hip??teses a descendentes absoluta ou relativamente incapazes (art. 934). Nas outras hip??teses ?® certa a norma, que, sem deixar a v?¡tima a descoberto, vai impor ?áquele que tiver sido o causador da ofensa a conseq???¬ncia efetiva de sua conduta antijur?¡dica.

Sem pretendermos, neste passo, retornar ao il?¡cito penal, e aos elementos de sua distin?º?úo relativamente ao il?¡cito civil, ali?ís j?í feita no n?? 113 (supra, vol. I), relembramos apenas que a responsabilidade civil independe da criminal. A lei, contudo, estabelece que, quanto ao fato e ?á autoria, a decis?úo criminal faz coisa julgada no c?¡vel (C??digo Civil, art. 935), e pode ser executada para efeito da repara?º?úo do dano (C??digo de Processo Penal, arts. 63 e segs.). Na verdade, n?úo se justifica que a Justi?ºa afirme a exist?¬ncia do delito, e a atribua a um agente, para depois permitir que sobre o mesmo assunto se v?í de novo questionar. E vice-versa se a Justi?ºa criminal negar o fato ou recusar a autoria, n?úo ?® admiss?¡vel que o indigitado tenha de defender-se, e demonstrar que aquele n?úo houve, ou lhe n?úo ?® imput?ível, sen?úo com a senten?ºa proferida, que faz res iudicata.10 Vendo, por?®m, o Direito Penal, no il?¡cito, a raz?úo de punir, e o Direito Civil nele assentando o fundamento da recomposi?º?úo patrimonial, as raz?Áes absolut??rias ou escusativas de punibilidade n?úo impedem o dever de repara?º?úo, e, portanto, n?úo cabe invoc?í-las para o efeito de pretender o ofensor eximir-se da respectiva obriga?º?úo.

Se a v?¡tima e os seus sucessores n?úo quiserem usar a faculdade de executar a senten?ºa criminal, t?¬m a liberdade de acionar o causador do dano em a?º?úo direta, que pode correr paralela com o processo penal.

282. Responsabilidade sem culpa Campo f?®rtil aos debates e aos lit?¡gios, a responsabilidade civil tem procurado libertar-se do conceito tradicional de culpa. Esta ?®, ?ás vezes, constritora e embara?ºa com freq???¬ncia a expans?úo da solidariedade humana. A v?¡tima n?úo consegue, muitas vezes, vencer a barreira processual, e n?úo logra convencer a Justi?ºa dos extremos da imputabilidade do agente. Desta sorte, continuando, embora, v?¡tima, n?úo logra o ressarcimento. ?ë verdade que a tend?¬ncia ?® o alargamento do conceito de culpa, e conseq??ente amplia?º?úo do campo da responsabilidade civil, ou do efeito indenizat??rio.

Uma corrente, dita objetivista, procurou desvincular o dever ressarcit??rio de toda id?®ia de culpa. Saleilles, que se fez campe?úo desta equipe,11 insurgiu-se contra a culpa, e assentou a indeniza?º?úo no conceito material do fato danoso. Josserand (De la responsabilit?® du Fait des Choses Inanim?®es) procurou conciliar a responsabilidade objetiva com o C??digo Napole?úo, muito embora permanecesse este jungido ?á teoria subjetivista. Na sua esteira, numerosos escritores encaminham-se neste rumo, testando alterar a equa?º?úo para um dever ressarcit??rio fundado no dano e na autoria do evento lesivo, sem cogitar do problema da imputabilidade, sem investigar se houve ou n?úo um erro de conduta, sem apurar a antijuridicidade da a?º?úo. Uma forte corrente procurou deslocar o fundamento da responsabilidade da culpa para o risco, mas perdeu- se logo fragmentando-se em subteorias: do risco-proveito, que impunha a responsabilidade ao que sacasse vantagem do empreendimento gerador do dano (ubi emolumentum, ibi onus); do risco profissional adstrito aos acidentes no trabalho; ou mais amplamente do risco criado ou do risco excepcional, no direito p??blico; e do risco social, imaginada por Duguit, com base no princ?¡pio da solidariedade. E os defensores do risco polemizaram a responsabilidade civil, em vez de articularem uma doutrina aceit?ível.12 Aos poucos foi se concentrando a doutrina, no conceito do “risco criado”.

Encontrou uma boa receptividade incorporando-se na d?®cada de 20 especialmente nos anos que se seguiram ?á I Guerra Mundial.13 Filosoficamente, a aboli?º?úo total do conceito de culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distin?º?úo entre o l?¡cito e o il?¡cito, ou desatendendo ?á qualifica?º?úo boa ou m?í da conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei quanto para aquele outro que age ao seu arrepio.

Atentando na necess?íria evolu?º?úo do pensamento, entendemos que a ordem jur?¡dica dever?í fixar dois tipos de responsabilidade civil: a) a primeira fundada na culpa, caracterizada esta como um erro de conduta ou transgress?úo de uma regra predeterminada, seja de natureza contratual, seja extracontratual; b) a segunda, com a abstra?º?úo da id?®ia de culpa, estabelecendo ex lege a obriga?º?úo de reparar o dano, desde que fique positivada a autoria de um comportamento, sem necessidade de se indagar se foi ou n?úo foi contr?írio ?á predetermina?º?úo de uma norma. Uma vez apurada a exist?¬ncia do fato danoso, caber?í indeniza?º?úo por parte do ofensor ou de seu preponente; mas, como se n?úo cuida aqui da imputabilidade da conduta, somente h?í de ter cabida naqueles casos expressamente previstos na lei, pois ?® claro, se for deixado sem uma frena?º?úo conveniente, a conseq???¬ncia ser?í o inevit?ível desaparecimento da primeira, com os inconvenientes acima apontados, da equipara?º?úo da conduta jur?¡dica ?á antijur?¡dica.

responsabilidade civil, ?® a sua fundamenta?º?úo na id?®ia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender ?ás imposi?º?Áes do progresso, cumpre ao legislador fixar os casos em que dever?í ocorrer a obriga?º?úo de reparar, independentemente daquela no?º?úo. N?úo ser?í sempre que a repara?º?úo do dano se abstrair?í do conceito de culpa, por?®m quando o autorizar a ordem jur?¡dica positiva. ?ë neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como por exemplo o italiano, reconhecendo em casos particulares e em mat?®ria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princ?¡pio tradicional da imputabilidade do fato lesivo.14 Insurgir-se contra a id?®ia tradicional da culpa ?® criar uma dogm?ítica desafinada de todos os sistemas jur?¡dicos.15 Ficar somente com ela ?® entravar o progresso. Em nosso direito s?úo numerosas as hip??teses em que a lei define a responsabilidade sem culpa, com a doutrina do “risco criado”, referidas no nosso livro Responsabilidade Civil.

Atualmente o nosso direito sem encaminha para a invers?úo do fundamento da responsabilidade civil. Se antes a regra era a da responsabilidade com culpa, hoje j?í podemos afirmar que esta est?í se tornando exce?º?úo, sendo a regra a responsabilidade sem culpa: O C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor abra?ºou de forma gen?®rica a teoria da responsabilidade objetiva, aceitando a doutrina do risco criado (Lei n?? 8.078, de 11.09.1990, art. 12).

O C??digo Civil de 2002 n?úo ficou imune ao desenvolvimento da responsabilidade civil sem culpa, tendo em diversas hip??teses previsto este tipo de responsabilidade. A regra mais importante ?® a do par?ígrafo ??nico do art. 927, que instituiu uma cl?íusula geral de responsabilidade objetiva, ao determinar que haver?í obriga?º?úo de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Caber?í ?á jurisprud?¬ncia, com a colabora?º?úo da doutrina, concretizar o que significa atividade que implique por sua natureza risco para os direitos de outrem, j?í que em princ?¡pio quase toda a atividade humana gera risco para outra pessoa, o que levaria a crer que no atual sistema a responsabilidade objetiva ?® a regra e a subjetiva a exce?º?úo. N?úo parece ter a lei restringido as hip??teses para atividade econ??mica, pois expressamente utilizou apenas o termo atividade. Isso significa, portanto, que dirigir um autom??vel constitui atividade que p?Áe em risco os direitos de outrem, sendo portanto a partir de agora a responsabilidade por acidentes de tr?ónsito de natureza objetiva.

A – Na indeniza?º?úo por acidentes no trabalho, a repara?º?úo faz aplica?º?úo da teoria do risco.

B – O dono ou detentor do animal ressarcir?í o dano por este causado. Provada a exist?¬ncia do preju?¡zo (fato lesivo), incumbe o dever de repara?º?úo ao dono ou detentor, independentemente de uma qualquer verifica?º?úo de culpa. O C??digo Civil de 1916 entendia que a responsabilidade se ilidia, provando o dono ou detentor que o guardava e vigiava convenientemente, ou que o animal foi provocado por outro, ou que houve imprud?¬ncia do ofendido, ou que o fato resultou de caso fortuito ou for?ºa maior. O C??digo de 2002 eliminou essas excludentes. Para se furtar ?á indeniza?º?úo o dono ou detentor do animal ter?í que comprovar a culpa da v?¡tima ou motivo de for?ºa maior (art. 936). N?úo h?í responsabilidade pelos danos causados por animais soltos numa propriedade, em estado de natureza, em raz?úo de inexistir sobre eles tutela ou vigil?óncia (Cl??vis Bevil?íqua), mas n?úo ilide a responsabilidade a alega?º?úo de que o animal ?® dom?®stico ou selvagem: desde que esteja na posse ou na deten?º?úo de algu?®m, responde este pelos danos.16 C – O dono do edif?¡cio ou constru?º?úo responde pelos danos que resultarem de sua ru?¡na, se esta provier da falta de reparos, de necessidade manifesta (art. 937). Neste passo se revela a timidez do C??digo. Deveria ficar definida a responsabilidade, cabendo eximir-se apenas no caso de provar que tomou todas as provid?¬ncias normais para evit?í-lo, o que vale dizer, na hip??tese de um fortuito ou for?ºa maior. Sem se eximir do encargo, o dono do edif?¡cio tem a?º?úo de regresso contra o construtor ou arquiteto, no caso de defeito de constru?º?úo ou falha t?®cnica ou contra o locat?írio se o contrato lhe tiver transferido as repara?º?Áes.17 D – O habitante de uma casa responde pelos danos provenientes das coisas que dela ca?¡rem ou forem lan?ºadas em lugar indevido (C??digo Civil, art. 938). A id?®ia de culpa parece residir na contrariedade ao dever positivo (velar por que nada tombe) ou negativo (n?úo lan?ºar coisas). Mas, na verdade, n?úo h?í cogitar deste fator subjetivo. O que importa ?® o fato da coisa ca?¡da ou lan?ºada causar dano, para que a pessoa que habita a casa ou parte dela seja compelida a reparar o preju?¡zo. N?úo se eximiria o dono e. g., com a arg??i?º?úo de ter sido um visitante eventual quem lan?ºou o objeto causador da ofensa, porque a responsabilidade ?® institu?¡da objetivamente. Se foi o estranho o ofensor, contra este tem aquele a a?º?úo de in rem verso, mas n?úo deixa por isso de responder.

E – Aquele que demandar o devedor por d?¡vida n?úo vencida, fora dos casos em que a lei o permite, ficar?í obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, e a pagar as custas em dobro (C??digo Civil, art. 939).

devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado, e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescri?º?úo (C??digo Civil, art. 940).

G – Responde pela repara?º?úo aquele que, procedendo em leg?¡tima defesa ou no exerc?¡cio regular do direito, danificar a coisa alheia; igualmente sujeito est?í a reparar o dano causado o que ?® levado a danificar a coisa alheia em estado de necessidade, isto ?®, para remover perigo iminente. Segundo a no?º?úo mais exata, e j?í tantas vezes repetida, pressup?Áe o ato il?¡cito uma conduta contr?íria ?á ordem jur?¡dica, e ?® claro que o procedimento daquele que se defende ou do que exercita um direito seu, como de quem pretende impedir que se consume o perigo, n?úo se pode tachar de contraveniente ?á norma social de conduta. N?úo obstante, a obriga?º?úo de ressarcir o dano causado existe, sob fundamento de que, no conflito de dois direitos, o titular daquele socialmente mais valioso poder?í sacrificar o outro, desde que se detenha no limite do razo?ível, mas nem por isto se exime de reparar o dano causado.18 N?úo h?í culpa no que se defende, ou no que necessita de remover perigo iminente. Mas h?í repara?º?úo e, portanto, responsabilidade sem culpa, se o agente exceder os limites do indispens?ível para a remo?º?úo do perigo (C??digo Civil, art. 188 e seu par?ígrafo).

H – A jurisprud?¬ncia dos tribunais e a doutrina ampliaram o conceito de “responsabilidade profissional”, como ?® o caso dos bancos pelos atos de seus prepostos, que sejam lesivos a clientes ou terceiros, enunciando a S??mula do STF (verbete n?? 28) que respondem pelo pagamento de cheque falso, ressalvada a hip??tese de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.

283. Liquida?º?úo das obriga?º?Áes Partindo da id?®ia de que o credor tem o direito de haver a presta?º?úo devida, diz-se l?¡quida a obriga?º?úo que n?úo depende de qualquer provid?¬ncia para que seja cumprida, por ser de exist?¬ncia certa e ter objeto determinado. Se n?úo puder o credor obter que o devedor a execute especificamente, substitui-se a res debita pelo seu equivalente pecuni?írio, no lugar onde a obriga?º?úo dever?í ser cumprida, fixando-se este equivalente matem?ítico pela via adminicular, quando n?úo houver lei ou conven?º?úo que j?í o estabele?ºa diretamente. Adotar- se-?í o termo m?®dio do pre?ºo ou da taxa entre a data do vencimento e a do pagamento, quando a presta?º?úo tenha valor oficial. Em caso contr?írio, dever-se- ?í recorrer ao arbitramento.

insuscetibilidade da sua realiza?º?úo efetiva. Oferta-se, ent?úo, ?á v?¡tima o seu equivalente pecuni?írio, acrescendo-se o lucro cessante limitado ao que ela razoavelmente deixou de ganhar, e adiciona-se o juro (C??digo Civil, arts. 402 a 404).

Poderia o C??digo estabelecer uma norma gen?®rica, que paragonasse toda liquida?º?úo e orientasse uniformemente o juiz no arbitramento da indeniza?º?úo. Em vez disso, preferiu o nosso legislador de 2002 adotar um crit?®rio casu?¡stico, que sup??s facilitasse a apura?º?úo do ressarcimento, mas na verdade o embara?ºa e dificulta. Na falta de incid?¬ncia de qualquer norma peculiar, a repara?º?úo do dano resultar?í do arbitramento: 1 – No caso de homic?¡dio, o respons?ível ter?í de arcar com o pagamento das despesas de tratamento da v?¡tima e seu funeral e o luto da fam?¡lia. Dever?í, ainda, prestar alimentos ?ás pessoas a quem o defunto os devia, levada em conta a dura?º?úo prov?ível de sua vida. S?úo as conseq???¬ncias patrimoniais do fato delituoso, com o ressarcimento, aos seus dependentes, dos encargos com o tratamento, e com o seu funeral, este segundo os costumes e sem exagero de gastos, mas na propor?º?úo de suas condi?º?Áes sociais e econ??micas (C??digo Civil, art. 948).

Al?®m destes preju?¡zos dever?í o agente reparar todos os danos que tiver causado, em especial sujeitar-se a reparar o dano moral, sem que a indeniza?º?úo se converta em fonte de lucro ou de enriquecimento, por?®m como san?º?úo t?®cnica, arbitrado o seu montante moderadamente (v. n?? 176, supra, vol. II).

2 – Se a les?úo consistir em ferimento ou qualquer ofensa f?¡sica al?®m do tratamento a ser custeado pelo ofensor, haver?í este de indenizar a v?¡tima do que tiver sido esta privada de ganhar (lucrum cessans), como ainda daquilo em que a les?úo lhe tiver diminu?¡do a capacidade de trabalho ou produtividade, mediante pens?úo que atenda ?á extens?úo, dura?º?úo e natureza da redu?º?úo sofrida (C??digo Civil, art. 949). No arbitramento da indeniza?º?úo proveniente de ato il?¡cito, os lucros cessantes, convertidos em pens?úo ou renda, consistir?úo no pagamento de um capital que, aos juros legais, assegure as presta?º?Áes devidas, aplicado em t?¡tulos da d?¡vida p??blica federal. Este capital ?® inalien?ível durante a vida da v?¡tima, e reverter?í ap??s o falecimento desta ao patrim??nio do obrigado (C??digo de Processo Civil, art. 602).

Na linha das despesas, n?úo cabe ao respons?ível discutir a terap?¬utica aplicada, nem insurgir-se contra a onerosidade do tratamento, pois este quem o escolhe ?® a v?¡tima, ou s?úo os seus parentes; mas poder?í impugnar as contas abusivas.21 ?Ç indeniza?º?úo do preju?¡zo material acrescenta-se a repara?º?úo do dano moral se a v?¡tima ficar aleijada ou deformada.

dentista, o dano ser?í ressarcido, se a ofensa for devido ?á neglig?¬ncia, imprud?¬ncia ou imper?¡cia no exerc?¡cio de sua atividade ou profiss?úo.

4 – O legislador de 2002 previu genericamente no art. 186 a repara?º?úo do dano moral. H?í, no entanto, algumas hip??teses t?¡picas que merecem ser analisadas: A – A ofensa ao patrim??nio moral por inj??ria ou cal??nia deve ser reparada, em princ?¡pio, em fun?º?úo do preju?¡zo moral conseq??ente, na conformidade das circunst?óncias do caso concreto (C??digo Civil, art. 953).

B – Quem sofrer atentado contra a liberdade pessoal, pelo recolhimento em c?írcere privado, ou for v?¡tima de pris?úo ilegal, ou por queixa ou den??ncia falsa ou de m?í-f?®, tem direito a dupla repara?º?úo, por dano patrimonial e moral: a primeira consiste na apura?º?úo das perdas e danos, segundo as regras ordin?írias e o direito comum; a segunda consiste na fixa?º?úo da indeniza?º?úo segundo as circunst?óncias do caso concreto (C??digo Civil, art. 954).

ANEXO – A Nova Tipologia Contratual no Direito Civil Brasileiro 283-A. Evolu?º?úo hist??rica do contrato O Direito Romano criou, desenvolveu e ordenou os contratos que satisfaziam as exig?¬ncias de seu tr?ífico jur?¡dico. A evolu?º?úo do que poder?¡amos denominar a tipologia contratual naquele sistema obedeceu a uma linha de conduta que n?úo se submetia a qualquer predetermina?º?úo te??rica. Os contratos nasciam das exig?¬ncias quotidianas, aperfei?ºoavam-se em aten?º?úo aos reclamos pragm?íticos. Mas o civilista, que se det?®m na observa?º?úo do fen??meno, pode fixar as normas da linha evolutiva, que vai at?® ?á codifica?º?úo justinian?®ia do s?®culo VI. Em termos gen?®ricos, n?úo se distancia da verdade dizendo que o romano partiu do formalismo original marchando para o consensualismo.

Todos os contratualistas, seja em obra sistem?ítica mais ampla, seja em trabalhos de cunho monogr?ífico, conhecem, estudam e explicam de que maneira se operavam os contratos verbis, litteris aut re, e como o Romano chegou ao limiar do consensualismo puro, sem contudo absorv?¬-lo, pelo muito amor ?ás tradi?º?Áes, que n?úo contrariava, preferindo muitas vezes circunl??quios complexos, com que lograva o resultado desejado, “transigindo sem transigir” com as f??rmulas consagradas.

A evolu?º?úo jur?¡dica prossegue no per?¡odo p??s-justinianeu, e avan?ºando pela Idade M?®dia, alcan?ºa o direito moderno. Ainda n?úo terminou. Ao rev?®s, a ela estamos assistindo, para alegria dos que acreditam na for?ºa eterna da criatividade jur?¡dica, para m?ígoa dos que de tal modo a rejeitam, que chegam a enunciar o decl?¡nio do contrato (Gaston Morin) ou mesmo a sua publiciza?º?úo e desaparecimento como express?úo da autonomia das vontades individuais (Savatier).

Em substancioso estudo, Zaksas pesquisa as transforma?º?Áes do contrato, no tempo, e delas extrai uma lei (Joseph Zaksas, Les Transformations du Contrat et leur loi).

O direito moderno cultiva a sua doutrina do contrato, consagrada nos c??digos e desenvolvida pelos autores.

Em dois mil anos, por?®m, de civiliza?º?úo jur?¡dica romano-crist?ú pouco se distanciou em termos de tipologia contratual.

A movimenta?º?úo codificadora do s?®culo XIX conservou as linhas gerais advindas do Direito Romano. O C??digo Civil franc?¬s de 1804 catalogou os contratos nos moldes romanos. Na fixa?º?úo das mesmas figuras, como na estrutura?º?úo interna de cada um. N?úo porque ele se limite a refletir a dogm?ítica de Pothier, j?í que na verdade o C??digo Napole?úo ?® Pothier redigido em termos normativos. Mas porque a filosofia contratual da ?®poca n?úo tinha outras exig?¬ncias. Contentava-se a ambi?¬ncia econ??mica com aquelas f??rmulas dogmatizadas na codifica?º?úo do 6?? s?®culo. At?® a onom?ística ?® a mesma.

Do C??digo do Consulado irradiou-se a teoria contratual sem grandes mudan?ºas, e penetrou nos demais sistemas ocidentais, sendo de se salientarem pela influ?¬ncia que exerceram no direito europeu e latino-americano, o italiano de 1865, o portugu?¬s de 1867, o espanhol de 1889.

Embora sob orienta?º?úo diversa, o BGB de 1896, considerado sem favor como grande monumento da ci?¬ncia pandectista tedesca, n?úo destoa daquela tra?ºa. Mais novo quase um s?®culo do que o C??digo Napole?úo, ainda nele est?í presente uma tipologia contratual que n?úo difere fundamentalmente das fontes.

O s?®culo XX inaugura-se, portanto, conservando as mesmas figuras contratuais romanas, a que pouca coisa se aditou.

Quando, pois, foi elaborado o C. Civ. Brasileiro de 1916, subsistiu a tipologia contratual romana, com poucas modifica?º?Áes. Exce?º?úo da edi?º?úo, da representa?º?úo dram?ítica e do seguro, a contratual?¡stica de 1916 ?® a mesma da Codifica?º?úo do 6?? s?®culo. Ali subsiste a mesma t?®cnica. E, se ?® certo que predomina a concep?º?úo consensualista, ainda subsistem resqu?¡cios romanos, como os contratos de m??tuo, comodato, dep??sito que teimam em permanecer reais, figurando a traditio da coisa como elemento de sua forma?º?úo, e n?úo como ligada ?á fase da respectiva execu?º?úo, em contr?írio ?á doutrina moderna que os considera contratos consensuais condicionais, em que a traditio da coisa n?úo ?® elemento constitutivo da aven?ºa, por?®m sua fase executiva (cf. Irm?úos Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, n?? 82; Barassi, Obbligazioni, vol. II, n?? 134; Osti, in Nuovo Digesto Italiano, vol. VIII, Verbete Obbligazione, n?? 22).

Nem se diga que um C??digo do s?®culo XX, aprovado dentro do per?¡odo da I Grande Guerra, seria retr??grado, ou ao menos descompassado dos progressos da ci?¬ncia civilista, pelo fato de guardar fidelidade ?á tipologia romana ou ?á estrutura dos contratos do 6?? s?®culo.

Em testemunho de que esta predomin?óncia se revelava uma constante, Francesco Cosentini, em obra que tem o objetivo de aperfei?ºoar e ampliar o “Projeto Franco-Italiano de C??digo das Obriga?º?Áes e dos Contratos”, ao se dedicar ao tema, pouco inovaria no campo da tipologia contratual (Francesco Cosentini, Code Internacional des Obligations, Paris, 1937).

283-B. Novas perspectivas do contrato Quando fui incumbido de redigir o Anteprojeto de C??digo de Obriga?º?Áes, em 1961, procurei avan?ºar no campo tipol??gico. O Projeto, de que fui relator geral, enviado ao Congresso em 1965, e em m?í hora retirado sob inspira?º?úo de injun?º?Áes pol?¡ticas, al?®m das figuras de contrato que poder?¡amos denominar tradicionais, consigna e disciplina a comiss?úo, o transporte, a incorpora?º?úo imobili?íria, a corretagem, a ag?¬ncia, a distribui?º?úo, o contrato estimat??rio, a fid??cia, os diversos contratos banc?írios, al?®m de incluir entre as modalidades especiais da compra e venda a reserva de dom?¡nio e a venda contra documento como desenvolvimento de cr?®dito document?írio, simples ou confirmado.

O C??digo Civil de 2002 preencheu a lacuna tipol??gica dos contratos de comiss?úo, transporte, corretagem, ag?¬ncia, distribui?º?úo, venda com reserva de dom?¡nio, venda sobre documentos e estimat??rio.

Al?®m disso, juntamente com os princ?¡pios cl?íssicos do contrato, da for?ºa obrigat??ria, da autonomia da vontade, da intangibilidade do seu conte??do e da relatividade dos seus efeitos, positivou os novos princ?¡pios contratuais desenvolvidos durante o s?®culo XX, da fun?º?úo social do contrato (art. 421), da boa-f?® objetiva (art. 422) e do equil?¡brio econ??mico do contrato (que pode ser extra?¡do da regra da les?úo prevista no art. 157 e da resolu?º?úo por onerosidade excessiva, prevista nos arts. 478 a 480).

Na verdade, a teoria do contrato sofreu no s?®culo XX numerosos impactos, que os grandes mestres civilistas registram. Alguns de t?úo profunda percuss?úo que se podem assinalar quatro fases distintas: a primeira, da subsist?¬ncia da id?®ia contratualista cl?íssica; a segunda, da decad?¬ncia ou do decl?¡nio do contrato; a terceira, da retomada de prest?¡gio; e a quarta, do surgimento de novas figuras, que se enquadrariam na ep?¡grafe deste estudo com a fixa?º?úo da “nova tipologia contratual”.

A id?®ia-for?ºa do contrato, tal como o recebemos do passado e tal como sobreviveu no C??digo Civil de 1916, ?® o individualismo liberal.

O contrato, segundo a concep?º?úo tradicional, ?® o resultado de um acordo de vontades. ?ë o bis in idem placitum consensus. E sendo acordo de vontades, ?® inspirado na no?º?úo fundamental da liberdade de contratar.

Da?¡ vem a sua for?ºa obrigat??ria, que o C??digo Napole?úo enfaticamente enuncia no art. 1.134: “Les conventions l?®galement form?®es tiennent lieu de loi ?á ceux qui les ont faites.” Da?¡ tamb?®m a convic?º?úo de que a filosofia contratualista enuncia como verdade apod?¡ctica: sendo inspirado no acordo das vontades, e sendo express?úo do querer dos contratantes, n?úo se poderia admitir que as vontades livres pudessem estipular uma aven?ºa que atentasse contra o princ?¡pio imanente de justi?ºa. E, ent?úo, o jurista de s?®culo XIX afirmava, e o do come?ºo do s?®culo XX repetia: “Quem diz contratual diz justo.” Essencialmente, o contrato fundava-se no princ?¡pio da liberdade. E alicer?ºava-se na convic?º?úo de que estabelecia o equil?¡brio dos interesses econ??micos.

Do jogo destes princ?¡pios, considerava o jurista que nenhuma for?ºa ex??gena poderia penetrar na economia do contrato. Mesmo que a sua execu?º?úo fosse causa de ru?¡na de um dos contratantes, mesmo assim teria de ser cumprido, porque a interven?º?úo no contrato ofendia a liberdade de cada um.

Ao jurista do s?®culo XIX n?úo acudia a resolu?º?úo por onerosidade excessiva ou a rescis?úo do contrato celebrado em caso de perigo. Foi preciso todo o desenvolvimento do direito contratual do s?®culo XX para que tais figuras passassem a ser reconhecidas e inclusive introduzidas no direito positivo no C??digo Civil de 2002. N?úo se aceitava a viabilidade de uma intromiss?úo inspirada no princ?¡pio da justi?ºa comutativa. O instituto da les?úo enorme, filha da laesio ultra dimidium do “Codex Justinianeus”, que recebeu novo alento no instituto da les?úo subjetiva do BGB, mas foi expulsa do direito brasileiro e eliminada do C??digo Civil de 1916 (cf. Cl??vis Bevil?íqua, Teoria Geral do Direito Civil, ?º 56), somente pela via travessa da repress?úo aos crimes contra a economia popular na figura da usura real haveria de reingressar em nosso sistema (cf. minha Les?úo nos Contratos). Mesmo assim, os tribunais, inclusive o STF, acolheram muito timidamente a rescis?úo lesion?íria. Somente agora com a previs?úo expressa do art. 157 do C??digo Civil de 2002 ?® que poderemos avan?ºar no desenvolvimento do princ?¡pio do equil?¡brio econ??mico do contrato.

Mundial, “o contrato novo coloca-se na escala da coletividade, na escala da na?º?úo, na escala da humanidade inteira” (Ren?® Savatier, Les Metamorphoses ?ëconomiques et Sociales du Droit Civil d’Aujord’hui, p?íg. 14).

Eu n?úo diria que foi o ponto de partida ou que Savatier teve a originalidade do conceito. Afirmaria, por?®m, que representa uma corrente de pensamento, cujos pontos de proemin?¬ncia aparecem com toda nitidez.

O mesmo Savatier, noutro livro que fez carreira, j?í assinala uma certa muta?º?úo na filosofia do contrato que passou a ser “menos considerado como uma livre constru?º?úo da vontade humana do que como uma contribui?º?úo das atividades humanas ?á arquitetura geral da economia de um pa?¡s, arquitetura que o Estado atual entende agora dirigir diretamente” (Ren?® Savatier, Du Droit Civil au Droit Public, p?íg. 53).

Efetivamente, houve um deslocamento de fulcro na vida contratual. Se ?® certo que em todo tempo os princ?¡pios de ordem p??blica atuaram no paralelogramo de for?ºas de que a resultante ?® a manifesta?º?úo da vontade individual (cf. minha Institui?º?Áes de Direito Civil, vol. III, n?? 186), a necessidade de restabelecer o equil?¡brio econ??mico das partes contratantes, rompido pelo crescimento do poder empresarial, fez recrudescer a a?º?úo estatal em detrimento da liberdade e da autonomia da vontade.

De uma certa ?®poca em diante, a economia tornou-se cada vez mais dirigida, e a interven?º?úo do Estado recrudesceu sensivelmente. A dogm?ítica do contrato sofre, ent?úo, mudan?ºa radical. O Estado interv?®m nas tr?¬s fases da vida contratual: na forma?º?úo do contrato, impondo ?ás partes celebr?í-lo ainda contra sua vontade e contra seus interesses; estabelecendo cl?íusulas obrigat??rias em muitas aven?ºas que interessam de perto a economia popular; e supervisionando a execu?º?úo ao dotar o Poder Judici?írio de instrumental suficiente para intervir no sentido de restabelecer a justi?ºa comutativa, sempre que uma das partes se avantaje ?á outra, procurando obter do jogo das conven?º?Áes aquele lucro “maior da marca” a que o mestre Orosimbo Nonato se referia. E deste conglomerado avulta a interven?º?úo estatal na economia do contrato, o dirigismo contratual como princ?¡pio informativo (cf. Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Fran?ºais, vol. II, p?íg. 233; Philippe Malaurie, L’Ordre Public et le Contrat; Milton Fernandes, Problemas e Limites do Dirigismo Contratual; Caio M?írio da Silva Pereira, Institui?º?Áes de Direito Civil, vol. II, p?íg. 186).

Os escritores do segundo quartel do s?®culo XX impressionaram-se com o “dirigismo” contratual, e ainda ligados ?á concep?º?úo anteriormente dominante da liberdade de contratar, ora proclamavam o “decl?¡nio” do contrato, ora enfatizavam as transforma?º?Áes pol?¡ticas, jur?¡dicas e econ??micas, inclusive preconizando a id?®ia de que os C??digos de puro direito privado se transmudariam em C??digos de direito social (Cosentini, La Reforme de la L?®gislation Civile, p?íg. 280).

Louis Josserand, conhecido pelas suas tend?¬ncias inovadoras, dedica v?írios estudos sobre o contrato, os quais resume num artigo de grande repercuss?úo, em que salienta que o conceito contratual procura compensar sua pretensa imobilidade milenar buscando novas tend?¬ncias. Assinala as transforma?º?Áes jur?¡dicas e econ??micas que envolvem o contrato, especialmente enfatizando que a fenomenologia econ??mica operou verdadeira transfigura?º?úo que fatalmente repercute na estrutura dos contratos. Enunciando que “para contratantes diversos seriam necess?írios outros contratos”, tem uma como que vis?úo prof?®tica do movimento renovador, antevendo a prolifera?º?úo e diversifica?º?úo dos contratos, e a apari?º?úo de novas categorias. Estas seriam inspiradas em princ?¡pios novos, ainda que amputando na autonomia da vontade (cf. Louis Josserand, “Apper?ºu G?®n?®ral des Tendances Actuelles de la Th?®orie des Contrats”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1937, p?ígs. 2 e segs.).

Reportando-se aos artigos de Josserand sobre a transforma?º?úo do direito dos contratos, Gaston Morin referiu-se a que Josserand salientava que todos assistem ao progresso quantitativo e qualitativo do contrato: “quantitativo porque os contratos tornaram-se mais numerosos e mais diversos que no passado; qualitativo, no duplo sentido de que o conte??do obrigat??rio dos contratos enriqueceu-se e sua irradia?º?úo estendeu-se” (Gaston Morin, “Les Tendances Actuelles de la Th?®orie des Contrats et les R?®lations du R?®el e des Concepts”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1937, p?ígs. 551 e segs.).

N?úo tem, portanto, um conte??do de extrema novidade o surgimento de novas figuras contratuais. Estaremos assistindo, em nossos dias, a esse progresso quantitativo e qualitativo do contrato, na reflex?úo de que novos contratantes requerem novas aven?ºas.

Antes, por?®m, de me deter na refer?¬ncia que lhes devo, cabe-me salientar dois aspectos que s?úo fundamentais ?á formula?º?úo deste trabalho. A tend?¬ncia global a que obedece esta nova flora?º?úo, e a necessidade de delimitar a exposi?º?úo de cada uma das figuras novas.

Com efeito, embora sejam numerosos os novos contratos, uma raz?úo de ordem inspirou o seu surgimento. Eles n?úo apareceram ao acaso, nem s?úo devidos ?á imagina?º?úo criativa de algum jurista inspirado. Foi a necessidade do tr?ífico jur?¡dico a sua causa gen?®tica, da mesma forma que no passado (e refiro-me a um passado remoto) foram as exig?¬ncias da vida social e econ??mica que geraram as modalidades contratuais em Roma, como o progresso das atividades foi que transformou pactos em contratos pela atribui?º?úo de a?º?Áes e dispensou no formalismo sacramental para permitir o nascimento do consensualismo.

teve-a Savatier n?úo isolado, mas juntamente com outros juristas, ao assinalar que as “ci?¬ncias jur?¡dicas e as ci?¬ncias econ??micas mant?¬m estreita rela?º?úo com os comportamentos humanos”. Ambas t?¬m em vista que, se os bens existem por sua utilidade econ??mica, somente adquirem esta utilidade gra?ºas aos direitos que o homem exerce sobre eles. Direito e economia completam-se, posto que se valham de t?®cnicas diferentes (Ren?® Savatier, La Th?®orie des Obligations, Vision Juridique et ?ëconomique, p?ígs. 2 e segs.).

Admitindo que o fen??meno jur?¡dico e o fen??meno econ??mico, em ??ltima an?ílise, s?úo fatos sociais, Virgile L. Veniamin observa que entre eles h?í uma diferen?ºa de graus: as institui?º?Áes econ??micas s?úo menos tradicionais porque mais suscet?¡veis de flutua?º?Áes, e s?úo menos obrigat??rias do que as jur?¡dicas, porque seu car?íter coercitivo nem sempre ?® refor?ºado por uma san?º?úo organizada (Virgile L. Veniamin, Essais sur les Donn?®es Economiques dans l’Obligation Civile, p?íg. 29).

J?í Tullio Ascarelli, por mais de uma vez e em mais de uma obra, referindo-se ao que ?® precipuamente o objeto de suas cogita?º?Áes, observa que ?® o comerciante e n?úo o jurista quem cria o Direito Comercial.

Esta interdepend?¬ncia entre o fen??meno jur?¡dico e o fen??meno econ??mico, aproximando-os, eu n?úo chegaria ao ponto de considerar, como querem alguns, que “aquele direito privado que fizera do contrato o instrumento por excel?¬ncia da vida econ??mica” teria sido tragado pelo Direito econ??mico e “n?úo mais existe onde j?í se implantou a nova economia coordenada e dirigida pelo Estado” (cf. Orlando Gomes e Antunes Varela, Direito Econ??mico, p?íg. 23).

Vis?úo perspectiva mais ampla e mais realista tem Washington Peluso Albino de Sousa quando nega a ant?¡tese entre Direito Civil e Direito Econ??mico. S?úo dois ramos da ci?¬ncia jur?¡dica que cientificamente ?® una. E, em conseq???¬ncia, o fen??meno contratual n?úo pode ser tomado como exclusivo de um ou de alguns ramos da ?írvore jur?¡dica. Nas suas modalidades ?® que o contrato ?® subordinado ora a normas pertinentes a um deles ora a outro, dentre os quais est?í o Direito Econ??mico, como prov?¡ncia jur?¡dica que vem conquistando autonomia (cf. Washington Peluso Albino de Sousa, Direito Econ??mico e Economia Pol?¡tica).

No mesmo sentido: Ives Gandra da Silva Martins, Jacques Blanc e Fran?ºois Rigaud, Droit ?ëconomique 2, A. Pedone, Paris, 1979; Isabel Vaz, Direito Econ??mico da Propriedade, Rio, Forense, 1993; Isabel Vaz, Direito Econ??mico e Concorr?¬ncia, Forense, 1993; Veniamin, Donn?®es Economiques dans l’Obligations Civiles, Paris, 1931.

configura?º?úo pr??pria, tem a sua dogm?ítica peculiar e a respeito de cada um j?í se estabelece rica bibliografia, que abrange estudos monogr?íficos. Deter-me sobre cada novo tipo ou figura levaria a estender este estudo al?®m de seus limites regulares. A fim de me conter no que seria razo?ível, e ao mesmo tempo atender ao que a ep?¡grafe menciona, n?úo devo ir al?®m de oferecer os lineamentos gerais ou o perfil identificador de cada esp?®cie, dando em verdade simples not?¡cia de como se apresenta, e qual o objetivo primacial de sua exist?¬ncia em nosso ordenamento jur?¡dico.

Nesta vis?úo sin??ptica, s?úo de se referirem os novos tipos mais usuais, deixando de lado aqueles que se encontram na zona gr?¡sea, compreendida por aven?ºas incipientes, ou de menos freq??ente utiliza?º?úo na vida negocial.

283-C. Contratos banc?írios De come?ºo, a primeira figura ?® ocupada pelos contratos banc?írios. N?úo s?úo uma novidade na vida mercantil. Ao contr?írio, s?úo praticados diuturnamente, e h?í muit?¡ssimos anos. N?úo obstante isto, o sil?¬ncio nos c??digos ?® total. O C??digo Civil de 1916 n?úo os mencionava, assim como ocorre no C??digo de 2002. O Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, por mim elaborado, inclu?¡a a sistem?ítica dos dep??sitos banc?írios, que oferecem peculiaridades diferenciais em rela?º?úo ao contrato de dep??sito tradicional; a conta corrente banc?íria que participa da natureza jur?¡dica mas se diversifica do contrato de conta corrente; a abertura de cr?®dito banc?írio como modalidade particular da abertura de cr?®dito; o desconto banc?írio, que ?® opera?º?úo ativa t?¡pica na vida das institui?º?Áes financeiras; e o financiamento banc?írio, com ou sem caucionamento de t?¡tulos. A eles conv?®m, entretanto, acrescentar as modalidades de repasse interno e externo, por via das quais o estabelecimento de cr?®dito toma um empr?®stimo junto a um outro banco, no pa?¡s (ex., grupo Banco Nacional de Habita?º?úo) ou no exterior, e repassa ao cliente, que assume todos os encargos do m??tuo origin?írio, tais como juros, spread, comiss?Áes, corre?º?úo monet?íria ou corre?º?úo cambial e ainda se sujeita ?á comiss?úo de repasse ou taxa remunerat??ria. O repasse de recursos externos ?® regulado pela Resolu?º?úo n?? 63 do Banco Central e pela Lei n?? 4.131, de 3 de setembro de 1962 A bibliografia, nacional e estrangeira, mesmo sem refer?¬ncia aos t?¡tulos de cr?®dito, direito cambi?írio, cheque normal e traveller’s checks, ?® muito vasta, bastando recordar: Lacerda de Almeida, Conta Corrente; Lacerda de Almeida, Abertura de Cr?®dito; Eduardo Demenes Filho, Conta Corrente Contratual; Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes Comerciais; Lauro Muniz Barreto, Quest?Áes de Direito Banc?írio; Sylvio Marcondes, Aceite Banc?írio; Ren?® Piret, Le Compte Courant; Jean Escarra, Les Contrats Commerciaux; Michel Vasseur et Xavier Marin, Les Comptes de Banque; G. Courcelle Seneuil, Les Op?®rations de Banque; Felice Scordino, I Contratti Bancari; Louis Fran?ºois, Trait?® des Op?®rations de Change-Bourse-Banque; Andr?® Bertrand et Ren?® Roblot, Le Contr??le des Changes; Luis Alberto Delfino Cazet, Los Contratos Bancarios; F. Badhuin, Cr?®dit et Banque;

E. Colagrosso, Diritto Bancario; Ardant, Introduction ?á l’Etude des Banques et Op?®rations de Banque; De Base, Istituzioni di Diritto Bancario; P. M. Giraldi, Introducci??n al Estudio de los Contratos Bancarios; Francesco Messineo, Operazioni di Borsa e Banca; L. Mu??oz, Contratos Bancarios; Georges Ripert, Trait?® El?®mentaire de Droit Commercial; J. Ferroniere, Les Op?®rations de Banque; E. Cottely, Derecho Bancario; Henri Cabrillac, Introduction au Droit Bancaire; Terrel et Lejeune, Trait?® des Op?®rations Commerciales de Banque.

Dentro, ainda da categoria gen?®rica dos contratos banc?írios, tem lugar o chamado cr?®dito document?írio ou documental, simples ou confirmado, sobre que escreveram entre n??s o professor Hon??rio Monteiro e Jorge Vasconcellos Muniz, e no direito estrangeiro s?úo cl?íssicas as obras de Georges Marais, Brunetti, J. Ferro Astray, G. Janssen, Latour Brotons, Perez Fontana, Stoufflet, A. Vidal Sola, Waldirio Bulgarelli.

Dentro ainda dos contratos banc?írios est?í a loca?º?úo de cofre no interior de caixa forte, que em todos os pa?¡ses os bancos efetuam, com caracter?¡sticas peculiares, pois que difere de todas as opera?º?Áes de bancos, consistindo numa presta?º?úo de servi?ºo aos clientes, sem qualquer conhecimento e responsabilidade pelo conte??do, como acima esclarecido.

283-D. Incorpora?º?úo imobili?íria A sistem?ítica brasileira enriqueceu-se sobremaneira com a tipifica?º?úo do contrato de incorpora?º?úo. O grande surto imobili?írio no pa?¡s havia gerado, com a realiza?º?úo dos edif?¡cios coletivos (residenciais, comerciais e profissionais), uma atividade econ??mica n?úo prevista na lei, e que, com o tempo, atingira propor?º?Áes muito avantajadas, inclinando-se para a especula?º?úo em detrimento da economia popular. A Justi?ºa, onde desaguavam os freq??entes conflitos entre empres?írios e adquirentes de unidades, n?úo dispunha de instrumental suficiente para dirimi-los.

Em 1964, fui incumbido pelo Governo de elaborar Projeto de Lei, disciplinando a mat?®ria, de que resultou a Lei n?? 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Reunindo num mesmo diploma a atividade empresarial da incorpora?º?úo e o regime jur?¡dico na propriedade horizontal, essa lei, que ?® identificada como do Condom?¡nio e Incorpora?º?Áes, imprimiu tipicidade a um novo contrato, estabelecendo a qualifica?º?úo para ser incorporador (construtor licenciado, corretor de im??veis, propriet?írio do terreno ou promitente comprador com compromisso irretrat?ível) e as exig?¬ncias para o lan?ºamento dos edif?¡cios coletivos. Refere-se ?ás modalidades para a contrata?º?úo em regime de empreitada (com ou sem reajustamento de pre?ºos) e de administra?º?úo ou pre?ºo de custos.

Registro Imobili?írio. Uma vez efetuada, e decorrido o per?¡odo de car?¬ncia em que ?® permitida no incorporador a faculdade de desist?¬ncia, fica estabelecido ius in re, opon?¡vel erga omnes como todo direito real, inclusive em rela?º?úo ?ás autoridades administrativas, que n?úo t?¬m mais o direito de cancelar a aprova?º?úo do projeto edil?¡cio.

O segundo, na especifica?º?úo das responsabilidades do incorporador, do construtor e do pr??prio adquirente de unidade, agilizando a efetiva?º?úo do neg??cio. Ao mesmo tempo que estimulou a prolifera?º?úo das atividades imobili?írias, estatui seguran?ºa no mercado, a tal ponto que ?® comum dizer que as atividades imobili?írias no Brasil dividem-se em duas fases: antes e depois da Lei n?? 4.591, de 1964.

A lei brasileira do Condom?¡nio e Incorpora?º?Áes serviu de modelo para a legisla?º?úo argentina (Lei n?? 19.724, de 1972) conhecida como lei da pr?®- horizontalidade.

O C??digo Civil de 2002 modificou a Lei n?? 4.591/64 apenas na parte relativa ao condom?¡nio horizontal, tendo mantido a vig?¬ncia da parte que trata do contrato de incorpora?º?úo imobili?íria.

des Appartements; Fran?ºois Givord et Claude Giverdon, La Copropri?®t?®; Pierre Poirier, Le Proprietaire d’Appartement; A. Zureiuh, Soci?®t?® de Construction.

283-E. Aliena?º?úo fiduci?íria em garantia A aliena?º?úo fiduci?íria em garantia ?® outro contrato que se inscreve em a nova tipologia brasileira. Nascido das exig?¬ncias do progresso econ??mico, veio cobrir lacuna das garantias credit?¡cias. As t?®cnicas tradicionais da hipoteca, da anticrese e do penhor, este nas suas mais variadas esp?®cies, mostrou-se insuficiente para suportar a multiplicidade de opera?º?Áes no campo dos bens m??veis, que a venda cum pactu reservati dominii j?í n?úo comportava.

N?úo nasceu, por?®m, a aliena?º?úo fiduci?íria como uma cria?º?úo original dos tempos modernos. O Direito Romano conheceu o contrato de fid??cia, em duas modalidades: fiducia cum amico e fiducia cum creditore, ambos referidos por Gaius (Institutiones, Commentarius Secundus, n?? 60): “Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore, pignoris iure, aut cum amico quo totius nostrae res apud eum essent.” Na fiducia cum creditore, o devedor transferia por venda bens seus ao credor, cum pacto de retro-emendo, constituindo este numa ressalva n?úo ostensiva. Nesta fiducia cum creditore havia dois atos distintos: um de aliena?º?úo (mancipatio ou in iure cessio) e outro (pactum fiduciae) que era a ressalva continente da faculdade de recompra.

Com sua supress?úo no “Corpus Iuris Civilis” do s?®culo VI os C??digos do s?®culo XIX n?úo inscreveram o contrato de fid??cia, que, desta sorte, era desconhecido em nosso direito.

O Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, por mim elaborado, inclu?¡a o contrato de fid??cia (art. 672) procurando introduzir em nosso direito o trust dos sistemas de Common Law.

Por outro lado, a Lei n?? 4.728, de 14 de julho de 1965 (Lei do Mercado de Capitais), cogitou da “aliena?º?úo fiduci?íria em garantia”, completada e desenvolvida pelo Decreto-Lei n?? 911, de 1?? de outubro de 1969.

“resol??vel” a propriedade. A solu?º?úo da obligatio ser?í o implemento pleno iure da condi?º?úo. O contrato ?® bilateral, oneroso e formal. Exige instrumento escrito que se completa pela inscri?º?úo no Registro de T?¡tulos e Documentos. E somente pode ter por objeto coisa m??vel.

Observando que o legislador foi um pouco t?¡mido, deixando-se influenciar demasiadamente pela etiologia do penhor, ?® de se assinalar que se pratica como instrumento largamente difundido, posto que se estabele?ºa uma controv?®rsia se somente as institui?º?Áes financeiras podem receber bens em aliena?º?úo fiduci?íria, ou se seu campo de a?º?úo pode ser dilargado para qualquer outro credor. (Ver, nestas Institui?º?Áes, n??s 346 e 364-A do volume IV.) O C??digo Civil de 2002 disp??s sobre a propriedade fiduci?íria nos seus arts. 1.361 a 1.368, regulando expressamente a propriedade resol??vel de coisa m??vel infung?¡vel, com escopo de garantia, com o que revogou o Decreto-Lei n?? 911/69.

Apesar de se encontrar inserida no T?¡tulo dos Direitos Reais, o Cap?¡tulo da Propriedade Fiduci?íria trata das regras gerais do contrato que constitui a propriedade fiduci?íria, especificando os requisitos m?¡nimos formais para que possa ser registrado no Registro de Im??veis e tenha efic?ícia erga omnes, e os direitos b?ísicos do devedor, em especial quanto ao uso da coisa de que tem a propriedade resol??vel.

O C??digo Civil pro?¡be o pacto comiss??rio, ou seja pro?¡be que o propriet?írio fiduci?írio fique com a coisa alienada em garantia se a d?¡vida n?úo for paga no vencimento (art. 1.365), mas expressamente admite que ele efetive a sua venda extrajudicial, o que era um dos aspectos mais criticados da lei de aliena?º?úo fiduci?íria em garantia (Decreto-Lei n?? 911/69).

Civil Law; Juan B. Jordano Barea, El Negocio Fiduciario; Nicolo Lipari, Il Negozio Fiduciario.

283-F. “Joint venture” O direito brasileiro encampou em sua sistem?ítica a modalidade contratual conhecida como joint venture e aqui adotada como “contrato de risco” ou “contrato de servi?ºos como cl?íusula de risco”.

N?úo se pode falar que ?® modalidade contratual; generalizada em nossas usan?ºas mercantis. Aqui n?úo se pratica t?úo diuturnamente como ocorre em outros pa?¡ses. A Fran?ºa, segundo o depoimento de John Kozyris, ap??s a Segunda Guerra Mundial, e especialmente depois da forma?º?úo da Comunidade Econ??mica Europ?®ia (1958) atraiu boa parcela dos investimentos americanos na Europa, sob t?®cnicas diversificadas, variando desde o estabelecimento de subsidi?írias ou de filiais, at?® o modelo de joint ventures com associados locais. Em geral ocorre a co-participa?º?úo fifty-fifty, criando certos problemas de administra?º?úo, uma vez que o regime predominante na Fran?ºa ?® o da delibera?º?úo colegiada, e a paridade num?®rica de acionistas e de componentes do ??rg?úo direcional embara?ºa as decis?Áes quando ocorre diverg?¬ncia entre o grupo local e o fornecedor de tecnologia ou recursos. Segundo o mesmo autor, as solu?º?Áes s?úo procuradas em arbitramento efetuado por uma terceira parte (?írbitro ??nico ou n?úo). E, se as diverg?¬ncias s?úo insol??veis, acaba-se pela aquisi?º?úo, por um dos s??cios, da parte do outro associado (cf. Ph. John Kozyris, “Equal Joint-Venture Corporations in France”, in American Journal of Comparative Law, 1969, p?ígs. 503 e segs.).

No Brasil, n?úo faltam, no campo mercantil, associa?º?Áes de empresas brasileiras com outras estrangeiras (notadamente norte-americanas, francesas, alem?ús, su?¡?ºas, italianas, japonesas).

O grande p??blico, e mesmo a massa global dos juristas, tomou conhecimento dos contratos de risco, em raz?úo de a Petrobr?ís hav?¬-los admitido para a pesquisa, prospec?º?úo e explora?º?úo de jazidas petrol?¡feras off-shore e mesmo em terra firme. Segundo a publica?º?úo “Depoimentos e Informa?º?Áes”, da Petrobr?ís, a necessidade de apressar a produ?º?úo de petr??leo em face da modifica?º?úo do panorama mundial advinda na crise de 1973 levou o Governo a autorizar a realiza?º?úo de “contratos de servi?ºo com cl?íusula de risco”.

em caso de car?¬ncia nacional no abastecimento interno (cf. Cadernos Petrobr?ís, n?? 1, p?ígs. 63-64).

Embora o assunto tenha tramitado em sigilo na empresa, ?® prov?ível que este modelo de joint venture haja recebido inspira?º?úo no mesmo tipo de contrata?º?úo realizado pela National Iranian Oil Company – NIOC – em seguida ao movimento nacionalista desfechado no Ir?ú em 1951. Ali o Governo fica com 75%, mediante o seguinte crit?®rio: metade do resultado l?¡quido ?® paga ao Estado em taxas e encargos fiscais, e a outra metade dividida em partes iguais entre NIOC e Agip Mineraria (“half shail be paid to Iranian Government as tax and government duties, and the other half shall be divided equally between NIOC and Agib Mineraria” (cl?íusula 17 do contrato, apud Luiz Olavo Baptista, Contrato de Risco, p?íg. 10.).

Em princ?¡pio, o contrato de risco, celebrado entre empresa brasileira e empresa estrangeira, rege-se pelas normas de direito comum. Normalmente cont?®m cl?íusula compromiss??ria, e ?® freq??ente eleger, desde logo, uma entidade arbitral internacional para dirimir quaisquer pend?¬ncias. Est?í, contudo, subordinado ?á jurisdi?º?úo brasileira, n?úo sendo estranha cl?íusula de elei?º?úo de foro no pa?¡s-sede da entidade contratada.

No particular da Petrobr?ís, o contrato de servi?ºos com cl?íusula de risco oferece a peculiaridade de ser ela uma sociedade de economia mista, participante da administra?º?úo indireta (DL n?? 200, de 25 de fevereiro de 1967, alterado pelo DL n?? 900, de 29 de setembbro de 1969) e, portanto, sujeita a regime espec?¡fico. N?úo obstante o car?íter internacionalizante do contrato (cf. Y. Louss Ouarn, Droit du Commerce Internationel, p?íg. 589), qualquer lit?¡gio entre a Petrobr?ís e a contratada, quando n?úo seja poss?¡vel composi?º?úo amig?ível ou solu?º?úo arbitral, estar?í sujeito aos tribunais brasileiros (Luiz Olavo Baptista, Contrato de Risco, p?íg. 68). Ali?ís, ?® uma peculiaridade do contrato administrativo o controle pela p??blica Administra?º?úo (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p?íg. 190; Gaston J?®ze, Derecho Administrativo, vol. VI, p?íg. 4; Andr?® Laubad?¿re, Contrats Administratifs, vol. II, p?íg. 113).

283-G. “Leasing” Modalidade contratual que recebeu enorme impulso em diversos pa?¡ses e penetrou extensa e fundamente no direito brasileiro foi o leasing.

solu?º?úo, firmou com um banco outro contrato para que este comprasse os equipamentos de que necessitava. A opera?º?úo teve tanto ?¬xito que ele desistiu de ser fornecedor de g?¬neros aliment?¡cios, dedicando-se ?á nova atividade. Da?¡ nasceu a id?®ia do leasing (do verbo to lease, alugar) e da?¡ originou-se a primeira empresa americana no g?¬nero: “V.S. Leasing Company”. Em seguida outra com o nome do criador: “Boothe Leasing Corporation”. Outras se lhe seguiram, e o empreendimento floresceu.

No Brasil, praticou-se o leasing, a partir de 1967, com a empresa Rent-a-Maq, de propriedade de Carlos Maria Monteiro e se desenvolveu a partir de 1970, mais ou menos em car?íter experimental, por?®m crescente. Com o prop??sito de disciplinar extra-egalmente a atividade, foi fundada a Abel (Associa?º?úo Brasileira de Empresas de Leasing). Para se ter a id?®ia do desenvolvimento desta atividade, basta lembrar que em 1973 t?¡nhamos 620 milh?Áes em leasing; em 1974, passamos ?á casa de um bilh?úo; e j?í em 1975 march?ívamos para tr?¬s bilh?Áes; em 1978, venc?¡amos a barreira de onze bilh?Áes. J?í tendo dados ?á m?úo, posso dizer a quanto or?ºa o movimento atual, um bilh?úo e quinhentos milh?Áes de d??lares.

Sem cobertura legislativa a princ?¡pio, o legislador tomou conhecimento do neg??cio em 1974 e com a finalidade de dispor sobre o “tratamento tribut?írio”, na verdade a partir de ent?úo o leasing passou a ser contrato t?¡pico, com a Lei n?? 6.099, de 12 de setembro de 1974.

O legislador de 1974 designou-o como “arrendamento mercantil”, denomina?º?úo que n?úo ?® exata, n?úo s?? pela generaliza?º?úo, uma vez que o diploma n?úo se refere a “qualquer” arrendamento mercantil, por?®m a um determinado (que ?® o leasing), como ainda porque a designa?º?úo j?í era consagrada em nossa terminologia para identificar o arrendamento imobili?írio de finalidade comercial ou industrial, com ou sem a prote?º?úo do Decreto n?? 24.150, de 20 de abril de 1934, e atual art. 71 da Lei n?? 8.245, de 18 de outubro de 1991.

O formalismo burocr?ítico, entretanto, foi t?úo acentuado que a Junta Comercial de S?úo Paulo considerou “inconveniente” usar a denomina?º?úo leasing, ap??s a Lei n?? 6.099, e pelo provimento n?? 3/76 declarou que a express?úo leasing n?úo poderia ser usada nem como “denomina?º?úo social” nem para “indica?º?úo do objeto social” – por se tratar de voc?íbulo em “idioma estrangeiro que possui express?úo jur?¡dica equivalente no idioma nacional”. N?úo obstante isto, a palavra leasing continua sendo utilizada na denomina?º?úo comercial de empresas que explorem este g?¬nero negocial “como express?úo de fantasia”.

Eu sempre me insurgi contra as defini?º?Áes contidas em lei. Esta deve ser um comando. ?Ç doutrina ?® que cabe definir. E, como se v?¬, a defini?º?úo da Lei n?? 6.099/74 ?® imperfeita e restritivista.

J?í antes desse diploma, em Simp??sio realizado em 1973, foi aprovada a conceitua?º?úo proposta pelo Dr. Etienne Alberto, nestes termos: uma opera?º?úo de arrendamento e financiamento, com o prop??sito de assegurar ao usu?írio, sem a entrada de numer?írio de sua parte, o uso imediato de equipamentos destinados ?á sua atividade, cuja aquisi?º?úo ?® feita pela entidade arrendadora.

Com o tempo, e o uso, o empreendimento desenvolveu-se, ganhou corpo, e como s??i acontecer, cada um que sobre ele escreve, anima-se a defini-lo.

Partindo da disciplina legal, e tendo em vista as modalidades operacionais, destacam-se quatro tipos: leasing operacional, leasing financeiro, selling leasing-back e purchasing leasing-back.

De acordo com a Lei n?? 6.099/74, s?úo os seguintes os requisitos do contrato de leasing: a) prazo; b) valor de cada contrapresta?º?úo por per?¡odos determinados, n?úo superiores a um semestre; c) op?º?úo de compra ou faculdade de renova?º?úo reconhecida ao arrendat?írio; d) pre?ºo para op?º?úo de compra ou crit?®rio para sua fixa?º?úo.

Tendo em vista envolver, direta ou indiretamente, uma opera?º?úo de cr?®dito, o Banco Central do Brasil exerce controle e fiscaliza?º?úo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monet?írio Nacional, aplicando-se, no que couber, as disposi?º?Áes da Lei n?? 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e legisla?º?úo posterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional.

Para operar, a empresa est?í sujeita a lhe ser concedida carta-patente pelo Banco Central, que atualmente ?® muito rigoroso na sua outorga. Pela Resolu?º?úo n?? 351, de 17 de novembro de 1975, o Banco Central tornou p??blico o Regulamento para a execu?º?úo da Lei n?? 6.099/74, “sobre opera?º?Áes de arrendamento mercantil”.

A Lei n?? 6.099/74 ?® bastante casu?¡stica, e a bibliografia, nacional e estrangeira, muito numerosa hoje, permitindo uma elabora?º?úo doutrin?íria que deixa a zona cinzenta das suposi?º?Áes, e marcha para a fixa?º?úo conceitual, desbravando caminhos e espaventando d??vidas.

Examinarei, posto que sucintamente, as diversas modalidades do leasing, em o direito p?ítrio, sem deixar, contudo, de fazer alguma incurs?úo na bibliografia estrangeira.

Leasing operacional (operating leasing), tamb?®m conhecido como renting, caracteriza-se como uma esp?®cie de loca?º?úo com presta?º?úo de servi?ºos. O arrendador, especialista em determinados tipos de equipamentos ou bens dur?íveis cede ao arrendat?írio, por tempo certo, a sua utiliza?º?úo, com o compromisso de se encarregar de sua manuten?º?úo e funcionamento. O termo do contrato h?í de ser menor que o tempo de dura?º?úo da vida econ??mica do objeto. Em contrapresta?º?úo, o arrendat?írio lhe paga uma presta?º?úo (mensal, ou bimestral ou trimestral) inferior ao valor global que o objeto ter?í no fim do prazo estipulado. Este, geralmente, ?® curto, tendo em vista que o arrendador assume os riscos da coisa, e sofre a sua obsolesc?¬ncia. Ao arrendat?írio ?® facultado devolver o objeto na pend?¬ncia do contrato, e n?úo ?® obrigado a adquiri-lo no termo. O regime do leasing operacional, entre n??s, ?® do livre ajuste ou dos usos mercantis, uma vez que a Lei n?? 6.099/74 o exclui de sua incid?¬ncia. As caracter?¡sticas econ??micas desta modalidade s?úo as mais numerosas, abrangendo toda esp?®cie de bens, tais como equipamentos t?®cnicos, eletrodom?®sticos e eletroeletr??nicos, autom??veis e quantos mais.

Leasing financeiro (financial leasing), a que especialmente se destina a Lei n?? 6.099/74, concede o tratamento nela previsto, em car?íter privativo, ?ás opera?º?Áes e empresas arrendadoras que fizeram destas opera?º?Áes o objeto principal de sua atividade, ou que as centralizaram em um departamento especializado com escritura?º?úo pr??pria. Da?¡ logo se v?¬ que o sujeito ativo do leasing h?í de preencher este requisito. Nesta modalidade contratual, o arrendat?írio contrata com uma institui?º?úo financeira a compra do objeto, o qual lhe ser?í entregue em loca?º?úo, obrigando-se ao pagamento em presta?º?Áes. O arrendat?írio n?úo tem faculdade de devolver o objeto antes do termo contratual. E, atingido este, fica- lhe a tr?¡plice op?º?úo: devolver a coisa; adquiri-la pelo pre?ºo residual ou pelo pre?ºo de mercado; ou renovar o contrato, caso em que o valor ser?í inferior ao que foi tomado como base no primeiro. As partes do leasing financeiro s?úo o arrendador e o arrendat?írio. Mas n?úo pode deixar de ser considerado o vendedor da mercadoria arrendada, que pode ser de livre escolha do arrendador, ou ao rev?®s pode ser determinada no contrato a proced?¬ncia, pois bem pode ocorrer que o arrendat?írio tenha em vista objetos de natureza, caracter?¡sticas e origem certas. Mesmo na hip??tese de indicar o arrendat?írio a empresa vendedora, a institui?º?úo financeira n?úo procede como mandat?írio, uma vez que adquire o bem para si mesma, antes de arrend?í-la (cf. F?íbio Konder Comparato, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 10). Ao contr?írio do operacional, no leasing financeiro o arrendat?írio assume os riscos da coisa, obriga-se pela sua conserva?º?úo, e sofre a sua obsolesc?¬ncia.

financial leasing (do qual se aproxima), que ?® a obten?º?úo de equipamento sem pr?®vio desembolso. Tamb?®m aqui a obsolesc?¬ncia e riscos correm pelo arrendat?írio que ?® o seller. A mesma modalidade, considerada da parte do adquirente constitui o purchasing leasing.

Quest?úo que se encontra em aberto ?® a viabilidade de o leasing incidir sobre bens im??veis. Pelos termos da Lei n?? 6.099/74 n?úo h?í obst?ículo, porque o art. 1??, par?ígrafo ??nico, refere-se a bens sem qualquer restri?º?úo mobili?íria de um equipamento industrial ser dado em arrendamento mercantil, seja objeto deste todo um complexo industrial. Levando em considera?º?úo todas as circunst?óncias, a doutrina n?úo exclui o im??vel como objeto de leasing.

O C??digo Civil de 2002 n?úo tratou do contrato de leasing, estando portanto em vigor a legisla?º?úo extravagante que o regula.

A bibliografia ?® hoje muito rica, nacional e estrangeira. A t?¡tulo apenas de amostragem, s?úo de se citar: F?íbio Konder Comparato, “Contrato de leasing”, in Revista Forense, vol. 250, p?ígs. 9 e segs.; Arnoldo Wald, “Hist??rico e desenvolvimento do leasing”, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 13; Arnoldo Wald, “No?º?Áes b?ísicas e leasing”, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 27; Jos?® Carlos Moitinho de Almeida, “A loca?º?úo financeira leasing”, in Revista Forense, vol. 250, p?íg. 397; Jos?® Augusto Delgado, “A caracteriza?º?úo do leasing e seus efeitos jur?¡dicos”, in Revista Forense, vol. 269, p?íg. 79; Orlando Gomes e Antunes Varela, Direito Econ??mico, p?íg. 269; C. J. Assis Ribeiro, Leasing Fator de Produtividade; Henrique de Campos Meirelles, “As caracter?¡sticas pelas quais o leasing ?® utilizado no Brasil”, in Revista ?ìndice de Leasing, 1979, p?íg. 20; Celso Benj??, O leasing na sistem?ítica jur?¡dica nacional e internacional; B. Mera, “Leasing” in Travaux de l’Association Internationale du Droit Commercial et du Droit des Affaires, p?ígs. 1 a 15; J. Calais-Auloy, “Le contrat de leasing”, in Nouvelles Techniques Contractualles, p?ígs. 137 e segs.; Roberto Ruosi, Il leasing.

283-H. Outros contratos Posto que objeto de cogita?º?úo dos mais modernos autores, e seu ingresso em nossas atividades mercantis, outras modalidades negociais h?í, sobre as quais passos superficialmente. Elas se usam na pr?ítica, mas, salvo o franchising, n?úo se podem considerar como contratos t?¡picos, sen?úo h?í pouco tempo, tendo em vista que, dentro de minha concep?º?úo doutrin?íria, somente entendo como t?¡pico o contrato que j?í encontra disciplina legal (cf. minhas Institui?º?Áes de Direito Civil, vol. III, n?? 190). Demais disso, descer ?ás min??cias de cada um seria alongar os termos desta sinopse al?®m dos limites do bom tom. Refiro-me, al?®m do j?í referido Franchising, aos contratos de Know-how, Engineering, Hedging e Factoring.

desconhecia. Mas, em breve lapso de tempo t?¬m sido incorporados ?á nossa vida negocial. E nem se diga ser uma depend?¬ncia brasileira, em rela?º?úo ao direito norte-americano, pois que a Faculdade de Direito e das Ci?¬ncias Econ??micas de Montpellier em 1970 publicou, sob o t?¡tulo “Nouvelles Techniques Contractuelles”, um livro abrangendo, al?®m do leasing que j?í mencionei, o Know-how, o Franchising e o Engineering.

283-I. Ag?¬ncia, distribui?º?úo e “franchising” O C??digo Civil de 2002 cuidou de tipificar e disciplinar o contrato de ag?¬ncia e distribui?º?úo (arts. 710 a 721). Numa conceitua?º?úo gen?®rica, dir-se-ia o contrato pelo qual uma pessoa obriga-se a realizar mediante retribui?º?úo, mas sem subordina?º?úo hier?írquica, e com car?íter de habitualidade, opera?º?Áes mercantis por conta de outra, em zona determinada. O agente pode proceder com exclusividade, no duplo sentido de que o concedente se obriga a n?úo confiar a outro a comercializa?º?úo do mesmo produto dentro de determinada zona, ou na acep?º?úo de que n?úo pode ter ?á venda mercadoria de outra proced?¬ncia. O agente pode estar sujeito a volume pr?®-fixado de vendas, e por sua conta correm todas as despesas, ainda as indiretas, com a comercializa?º?úo.

O contrato de Franchising, que teria surgido, segundo Modesto Carvalhosa, da necessidade que ocorreu nos Estados Unidos, de readaptar os soldados licenciados das tropas americanas que combateram na Cor?®ia, assemelha-se ou aproxima-se ao de ag?¬ncia e distribui?º?úo. Dele difere, contudo, por caracter?¡sticas pr??prias.

Etimologicamente, seria um contrato de “franquia”, o que, pelo nome, nada esclarece. Consiste, entretanto, em uma autoriza?º?úo de nome e marca que uma empresa cede a outra com presta?º?úo de servi?ºos. Este contrato foi tipificado no direito brasileiro pela Lei n?? 8.955, de 15 de dezembro de 1994.

S?úo dois, portanto, os elementos do Franchising. O primeiro ?® a licen?ºa de utiliza?º?úo de marca, de nome, e at?® de ins?¡gnia do franqueador. O segundo, a presta?º?úo de servi?ºos de organiza?º?úo e m?®todos de venda, padroniza?º?úo de materiais, e at?® de uniforme de pessoal externo.

A grande distin?º?úo entre ag?¬ncia-distribui?º?úo e o Franchising ?® que no primeiro o concession?írio conserva a sua individua?º?úo jur?¡dica e mercadol??gica. Age com sua firma ou denomina?º?úo social em seu pr??prio nome, e ?® identificado por ela. No segundo, o franqueado conserva a sua individualidade jur?¡dica, tem seus empregados, seus compromissos, suas responsabilidades. Mas n?úo mant?®m individua?º?úo mercadol??gica, a tal ponto que o grande p??blico ignora a sua exist?¬ncia, pois tudo se passa como se fosse o pr??prio franqueador que estivesse comerciando.

O conte??do do contrato de franquia consiste na cess?úo pelo franqueador ao franqueado do direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribui?º?úo exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servi?ºos. Eventualmente serve para a cess?úo de direito de usos de tecnologia de implanta?º?úo e administra?º?úo de neg??cio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante o pagamento de uma remunera?º?úo, sem que haja entre as partes qualquer v?¡nculo de natureza empregat?¡cia.

O contrato serve para que algu?®m que esteja interessado em vender determinado servi?ºo ou produto se utilize de marca ou patente j?í consagrada, de titularidade do franqueador, pagando pelo conhecimento de que a marca ou o produto desfrutam e pelo know -how que lhe ?® transmitido. Justamente pelo fato de o franqueado adquirir o direito de explorar um neg??cio j?í existente, a Lei assegura a ele a obten?º?úo pr?®via de informa?º?Áes fundamentais para que possa decidir sobre a realiza?º?úo ou n?úo do investimento, tais como balan?ºo e demonstra?º?Áes financeiras do franqueador relativos aos dois ??ltimos exerc?¡cios, indica?º?úo de pend?¬ncias judiciais eventualmente existentes, estimativa de investimento inicial, dentre outras.

O contrato de franquia tem a forma escrita, devendo ser assinado na presen?ºa de duas testemunhas (Lei n?? 8.955/94, art. 6??).

Sobre Franchising, ver Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes Comerciais, n??s 434 e segs.

283-J. “Know-how e Engineering” Com os contratos de Know-how e de Engineering, entra-se num campo em que o progresso cient?¡fico e t?®cnico penetram no jur?¡dico.

A chamada “revolu?º?úo industrial” do s?®culo XIX abriu novo campo ?á norma?º?úo jur?¡dica, posto que partindo de no?º?Áes j?í existentes e at?® de regras consignadas nas legisla?º?Áes vigentes.

O cientista puro, atrav?®s de suas pesquisas, ou o t?®cnico de gabinete por via de seus experimentos, descobre ou inventa.

Quando, por?®m, o resultado ?® transposto para o aproveitamento econ??mico da descoberta ou inven?º?úo ?® que se cogita de como proteger contra o abuso ou contra especula?º?úo com a atividade alheia.

O contrato de Know-how tem por base a cria?º?úo do esp?¡rito ou do engenho humano, embora sem a caracter?¡stica da originalidade. Esta ser?í causa jur?¡dica da “patente”, por via da qual o inventor aufere proveito de sua criatividade, mas ao mesmo tempo imprime-lhe divulga?º?úo, que o leva ao grande p??blico.

O Know-how representa uma cria?º?úo particular, pertencente a um indiv?¡duo ou a uma empresa, conservado por?®m em sigilo para explora?º?úo do seu criador, ou da empresa que o adquire, e que ?® protegido contra a utiliza?º?úo alheia.

O contrato de Know-how traduz, portanto, a cess?úo, a outrem, daquilo que consiste no conhecimento, ou “saber como” aplicado ?á atividade industrial ou tecnol??gica.

Dada, por?®m, a complexidade da vida econ??mica, e o desenvolvimento t?®cnico de que ela se vale, n?úo satisfaz ao cession?írio a transmiss?úo, apenas, do modus faciendi. A transfer?¬ncia de tecnologia, por si s??, n?úo completa a utiliza?º?úo pr?ítica do desenvolvimento ou da atividade. Da?¡ abranger o contrato de Know- how, al?®m da cess?úo de como fazer, isto ?®, transfer?¬ncia de conhecimento, tamb?®m a assist?¬ncia t?®cnica necess?íria a que o usu?írio possa aproveitar o “saber como” de maneira a dele extrair todo o benef?¡cio.

Sem me aprofundar no hist??rico do Know-how e da prote?º?úo da criatividade, seja no campo da legisla?º?úo estrangeira, seja nos leading cases que desbravaram o terreno, limito-me aqui a mencionar que o direito positivo brasileiro, em mais de um diploma, tem voltado suas vistas para o assunto.

A Lei n?? 4.131, de 3 de setembro de 1962, que disciplina o capital estrangeiro, cria ??rg?úos de controle e t?®cnicas de fiscaliza?º?úo, quanto ?á remessa da remunera?º?úo para o exterior, quando a tecnologia ?® importada, bem como estabelece o esquema tribut?írio respectivo.

Tendo em vista que o Brasil, considerado no plano econ??mico mundial como pa?¡s em desenvolvimento, tem necessidade de importar tecnologia que lhe permita romper a barreira da industrializa?º?úo, os contratos de Know-how n?úo podem ficar sujeitos apenas ?á lei da livre concorr?¬ncia ou da plena autonomia da vontade. Ao rev?®s, a interven?º?úo estatal ?® constante e ?® intensa, para conciliar o interesse econ??mico das empresas, que se utilizam da tecnologia importada, e a defesa da economia do pa?¡s. Em verdade, o Know-how estrangeiro ?® indispens?ível ao desenvolvimento econ??mico, mas se a mat?®ria for relegada ao livre-cambismo, as empresas estrangeiras e multinacionais dele far?úo instrumento de suc?º?úo de nossos recursos financeiros, fazendo do Know- how a mesma t?®cnica de vassalagem que a cobran?ºa de royalty insistiu e apurou.

283-L. “Engineering” O contrato de Engineering, embora tenha sua pr??pria tipologia, n?úo difere muito do de Know-how. Tem por objeto a “assist?¬ncia t?®cnica especializada em engenharia”.

mais adiantadas do mundo. T?úo desenvolvida que empresas brasileiras se expandem internacionalmente, realizando obras no exterior, em numerosos pa?¡ses da America Latina, da ?üfrica e do Oriente M?®dio, al?®m de algumas operarem em Portugal. Trabalhos de prospec?º?úo e pesquisa petrol?¡fera realizam-se em diferentes pa?¡ses pela Braspetro, subsidi?íria da Petrobr?ís, com reconhecido ?¬xito. Sistemas v?írios em mais de um pa?¡s s?úo realizados por empresas brasileiras. A experi?¬ncia no aproveitamento de energia hidrel?®trica ?® exportada por firmas empreiteiras do Brasil.

Quando, portanto, h?í necessidade da efetiva?º?úo de trabalhos especializados no setor, ?® preciso distinguir a assist?¬ncia tecnol??gica de que o pa?¡s tem necessidade, da concorr?¬ncia estrangeira. Neste sentido a legisla?º?úo ?® cautelosa, proibindo ?á administra?º?úo p??blica celebrar contratos de Engineering com empresas estrangeiras de engenharia, salvo quando n?úo houver similar nacional, ou se se realizar em cons??rcio com empresa brasileira (Decreto n?? 64.345, de 10 de abril de 1969; Decreto n?? 66.717, de 15 de julho de 1970).

Por outro lado, o Decreto n?? 1.418, de 1975, tem em vista a exporta?º?úo de servi?ºos (Engineering) para o exterior, concedendo para isto est?¡mulos fiscais.

283-M. “Hedging” Muito se tem falado no “contrato de Hedging”. A denomina?º?úo ?® impr??pria. O Hedging n?úo ?®, propriamente, um contrato com caracteres t?¡picos pr??prios. ?ë mais uma modalidade de opera?º?úo de bolsa, com car?íter aleat??rio, tendo por objeto a comercializa?º?úo de mercadorias a termo.

Antes de tudo, conv?®m desde logo salientar a transforma?º?úo operacional que ocorreu em nosso pa?¡s, com a conseq??ente muta?º?úo da conceptual?¡stica legal. Segundo o disposto no art. 1.479 do C??digo Civil de 1916, os contratos sobre t?¡tulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquida?º?úo exclusivamente pela diferen?ºa entre o fechamento e a data de vencimento do ajuste, equiparavam-se ao jogo.

No entanto, as praxes bolsistas de tal modo se verificam por estes meios, que tais atos negociais passaram de il?¡citos a l?¡citos e acabaram por se converterem em opera?º?Áes correntes. A tal ponto que o C??digo Civil de 2002 j?í os admite (art. 816) O Hedging ?®, precisamente, modalidade negocial a termo nas bolsas de mercadorias (commodities future market), com liquida?º?úo pela diferen?ºa.

produtor celebra contrato de venda futura, obrigando-se pela entrega, e o comprador pelo pagamento de quantia certa. Mas, entre a data do fechamento e a liquida?º?úo pode ocorrer, e normalmente ocorre, diferen?ºa de cota?º?úo.

A fim de se acobertar das oscila?º?Áes de mercado, os interessados ajustam ent?úo opera?º?Áes casadas, iguais e em sentido contr?írio no mercado ?á vista e no mercado a termo de tal modo que se defendem contra a varia?º?úo das cota?º?Áes.

E as liquida?º?Áes, na imensa maioria das vezes, operam-se pela diferen?ºa e n?úo pela entrega da pr??pria mercadoria.

A interdepend?¬ncia factual de contratos equivalentes tem por finalidade prec?¡pua reduzir os riscos do mercado bolsista.

No Hedging, portanto, inexiste uma figura contratual t?¡pica. Cada opera?º?úo tem a sua autonomia negocial. Mas a interdepend?¬ncia ?® que constitui o Hedging.

283-N. “Factoring” Por ??ltimo, refiro-me ao Factoring. Dele cuido, posto que em escor?ºo mais que apertado, pelo fato de ser tipo contratual corrente em outros pa?¡ses de economia semelhante ?á nossa (Estados Unidos, Fran?ºa, Inglaterra), que tem tido maior desenvolvimento no Brasil nos ??ltimos anos, o que faz crer que em breve tempo ter?í ingresso na nova tipologia contratual brasileira.

O Factoring, que Fran Martins denomina em vern?ículo faturiza?º?úo, ?® modalidade contratual que se situa entre o desconto mercantil de t?¡tulo cambial, a cess?úo de cr?®dito, a sub-roga?º?úo convencional de obriga?º?úo, o seguro de cr?®dito, o mandato mercantil.

Por toda esta complexidade, os autores divergem se somente pode ser operado por institui?º?Áes financeiras sob o imp?®rio do art. 17 da Lei n?? 4.595, de 1964 (F?íbio Konder Comparato); discutem se pode ser ve?¡culo operacional a duplicata submetida ?á Lei n?? 5.474, de 1968, com a cria?º?úo “do endosso sem responsabilidade” preconizado pelo art. 15 da Lei Uniforme (F?íbio Konder Comparato); ou se se faz mister, a fim de que seja praticada no Brasil, a modifica?º?úo da Lei n?? 5.474, de 1968, para possibilitar a exist?¬ncia de “outro documento capaz de justificar o saque do vendedor pela import?óncia faturada ao comprador, nas compras e vendas a prazo” (Fran Martins). Como visto, trata-se de ato negocial ainda em fase de criatividade no nosso meio, raz?úo por que neste estudo, e em raz?úo de sua ep?¡grafe, devo limitar-me a um esbo?ºo ligeiro de sua operatividade.

de sua cobran?ºa e recebimento, cujo l?¡quido transfere de imediato ao cedente ou faturizado.

Pelo fato de assumir os riscos, n?úo tem a?º?úo de in rem verso contra o faturizado. Por esta raz?úo ainda, deve ter a liberdade de escolher os cr?®ditos antes de sua cess?úo. Pelo fato de prestar um servi?ºo de cobran?ºa, tem uma remunera?º?úo percentual sobre os resultados obtidos.

O faturizador n?úo financia o faturizado, e portanto n?úo se obriga a adiantar-lhe o valor dos cr?®ditos cedidos, e por a?¡ fica bem claro como o Factoring se distingue do desconto banc?írio.

Sendo cession?írio dos cr?®ditos, o factor adquire legitimatio ad causam para acionar os devedores nomine suo, e somente ?® obrigado para com o faturizado, a recolher o valor cobrado em face do ?¬xito do procedimento judicial. N?úo se pode dizer uma “substitui?º?úo processual”, porque a legitima?º?úo ativa verifica-se ante litem.

Subjetivamente considerado, s?úo partes nele o factor ou faturizador que recebe a cess?úo dos cr?®ditos e o faturizado ou cedente, que a efetua. O devedor n?úo ?® parte do contrato, embora sobre ele percuta a sua fase execut??ria.

Tendo em vista a sua larga utiliza?º?úo nos pa?¡ses desenvolvidos, ?® de prever sua introdu?º?úo em nossas pr?íticas mercantis.

A bibliografia j?í ?® muito rica, sendo de se citarem, por amostragem: F?íbio Konder Comparato, “Factoring”, in Revista Forense, vol. 249, p?íg. 387; Fran Martins, “O Contrato de Factoring e sua Introdu?º?úo no Direito Brasileiro”, in Revista Forense, vol. 262, p?íg. 9; Orlando Gomes, Contratos, n?? 394, da ed. de 1978; C. Gavald?í, et J. Stoufflet, Droit de la Banque, p?íg. 629, al?®m de outros que n?úo tivemos ensejo de consultar.

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