Instituições de Dir. Civil – V.3 – CONTRATOS – Caio Mário da Silva Pereira

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CAIO M?üRIO DA SILVA PEREIRA Professor Em?®rito na Universidade Federal do Rio de Janeiro e na Universidade Federal de Minas Gerais

INSTITUI?ç?òES DE DIREITO CIVIL VOLUME III CONTRATOS DECLARA?ç?âO UNILATERAL DE VONTADE RESPONSABILIDADE CIVIL

1?¬ Edi?º?úo Eletr??nica De acordo com o C??digo Civil de 2002 Revista e atualizada por Regis Fichtner

PREF?üCIO ?Çs v?®speras de completar 90 anos, tenho a alegria de entregar a uma equipe de destacados juristas os “manuscritos” que desenvolvi desde a vers?úo original do Projeto do C??digo Civil de 1975, aprovado pela C?ómara dos Deputados em 1984 e pelo Senado Federal em 1998.

A exemplo dos mais modernos comp?¬ndios de direito, com o apoio daqueles que escolhi pela compet?¬ncia e dedica?º?úo ao Direito Civil, sinto-me realizado ao ver prosseguir no tempo as minhas id?®ias, mantidas as diretrizes que impus ?ás Institui?º?Áes.

Retomo, nesse momento, algumas reflex?Áes, pretendendo que as mesmas sejam incorporadas ?á obra, como testemunho de uma concep?º?úo abrangente e consciente das mudan?ºas irrevers?¡veis: a Hist??ria, tamb?®m no campo do Direito, jamais se repete.

Considerando que inexiste atividade que n?úo seja “juridicamente qualificada”, perpetua-se a palavra de DEL VECCHIO, grande jusfil??sofo por mim tantas vezes invocado, ao assinalar que “todo Direito, ?®, em verdade, um complexo sistema de valores” e, mais especificamente, ao assegurar que o sistema jur?¡dico vigente representa uma concilia?º?úo entre “os valores da ordem e os valores da liberdade”.1 Em meus recentes estudos sobre “alguns aspectos da evolu?º?úo do Direito Civil”2 alertei os estudiosos do perigo em se desprezar os motivos de ordem global que legitimam o direito positivo, e da import?óncia de se ter aten?º?úo ?ás “necessidades sociais” a que, j?í h?í muito, fez refer?¬ncia Jean DABIN.3 Eu fugiria da realidade social se permanecesse no plano puramente ideal dos conceitos abstratos, ou se abandonasse o solo concreto “do que ?®”, e volteasse pelas ?íreas exclusivas do “dever ser”. Labutando nesta ?írea por mais de sessenta anos, lutando no dia-a-dia das competi?º?Áes e dos conflitos humanos, reafirmo minhas convic?º?Áes no sentido de que o Direito deve ser encarado no concretismo instrumental que realiza, ou tenta realizar, o objetivo contido na express?úo multimilenar de Ulpiano, isto ?®, como o ve?¡culo apto a permitir que se d?¬ a cada um aquilo que lhe deve caber – suum cuique tribuere. E se ?® verdade que viceja na sociedade a tal ponto que ubi societas ibi ius, tamb?®m ?® certo que n?úo se pode abstra?¡-lo da sociedade onde floresce: ubi ius, ibi societas.

com o necess?írio grau de moralidade e animando-a com o anseio natural de justi?ºa – este dom inato ao ser humano.

N?úo se pode, em verdade, ignorar o direito positivo, o direito legislado, a norma dotada de poder cogente. Ele ?® necess?írio. Reprime os abusos, corrige as falhas, pune as transgress?Áes, tra?ºa os limites ?á liberdade de cada um, impedindo a penetra?º?úo indevida na ??rbita das liberdades alheias. N?úo ?® aceit?ível, por?®m, que o Direito se esgote na manifesta?º?úo do poder estatal. Para desempenhar a sua fun?º?úo b?ísica de “adequar o homem ?á vida social”, como eu o defini,4 h?í de ser permanentemente revitalizado por um m?¡nimo de idealismo, contribuindo para o equil?¡brio de for?ºas e a harmonia das competi?º?Áes.

Assiste-se, por outro lado, ?á evolu?º?úo do direito legislado, na express?úo morfol??gica de sua elabora?º?úo, como tendente a perder cada vez mais o exagerado tecnicismo de uma linguagem esot?®rica, posta exclusivamente ao alcance dos iniciados. Sem se desvestir de uma linguagem vern?ícula, h?í de expressar-se de tal modo que seja compreendido sem o aux?¡lio do misticismo hermen?¬utico dos especialistas.

Tomado como ponto de partida o C??digo Civil de 1916, sua preceitua?º?úo e a sua filosofia, percebe-se que o Direito Civil seguiu por d?®cadas rumo bem definido. Acompanhando o desenvolvimento de cada instituto, v?¬-se que, embora estanques, os segmentos constitu?¡ram uma unidade org?ónica, obediente no seu conjunto a uma seq???¬ncia evolutiva uniforme.

No entanto, as ??ltimas d?®cadas, marcadas pela redemocratiza?º?úo do Pa?¡s e pela entrada em vigor da nova Constitui?º?úo, deflagraram mudan?ºas profundas em nosso sistema jur?¡dico, atingindo especialmente o Direito Privado.

Diante de tantas transforma?º?Áes, passei a rever a efetiva fun?º?úo dos C??digos, n?úo mais lhes reconhecendo a miss?úo tradicional de assegurar a manuten?º?úo dos poderes adquiridos, nem tampouco seu valor hist??rico de “Direito Comum”. Se eles uma vez representaram a “consagra?º?úo da previsibilidade”,5 hoje exercem, diante da nova realidade legislativa, um papel residual.

Como ressalvei no primeiro volume de minhas Institui?º?Áes, buscando subs?¡dios em L??cio BITTENCOURT,6 “a lei cont?®m na verdade o que o int?®rprete nela enxerga, ou dela extrai, afina em ess?¬ncia com o conceito valorativo da disposi?º?úo e conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar, vivificar e atualizar preceitos ditados h?í anos, h?í d?®cadas, h?í s?®culos, e que hoje subsistem somente em fun?º?úo do entendimento moderno dos seus termos”.

lacunas e omiss?Áes e construir permanentemente o Direito, n?úo deixando que as leis envelhe?ºam, apesar do tempo decorrido.

Fiel a estas premissas hermen?¬uticas, sempre considerei a atua?º?úo de duas for?ºas numa reforma do C??digo Civil: a imposi?º?úo das novas contribui?º?Áes trazidas pelo progresso incessante das id?®ias e o respeito ?ás tradi?º?Áes do passado jur?¡dico. Reformar o Direito n?úo significa amontoar todo um conjunto normativo como cria?º?úo de preceitos aptos a reformular a ordem jur?¡dica constitu?¡da.

Em meus ensinamentos sobre a “interpreta?º?úo sistem?ítica”, conclamei o investigador a extrair de um complexo legislativo as id?®ias gerais inspiradoras da legisla?º?úo em conjunto, ou de uma prov?¡ncia jur?¡dica inteira, e ?á sua luz pesquisar o conte??do daquela disposi?º?úo. “Deve o int?®rprete investigar qual a tend?¬ncia dominante nas v?írias leis existentes sobre mat?®rias correlatas e adot?í- la como premissa impl?¡cita daquela que ?® o objeto das perquiri?º?Áes”.7 Estou convencido de que, no atual sistema jur?¡dico, existe espa?ºo significativo para uma interpreta?º?úo teleol??gica, que encontra na Lei de Introdu?º?úo ao C??digo Civil sua regra b?ísica, prevista no art. 5??: “Na aplica?º?úo da lei, o juiz atender?í aos fins sociais a que ela se dirige e ?ás exig?¬ncias do bem comum”.

Na hermen?¬utica do novo C??digo Civil destacam-se hoje os princ?¡pios constitucionais e os direitos fundamentais, os quais se imp?Áem ?ás rela?º?Áes interprivadas, aos interesses particulares, de modo a fazer prevalecer uma verdadeira “constitucionaliza?º?úo” do Direito Privado.

Com a entrada em vigor da Carta Magna de 1988, conclamei o int?®rprete a um trabalho de hermen?¬utica “informado por uma vis?úo diferente da que preside a interpreta?º?úo das leis ordin?írias”.8 Ao mesmo tempo, alertei-o acerca do que exprimi como o “princ?¡pio da continuidade da ordem jur?¡dica”, mantendo a supremacia da Constitui?º?úo sobre a legislatura: “Aplica-se incontinenti, por?®m voltada para o futuro. Disciplina toda a vida institucional ex nunc, a partir de `agora’, de quando come?ºou a vigorar”.9 N?úo obstante o seu car?íter imperativo e a instantaneidade de sua vig?¬ncia, “n?úo poderia ela destruir toda a sistem?ítica legislativa do passado”.10 Diante do “princ?¡pio da hierarquia das leis” n?úo se dir?í que a Constitui?º?úo “revoga” as leis vigentes uma vez que, na conformidade do princ?¡pio da continuidade da ordem jur?¡dica, a norma de direito objetivo perde a efic?ícia em raz?úo de uma for?ºa contr?íria ?á sua vig?¬ncia. “As leis anteriores apenas deixaram de existir no plano do ordenamento jur?¡dico estatal por haverem perdido seu fundamento de validade”.11 Diante de uma nova ordem constitucional, a “ratio” que sustentava as leis vigentes cessa. Cessando a raz?úo constitucional da lei em vigor, perde efic?ícia a pr??pria lei.

Naquela mesma oportunidade, adverti no sentido de que a nova Constitui?º?úo n?úo tem o efeito de substituir, com um s?? gesto, toda a ordem jur?¡dica existente. “O passado vive no presente e no futuro, seja no efeito das situa?º?Áes jur?¡dicas j?í consolidadas, seja em raz?úo de se elaborar preceitua?º?úo nova que, pela sua natureza ou pela necessidade de complementa?º?úo, reclama instrumentaliza?º?úo legislativa”.12 Cabe, portanto, ao int?®rprete evidenciar a subordina?º?úo da norma de direito positivo a um conjunto de disposi?º?Áes com maior grau de generaliza?º?úo, isto ?®, a princ?¡pios e valores dos quais n?úo pode ou n?úo deve mais ser dissociada.

Destaco, a este prop??sito, o trabalho de Maria Celina BODIN DE MORAES que assume uma concep?º?úo moderna do Direito Civil.13 Analisando a evolu?º?úo do Direito Civil ap??s a Carta Magna de 1988 a autora afirma: “Afastou-se do campo do Direito Civil a defesa da posi?º?úo do indiv?¡duo frente ao Estado, hoje mat?®ria constitucional”.

Ao tra?ºar o novo perfil do Direito Privado e a tend?¬ncia voltada ?á “publiciza?º?úo” – a conviver, simultaneamente, com uma certa “privatiza?º?úo do Direito P??blico” – a ilustre civilista defende a supera?º?úo da cl?íssica dicotomia “Direito P??blico-Direito Privado” e conclama a que se construa uma “unidade hierarquicamente sistematizada do ordenamento jur?¡dico”. Esta unidade parte do pressuposto de que “os valores propugnados pela Constitui?º?úo est?úo presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseq???¬ncia, inaceit?ível a r?¡gida contraposi?º?úo”.14 A autora ressalta a supremacia axiol??gica da Constitui?º?úo “que passou a se constituir como centro de integra?º?úo do sistema jur?¡dico de direito privado”,15 abrindo-se ent?úo o caminho para a formula?º?úo de um “Direito Civil Constitucional”, hoje definitivamente reconhecido, na Doutrina e nos Tribunais.

Reporto-me, especialmente, aos estudos de Pietro PERLINGIERI, ao afirmar que o C??digo Civil perdeu a centralidade de outrora e que “o papel unificador do sistema, tanto em seus aspectos mais tradicionalmente civil?¡sticos quanto naqueles de relev?óncia publicista ?® desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional”.16 Diante da primazia da Constitui?º?úo Federal, os “direitos fundamentais” passaram a ser dotados da mesma for?ºa cogente nas rela?º?Áes p??blicas e nas rela?º?Áes privadas e n?úo se confundem com outros direitos assegurados ou protegidos.

princ?¡pios imp?Áem aos int?®rpretes o manuseio de instrumentos mais abstratos e complexos e requerem um trato com id?®ias de maior teor cultural do que os preceitos singelos de aplica?º?úo quotidiana.17 Devo reconhecer que, na atualidade, os princ?¡pios constitucionais se sobrep?Áem ?á posi?º?úo anteriormente ocupada pelos princ?¡pios gerais de direito. Na Doutrina brasileira, cabe destacar, acerca dessa evolu?º?úo, os estudos de Paulo BONAVIDES sobre os “princ?¡pios gerais de direito” e os “princ?¡pios constitucionais”.18 Depois de longa an?ílise doutrin?íria e evolutiva, o ilustre constitucionalista reafirma a normatividade dos princ?¡pios.19 Reporta-se a Vezio CRISAFULLI20 ao asseverar que “um princ?¡pio, seja ele expresso numa formula?º?úo legislativa ou, ao contr?írio, impl?¡cito ou latente num ordenamento, constitui norma, aplic?ível como regra de determinados comportamentos p??blicos ou privados”.

BONAVIDES identifica duas fases na constitucionaliza?º?úo dos princ?¡pios: a fase program?ítica e a fase n?úo program?ítica, de concep?º?úo objetiva.21 “Nesta ??ltima, a normatividade constitucional dos princ?¡pios ocupa um espa?ºo onde releva de imediato a sua dimens?úo objetiva e concretizadora, a positividade de sua aplica?º?úo direta e imediata.” Conclui o conceituado autor que “desde a constitucionaliza?º?úo dos princ?¡pios, fundamento de toda a revolu?º?úo `principial’, os princ?¡pios constitucionais outra coisa n?úo representam sen?úo os princ?¡pios gerais de direito, ao darem estes o passo decisivo de sua peregrina?º?úo normativa, que, inaugurada nos C??digos, acaba nas Constitui?º?Áes”.22 No ?ómbito do debate que envolve a constitucionaliza?º?úo do Direito Civil, mencione-se ainda o ?º 1?? do art. 5?? do Texto Constitucional, que declara que as normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais t?¬m aplica?º?úo imediata. Considero, no entanto, que n?úo obstante preceito t?úo enfaticamente estabelecido, ainda assim, algumas daquelas normas exigem a elabora?º?úo de instrumentos adequados ?á sua fiel efetiva?º?úo.23 Rememorando meus ensinamentos sobre “direito subjetivo” e a centralidade da “facultas agendi” ressalvadas, ?® claro, as tantas controv?®rsias e diverg?¬ncias que envolvem o tema, destaco na conceitua?º?úo do instituto o poder de a?º?úo, posto ?á disposi?º?úo de seu titular e que n?úo depender?í do exerc?¡cio por parte deste ??ltimo. Por essa raz?úo, o indiv?¡duo capaz e conhecedor do seu direito poder?í conservar-se inerte, sem realizar o poder da vontade e, ainda assim, ser portador de tal poder.

desfigurado. Corporifica-se no instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade pr?ítica de atua?º?úo. Esta finalidade ?® o interesse de agir”.24 Mais uma vez refiro-me aos estudos de Maria Celina BODIN DE MORAES, que, apoiando-se em Michele GIORGIANNI, esclarece: a for?ºa do direito subjetivo n?úo ?® a do titular do direito e sim “a for?ºa do ordenamento jur?¡dico que o sujeito pode usar em defesa de seus interesses”, concluindo que “esta for?ºa existe somente quando o interesse ?® juridicamente reconhecido e protegido”(…) No ?ómbito dos direitos subjetivos, destaca-se o princ?¡pio constitucional da tutela da dignidade humana, como princ?¡pio ?®tico-jur?¡dico capaz de atribuir unidade valorativa e sistem?ítica ao Direito Civil, ao contemplar espa?ºos de liberdade no respeito ?á solidariedade social. ?ë neste contexto que Maria Celina BODIN DE MORAES insere a tarefa do int?®rprete, chamado a proceder ?á pondera?º?úo, em cada caso, entre liberdade e solidariedade. Esta pondera?º?úo ?® essencial, j?í que, do contr?írio, os valores da liberdade e da solidariedade se excluiriam reciprocamente, “todavia, quando ponderados, seus conte??dos se tornam complementares: regulamenta-se a liberdade em prol da solidariedade social, isto ?®, da rela?º?úo de cada um, com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da comunidade”.25 Nessas minhas reflex?Áes n?úo poderia me omitir quanto ?ás propostas de Jo?úo de Matos ANTUNES VARELA, as quais ajudaram a consolidar minhas convic?º?Áes, j?í amplamente conhecidas, no sentido da descodifica?º?úo do Direito.

Numa an?ílise hist??rica, o insigne civilista portugu?¬s demonstra que o C??digo Civil se manteve na condi?º?úo de “diploma b?ísico de toda a ordem jur?¡dica”, atribuindo ao Direito Civil a defini?º?úo dos direitos fundamentais do indiv?¡duo. Desde os prim??rdios das codifica?º?Áes nunca se conseguiu, no entanto, estancar a atividade das assembl?®ias legislativas no que concerne ?á “legisla?º?úo especial”, a qual se formava por preceitos que “constitu?¡am meros corol?írios da disciplina b?ísica dos atos jur?¡dicos e procuravam, deliberadamente, respeitar os princ?¡pios fundamentais definidos no C??digo Civil”.

Refere-se, ainda, aos “microssistemas” como “sat?®lites aut??nomos que procuram regi?Áes pr??prias na ??rbita incontrolada da ordem jur?¡dica (…)” e “reivindicam ?íreas privativas e exclusivas de jurisdi?º?úo e que tendem a reger-se por princ?¡pios diferentes dos que inspiram a restante legisla?º?úo”.27 Conclui VARELA que a Constitui?º?úo n?úo pode hoje limitar-se a definir os direitos pol?¡ticos e as liberdades fundamentais do cidad?úo e a tra?ºar a organiza?º?úo do Estado capaz de garantir a livre iniciativa dos indiv?¡duos. “Acima da fun?º?úo de ?írbitro nos conflitos de interesses individuais ou de acidental interventor supletivo no desenvolvimento econ??mico do pa?¡s, o Estado social moderno chamou, justificadamente, a si duas fun?º?Áes primordiais: a de promotor ativo do bem comum e de garante da justi?ºa social”.28 Como ANTUNES VARELA, considero a necessidade de serem preservadas as leis especiais vigentes, salvo a total incompatibilidade com normas expressas do novo C??digo Civil, quando estaremos enfrentando a sua revoga?º?úo ou ab- roga?º?úo. Alerte-se, no entanto, para a cessa?º?úo da vig?¬ncia da lei por for?ºa do desaparecimento das circunst?óncias que ditaram a sua elabora?º?úo. Invoca-se, a prop??sito, a par?¬mia cessante ratione legis, cessat et ipsa lex.

Entre as causas especiais de cessa?º?úo da efic?ícia das leis, n?úo se pode deslembrar a resultante da declara?º?úo judicial de sua inconstitucionalidade. Por decis?úo definitiva do Supremo Tribunal Federal cabe ao Senado Federal suspender a sua execu?º?úo, no todo ou em parte (CF, art. 52, X). Portanto, n?úo compete ao Poder Judici?írio revogar a lei, mas recusar a sua aplica?º?úo quando apura a afronta a princ?¡pios fixados no Texto Maior.

Destaque-se, ainda, a Lei Complementar n?? 95, de 26 de fevereiro de 1998, que disp?Áe sobre a “elabora?º?úo, a reda?º?úo, altera?º?úo e a consolida?º?úo das leis”, declarando no art. 9?? que “a cl?íusula de revoga?º?úo dever?í enumerar, expressamente, as leis ou disposi?º?Áes legais revogadas”.

garroteamento entre os antigos que forcejavam por ficar e os mais novos que chegaram depois e ambicionavam vencer. A gera?º?úo atual, que conviveu com as diversas vers?Áes do novo C??digo, busca assimilar as li?º?Áes realistas do mundo contempor?óneo.

Nova diretriz dever?í ser considerada para o jurista deste mil?¬nio que se inicia. SAN TIAGO DANTAS pregava, de forma vision?íria, a universalidade do comando jur?¡dico, conduzindo ?á interdisciplinaridade entre os v?írios ramos jur?¡dicos. Considero, no entanto, que o Direito deve buscar tamb?®m nas outras ci?¬ncias, sobretudo naquelas sociais e humanas, o apoio e a parceria para afirmar seus princ?¡pios, reorganizando metodologicamente seus estudos e pesquisas. As rela?º?Áes humanas n?úo podem ser tratadas pelo sistema jur?¡dico como se fossem apenas determinadas pelo mundo dos fatos e da objetividade. A filosofia, a psicologia, a sociologia, a medicina e outras ci?¬ncias indicam novos rumos ao Direito.

Convivendo com um sistema normativo que sempre se contentou com a pacifica?º?úo dos conflitos, cabe aos juristas, int?®rpretes e operadores do Direito, assumi-lo com a “fun?º?úo promocional” apregoada por Norberto BOBBIO desde a d?®cada de setenta. O C??digo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Crian?ºa e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educa?º?úo representam estrutura legislativa que se projetar?í como modelo dos diplomas legislativos, nos quais h?í de prevalecer, acima de tudo, o respeito aos direitos fundamentais.

Devemos, portanto, assumir a realidade contempor?ónea: os C??digos exercem hoje um papel menor, residual, no mundo jur?¡dico e no contexto s??cio-pol?¡tico. Os “microssistemas”, que decorrem das leis especiais, constituem p??los aut??nomos, dotados de princ?¡pios pr??prios, unificados somente pelos valores e princ?¡pios constitucionais, impondo-se assim o reconhecimento da inovadora t?®cnica interpretativa.

No que tange ao volume Terceiro das Institui?º?Áes contei com o apoio do jurista Regis Fichtner, Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado de S?úo Paulo e pela Universidade de Freiburg (Albert-Ludwigs Universit?ñt), Alemanha, Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Professor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e autor dos livros “A Fraude ?á Lei” e “Responsabilidade Civil Pr?®-Contratual”, al?®m de v?írios artigos em revistas especializadas.

Agrade?ºo o empenho e o desvelo, que tanto engrandeceram a obra. Gra?ºas ao seu trabalho, este volume foi acrescido n?úo apenas de meus pr??prios coment?írios, como tamb?®m de refer?¬ncias a outras teses doutrin?írias, nacionais e estrangeiras, cuja sele?º?úo revela a pesquisa realizada em prol da cuidadosa atualiza?º?úo.

Diante do C??digo Civil de 2002, espero que minha obra, j?í agora atualizada, possa prosseguir no tempo orientando os operadores do Direito, os juristas e os acad?¬micos do novo mil?¬nio, cabendo-lhes, sob a perspectiva da globaliza?º?úo das institui?º?Áes, o desafio de conciliar crit?®rios de interpreta?º?úo que resultem na preval?¬ncia do bom senso, da criatividade e, por vezes, de muita imagina?º?úo.

Caio M?írio da Silva Pereira INTRODU?ç?âO Depois de formulada a no?º?úo de direito e deduzida a teoria geral das normas passamos a cogitar dos elementos fundamentais da rela?º?úo jur?¡dica – o sujeito, o objeto, as for?ºas jur?¡genas. Desenvolvemos o conceito do neg??cio jur?¡dico, nos seus v?írios aspectos. E encerramos o vol. I, destas Institui?º?Áes, com o estudo da prescri?º?úo e da decad?¬ncia. Formulamos, no vol. II, a dogm?ítica da Obriga?º?úo, sua origem, sua classifica?º?úo, suas modalidades, sua extin?º?úo. Tratamos de sua inexecu?º?úo, absoluta e relativa. Encerramo-lo com a doutrina de sua muta?º?úo, no seu aspecto mais freq??ente e tradicional da cess?úo dos cr?®ditos, como no menos corriqueiro e menos desenvolvido da assun?º?úo de d?®bito.

J?í dissemos (n?? 130, vol. II) da infind?ível controv?®rsia que tem dividido os civilistas, desde os romanos. Gaius, no Coment?írio III, n?? 88, das Institutiones, ensina que a obriga?º?úo ora nasce do contrato, ora do delito (“vel ex contractu nascitur vel ex delicto”). O mesmo Gaius, em outra passagem a que se reporta o Digesto, liv. XLIX, t?¡t. VII, fr. 1, pr., ?® mais minucioso e mais extenso, admitindo outras causas menos precisas: “Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex malefitio, aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris.” Embora a teoria consagrada nas Institutas de Justiniano, como nas gaianas, tenha sobrevivido na doutrina?º?úo moderna, os escritores de nosso tempo travam-se de raz?Áes para afirmar a pluralidade das fontes (contrato, quase- contrato, delito, quase-delito, vontade unilateral, enriquecimento indevido, e lei), ou para sustentar-lhes a unidade (lei).

que amolda os comportamentos individuais, permitindo que o fato do homem d?¬ origem a uma “presta?º?úo economicamente apreci?ível”.

Fato humano e lei acham-se, ent?úo, presentes em qualquer obligatio: nas de cunho convencional, como nas de atureza extracontratual. Mas n?úo participam em dosagem id?¬ntica.

Ao rev?®s, ora o ordenamento jur?¡dico atua, deixando mais larga margem de participa?º?úo ?á vontade humana, e desenha o zoneamento das obriga?º?Áes nascidas do contrato ou da declara?º?úo unilateral de vontade; ora procede na cria?º?úo de obriga?º?Áes em cuja forma?º?úo avulta a vontade da lei.

Neste vol. III, deduziremos as Fontes de Obriga?º?Áes, inaugurando-o com a teoria geral dos contratos, de onde passaremos ?ás v?írias esp?®cies destes. Examinaremos as figuras tradicionais, acrescentando-lhes as que ainda n?úo encontraram guarida em nosso direito codificado (contrato preliminar, venda com reserva de dom?¡nio, contratos banc?írios, corretagem). No estudo da declara?º?úo unilateral, de vontade, dedicamos especial aten?º?úo aos t?¡tulos de cr?®dito (nominativos, ao portador, ?á ordem). E concluiremos este tomo com as obriga?º?Áes oriundas do fato humano n?úo-volitivo, com fundamento na culpa, ou fazendo abstra?º?úo desta (responsabilidade sem culpa).

Mas n?úo perderemos de vista que se tem cogitado presentemente, da reforma dos C??digos brasileiros. E, como nos coube a honra de elaborar um Anteprojeto de C??digo de Obriga?º?Áes (Parte Geral e Contratos), aqui consignamos algo do que no projetamento pretend?¡amos introduzir.

Neste vol. III, de que ora vem a p??blico mais uma edi?º?úo, n?úo perdemos de vista o Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, enviado ao Congresso Nacional em 1965 e lamentavelmente retirado em 1967. Na sua elabora?º?úo, que teve como ponto de partida o nosso Anteprojeto, apresentado ao Minist?®rio da Justi?ºa em 1962 (v. Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, Exposi?º?úo de Motivos, p?íg. VII, Edi?º?úo Imprensa Nacional, Rio, 1965), como na sua revis?úo (pela comiss?úo composta de Orosimbo Nonato, Presidente; Caio M?írio da Silva Pereira, relator-geral, e membros Te??filo Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes e Nehemias Gueiros) estavam presentes as mais modernas concep?º?Áes, bem como as mais arrojadas solu?º?Áes apontadas pela ci?¬ncia civilista contempor?ónea.

Acrescido de novos cap?¡tulos e par?ígrafos, aludimos ?ás inova?º?Áes sugeridas pelo Projeto, na convic?º?úo de que a reforma do C??digo Civil h?í de vir, com a atualiza?º?úo de nosso direito positivo, que se apresentar?í divorciado da evolu?º?úo jur?¡dica, superado pelas contribui?º?Áes cient?¡ficas, fragmentado por uma incontrol?ível legisla?º?úo extravagante. Cumpre recolocar as solu?º?Áes t?®cnicas em termos exatos e em obedi?¬ncia ao esp?¡rito de sistema.

Quantos tenham sensibilidade para a hora que vive este Pa?¡s e para os anseios de renova?º?úo que eclodem de todos os quadrantes, percebem que ?® azado o momento de se empreender a imprescind?¡vel “reformula?º?úo de nossa ordem jur?¡dica”, por n??s preconizada no discurso pronunciado no Instituto dos Advogados Brasileiros em 1962, quando nos for outorgada Medalha Teixeira de Freitas e desde ent?úo objeto de vivas e intermin?íveis discuss?Áes (cf. nosso livro Reformula?º?úo da Ordem Jur?¡dica e Outros Temas, Ed. Forense, 1980).

N?úo se pode perder tal ensejo, sob pena de condena?º?úo irrecorr?¡vel, pronunciada pelas gera?º?Áes futuras.

Aqui deixamos, mais uma vez, o nosso apelo e a nossa profiss?úo de f?®. Algu?®m h?í de manter aceso o fogo sagrado das id?®ias reformistas. E se ?á gera?º?úo dos juristas de hoje faltar a coragem necess?íria, os que vierem depois de n??s, estudantes de agora, h?úo de receber esta bandeira e fazer dela um objetivo permanente.

Rio de Janeiro, junho de 1980 Muitas modifica?º?Áes t?¬m sido introduzidas na vida contratual brasileira, em torno das Fontes das Obriga?º?Áes (Contratos, Declara?º?úo Unilateral de Vontade, Responsabilidade Civil). Eu mesmo tenho trazido a minha modesta colabora?º?úo, em trabalhos esparsos, confer?¬ncias e estudos. Escrevi um livro versando a Responsabilidade Civil, acolhido generosamente pela comunidade jur?¡dica.

Ao dar a p??blico esta nova edi?º?úo, aproveitei o ensejo para incorporar-lhe novas achegas com refer?¬ncia ?á reforma constitucional, legisla?º?úo especial sobre Contratos, C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor. Achei de bom alvitre e oportuno aditar-lhe um “Anexo” em que trato sinteticamente de novos tipos de contratos, compreendidos sinopticamente sob a ep?¡grafe Nova Tipologia Contratual no Direito Civil Brasileiro, que para aqui transponho de publica?º?Áes anteriores. Para maior facilidade de localiza?º?úo, e para que se n?úo altere a numera?º?úo seq??encial dos volumes subseq??entes, distribu?¡ a mat?®ria nos n??meros 283-A a 283-H.

Cap?¡tulo XXXVII – No?º?úo Geral de Contrato Fun?º?úo social. Princ?¡pio da obrigatoriedade. Princ?¡pio do Autonomia da vontade e interven?º?úo do Estado. 187. Requisitos Contratos por correspond?¬ncia. 189. Interpreta?º?úo dos contratos.

Derecho de Obligaciones, vol. I, ?º?º 27 e segs.; Joseph Zaksas, Les Transformations du Contrat et Leurs Lois; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, Parte 1?¬, ns. 447 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 8 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina Generale del Contratto, p?ígs. 19 e segs.; Contardo Ferrini, in Enciclopedia Giuridica Italiana, vol. XII, t. I, verb. Obbligazione; Mario Allara, La Teoria Generale del Contratto, cap. I; Giovanni Carrara, La Formazione del Contrato; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 137; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, ns. 52 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile, 277 e segs.; Ludovico Barassi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 191 e segs.; Ludovico Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns. 116 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Dos Contratos em Especial, cap?¡tulo I; Philippe Malaurie, L’Ordre Public et le Contrat; William R. Anson, Principles of the English Law of Contracts, caps. I e II; Karl Larenz, Derecho de las Obligaciones, II, p?ígs. 3 e segs.; Fran Martins, Contratos e Obriga?º?Áes Comerciais, ns. 63 e segs.

184. Conceito de contrato: romano e moderno Ao tratarmos do neg??cio jur?¡dico (n?? 82, vol. I), vimos que sua no?º?úo prim?íria assenta na id?®ia de um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base do efeito jur?¡dico perseguido.1 Seu fundamento ?®tico ?® a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jur?¡dica. Seu habitat ?® a ordem legal. Seu efeito, a cria?º?úo de direitos e de obriga?º?Áes. O direito atribui, pois, ?á vontade este efeito, seja quando o agente procede unilateralmente, seja quando a declara?º?úo volitiva marcha na conformidade de outra cong?¬nere, concorrendo a dupla emiss?úo de vontade, em coincid?¬ncia, para a constitui?º?úo do neg??cio jur?¡dico bilateral (n?? 85, vol. I). Em tal caso, o ato somente se forma quando as vontades se ajustam, num dado momento.

Aqui ?® que se situa a no?º?úo estrita de contrato. ?ë um neg??cio jur?¡dico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressup?Áe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que n?úo teria o cond?úo de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos espec?¡ficos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos ent?úo que o contrato ?® um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos ?á no?º?úo que demos de neg??cio jur?¡dico (n?? 82, supra, vol. I), podemos definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jur?¡dicos”.

a estes desiderata. Ampliada assim a no?º?úo, abra?ºa a palavra o casamento, embora seja necess?írio desde logo ressalvar que a aproxima?º?úo n?úo traduz identidade essencial, como veremos (n?? 374, vol. V) no direito de fam?¡lia; abrange o contrato de direito p??blico, que prolifera nas atividades da Administra?º?úo P??blica, onde h?í coincid?¬ncia de alguns extremos e diversifica?º?úo quanto a outros;2 e vai ainda abranger toda esp?®cie de conven?º?úo, embora para alguns esta express?úo melhor se aplique aos atos plurilaterais criadores, modificativos ou extintivos de obriga?º?Áes preexistentes.3 N?úo ser?í, no entanto, m?í linguagem nem mau direito referir-se algu?®m a contrato denominando-o conven?º?úo, ou vice-versa,4 sinon?¡mia que o nosso legislador do C??digo de 2002 consagrou, ao aludir a “obriga?º?Áes convencionais” no art. 221, compreendendo particularmente os contratos.

Se uma vis?úo atual j?í indica a varia?º?úo do conceito, uma an?ílise em pesquisa acusa enorme diferencia?º?úo.

O Direito Romano estruturou o contrato, e todos os romanistas a ele se reportam sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto. O confronto com o direito moderno pode n?úo acusar, ao primeiro s??bito, maior disparidade. Uma aproxima?º?úo mais chegada e uma perquiri?º?úo mais aguda apontam, entretanto, sens?¡vel diferen?ºa, que vai articular-se na no?º?úo mesma do ato, naquele sistema jur?¡dico. Ali, como nas sociedades antigas, a conven?º?úo por si s?? n?úo tem o poder criador de obriga?º?Áes.5 Entendia o romano n?úo ser poss?¡vel contrato sem a exist?¬ncia de elemento material, uma exterioriza?º?úo de forma, fundamental na g?¬nese da pr??pria obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscri?º?úo no codex. Somente mais tarde, com a atribui?º?úo de a?º?úo a quatro pactos de utiliza?º?úo freq??ente (venda, loca?º?úo, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consensu, isto ?®, pelo acordo das vontades. J?í ao seu tempo, Gaius podia noticiar: “Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris, aut consensu.6 Somente aqueles quatro contratos consensuais eram reconhecidos como tais. Nos demais, prevalecia sobre a vontade a materialidade de sua declara?º?úo, que haveria de obedecer rigidamente ao ritual consagrado: a inscri?º?úo material no livro do credor (contratos litteris), a traditio efetiva da coisa (contratos re), a troca de express?Áes estritamente obrigat??rias (contratos verbis) de que a policitatio era o mais freq??ente exemplo.7 Uma vez celebrado, com observ?óncia estrita ao ritual, o contrato gerava obriga?º?Áes, vinculava as partes e provia o credor da actio, fator da mais l?¡dima essencialidade, sem o qual n?úo haveria direito, j?í que este era nada, se n?úo fosse munido da faculdade de reclama?º?úo em ju?¡zo.

Ao lado do contractum, estruturou o Direito Romano outra figura que foi o pactum. Este, por?®m, n?úo permitia a rem persequendi in iudicio, n?úo conferia ?ás partes uma a?º?úo, mas gerava t?úo-somente exceptiones, e, portanto, n?úo era dotado de for?ºa cogente: “Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit exceptionem.”8 Contrato e pacto eram compreendidos na express?úo gen?®rica conventio.9 O que os distinguia era a denomina?º?úo que individuava os contratos (comodato, m??tuo, compra e venda), era a exterioriza?º?úo material da forma (com exce?º?úo dos quatro consensuais: compra e venda, loca?º?úo, mandato e sociedade), e era finalmente a san?º?úo, a actio que os acompanhava; ao passo que os pacta n?úo tinham nome especial, n?úo revestiam forma predeterminada, e n?úo permitiam ?á parte a invoca?º?úo de uma a?º?úo. Todos, por?®m, genericamente batizados de conventiones, express?úo que revive em Pothier, como g?¬nero,10 do qual o contrato ?® uma esp?®cie, como ainda no nosso Teixeira de Freitas (art. 1.830 da Consolida?º?úo).

Estas distin?º?Áes perderam a sua raz?úo de ser no direito moderno, especialmente depois da obra de Savigny,11 que afasta a distin?º?úo entre pacto e contrato, aproximando-os em sinon?¡mia que o direito moderno traz quase perfeita. E dizemo-la quase perfeita, porque a terminologia jur?¡dica ainda se compraz em reservar a express?úo pacto para a designa?º?úo de alguns contratos acess??rios (e. g.: pacto adjeto ?á nota promiss??ria, pacto comiss??rio na compra e venda, pacto nupcial). N?úo obstante tal especificidade, todos eles poder?úo, sem quebra da boa linguagem, denominar-se contratos, como ainda n?úo ofenderia a boa t?®cnica apelidar de pacto qualquer contrato t?¡pico.

Toda conven?º?úo ?® modernamente dotada de for?ºa vinculante e mune o credor de a?º?úo para perseguir em ju?¡zo a presta?º?úo em esp?®cie ou em equivalente.12 O que, mais do que a forma e a actio, constitui tra?ºo distintivo mais puro entre o contrato romano e o moderno ?® a rela?º?úo jur?¡dica criada. No Direito Romano, dado o car?íter personal?¡ssimo da obligatio, a liga?º?úo se estabelecia entre as pessoas dos contratantes, prendendo-os (nexum) e sujeitando os seus pr??prios corpos. S?? muito mais tarde foi poss?¡vel (v. n?? 127, supra, vol. II) desbordar a execu?º?úo que incidia sobre a pessoa do devedor para os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse), por?®m, mesmo assim, ainda sobreviveu, no sistema, o sentido personal?¡ssimo.

a complexidade da vida econ??mica ocidental adota os seus arqu?®tipos com poucas altera?º?Áes.

Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a fun?º?úo do contrato ampliou-se. Generalizou-se. Qualquer indiv?¡duo – sem distin?º?úo de classe, de padr?úo econ??mico, de grau de instru?º?úo – contrata. O mundo moderno ?® o mundo do contrato. E a vida moderna o ?® tamb?®m, e em t?úo alta escala que, se se fizesse abstra?º?úo por um momento do fen??meno contratual na civiliza?º?úo de nosso tempo, a conseq???¬ncia seria a estagna?º?úo da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. ?ë o contrato que proporciona a subsist?¬ncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos prim?írios.

Mesmo nos regimes socialistas n?úo foi poss?¡vel abolir o contrato. Na URSS, onde se distinguiam os dois setores, p??blico e privado, da economia, os contratos sobreviviam. Neste, a fun?º?úo social do contrato ?® aproximadamente igual ?á que o acompanha nos regimes capitalistas. No setor da economia p??blica, n?úo obstante pertencerem ao Estado os ??rg?úos de produ?º?úo, adotava-se o contrato como fator psicol??gico e moral. Quando a mina de carv?úo contratava com a usina sider??rgica, e esta com a f?íbrica de vag?Áes, todas sabiam que tinham de cumprir os itens impostos pela lei que aprovara o plano q??inq??enal. Mas assim mesmo contratavam, como que para se sentirem diretamente vinculadas, empenhando sua palavra no sentido da realiza?º?úo daqueles objetivos.13 Mas n?úo ?® s?? este o aspecto a considerar. Paralelamente ?á fun?º?úo econ??mica, aponta-se no contrato uma outra civilizadora em si, e educativa. Aproxima ele os homens e abate as diferen?ºas. Enquanto o indiv?¡duo admitiu a possibilidade de obter o necess?írio pela viol?¬ncia, n?úo p??de apurar o senso ?®tico, que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excel?¬ncias de observar normas de comportamento na consecu?º?úo do desejado. Dois indiv?¡duos que contratam, mesmo que se n?úo estimem, respeitam-se. E enquanto as cl?íusulas s?úo guardadas, vivem em harmonia satisfat??ria, ainda que pessoalmente se n?úo conhe?ºam.

Num outro sentido vinga a fun?º?úo social do contrato: na afirma?º?úo de maior individualidade humana.14 Aquele que contrata projeta na aven?ºa algo de sua personalidade. O contratante tem a consci?¬ncia do seu direito e do direito como concep?º?úo abstrata. Por isso, realiza dentro das suas rela?º?Áes privadas um pouco da ordem jur?¡dica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato assemelha-se ?á lei, embora de ?ómbito mais restrito. Os que contratam assumem, por momento, toda a for?ºa jur?¡gena social. Percebendo o poder obrigante do contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social, e efetiva este impulso.

O art. 421 do C??digo Civil disp?Áe que a liberdade de contratar ser?í exercida em raz?úo e nos limites da fun?º?úo social do contrato. Ao ser publicado o Anteprojeto de 1972, este artigo, com o n?? 417, se apresentava com uma reda?º?úo inaceit?ível. Estabelecia que “a liberdade de contratar somente pode ser exercida em raz?úo e nos limites da fun?º?úo social do contrato”. Dirigi-lhe substanciosa cr?¡tica.15 Com aquela reda?º?úo estaria o C??digo instituindo um requisito novo de validade dos contratos, e, desta sorte, instilando inseguran?ºa na atividade negocial, al?®m de subordinar a efic?ícia das aven?ºas a uma aferi?º?úo objetiva dif?¡cil. Estabelecendo a cl?íusula de exclusividade para a liberdade de contratar (“somente pode ser exercida”) concederia ao juiz, ao sabor de seus pendores mais ou menos socializantes ou reacion?írios, o poder de julgar o contrato dentro de um crit?®rio informado pelo absoluto subjetivismo, dele julgador. As minhas cr?¡ticas foram acolhidas, posto que a elas se n?úo referissem os membros da Comiss?úo, eliminando da disposi?º?úo a cl?íusula de exclusividade.

A reda?º?úo que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princ?¡pio de que a liberdade de contratar ?® exercida em raz?úo da autonomia da vontade que a lei outorga ?ás pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A fun?º?úo social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limita?º?úo possa atingir a pr??pria liberdade de n?úo contratar, como ocorre nas hip??teses de contrato obrigat??rio.

Considerando o C??digo que o regime da livre iniciativa, dominante na economia do Pa?¡s, assenta em termos do direito do contrato, na liberdade de contratar, enuncia regra contida no art. 420, de subordina?º?úo dela ?á sua fun?º?úo social, com preval?¬ncia dos princ?¡pios condizentes com a ordem p??blica, e atentando a que o contrato n?úo deve atentar contra o conceito da justi?ºa comutativa. Partindo de que o direito de propriedade deve ser exercido tendo como limite o desempenho de deveres compat?¡veis com a sua fun?º?úo social, assegurada na Constitui?º?úo da Rep??blica, o C??digo estabelece que a liberdade de contratar n?úo pode divorciar-se daquela fun?º?úo. Dentro nesta concep?º?úo, o C??digo consagra a rescis?úo do contrato lesivo, anula o celebrado em estado de perigo, combate o enriquecimento sem causa, admite a resolu?º?úo por onerosidade excessiva, disciplina a redu?º?úo de cl?íusula penal excessiva.

O legislador atentou aqui para a acep?º?úo mais moderna da fun?º?úo do contrato, que n?úo ?® a de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes, como se ele tivesse exist?¬ncia aut??noma, fora do mundo que o cerca. Hoje o contrato ?® visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de altera?º?úo da realidade social. Essa constata?º?úo tem como conseq???¬ncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que n?úo s?úo propriamente partes do contrato possam nele influir, em raz?úo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

A fun?º?úo social do contrato, portanto, na acep?º?úo mais moderna, desafia a concep?º?úo cl?íssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque est?úo no exerc?¡cio da autonomia da vontade. O reconhecimento da inser?º?úo do contrato no meio social e da sua fun?º?úo como instrumento de enorme influ?¬ncia na vida das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do princ?¡pio da fun?º?úo social do contrato se pode, v.g., evitar a inser?º?úo de cl?íusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contrata?º?úo tendo por objeto determinado bem, em raz?úo do interesse maior da coletividade.

A fun?º?úo social do contrato ?® um princ?¡pio moderno que vem a se agregar aos princ?¡pios cl?íssicos do contrato, que s?úo os da autonomia da vontade, da for?ºa obrigat??ria, da intangibilidade do seu conte??do e da relatividade dos seus efeitos. Como princ?¡pio novo ele n?úo se limita a se justapor aos demais, antes pelo contr?írio vem desafi?í-los e em certas situa?º?Áes impedir que prevale?ºam, diante do interesse social maior.

Obrigatoriedade. Decorr?¬ncia natural de sua fun?º?úo social ?® o princ?¡pio de sua obrigatoriedade.

O Direito Romano, resumindo talvez mil?¬nios de evolu?º?úo da id?®ia contratual, j?í enunciara a regra, com o car?íter absoluto e irrefrag?ível, de um postulado de sua vida social e pol?¡tica, fundada no mais extremado individualismo. O seu C??digo Decenviral proclamava com toda a rigidez que se tornava em direito aquilo que a l?¡ngua exprimisse: “Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita ius esto”.16 Perdendo embora aquele sentido pr??prio do direito quirit?írio, a regra subsiste, n?úo t?úo absoluta, mas verdadeira. O contrato obriga os contratantes. L?¡cito n?úo lhes ?® arrependerem-se; l?¡cito n?úo ?® revog?í-lo sen?úo por consentimento m??tuo; l?¡cito n?úo ?® ao juiz alter?í-lo ainda que a pretexto de tornar as condi?º?Áes mais humanas para os contratantes. Com a ressalva de uma ameniza?º?úo ou relatividade de regra, que ser?í adiante desenvolvida (n?? 186, infra), o princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria do contrato significa, em ess?¬ncia, a irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jur?¡dica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e d?í-lhe a liberdade de escolher os termos da aven?ºa, segundo as suas prefer?¬ncias. Conclu?¡da a conven?º?úo, recebe da ordem jur?¡dica o cond?úo de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observ?óncia dos requisitos de validade, tem plena efic?ícia, no sentido de que se imp?Áe a cada um dos participantes, que n?úo t?¬m mais a liberdade de se forrarem ?ás suas conseq???¬ncias, a n?úo ser com a coopera?º?úo anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vincula?º?úo, e assumiram todos os riscos. A elas n?úo cabe reclamar, e ao juiz n?úo ?® dado preocupar-se com a severidade das cl?íusulas aceitas, que n?úo podem ser atacadas sob a invoca?º?úo de princ?¡pios de eq??idade,17 salvo a intercorr?¬ncia de causa adiante minudenciada.

O princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria do contrato cont?®m ?¡nsita uma id?®ia que reflete o m?íximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de cria?º?úo, t?úo forte e t?úo profunda, que n?úo comporta retrata?º?úo, e t?úo imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a n?úo ser excepcionalmente, pode intervir, com o prop??sito de mudar o curso de seus efeitos. Esta id?®ia, de t?úo sedutora, foi levada ao extremo, quando Siegel, no fim do s?®culo XIX, sustentou que a vontade individual, independentemente do contrato, ou ao lado deste, constitui fonte de obriga?º?Áes. A vontade livre liga-se a si mesma, e gera a obriga?º?úo sem a interven?º?úo de uma outra vontade.18 N?úo ?® posto em d??vida o princ?¡pio da obrigatoriedade, de aceita?º?úo universal, muito embora se lhe ponham obst?ículos, em nome da ordem p??blica (v. neste n??>], infra). N?úo chegam estes a infirm?í-lo.

Onde, por?®m, campeia discuss?úo ?® na busca do fundamento da obrigatoriedade. Para a escola jusnaturalista, assenta no pacto social (Grotius, Puffendorf), com a hip??tese, hoje desacreditada, de que teria havido, primitivamente, uma conven?º?úo t?ícita em virtude da qual os indiv?¡duos teriam transigido com seus apetites ego?¡stas, e determinado o respeito pelos compromissos livremente assumidos. A concep?º?úo utilitarista de Jeremy Bentham aponta-lhe como suporte a conveni?¬ncia de cada um, que no respeito ao interesse alheio enxerga o resguardo dos seus pr??prios. Giorgi, assente nas teses de Vico, Fries, Belime, Tissot, aceita-lhe para suped?óneo a decorr?¬ncia da lei natural, que leva o homem a dizer a verdade, como uma imposi?º?úo de suas tend?¬ncias interiores. A Escola Positivista quase faz abstra?º?úo do problema, sustentando simplesmente o princ?¡pio da obrigatoriedade no mandamento da lei, e dizendo que o contrato obriga porque assim a lei disp?Áe, o que n?úo ?® explicar nem justificar, pois o de que se cogita ?® precisamente de retroceder ao porqu?¬, no momento em que se afirma o princ?¡pio. Messineo, seguindo o minist?®rio de Kant e Boistel, defende a obrigatoriedade como consect?írio da liberdade de contratar, armando esta equa?º?úo: o contrato obriga porque as partes livremente o aceitam. Ruggiero e Maroi assentam a regra na unidade da vontade contratual.

litteris, verbis, consensu. Estes ??ltimos, que somente tarde apareceram, limitavam-se a quatro tipos (venda, loca?º?úo, mandato, sociedade). Como s??mula da mat?®ria, pode-se dizer que naquele direito imperava a regra geral, que consistia na ado?º?úo de r?¡gido formalismo, s?? excepcionalmente desprezado naquelas aven?ºas, cuja flexibilidade fora reclamada pelas imperiosas necessidades mercantis, que predominaram em uma sociedade marcadamente comerciante. A a?º?úo animava o direito. Os contratos conclu?¡dos formalmente eram dela dotados. E somente foi poss?¡vel atribuir for?ºa obrigat??ria aos contratos consensuais no momento em que aos pactos que os precederam foi ligada a actio bonae fidei.

Em raz?úo das imposi?º?Áes mesmas do com?®rcio, foi aquele sistema transigindo com suas anteriores exig?¬ncias, e pouco a pouco alargando a atua?º?úo da id?®ia consensualista, seja quando o pretor concedia a actio in factum a certos pactos, seja quando se alargava a incid?¬ncia da actio praescriptis verbis. Aquele rigor primitivo, que atravessou a rep??blica e penetrou o imp?®rio, com o qual os jurisconsultos das ?®pocas pr?®-cl?íssicas trataram o contrato, amenizou-se, podendo-se quase admitir que no Baixo Imp?®rio a proposi?º?úo se invertera. O romano esteve no limiar da aceita?º?úo da regra consensualista, quase ao ponto de libertar-se do formalismo, quase em condi?º?Áes de declarar que o contrato se formava solo consensu. E ?® a este momento que se costuma ligar uma defini?º?úo do contrato, pr??xima da id?®ia moderna: duorum pluriumve in idem placitum consensus.

Com a invas?úo dos b?írbaros, que trouxeram da Germ?ónia a influ?¬ncia de seu direito, houve um retrocesso. Simbolistas, materializavam, ?á sua vez, o contrato em manifesta?º?Áes concretas externas, rejeitando a validade dos atos puramente abstratos.

se acreditou no poder de uma declara?º?úo de vontade, enunciada sob a invoca?º?úo da divindade.

Por seu turno, os canonistas, imbu?¡dos do espiritualismo crist?úo interpretavam as normas de Direito Romano animados de uma inspira?º?úo mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que o seu descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente ?á mentira; e como esta constitu?¡a peccatum, faltar ao obrigado atra?¡a as penas eternas. N?úo podia ser, para os jurisconsultos canonistas, predominante a sacramentalidade cl?íssica, mas sobretudo prevalecia o valor da palavra, o pr??prio consentimento.

Estas duas correntes de pensamento, que n?úo marchavam paralelas, mas se entrecruzavam num s?? rumo, veio a dar na afirma?º?úo do princ?¡pio consensualista. Quando, pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como Loysel, dizia que “os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra”, fazia na verdade, e a um s?? tempo, uma constata?º?úo e uma profiss?úo de f?®: testemunhava em favor da for?ºa jur?¡gena da palavra em si mesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratos formavam-se, em princ?¡pio, solo consensu. Foi assim que os jurisconsultos do tempo (Pierre de La Fontaine, Beaumanoir) equipararam as conven?º?Áes simples (convenances) aos contratos de Direito Romano.20 Ao se constituir o direito contratual moderno, j?í n?úo encontrou obst?ículo o princ?¡pio do consensualismo. Os sistemas de direito positivo consignaram a preemin?¬ncia da regra segundo a qual o contrato se forma pelo consenso das partes. Retomou uma velha par?¬mia, pacta sunt servanda, n?úo apenas para dizer que os contratos devem ser cumpridos (princ?¡pio da for?ºa obrigat??ria), mas para generalizar que qualquer ajuste, como express?úo do acordo de vontade das partes, tem igual for?ºa cogente.

O princ?¡pio do consensualismo predominou em todo o s?®culo XIX e avan?ºou pelo s?®culo XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que ?® a vontade a entidade geradora. Somente por exce?º?úo conservou algumas hip??tese de contratos reais e formais, para cuja celebra?º?úo exigiu a traditio da coisa e a observ?óncia de formalidades.

se imp?Áe o registro na aliena?º?úo fiduci?íria em garantia (par?ígrafo 1?? do art. 1.361 do C??digo).

185-A. Princ?¡pio da boa-f?® objetiva A maior cr?¡tica que certamente se podia fazer ao C??digo Civil de 1916 era a de que nele n?úo se tinha consagrado expressamente o princ?¡pio da boa-f?® como cl?íusula geral, falha imperdo?ível diante da consagra?º?úo do princ?¡pio nos C??digos a ele anteriores, como o franc?¬s (art. 1.134) e o alem?úo (par. 242).

O C??digo de 2002 preencheu essa lacuna e disp??s no seu art. 422 que os contratantes s?úo obrigados a guardar, assim na conclus?úo do contrato, como em sua execu?º?úo, os princ?¡pios da probidade e boa-f?®. Esqueceu-se o legislador de incluir expressamente na f??rmula do art. 422 os per?¡odos pr?® e p??s-contratual, dentro dos quais o princ?¡pio da boa-f?® tem import?óncia fundamental para a cria?º?úo de deveres jur?¡dicos para as partes, diante da inexist?¬ncia nessas fases de presta?º?úo a ser cumprida. Essa omiss?úo n?úo implica nega?º?úo da aplica?º?úo da regra da boa-f?® para essas fases antecedente e posterior ao contrato, muito pelo contr?írio, j?í que cabe aqui a interpreta?º?úo extensiva da norma para abranger tamb?®m as situa?º?Áes n?úo expressamente referidas, mas contidas no seu esp?¡rito.

O princ?¡pio da boa-f?®, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, incide sobre todas as rela?º?Áes jur?¡dicas na sociedade. Configura cl?íusula geral de observ?óncia obrigat??ria, que cont?®m um conceito jur?¡dico indeterminado, carente de concretiza?º?úo segundo as peculiaridades de cada caso.

A boa-f?® referida no art. 422 do C??digo ?® a boa-f?® objetiva, que ?® caracter?¡stica das rela?º?Áes obrigacionais. Ela n?úo se qualifica por um estado de consci?¬ncia do agente de estar se comportando de acordo com o Direito, como ocorre com a boa-f?® subjetiva. A boa-f?® objetiva n?úo diz respeito ao estado mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada rela?º?úo jur?¡dica de coopera?º?úo. O seu conte??do consiste em um padr?úo de conduta, variando as suas exig?¬ncias de acordo com o tipo de rela?º?úo existente entre as partes.

A boa-f?® objetiva n?úo cria apenas deveres negativos, como o faz a boa-f?® subjetiva. Ela cria tamb?®m deveres positivos, j?í que exige que as partes tudo fa?ºam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas obtenham o proveito objetivado. Assim, o dever de simples absten?º?úo de prejudicar, caracter?¡stico da boa-f?® subjetiva, se transforma na boa-f?® objetiva em dever de cooperar. O agente deve fazer o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes assim n?úo tenham convencionado, desde que evidentemente para isso n?úo tenha que sacrificar interesses leg?¡timos pr??prios.

seguran?ºa, de informa?º?úo, de coopera?º?úo, de sigilo, de prestar contas) e at?® como elemento de limita?º?úo e ruptura de direitos (proibi?º?úo do venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradi?º?úo com conduta anterior, do inciviliter agere, que pro?¡be comportamentos que violem o princ?¡pio da dignidade humana, e da tu quoque, que ?® a invoca?º?úo de uma cl?íusula ou regra que a pr??pria parte j?í tenha violado).

A positiva?º?úo do princ?¡pio da boa-f?® objetiva como cl?íusula geral no C??digo de 2002 certamente em muito contribuir?í para o seu desenvolvimento na doutrina e jurisprud?¬ncia brasileiras. Na apura?º?úo da conduta contratual, em face da probidade e boa-f?®, exigidos pelo artigo, o juiz n?úo pode deixar de se informar dos usos, costumes e pr?íticas que os contratantes normalmente seguem, no tocante ao tipo contratual que constitua objeto das cogita?º?Áes no momento, ou em torno do qual surge o lit?¡gio.

Ambas as no?º?Áes n?úo se cont?¬m dentro de par?ómetros r?¡gidos. A probidade resulta do confronto da conduta do contratante com um padr?úo de “homem leal e honesto”, e ter?í de ser apurada em face das circunst?óncias de cada caso. O conceito de boa-f?®, embora flex?¡vel, exige que o int?®rprete procure pesquisar a real inten?º?úo das partes, dentro no contexto efetivo do instrumento do contrato.

186. Autonomia da vontade e interven?º?úo do Estado Acabamos de ver que o contrato se origina da declara?º?úo de vontade, tem for?ºa obrigat??ria, deve atender ?á sua fun?º?úo social, observar o princ?¡pio da boa-f?®, e forma-se, em princ?¡pio, pelo s?? consentimento das partes. H?í, ainda, mais. Nasce da vontade livre, segundo o princ?¡pio da autonomia da vontade.

no seu art. 39, II e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e servi?ºos n?úo pode recusar atendimento ?ás demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes, e proibindo a recusa ?á venda de bens ou a presta?º?úo de servi?ºos, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermedia?º?úo regulados em leis especiais.

B – Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem faz?¬-lo, bem como do tipo de neg??cio a efetuar. N?úo ?®, tamb?®m, absoluto o poder de a?º?úo individual, porque ?ás vezes a pessoa do outro contratante n?úo ?® suscet?¡vel de op?º?úo, como nos casos de servi?ºos p??blicos concedidos sob regime de monop??lio e nos contratos submetidos ao C??digo do Consumidor. As exce?º?Áes, que n?úo infirmam a regra, deixam inc??lume o princ?¡pio da livre escolha.

C – Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o conte??do do contrato, redigidas as suas cl?íusulas ao sabor do livre jogo das conveni?¬ncias dos contratantes. De regra, estes lhe imprimem a modalidade peculiar ao seu neg??cio, e atribuem ao contrato reda?º?úo pr??pria, estipulando condi?º?Áes, fixando obriga?º?Áes, determinando presta?º?Áes etc. Aqui, ?® necess?írio ressaltar que a lei, mediante a norma?º?úo discriminativa dos contratos nominados ou t?¡picos, j?í oferece aos interessados a estrutura legal daquela esp?®cie contratual. Adotando-a, as partes perfilham, como de sua pr??pria reda?º?úo, os dispositivos legais existentes, o que levou alguns escritores a considerar mera apar?¬ncia esta faculdade, pelo fato da submiss?úo aos padr?Áes oficiais da figura negocial escolhida.22 ?ë exato que isto ocorre, como ?® exato ainda que em certas eventualidades o contrato se celebra pela simples ades?úo de uma parte ao paradigma j?í redigido, conforme expressamente admitido pelos arts. 423 e 424 do C??digo, concluindo-se a aven?ºa pela simples atitude do interessado, traduzida como forma t?ícita de manifesta?º?úo volitiva. Trataremos do contrato de ades?úo, pela sua import?óncia, no n?? 197.

O princ?¡pio da liberdade de contratar ostenta-se, n?úo obstante, na faculdade de n?úo adotar aquelas normas-padr?úo ou aquele modelo pr?®-moldado. O C??digo admite expressamente essa liberdade, ao estatuir no seu art. 425 que ?® l?¡cito ?ás partes estipular contratos at?¡picos, observadas as normas gerais nele fixadas.

No Direito Romano os contratos eram conhecidos por um nome (ex., compra e venda, emptio-venditio; m??tuo, mutuum; sociedade, societas). Somente os assim identificados eram dotados de a?º?úo (actio) que permitia perseguir seu objeto em ju?¡zo. Mais tarde outros neg??cios contratuais foram reconhecidos, donde a classifica?º?úo que atravessou os s?®culos, distinguindo os contratos nominados dos contratos inominados. Modernamente, tendo em vista que todo contrato ?® dotado de for?ºa obrigat??ria, os escritores passaram a considerar que n?úo ?® a denomina?º?úo (nomen iuris) que tem relev?óncia, por?®m a tipicidade. Substitui a antiga classifica?º?úo por esta outra – contratos t?¡picos e contratos at?¡picos.

Chamam-se t?¡picos aqueles contratos cujas regras disciplinares s?úo expostas e desenvolvidas nos C??digos e nas leis. S?úo at?¡picos aqueles que envolvem novas rela?º?Áes jur?¡dicas n?úo especificadas no corpo dos provimentos legislativos, por?®m nascem criados pela imagina?º?úo ou gerados pelas necessidades econ??micas.

Quando celebram contrato t?¡pico, as partes n?úo necessitam de descer a todas as min??cias, considerando-se que adotaram os princ?¡pios que o C??digo ou a lei estabelece para a respectiva figura. Quando formam contrato at?¡pico, t?¬m que minudenciar todos os direitos e obriga?º?Áes que o comp?Áem. Na interpreta?º?úo destes ??ltimos, o juiz ter?í de invocar, em suprimento do contexto, os princ?¡pios legais relativos ao contrato t?¡pico mais pr??ximo, al?®m daqueles que dizem respeitos aos contratos em geral.

Estas no?º?Áes, pac?¡ficas em doutrina, converteu-as o C??digo em preceitua?º?úo legal. O dispositivo, posto que consignando verdade apod?¡tica, desdobra-se em dois incisos. O primeiro, autorizando estipular contratos at?¡picos, ?® evidentemente ocioso, pois que, em todos os tempos, a velocidade da vida econ??mica e as necessidades sociais estimularam a cria?º?úo de toda uma tipologia contratual que o legislador n?úo pode prever, e que os C??digos absorveram ap??s a pr?ítica corrente hav?¬-la delineado. O segundo, na linha da elabora?º?úo doutrin?íria, determinando que aos novos contratos elaborados atipicamente, apliquem-se as normas deste C??digo. Podia ser mais preciso, acrescentando-lhes, al?®m destas, as que constem de leis extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato at?¡pico.

D – Finalmente, uma vez conclu?¡do o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para faz?¬-lo respeitar tal como est?í, e assegurar a sua execu?º?úo segundo a vontade que presidiu a sua constitui?º?úo.

Em suas linhas gerais, eis o princ?¡pio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que t?¬m as pessoas de concluir livremente os seus contratos.

Este princ?¡pio n?úo ?® absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incid?¬ncia devem ser encarados seriamente: um diz respeito ?ás restri?º?Áes trazidas pela sobrelev?óncia da ordem p??blica, e outro vai dar no dirigismo contratual, que ?® a interven?º?úo do Estado na economia do contrato. Vejamo-los, um a um.

perturbada. S?úo os princ?¡pios que barram a liberdade de a?º?úo individual e constituem o conte??do das leis proibitivas e imperativas (v. sobre estas o n?? 19, supra, vol. I). A lei ordena ou pro?¡be dados comportamentos sem deixar aos particulares a liberdade de derrog?í-los por pactos privados, ao contr?írio das leis supletivas, que s?úo ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados. Quando um contrato ?® ajustado, n?úo ?® poss?¡vel fugir da observ?óncia daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princ?¡pios da ordem p??blica e dos bons costumes.

O que s?úo normas de ordem p??blica e o que s?úo bons costumes n?úo h?í crit?®rio r?¡gido para precisar. Ao rev?®s, ocupam umas e outras zonas de delimita?º?úo flutuante, que os juristas a custo conseguem definir. Segundo doutrinas aceitas com visos de generalidade, condizem com a ordem p??blica as normas que instituem a organiza?º?úo da fam?¡lia (casamento, filia?º?úo ado?º?úo, alimentos); as que estabelecem a ordem de voca?º?úo heredit?íria e a sucess?úo testament?íria; as que pautam a organiza?º?úo pol?¡tica e administrativa do Estado, bem como as bases m?¡nimas da organiza?º?úo econ??mica; os preceitos fundamentais do Direito do Trabalho; enfim, as regras que o legislador erige em c?ónones basilares da estrutura social, pol?¡tica e econ??mica da Na?º?úo. N?úo admitindo derroga?º?úo, comp?Áem leis que pro?¡bem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.

Bons costumes s?úo aqueles que se cultivam como condi?º?Áes de moralidade social, mat?®ria sujeita a varia?º?Áes de ?®poca a ?®poca, de pa?¡s a pa?¡s, e at?® dentro de um mesmo pa?¡s e mesma ?®poca. Atentam contra bonos mores aqueles atos que ofendem a opini?úo corrente no que se refere ?á moral sexual, ao respeito ?á pessoa humana, ?á liberdade de culto, ?á liberdade de contrair matrim??nio.23 Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se a ordem jur?¡dica interdiz o procedimento contra certos princ?¡pios, que se v?úo articular na pr??pria organiza?º?úo da sociedade ou na harmonia das condutas, a sua contraven?º?úo penetra as raias do il?¡cito, e o ato negocial resultante ?® ferido de inefic?ícia.

O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se ?á ordem p??blica, h?í de ser conseguintemente a resultante deste paralelogramo de for?ºas, em que atuam ambas estas freq???¬ncias. Como os conceitos de ordem p??blica e bons costumes variam, e os conte??dos das respectivas normas por via de conseq???¬ncia, certo ser?í ent?úo enunciar que em todo tempo o contrato ?® momento de equil?¡brio destas duas for?ºas, reduzindo- se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extens?úo das normas de ordem p??blica, e vice-versa.

interfer?¬ncia na vida do contrato, ora amenizando-se para maior incremento da autonomia da vontade. Testemunhamos um desses movimentos. Depois que o individualismo prosperou no s?®culo XVIII, proclamando a liberdade e a igualdade pol?¡tica, o homem do direito procurou defender a plenitude da liberdade jur?¡dica no s?®culo XIX. Da?¡ adveio a id?®ia de mais ampla liberdade de contratar, traduzida no princ?¡pio da autonomia da vontade, que Demogue ainda eleva a termos demasiadamente amplos.24 Proclamou-se que cada um tem o direito de proceder livremente, contratando ou deixando de contratar; ajustando toda esp?®cie de aven?ºas; pactuando qualquer cl?íusula; e que o juiz n?úo pode interferir, ainda quando do contrato resulte para uma das partes a ru?¡na completa. O contrato, como express?úo da liberdade individual, seria incompat?¡vel com as restri?º?Áes que se oponham a esta liberdade.

No come?ºo, por?®m, do s?®culo XX compreendeu-se que, se a ordem jur?¡dica prometia a igualdade pol?¡tica, n?úo estava assegurando a igualdade econ??mica. O capitalismo desenvolto, com a industrializa?º?úo crescente, e a cria?º?úo das grandes empresas, conduziu ?á defasagem dos contratantes. Aparentemente iguais, estes se acham via de regra desnivelados economicamente. E o neg??cio que realizam sofre a influ?¬ncia desta diferencia?º?úo. Conseq??entemente, o contrato, com as vestes de um ato emanado de vontades livres e iguais, cont?®m muitas vezes uma desproporcionalidade de presta?º?Áes ou de efeitos em tal grau que ofende aquele ideal de justi?ºa que ?® a ??ltima ratio da pr??pria ordem jur?¡dica.

Por outro lado, o ambiente objetivo, por ocasi?úo da execu?º?úo do contrato, ?ás vezes difere fundamente do que envolveu a sua celebra?º?úo, em conseq???¬ncia de acontecimentos estranhos ?á vontade das partes, e totalmente imprevistos.

Ante influ?¬ncias tais, que detidamente analisamos em outra obra,25 medrou no direito moderno a convic?º?úo de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplica?º?úo de leis de ordem p??blica, que estabelecem restri?º?Áes ao princ?¡pio da vontade em benef?¡cio do interesse coletivo, seja com a ado?º?úo de uma interven?º?úo judicial na economia do contrato, instituindo a conten?º?úo dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justi?ºa.

Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na ep?¡grafe ampla do dirigismo contratual, ou interven?º?úo do Estado na vida do contrato, que conflita com as no?º?Áes tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreens?úo da norma jur?¡dica antes cobria de toda prote?º?úo.

A – ?Çs vezes o legislador imp?Áe a contrata?º?úo como no caso de fornecimento de bens e servi?ºos, conforme preceitua o art. 39, II e IX-A, do C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90), o que antes mesmo da entrada em vigor desta Lei j?í era definido como delito contra a economia popular (Lei n?? 1.521, de 26 de dezembro de 1951), ou como naquele outro de conceder ao locat?írio de pr?®dio urbano a prorroga?º?úo de aluguel.

B – Outras vezes institui cl?íusula coercitiva, definindo direitos e deveres dos contratantes, em termos insuscet?¡veis de derroga?º?úo, sob pena de nulidade ou puni?º?úo criminal, como no contrato de trabalho (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, art. 9??), ou no de venda de terrenos em presta?º?Áes, em que ?® vedada a cl?íusula de rescis?úo pleno iure do contrato (Lei n?? 6.766, de 19 de dezembro de 1973).

C – Em outros casos, concede a lei ao juiz a faculdade de rever o contrato, e estabelecer condi?º?Áes de execu?º?úo, coativamente impostas, caso em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a senten?ºa como se fosse a declara?º?úo volitiva do interessado.

Este movimento intervencionista ganha corpo, na medida em que aumentam a extens?úo e a intensidade das normas de ordem p??blica e chega a inspirar em juristas apegados ?ás no?º?Áes tradicionais a cren?ºa no desprest?¡gio ou mesmo na morte do contrato (Andr?® Toullemon, Gaston Morin, Barreyre), por n?úo admitirem uma vontade contratual que n?úo seja filha da plena liberdade. H?í, por?®m, um desvio de perspectiva. N?úo ?® o fim do contrato, por?®m um cap?¡tulo novo de sua evolu?º?úo, j?í que, atrav?®s de sua longa vida, tem ele passado por numerosas vicissitudes. Esta a fase atual. Outras ainda h?úo de vir, sem que o jurista de hoje possa indicar o seu rumo ou a sua t??nica, se o dirigismo exacerbar-se-?í mais ainda, ou se o princ?¡pio da autonomia da vontade, como que num movimento pendular, retomar?í posi?º?úo antiga, reconquistando terreno perdido.

Nesse campo intervencionista situa-se a teoria da imprevis?úo, que estudaremos no n?? 216, infra, regulada no C??digo Civil nos arts. 478 a 480. Outro modelo semelhante de interven?º?úo, com o prop??sito de defender a parte economicamente mais fraca na manuten?º?úo do princ?¡pio do equil?¡brio econ??mico do contrato, se encontra regulado no art. 6??, V, do C??digo de Defesa e Prote?º?úo do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 11.09.1990).

187. Requisitos de validade dos contratos: subjetivos, objetivos e formais Como todo neg??cio jur?¡dico, o contrato est?í sujeito a requisitos, cuja inobserv?óncia vai dar na sua inefic?ícia. Uns s?úo gerais, a que se submetem todos os atos negociais. Outros s?úo espec?¡ficos, dizem respeito particularmente aos contratos. N?úo perderemos de vista os primeiros, cuja presen?ºa ?® permanente, mas n?úo nos deteremos no seu estudo aprofundado, reportando- nos ao que desenvolvemos no n?? 84, supra (vol. I). Vamos cogitar dos outros, peculiares ao direito do contrato. Neste estudo, distribu?¡mo-los em tr?¬s grupos: subjetivos, objetivos e formais, recordando ainda que em grande parte j?í os mencionamos e analisamos, ao tratarmos dos elementos da obriga?º?úo, no n?? 128 (vol. II).

No frontisp?¡cio dos requisitos subjetivos est?í, evidentemente, a capacidade das partes. Os contratantes devem ser aptos a emitir validamente a sua vontade. Mas n?úo se requer, t?úo-somente, aquela capacidade gen?®rica, que sofre as restri?º?Áes contidas nos arts. 3?? e 4?? do C??digo Civil. Exige-se, mais, que nenhuma das partes seja portadora de inaptid?úo espec?¡fica para contratar. Com efeito, a lei estabelece, muitas vezes, restri?º?Áes ?á faculdade de contratar, ou de celebrar um dado contrato. Uns o denominam de incapacidade contratual, outros o chamam impedimento, mas n??s preferimos ficar com os que dizem restri?º?Áes, a fim de que se n?úo fa?ºa confus?úo com as incapacidades gerais ou com os impedimentos matrimoniais.

Dizendo-o em linha de princ?¡pio, e atendendo a que o contrato nasce de acordo de vontades ou consentimento das partes, o requisito subjetivo pode ser enunciado como a aptid?úo para consentir. A express?úo consentimento j?í traduz, em si, o acordo de vontades (cum + sentire). A linguagem comum, entretanto, emprega-a na acep?º?úo de manifesta?º?úo de vontade, sendo correntia a refer?¬ncia ao consentimento de cada um dos contratantes.

O consentimento, gerador do contrato, h?í de abranger seus tr?¬s aspectos: A – Acordo sobre a exist?¬ncia e natureza do contrato; se um dos contratantes quer aceitar uma doa?º?úo e o outro quer vender, contrato n?úo h?í.

B – Acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, n?úo pode haver contrato v?ílido, como j?í explicamos, ao tratarmos do erro obstativo, no n?? 89, supra (vol. I).

C – Acordo sobre as cl?íusulas que o comp?Áem; se a diverg?¬ncia campeia em ponto substancial, n?úo poder?í ter efic?ícia o contrato.32 O consentimento, como pressuposto material do contrato, exige a emiss?úo da vontade de duas ou mais pessoas. A de uma s?? ?® insuficiente. Contra esta regra costumam objetar com a autocontrata?º?úo. Mas n?úo h?í tal. A doutrina moderna admite majoritariamente o contrato consigo mesmo, decompondo as duas vontades que aparecem no ato,33 mas ressalva o seu car?íter excepcional na ocorr?¬ncia da representa?º?úo quando o representado d?í expressa anu?¬ncia, com o esclarecimento de que nesta j?í est?í presente uma declara?º?úo de vontade. A autocontrata?º?úo ?® hoje admitida no art. 117 do C??digo, que exige a expressa manifesta?º?úo de vontade do representado (v. sobre este assunto o n?? 107, supra, vol. I). A outra obje?º?úo levantada refere-se ao papel assinado em branco, e entregue ?á outra parte (blanc seing), que n?úo vale como contrato, sen?úo como prova de um contrato j?í anteriormente conclu?¡do,34 pois se fosse modalidade de contratar encontraria obst?ículo no art. 122 do C??digo Civil, uma vez que sujeitaria o ato ao arb?¡trio exclusivo de uma das partes.

Objetivamente considerados, os requisitos do contrato envolvem a possibilidade, liceidade, determina?º?úo e economicidade.35 Diz-se imposs?¡vel o objeto quando ?® insuscet?¡vel de realiza?º?úo. H?í duas esp?®cies de impossibilidade: a material e a jur?¡dica.

Impossibilidade material ?® aquela que traduz a insuscetibilidade de consecu?º?úo da presta?º?úo pretendida. Pode ser absoluta ou relativa. Impossibilidade absoluta ?® a que por ningu?®m poder ser vencida; relativa, quando o agente em determinado momento n?úo consegue superar o obst?ículo ?á sua realiza?º?úo, mas uma outra pessoa, ou a mesma, em momento diverso, teria meios de obt?¬-la. Somente a primeira tem como efeito a nulidade do contrato (C??digo Civil, art.

irremov?¡vel. Ao rev?®s, situa-se na depend?¬ncia de circunst?óncias pessoais do devedor, e, conseguintemente, ao inv?®s de liber?í-lo, sujeita-o a perdas e danos. Equipara-se ?á impossibilidade relativa a absoluta que cessa antes do implemento da condi?º?úo. Em sendo absoluta, exonera o devedor, invalidando o contrato, pois aquele que promete presta?º?úo insuscet?¡vel de realiza?º?úo ?® como se nada prometesse: ad impossibilia nemo tenetur. Mas ?® preciso frisar, como fizemos no n?? 128, supra (vol. II): a impossibilidade que invalida o contrato ?® a concomitante ?á sua constitui?º?úo, porque a superveniente o torna inexeq???¡vel, com ou sem perdas e danos, conforme ocorra ou n?úo a culpa do devedor (C??digo Civil, arts. 234, 238, 239 e 248). A impossibilidade parcial invalida inteiramente o contrato, quando do seu contexto ou das circunst?óncias n?úo se possa concluir que ele teria sido celebrado somente quanto ?á parte poss?¡vel.36 Mas n?úo se deve confundir impossibilidade do objeto com a falta de atualidade de sua exist?¬ncia. Pode haver coincid?¬ncia. Mas n?úo h?í rela?º?úo de causalidade. ?ë perfeitamente admiss?¡vel que a contrata?º?úo verse sobre coisa futura, erigindo- se o seu vir-a-ser em condi?º?úo (emptio rei speratae), com o desfazimento do contrato em caso de frustra?º?úo (v.g., art. 483 do C??digo); perfeitamente vi?ível ?® a negocia?º?úo com car?íter aleat??rio (arts. 458 a 461 do C??digo), em que o objeto corre o risco de n?úo vir a produzir-se, incidindo o contrato sobre a sua potencialidade (contrato aleat??rio, deduzido no n?? 194, infra), o que desloca o objeto, da coisa para sua expectativa (emptio spei).

?ë jur?¡dica a impossibilidade quando, sendo a presta?º?úo suscet?¡vel de execu?º?úo materialmente, esbarra em obst?ículo levantado pela pr??pria norma. O devedor pode prestar. Mas contra a execu?º?úo do obrigado op?Áe-se proibi?º?úo legal. O cumprimento da obriga?º?úo importar?í em afronta ao ordenamento jur?¡dico. A impossibilidade, desta esp?®cie, vai ter na iliceidade da presta?º?úo e gera a inefic?ícia do contrato, porque, se o direito positivo n?úo admite aquele objeto, a sua aceita?º?úo pelas partes envolve contrariedade ?á norma?º?úo, como se d?í com a regra segundo a qual n?úo pode ser objeto de contrato a heran?ºa de pessoa viva (C??digo Civil, art. 426), ou quando duas pessoas ajustam um pagamento pelo assass?¡nio de algu?®m. No direito alem?úo h?í uma refer?¬ncia expressa ?á impossibilidade, que indica, quando algu?®m se obriga a transferir a outrem seu patrim??nio futuro, seja total, seja parcialmente, pela raz?úo de que repugna ao direito que uma pessoa possa abdicar de sua capacidade de aquisi?º?úo (Enneccerus, Kipp y Wolff). A iliceidade do objeto e sua impossibilidade jur?¡dica ocorrem quando a presta?º?úo afronta a ordem p??blica ou ofende os bons costumes.

dos contratantes ou de um deles, quer pela a?º?úo de terceiro, quer por fato impessoal. A determina?º?úo pode constar do contrato ou de instrumento ?á parte. Mas se o objeto for definitivamente indetermin?ível, o contrato ?® inv?ílido, como o seria pela aus?¬ncia completa de objeto.

Finalmente, a presta?º?úo deve ser economicamente apreci?ível, j?í que nos alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da obriga?º?úo. (A respeito dos caracteres do objeto do contrato, ver o que ficou dito sobre o objeto da obriga?º?úo, no n?? 128, supra, volume II).

O terceiro requisito da validade do contrato ?® formal. Ao contr?írio do Direito Romano, em que prelevava a sacramentalidade ritual, o direito moderno, como temos visto, despreza o rigorismo da forma, atribuindo ?á declara?º?úo de vontade o poder de gerar efeitos diretamente, e de estabelecer um ligame jur?¡dico entre os sujeitos. O elemento formal no direito do contrato n?úo tem import?óncia sen?úo em linha de exce?º?úo. Normalmente as conven?º?Áes se concluem pelo simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade que estas revistam. Os contratantes exprimem-se oralmente e assim se vinculam em numerosos atos negociais (loca?º?úo, neg??cios em Bolsa, compra e venda manual): ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento particular, ora o p??blico, por comodidade ou seguran?ºa. Excepcionalmente, entretanto, a lei exige para a efic?ícia de alguns contratos a observ?óncia de certa forma. Quando isto ocorre, n?úo como meio probat??rio (ad probationem tantum), supr?¡vel por outras provas, mas erigido por lei em condi?º?Áes de validade intimamente relacionadas com a pr??pria declara?º?úo da vontade (ad solemnitatem), diz-se que a forma ?® essencial ?á efic?ícia do neg??cio jur?¡dico e d?í- lhe exist?¬ncia: forma dat esse rei. Quando, pois, a lei imp?Áe uma dada forma para o contrato, este n?úo prevalece se aquela n?úo for observada (forma constitutiva, na express?úo de Barassi). Resumindo: em princ?¡pio, os contratos celebram-se pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei imp?Áe, como essencial, a obedi?¬ncia ao requisito de forma (art. 107 do C??digo). Certos contratos t?¬m de ser vazados em forma escrita, como, por exemplo, a doa?º?úo, salvo se de pequeno valor (C??digo Civil, art. 541), e outros devem revestir a forma p??blica. Esta pode ser adotada pela conven?º?úo, quando as partes ajustam-na em cl?íusula expressa (C??digo Civil, art. 220), ou ?® determinada pela lei, como se d?í nos contratos constitutivos ou translativos de direito reais sobre im??veis de valor determinado em lei.

187-A. Inefic?ícia “stricto sensu” N?úo sendo observados os requisitos de validade, anula-se o contrato. Em sentido gen?®rico, diz-se que ele ?® “ineficaz”, uma vez que deixa de produzir os efeitos que lhe s?úo pr??prios. ?ë o que se qualifica como inefic?ícia lato sensu. Embora v?ílido, entretanto, o contrato pode conduzir a um resultado frustro quando ocorre a resili?º?úo ou a revoga?º?úo nos casos em que est?í admiss?¡vel como no mandato (n?? 255, infra).

Em sentido estrito, considera-se inefic?ícia a recusa de efeitos quando, observados, embora, os requisitos de validade, intercorre obst?ículo extr?¡nseco que impede se complete o ciclo de perfei?º?úo do neg??cio, como, por exemplo, a falta de registro quando indispens?ível. A inefic?ícia pode ser origin?íria ou superveniente, conforme o fato impeditivo da produ?º?úo de efeitos seja simult?óneo ou ocorra posteriormente, operando retroativamente. Pode dar-se, ainda, que a inefic?ícia origin?íria venha a cessar como ?® o caso do ato subordinado ?á condi?º?úo suspensiva. Ele est?í completo como neg??cio jur?¡dico, por?®m dependendo sua efic?ícia do implemento da mesma.37 188. Forma?º?úo do contrato: tempo e lugar Contratos por correspond?¬ncia Sendo o contrato um neg??cio jur?¡dico bilateral, requer o acordo de vontade das partes, ou o consentimento (v. sobre este o n?? 187, supra), que n?úo ?® apenas requisito de validade, mas assume condi?º?Áes de pressuposto existencial do pr??prio neg??cio.

O problema da forma?º?úo do contrato, que sofre controv?®rsia entre os autores, deve ser resolvido com a fixa?º?úo do momento em que se d?í a conjuga?º?úo ou o acordo das vontades. No instante em que estas, manifestadas segundo a forma livre ou determinada, conforme o caso, justaponham-se, ou coincidam, ou se encontrem, neste momento nasce o contrato.

Pode a declara?º?úo de vontade ser expressa ou expl?¡cita, quando as partes contratantes se utilizem de qualquer ve?¡culo para exterioriz?í-la no mundo civil, seja verbalmente usando palavra falada, seja por m?¡mica quando o agente se exprima por um gesto tradutor de seu querer, ou seja por escrito; se da forma gr?ífica se utiliza o declarante em instrumento manuscrito, datilografado, policopiado ou impresso.

Pode a declara?º?úo de vontade ser t?ícita, quando a lei n?úo a exigir expressa (C??digo Civil, art. 432), desde que se infira inequivocamente de uma atitude ou conduta do agente, h?íbil a evidenciar a manifesta?º?úo de seu querer, no sentido da constitui?º?úo do neg??cio contratual. At?® pelo sil?¬ncio pode ser feita a emiss?úo volitiva (v. n?? 83, supra, vol. I). Mas n?úo ?® qualquer sil?¬ncio evidentemente, sen?úo aquele que por si s?? traduza um querer, e contenha manifesta?º?úo de vontade, permitindo-se extrair dele a ila?º?úo de uma vontade contratual. Por isso mesmo denomina-se sil?¬ncio conclusivo.38 A pesquisa deste sil?¬ncio gerador de direitos e obriga?º?Áes h?í de resultar da interpreta?º?úo da vontade das partes.39 O art. 111 do C??digo admite a validade do sil?¬ncio como manifesta?º?úo de vontade quando as circunst?óncias e os usos o autorizarem e n?úo for necess?íria a declara?º?úo de vontade expressa.

Est?í, portanto, formado o contrato desde que as partes fa?ºam coincidir as suas vontades em um mesmo ponto e para a obten?º?úo de certos efeitos. N?úo nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabe?ºa de J??piter. ?ë, ao rev?®s, o resultado de uma s?®rie de momentos ou fases, que ?ás vezes se interpenetram, mas que em detida an?ílise perfeitamente se destacam: negocia?º?Áes preliminares, proposta, aceita?º?úo.

As negocia?º?Áes preliminares (tractatus, trattative, pourparlers) s?úo conversas pr?®vias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim n?úo h?í vincula?º?úo das pessoas. N?úo raro, nos neg??cios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversa?º?Áes com diversas outras, e somente se encaminha a contrata?º?úo com aquela que melhores condi?º?Áes oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversa?º?Áes preliminares n?úo obrigam. H?í uma distin?º?úo bastante precisa entre esta fase, que ainda n?úo ?® contratual, e a seguinte, em que j?í existe algo preciso e obrigat??rio.40 N?úo obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negocia?º?Áes preliminares, n?úo no campo da culpa contratual, por?®m da aquiliana (v. n?? 114, supra, vol. I, e n?? 175, vol. II), somente no caso de um deles induzir no outro a cren?ºa de que o contrato ser?í celebrado, levando-o a despesas ou a n?úo contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe dano. O fundamento do dever de repara?º?úo ?® o il?¡cito gen?®rico, definido no n?? 113, supra (vol. I). As negocia?º?Áes preliminares, repitamo-lo, n?úo geram por si mesmas e em si mesmas obriga?º?Áes para qualquer dos participantes. Elas fazem surgir, no entanto, deveres jur?¡dicos para os contraentes, decorrentes da incid?¬ncia do princ?¡pio da boa-f?®, sendo os principais os deveres de lealdade e corre?º?úo, de informa?º?úo, de prote?º?úo e cuidado e de sigilo. A viola?º?úo desses deveres durante o transcurso das negocia?º?Áes ?® que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou n?úo celebrado o contrato. A responsabilidade pela ruptura das negocia?º?Áes, a mais pol?¬mica, surge quando um dos contraentes viola o dever de lealdade e corre?º?úo e, ap??s incutir no outro a confian?ºa de que o contrato ser?í celebrado rompe injustificadamente as negocia?º?Áes, vindo a lhe causar danos. Esta responsabilidade tem car?íter excepcional (Serpa Lopes Carrara), e n?úo pode ser transposta para fora dos limites razo?íveis de sua caracteriza?º?úo, sob pena de chegar-se ao absurdo jur?¡dico de equiparar em for?ºa obrigat??ria o contrato e as negocia?º?Áes preliminares, e a admitir a exist?¬ncia de uma obriga?º?úo de celebrar o contrato em raz?úo da exist?¬ncia pura e simples de negocia?º?Áes.

O segundo momento da forma?º?úo do contrato ?® a proposta. Esta j?í traz for?ºa vinculante (C??digo Civil, art. 427), n?úo para as partes, uma vez que ainda neste momento n?úo h?í um contrato, mas para aquele que a faz, denominado policitante.

deve conter as linhas estruturais do neg??cio em vista, para que o contrato possa considerar-se perfeito, da manifesta?º?úo singela e at?® simb??lica daquele a quem ?® dirigida (Carrara), denominado oblato.

?ë uma declara?º?úo recept?¡cia de vontade (v. n?? 83, supra, vol. I), car?íter que n?úo perde se, ao inv?®s de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de oferta ao p??blico, em que o oblato n?úo ?® identificado. A proposta ao p??blico, em princ?¡pio igual a quaisquer outras, delas distinguindo-se em que comumente comporta reservas (disponibilidade de estoque, ressalva quanto ?á escolha da outra parte etc.), bem como no tocante ao prazo moral da aceita?º?úo, em raz?úo da indetermina?º?úo mesma do oblato.41 O C??digo Civil italiano perfilha boa doutrina, estatuindo (art. 1.336) que a oferta ao p??blico vale como proposta obrigat??ria quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; em caso contr?írio, traduz uma sugest?úo para que venham propostas (invitatio ad offerendum), caso em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam dirigidas propostas.42 O C??digo Civil disciplinou em seu art. 429 a oferta ao p??blico, dispondo que ?® obrigat??ria quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contr?írio resultar das circunst?óncias ou dos usos. O C??digo admite ainda a revoga?º?úo da oferta ao p??blico pela mesma via da sua divulga?º?úo, desde que o policitante tenha ressalvado na oferta a possibilidade de revog?í-la.

O C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90) disciplinou a oferta ao p??blico no seu art. 35, atribuindo ao consumidor, no caso de recusa do fornecedor ao seu cumprimento, o direito de, ?á sua escolha, optar por: a) exigir o cumprimento for?ºado da obriga?º?úo, nos termos da oferta, apresenta?º?úo ou publicidade; b) aceitar outro produto ou presta?º?úo de servi?ºo equivalente; c) rescindir o contrato, com direito ?á restitui?º?úo de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

V?¬-se que o C??digo do Consumidor foi al?®m do C??digo Civil ao disciplinar a oferta ao p??blico, tendo em vista que concedeu expressamente ao oblato a possibilidade de exigir o cumprimento espec?¡fico da obriga?º?úo, se assim o desejar. A maior parte da doutrina que examinou a extens?úo da obrigatoriedade da proposta do art. 1.080 do C??digo Civil de 1916, repetido ipsis literis no art. 427 do C??digo de 2002, se encaminhou no sentido de, nas hip??teses em que o policitante n?úo honra a proposta, conceder ao oblato apenas a via das perdas e danos, sem execu?º?úo espec?¡fica da obriga?º?úo de contratar. Essa orienta?º?úo doutrin?íria e jurisprudencial deve mudar, diante da tend?¬ncia moderna de se dar execu?º?úo espec?¡fica ?ás obriga?º?Áes de fazer.

suas propostas, nas quais, obrigados, embora, a submeter-se a certas condi?º?Áes fixas, pormenorizam as suas proposi?º?Áes quanto ao pre?ºo, prazo etc. ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de suas conveni?¬ncias e at?® de n?úo aceitar nenhuma. Estes contratos cobrem enorme ?írea, desde os leil?Áes de mercadorias e objetos, at?® as concorr?¬ncias p??blicas, abertas pela Administra?º?úo, e obrigatoriamente adotadas para a realiza?º?úo de obras p??blicas. Uma variante sua ?® o concurso, usado por grandes empresas para admiss?úo de empregados, sele?º?úo de projetos, aquisi?º?úo de produtos, realiza?º?úo de empreitadas etc. Os candidatos apresentam-se, sujeitos aos requisitos do edital ou an??ncio, e o contrato se far?í com aquele ou aqueles que se classifiquem no concurso. O que h?í de peculiar neste contrato ?® que o anunciante tem a obriga?º?úo de realizar o concurso, mesmo que n?úo seja obrigado a contratar com o ganhador, por se ter reservado este direito.43 Deve ser observado que se n?úo confunde a proposta de contrato por licita?º?úo ou concurso com a promessa de recompensa, que ?® obriga?º?úo por declara?º?úo unilateral de vontade (v. n?? 277, infra).

Constitui, ainda, tipo peculiar de oferta a que resulta do processo t?®cnico com a ado?º?úo de aparelhos autom?íticos, nos quais a mercadoria ?® exposta e afixado o pre?ºo, formando-se o contrato com a introdu?º?úo de moeda em uma ranhura; outros contratos, al?®m da compra e venda, celebram-se pelo mesmo sistema, como o transporte em trem subterr?óneo, pousada em mot?®is ?á margem das estradas, venda de jornais etc. O aparelho autom?ítico ?® que representa, no caso, o proponente; e oblato ?® o p??blico em geral.44 Uma vez feita a proposta, que constitui em si mesma um neg??cio jur?¡dico, a ela est?í o policitante vinculado. Cria no oblato a convic?º?úo do contrato em perspectiva, com todas as suas conseq???¬ncias, levando-o a despesas, cessa?º?úo de atividades, estudos, disp?¬ndios de tempo etc. por todos os quais o proponente responde, sujeitando-se ?á repara?º?úo de perdas e danos se injustificadamente a retira. Distingue-se a proposta das negocia?º?Áes preliminares em que aquela ?® o impulso decisivo para a celebra?º?úo do contrato, exprimindo uma declara?º?úo de vontade definitiva enquanto que as negocia?º?Áes n?úo t?¬m este car?íter, pois n?úo passam de sondagens e projetos, sem for?ºa obrigat??ria.45 Resumindo os pontos de distin?º?úo, Carrara os formula em tr?¬s planos: A – A proposta ?® um elemento de forma?º?úo da rela?º?úo contratual; as negocia?º?Áes n?úo s?úo.

N?úo tem, contudo, a proposta, for?ºa absoluta, gerando desde logo direitos e obriga?º?Áes. Se assim fosse, equivaleria ao contrato mesmo, de que n?úo diferiria sen?úo pela unilateralidade do efeito criado.

Reconhece, pois, a lei alguns casos em que a proposta deixa de ser obrigat??ria: a) se a falta de obrigatoriedade resulta de seus pr??prios termos; b) ou da natureza do neg??cio; c) ou das circunst?óncias do caso (C??digo Civil, art. 427).

A – Se ao dirigi-la ao oblato o policitante lhe ap?Áe a cl?íusula de n?úo- obrigatoriedade, vale a reserva, que se incrusta na proposta mesma. Ao receb?¬- la, o oblato j?í conhece a sua precariedade, e, se ainda assim a examina, ?® com seu pr??prio risco. N?úo advir?í para o proponente conseq???¬ncia nenhuma ao cancel?í-la, porque se assim proceder estar?í usando uma faculdade que a si mesmo se reservou.

B – H?í neg??cios em que a oferta pela sua natureza ?® aberta. E, se o policitante tem a natural faculdade de mant?¬-la ou n?úo, ela n?úo ?® obrigat??ria, e n?úo cria outras conseq???¬ncias sen?úo a potencialidade do contrato, que estar?í formado se at?® a sua aceita?º?úo ela ainda estiver vigente.

C – Circunst?óncias peculiares a cada caso podem liberar o proponente, desobrigando-o. N?úo s?úo circunst?óncias quaisquer, por?®m aquelas a que reconhece a lei este efeito (C??digo Civil, art. 428), merecedoras de particular exame: 1 – Feita a pessoa presente, sem concess?úo de prazo, o policitante est?í obrigado apenas naquele momento. ?ë pegar ou largar, e se o oblato n?úo responde logo, dando pronta aceita?º?úo, caduca a proposta, liberando-se o proponente.

O C??digo estende o mesmo tratamento jur?¡dico para propostas efetivadas por meio de comunica?º?úo semelhante ao telef??nico. Aqui o legislador est?í certamente se referindo, v.g., ?á comunica?º?úo por via da Internet, quando ambos os usu?írios est?úo em contacto simult?óneo. Nesta hip??tese, a proposta formulada por um deles deve imediatamente ser aceita, sob pena de deixar de ser obrigat??ria, diferentemente do que ocorre com a proposta feita por via de e- mail, na qual ambos os usu?írios da rede n?úo est?úo ao mesmo tempo conectados.

2 – Tratando-se de oblato ausente, o proponente n?úo pode pretender resposta instant?ónea. H?í de admitir um compasso de espera, que ser?í o tempo necess?írio a que sua oferta seja recebida, ponderada, e a ela dada resposta. Se esta n?úo for expedida no prazo dado, n?úo prevalece a proposta. E se nenhum prazo tiver sido expressamente concedido, h?í de o policitante aguardar um tempo que seria suficiente para que o oblato d?¬ o seu pronunciamento. N?úo se trata, evidentemente, de um prazo determinado e certo, por?®m, ao rev?®s, vari?ível, de acordo com a natureza do neg??cio, a complexidade da oferta etc. Chama-se a este tempo prazo moral, que h?í de ser razo?ível, nem longo demais que mantenha o proponente em suspenso por um lapso exagerado, nem t?úo estreito que ao oblato impe?ºa resposta cuidadosa.

3 – Embora tenha a proposta for?ºa obrigat??ria, a lei reserva ao policitante a faculdade de retratar-se, mesmo que n?úo haja feito ressalva neste sentido. Obrigat??ria n?úo quer dizer irrevog?ível. Mas n?úo ?® arbitr?írio o seu procedimento. Para que se desobrigue, e se n?úo sujeite ?ás perdas e danos, cumpre que a retrata?º?úo chegue ao conhecimento do oblato antes da proposta ou simultaneamente com ela, casos em que as duas declara?º?Áes de vontade (proposta e retrata?º?úo), por serem contradit??rias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente. N?úo importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta, telegrama, mensagem por m?úo de pr??prio etc.). Desde que consiga levar ao oblato a retrata?º?úo oportunamente (e somente ?® oportuna a que se fizer como acima dito), n?úo h?í proposta nenhuma em vigor.

por?®m devendo satisfazer-se com outro id?¬ntico. ?ë de acrescer ainda que o estado de oferta pressup?Áe impl?¡cita a cl?íusula “nos limites do estoque ou do dispon?¡vel”. G?¬nero de atividade que implica o estado de oferta permanente ?® todo aquele relativo ?á concess?úo de servi?ºos monopolizados ou de primeira necessidade.52 Mesmo nos casos de oferta permanente ao p??blico, considera-se impl?¡cita a reserva de recusar a contrata?º?úo por justos motivos, como seria o balne?írio que recusa admitir pessoa de moral duvidosa, ou o concession?írio de transporte coletivo que repele o b?¬bado ou o indiv?¡duo indecentemente trajado (De Page).

Op?º?úo As atividades modernas criaram a figura jur?¡dica da op?º?úo, que o C??digo Civil italiano, art. 1.331, j?í consagrou, como uma esp?®cie de proposta irrevog?ível, e que nos parece mais adequado definir como contrato preliminar unilateral (v. n?? 200 e n?? 223, infra), como o fez o art. 466 do C??digo de 2002.

O terceiro momento da forma?º?úo do contrato ?® a aceita?º?úo. Antes dela, h?í o impulso inicial t?úo-somente. Inexiste ainda contrato, cujo pressuposto ?® o consentimento. Somente quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir a sua vontade ?á do proponente, a oferta se transforma em contrato.

N?úo h?í, salvo nos contratos formais, requisito especial para a aceita?º?úo. Pode ela ser expressa, se o aceitante declarar a sua anu?¬ncia; ou ser t?ícita, se uma atitude, inequ?¡voca, autoriza concluir pela integra?º?úo de sua vontade na declara?º?úo contida na proposta, como no caso do oblato enviar, sem dito expresso, ao policitante, a mercadoria por este solicitada. Pode ser presumida, quando a conduta do aceitante, nos termos da lei, induz anu?¬ncia, como se o proponente marca prazo ao oblato para que este declare se aceita, e o tempo decorra sem resposta negativa naqueles casos em que se n?úo costuma aceita?º?úo expressa (C??digo Civil, art. 432). Em qualquer caso, por?®m, a aceita?º?úo traduz a ades?úo do oblato ?á oferta recebida, e s?? vale como tal, se a contiver.

Para que se d?¬ o contrato, a aceita?º?úo tem de ser oportuna, sob pena de j?í n?úo encontrar proposta firme. Quando feita fora do prazo, ou contendo modifica?º?Áes ou restri?º?Áes aos termos da proposta, n?úo gera contrato, mas importa nova proposta (C??digo Civil, art. 431), que o primitivo proponente, ?á sua vez, tem o direito de aceitar ou de n?úo aceitar. Esta regra, que ?® certa como princ?¡pio gen?®rico, n?úo pode ser encarada em termos absolutos, pois nem sempre a aceita?º?úo, para ser v?ílida, tem de ser irrestrita. ?ë poss?¡vel que, conforme os termos da proposta, seja admiss?¡vel aceita?º?úo parcial ou com restri?º?Áes.53 Expedindo o aceitante a resposta em tempo oportuno, fica na convic?º?úo de que o contrato est?í perfeito. Mas ?® poss?¡vel que a resposta chegue tarde ao proponente, por circunst?óncia imprevista e estranha ?á vontade de seu emitente.

Neste caso, o proponente tem o dever de comunicar o fato, imediatamente, ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (C??digo Civil, art. 430).

Guardando simetria com a faculdade conferida ao policitante, admite a lei a retrata?º?úo do aceitante, desde que chegue antes desta ou simultaneamente com ela ao conhecimento do proponente (C??digo Civil, artigo 433).

Tempo Ponto relevante na doutrina da forma?º?úo das aven?ºas ?® o que se refere a precisar em que momento se deve considerar formado o contrato entre ausentes, dos quais s?úo exemplo os por correspond?¬ncia epistolar ou telegr?ífica e os celebrados via e-mail, quando o oblato n?úo manifesta incontinenti a sua aceita?º?úo. ?ë modalidade contratual muito amiudada, e usada onde n?úo se exija forma p??blica. Na vida mercantil tem a assiduidade habitual do seu dinamismo, e mesmo nas atividades civis ocorre com grande freq???¬ncia. Como instrumento comercial n?úo difere, nos efeitos, de qualquer contrato em que ambas as partes assinem o mesmo documento, e tem valor id?¬ntico. A peculiaridade que o marca ?® a aus?¬ncia do oblato, raz?úo por que o consentimento se n?úo d?í em um s?? instante, mas, ao rev?®s a ades?úo do aceitante justap?Áe-se ?á oferta com a intermedia?º?úo de um lapso de tempo, mais ou menos longo. Neste tipo de contrato, desperta interesse a fixa?º?úo do momento em que se deve considerar perfeito. Partindo-se de que a ades?úo do oblato constitui o acordo gerador do ato contratual, a rigor este momento seria quando a aceita?º?úo se positivar na sua mente, uma vez que, em tal instante, o acordo teria surgido. Mas, n?úo sendo poss?¡vel deixar que as rela?º?Áes jur?¡dicas se estabele?ºam sobre base t?úo fr?ígil, a lei requer uma exterioriza?º?úo daquela vontade. Da?¡ o surgimento de v?írias teorias, que indicamos em resumo: A – A teoria da informa?º?úo ou cogni?º?úo considera perfeito o contrato quando o proponente toma conhecimento da aceita?º?úo do oblato. Difundida por Troplong, Merlin, Toulier, Gabba, Lomonaco, e adotada pelo C??digo austr?¡aco e pelos C??digos Civil e Comercial da Argentina, tem o inconveniente de deixar ao arb?¡trio do proponente abrir a correspond?¬ncia e tomar conhecimento da resposta positiva e geradora do ajuste.

B – A teoria de recep?º?úo entende-o celebrado quando o proponente recebe a resposta, mesmo que n?úo a leia (Laurent, Arntz).

C – A teoria da declara?º?úo ou agni?º?úo d?í-o como conclu?¡do no momento em que o oblato escreve a resposta positiva. Sustentada por Puchta, Scheul, Baudry- Lacantinerie, Colin et Capitant, Bufnoir, peca do defeito de imprecis?úo, por n?úo haver um meio certo de determinar o policitante quando o fato ocorra.

C??digos Comercial e Civil brasileiros. De todas, a melhor ?® esta, embora n?úo seja perfeita. Evita, entretanto, o arb?¡trio dos contratantes e reduz ao m?¡nimo a ?ílea de ficar uma declara?º?úo de vontade, prenhe de efeitos, na incerteza de quando se produziu. De outro lado, afasta d??vidas de natureza probat??ria, pois que a expedi?º?úo da resposta se reveste de ato material que a desprende do agente.

Nosso C??digo Comercial (art. 127) adotou-a francamente. O C??digo Civil aceitou-a (art. 434), mas mitigada. N?úo a manteve em sua integridade. Na verdade, recusando efeito ?á expedi?º?úo se tiver havido retrata?º?úo oportuna, ou se a resposta n?úo chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedi?º?úo, admitindo um pouco a da recep?º?úo e um pouco a da informa?º?úo, o que ?® um mal, j?í que a imprecis?úo doutrin?íria na fixa?º?úo do conceito perturba a boa aplica?º?úo dos princ?¡pios. Arnoldo Medeiros da Fonseca, com a sua vibrante argumenta?º?úo, a par da tese de que ?® mais cient?¡fica a teoria da informa?º?úo (de que pesarosamente divergimos), sustenta que o nosso C??digo Civil de 1916 n?úo adotou a teoria da expedi?º?úo, antes aproximou-se da ecl?®tica de Windscheid, observa?º?úo que vale tamb?®m para o C??digo de 2002, tendo em vista que reproduziu a regra do anterior. Estamos em que o C??digo Civil proclamando a regra, segundo a qual os contratos entre ausentes se formam com a expedi?º?úo da resposta (art. 434), aderiu ?á teoria, que perfurou das exce?º?Áes mencionadas. Mas nem chegou a adotar como regra a da informa?º?úo, e nem se inclinou para a de Windscheid,54 que distingue os contratos bilaterais dos unilaterais, afirmando que estes se consideram perfeitos quando a aceita?º?úo chegar ao conhecimento do proponente, ao passo que os contratos bilaterais o s?úo desde o momento em que o oblato lhe d?í sua anu?¬ncia, ao mesmo passo que reserva o poder de retrata?º?úo enquanto a resposta n?úo ?® conhecida pelo destinat?írio.55 N?úo obstante os aplausos que lhe deram Giorgi, Gianturco, Lacerda de Almeida, Arnoldo Medeiros da Fonseca, n?úo lhe podemos dar nossa ades?úo.56 N?úo nos parece que uma regra com a conseq???¬ncia de induzir a integra?º?úo das vontades possa variar em decorr?¬ncia dos efeitos ulteriores do contrato, a saber se gerar?í este obriga?º?Áes para uma s?? ou para ambas as partes.

Em qualquer hip??tese, e esta ?® uma observa?º?úo importante, freq??entemente omitida, as regras legais e doutrin?írias sobre o momento de forma?º?úo dos contratos por correspond?¬ncia t?¬m car?íter supletivo. Aplicam-se na falta de estipula?º?úo especial dos interessados, aos quais ?® livre a ado?º?úo de sistema diferente do legal, segundo as suas conveni?¬ncias.

vacilar, entre o da proposta e o da aceita?º?úo, o C??digo Civil inclina-se para aquele em que o impulso inicial teve origem, e enuncia que se deve reputar celebrado no lugar em que for proposto (C??digo Civil, art. 435). Poderia, guardando simetria com a solu?º?úo do problema do tempo, propender para a doutrina oposta, em considera?º?úo a que ?® a aceita?º?úo que perfaz o ajuste. Opinativa que ?® a mat?®ria para o legislador, preferiu ?á uniformiza?º?úo dos crit?®rios seguir um para cada elemento, e da?¡ resultou que o lugar em que se reputa formado o contrato ?® o da proposta. Tamb?®m neste particular vigora a ressalva de que a regra tem sentido suplet??rio e n?úo cogente, prevendo o que vier estipulado por expresso.

Considerando as situa?º?Áes de contratantes residentes em pa?¡ses diversos, a Lei de Introdu?º?úo ao C??digo Civil estabelece que a obriga?º?úo resultante do contrato reputa-se conclu?¡da no lugar em que residir o proponente (art. 9??, ?º 2??).

189. Interpreta?º?úo dos contratos O problema da interpreta?º?úo da vontade contratual n?úo vai encontrar aqui detido exame e explana?º?úo minuciosa. A mat?®ria j?í foi discutida e clareada ao tratarmos da interpreta?º?úo da lei como do neg??cio jur?¡dico (v. ns. 38 e 86, supra, vol. I).

A moderna teoria das fontes de direito (v. n?? 9, supra, vol. I) aproxima o contrato da lei, pois que ambos s?úo atos jur?¡dicos no sentido amplo da express?úo, e geradores de efeitos an?ílogos, vari?íveis, por?®m distintos pela sua extens?úo. Da?¡ atrair a hermen?¬utica do contrato princ?¡pios pertinentes ?á interpreta?º?úo da lei. O contrato ?® um neg??cio jur?¡dico, e, ent?úo, o seu entendimento ?® comum a este.

vontade, que h?í de prevalecer, n?úo como se constituiu no mundo psicof?¡sico do agente, mas como ?® conhecida no mundo psicossocial em que se manifestou. E, como o processo de exteriorizar-se ?® a declara?º?úo, ?® esta que tem a preemin?¬ncia sobre a vontade em si.

Conforme dissemos para o neg??cio jur?¡dico (n?? 86, supra, vol. I), o que tem de procurar o hermeneuta ?® a vontade das partes. Mas, como se exprime ela pela declara?º?úo, viajar?í atrav?®s desta, at?® atingir aquela, sem deixar de ponderar nos elementos exteriores, que envolveram a forma?º?úo do contrato, elementos sociais e econ??micos, bem como negocia?º?Áes preliminares, minuta elaborada, troca de correspond?¬ncia – fatores todos, em suma, que permitam fixar a vontade contratual. A seguran?ºa social aconselha que o int?®rprete n?úo despreze a manifesta?º?úo da vontade ou vontade declarada,59 e procure, j?í que o contrato resulta do consentimento, qual ter?í sido a inten?º?úo comum dos contratantes, trabalho que nem por ser dif?¡cil pode ser olvidado.60 A interpreta?º?úo ?®, portanto, uma atividade voltada a “reconhecer e a reconstruir o significado das fontes de valora?º?úo jur?¡dica, que constituem o seu objeto”.61 A prop??sito da “reconstru?º?úo”, cogitaremos no final deste cap?¡tulo.

A escolha de um crit?®rio te??rico tem sido sempre dif?¡cil. N?úo h?í na verdade uma doutrina imune de defeitos e isenta de cr?¡ticas, nem se pode dizer que qualquer uma seja insustent?ível e inconveniente. A n??s, parece-nos que a ado?º?úo extremada de qualquer delas ser?í um mal, j?í que n?úo ?® cient?¡fico fazer abstra?º?úo da declara?º?úo, como n?úo ser?í exato cogitar desta, desprendida do momento volitivo. Fixar a vontade declarada ou manifestada, guardando fidelidade ?á inten?º?úo das partes, sem a consagra?º?úo do arbitr?írio subjetivismo do int?®rprete, eis a linha de conduta da boa hermen?¬utica. Em qualquer hip??tese, o int?®rprete deve ter em vista que o objetivo do seu trabalho ser?í pesquisar a vontade dos contratantes e n?úo impor a sua pr??pria. Nunca dever?í ele, a pretexto de procurar o entendimento da norma contratual, for?ºar a vontade das partes. A “real inten?º?úo das partes” envolve a apreens?úo objetiva do ato, segundo as regras da interpreta?º?úo” (Bianca, Il Contratto, p?íg. 178).

Recomenda, ainda, o C??digo Civil, art. 114, que os neg??cios jur?¡dicos ben?®ficos e a ren??ncia se interpretem restritivamente.

Andou bem o legislador ao adotar esta pol?¡tica de comedimento, no enunciar as regras de hermen?¬utica. Assim tamb?®m procedeu o BGB, que se dispensou de min??cias, al?®m de enunciar no princ?¡pio do par. 133 a mesma regra do nosso artigo 112. O C??digo de 2002, preenchendo uma lacuna do C??digo de 1916, acrescentou ainda regra de hermen?¬utica no art. 113, determinando que os neg??cios jur?¡dicos devem ser interpretados conforme a boa-f?® e os usos do lugar de sua celebra?º?úo, acolhendo o princ?¡pio alem?úo da Treu und Glauben, que o artigo 157 do BGB aplica, a dizer, como j?í ordenava o nosso C??digo Comercial de 1850 (art. 131, al. 1?¬) e antes dele o art. 1.134, al?¡nea 3?¬, do franc?¬s, que os contratos devem ser interpretados sob inspira?º?úo da boa-f?®, segundo exigem a lealdade e confian?ºa rec?¡proca dos contratantes. O conceito de boa-f?®, embora flex?¡vel, pode ser dominado por uma regulamenta?º?úo pragm?ítica, a dizer que o esp?¡rito da declara?º?úo deve preponderar sobre a letra da cl?íusula; a vontade efetiva predominar sobre o formalismo; o direito repousar antes na realidade do que nas palavras.63 Mais minudente foi o C??digo franc?¬s, que cristalizou nos arts. 1.156 a 1.164 uma s?®rie de normas de hermen?¬utica que a doutrina acabou por considerar antes como conselhos ao juiz que regras coercitivas, de vez que ?á doutrina e n?úo ?á lei cabe preceitos de interpreta?º?úo.

A este respeito, n?úo se podem omitir aquelas regras formuladas por Pothier, fundado a seu turno nas fontes cl?íssicas: 1?? – O int?®rprete deve indagar a inten?º?úo comum das partes, de prefer?¬ncia ao sentido gramatical das palavras – Potentior est quam vox mens dicentis.

2?? – Quando uma cl?íusula for suscet?¡vel de dois entendimentos, deve ter aquele em que possa produzir algum efeito, e n?úo no em que nenhum possa gerar – Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit.

3?? – Quando um contrato encerrar express?Áes de duplo sentido, deve entender- se no sentido condizente com a natureza do neg??cio mesmo.

5?? – Devem-se considerar impl?¡citas em todo contrato as cl?íusulas de uso – In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini.

6?? – As cl?íusulas contratuais interpretam-se uma em rela?º?úo ?ás outras, sejam antecedentes, sejam conseq??entes.

8?? – As cl?íusulas contratuais, ainda quando gen?®ricas, compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e n?úo as coisas de que os contratantes n?úo cogitam – Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est.

9?? – Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a comp?Áem, mesmo quando as partes ao contratar n?úo tenham tido conhecimento destas.

10 – O caso expresso para explica?º?úo da obriga?º?úo n?úo deve considerar-se com o efeito de restringir o v?¡nculo, e sim que este abrange os casos n?úo expressos.

11 – Uma cl?íusula expressa no plural decomp?Áe-se muitas vezes em cl?íusulas singulares.

12 – O que est?í no fim da frase se relaciona com toda ela e n?úo apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que guarde concord?óncia em g?¬nero e n??mero com a frase inteira.

13 – Interpreta-se a cl?íusula contra aquele contratante, em raz?úo de cuja m?í-f?®, ou culpa, a obscuridade, ambig??idade ou outro v?¡cio se origina.

14 – As express?Áes que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se n?úo constassem do texto do contrato.

amb?¡guas ou contradit??rias sejam interpretadas de maneira mais favor?ível a ele.

Sendo freq??ente a diverg?¬ncia dos contraentes na fase de execu?º?úo, o int?®rprete deve alertar-se contra a alega?º?úo de que, ao contratar, n?úo foi bem naqueles termos que emitiu sua vontade. Da?¡ a advert?¬ncia de Anson, que “uma pessoa n?úo pode ser ouvida ao alegar que pretende coisa diversa do que declarou” (cannot be heard to allege that did not mean what he said).67 A hermen?¬utica da vontade contratual est?í subordinada a esses dois elementos, como tenho proclamado: a inten?º?úo das partes e o sentido da linguagem. Conseq??entemente n?úo pode qualquer delas modificar unilateralmente o seu conte??do. N?úo pode igualmente a inten?º?úo dos contratantes estar subordinada ao entendimento subjetivo do int?®rprete, uma vez que aquela inten?º?úo somente pode ser entendida em plena conformidade com as palavras contidas no instrumento, “salvo se eivadas de v?¡cio, ilegalidade ou incapacidade de qualquer dos declarantes”.68 O princ?¡pio da obrigatoriedade do contrato (n?? 185, supra) n?úo admite que, a t?¡tulo de “constru?º?úo” da vontade contratual, sejam invocados princ?¡pios ou fatos estranhos, uma vez que tal “constru?º?úo” somente ?® l?¡cita na medida em que ?® governada pelas normas legais. A regra preponderante na hermen?¬utica da vontade ?® esta: o que o contrato significa ?® uma quest?úo de direito. Desenvolvendo a teoria da “constru?º?úo” o cl?íssico Parsons preleciona que se trata de “mat?®ria de lei” (Construction is governed by fixed principles), ou, em outras palavras, ?® mat?®ria de lei. Da?¡ emerge a primeira verdadeira regra: “o que o contrato significa ?® quest?úo de lei” (what a contractmeans is a question of law).69 189-A. Os contratos que regulam as rela?º?Áes de consumo recebem interpreta?º?úo de maneira mais favor?ível ao consumidor, conforme expressamente determina o art. 47 do C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor – Lei n?? 8.078/90. Trata-se de regra de hermen?¬utica que tem em vista proteger a parte presumidamente mais fraca da rela?º?úo jur?¡dica.

O C??digo do Consumidor, no entanto, vai ainda mais longe, ao dispor no seu art. 46 que os contratos que regulam as rela?º?Áes de consumo deixam de ser obrigat??rios se ao consumidor n?úo for dada oportunidade de conhecer previamente o seu conte??do, ou forem redigidos de forma a dificultar a compreens?úo de seu sentido e alcance. Esta norma visa a assegurar n?úo s?? o efetivo pr?®vio conhecimento do conte??do do contrato por parte do consumidor, mas tamb?®m que o contrato tenha sido redigido de forma tal, que possa ter sido entendido pelo consumidor, sob pena, em qualquer dos dois casos, de nulidade do pr??prio contrato. N?úo se trata, portanto, a rigor, de uma regra de interpreta?º?úo, mas sim de uma regra de garantia do pr?®vio conhecimento e pr?®vio entendimento do conte??do do contrato por parte do consumidor.

Cap?¡tulo XXXVIII – Classifica?º?úo dos Contratos Sum?írio: 190. Contratos t?¡picos, at?¡picos e mistos. 191. Contratos 193. Contratos bilaterais e unilaterais. 194. Contratos comutativos e aleat??rios. 195. Contratos de execu?º?úo imediata, diferida e sucessiva. 196. Contratos individuais e coletivos. 197. Contratos de ades?úo.

Bibliografia: Colin et Capitant, Cours ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 12 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, ns. 64 e segs.; Barasi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. II, ns. 132 e segs.; Orlando Gomes, Contratos, ns. 50 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Dirito Privato, vol. II, ?º 137; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, 1?¬ parte, ns. 449 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, ns. 288 e segs.; Messineo, Dottrina Generale del Contratto, ns. 233 e segs.; Gaudemet, Th?®orie G?®n?®rale des Obligations, p?ígs. 21 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 10 e segs.

190. Contratos t?¡picos, at?¡picos e mistos Todos os escritores que cuidam dos contratos registram e desenvolvem, ora mais ora menos detidamente, a mat?®ria de sua classifica?º?úo. Fazemo-lo, tamb?®m, com o esclarecimento de que n?úo damos ?¬nfase ?ás categorias de menor significa?º?úo, ou ?áquelas que se limitam a constituir aplica?º?Áes, no terreno contratual, das classifica?º?Áes das obriga?º?Áes, sobre que nos detivemos no n?? 132, vol. II. Eis por que nos deixamos de referir aqui a contratos principais e acess??rios, contratos civis e comerciais, contratos causais e abstratos etc.

contrapresta?º?úo por via de uma condictio. A estes, de princ?¡pio simples pacta, n?úo se p??de recusar a categoria contratual. Apelidou-os o direito justinianeu de contratos inominados, e a eles foi atribu?¡da uma a?º?úo – actio praescriptis verbis.1 Da?¡ os romanistas dividirem as v?írias esp?®cies de contratos romanos em duas grandes classes: a dos nominados e a dos inominados, os primeiros revestidos de todos os efeitos, e os segundos somente admitindo-os por via indireta.

No direito moderno n?úo subsiste aquela antiga concep?º?úo, conforme foi explicado no n?? 184, supra. Todos os contratos produzem efeitos, s?úo revestidos de a?º?úo, e geram direitos e obriga?º?Áes. N?úo obstante isto, ainda sobreviveu a classifica?º?úo dos contratos nominados e inominados, com significa?º?úo diversa da romana, e dotada de interesse pr?ítico.

Mais recentemente a doutrina inclina-se pela substitui?º?úo da nomenclatura tradicional por esta outra – contratos t?¡picos e contratos at?¡picos – atendendo a que n?úo ?® a circunst?óncia de ter uma designa?º?úo pr??pria (nomen iuris) que preleva, mas a tipicidade legal. N?úo obstante esta prefer?¬ncia terminol??gica na doutrina moderna, n?úo perdeu de todo a antiga seus pr?®stimos, qual se v?¬ em obras de extra?º?úo corrente, como a dos irm?úos Mazeaud, e entre n??s chega a ser adotada para t?¡tulo do livro de Esp?¡nola, Dos Contratos Nominados no Direito Brasileiro.

O legislador de 2002 optou pela terminologia moderna da doutrina, ao dispor no art. 425 do C??digo que ?® l?¡cito ?ás partes estipular contratos at?¡picos, observadas as normas gerais nele estabelecidas.

zona gr?¡sea, entre mais de um, sugere ?ás vezes aproxima?º?Áes v?írias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez.

A par de uns e outros, diz-se misto o contrato que alia a tipicidade e a atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma esp?®cie regularmente dogmatizada, aspectos criados por sua pr??pria imagina?º?úo, desfigurando-a em rela?º?úo ao modelo legal.

191. Contratos consensuais, formais e reais Nomenclatura reminiscente da romana, esta classifica?º?úo divide os contratos sob o aspecto de sua constitui?º?úo, em atendimento ?ás exig?¬ncias legais respectivas.

Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo acordo de vontades (solo consensu). ?ë claro que todo contrato pressup?Áe o consentimento. Mas alguns existem para cuja celebra?º?úo a lei nada mais exige que esse consentimento. Uma vez que em nosso direito, como ali?ís no direito moderno em geral, predomina o princ?¡pio consensualista (n?? 185, supra), pode- se com raz?úo dizer que o contrato consensual ?® a regra, e exce?º?Áes os que n?úo o s?úo.

Diz-se, repetimos, consensual o contrato para cuja celebra?º?úo a lei n?úo exige sen?úo o acordo das partes. Com isto frisamos que n?úo deixa de s?¬-lo em raz?úo de haverem as partes voluntariamente adotado forma escrita ou instrumento p??blico, para a sua realiza?º?úo, por uma raz?úo de sua particular conveni?¬ncia. Somente quando a lei imp?Áe, na sua forma?º?úo, algo externo e material, al?®m da necess?íria declara?º?úo de vontade, ?® que tal ocorre.

Contrapondo-se aos consensuais, alinham-se de um lado os formais ou solenes, e de outro os reais.

fim. O argumento n?úo procede porque a vincula?º?úo que a Constitui?º?úo pro?¡be ?® a que tenha efeitos financeiros que dificultem ou impe?ºam o aumento do sal?írio m?¡nimo pelo fen??meno da indexa?º?úo, o que n?úo ?® o caso, j?í que o valor ?® mera refer?¬ncia para se exigir ou n?úo a escritura p??blica como elemento formal do neg??cio de compra e venda de bens im??veis. A regra ?® importante sob o ponto de vista social, porque possibilita a desonera?º?úo do neg??cio de compra e venda de im??veis para a popula?º?úo de baixa renda.

Para estes contratos a forma p??blica ?® determinante da validade do ato, e imposterg?ível. Para outros, a lei contenta-se com o escrito, embora privado, como ocorre com a fian?ºa (C??digo Civil, artigo 819), ou como a doa?º?úo, salvo as de pequeno valor (C??digo Civil, art. 541). Constitui ainda formalismo, apelidado de indireto a inscri?º?úo no registro p??blico, como se d?í para que a cess?úo de cr?®dito, por instrumento particular, seja opon?¡vel a terceiro (C??digo Civil, art. 288), ou a promessa de compra e venda de im??vel seja dotada de execu?º?úo espec?¡fica (Lei n?? 649, de 11 de mar?ºo de 1949).

Cumpre, entretanto, distinguir as formalidades exigidas ad probationem das que o s?úo ad solemnitatem. As primeiras n?úo fazem o contrato formal, mas imp?Áem-se como t?®cnica probat??ria. Assim, quando a lei diz que as obriga?º?Áes de valor superior ao d?®cuplo do maior sal?írio m?¡nimo vigente no Pa?¡s (art. 227 do C??digo – vale aqui a mesma observa?º?úo supra sobre a constitucionalidade desta regra quanto ao indexador) n?úo se provam exclusivamente por testemunhas mas requerem um come?ºo de prova por escrito, estatui uma formalidade ad probationem, porque, se o credor n?úo pode provar a obriga?º?úo sem a exibi?º?úo de um escrito qualquer, nem por isto deixa de prevalecer a solutio, espont?ónea, nem deixa de ter validade a confiss?úo do devedor como suprimento da prova escrita. O mesmo n?úo ocorre se a formalidade ?® institu?¡da ad solemnitatem, porque a?¡ ?® a validade da declara?º?úo de vontade que est?í em jogo. Se n?úo revestir aquela forma determinada, o ato n?úo prevalece. ?ë como se n?úo houvesse declara?º?úo de vontade.

Como vimos no n?? 185, supra, opera-se no direito de hoje um renascimento do formalismo, que vem preencher a fun?º?úo de seguran?ºa para as partes, obviando os inconvenientes dos excessos a que havia chegado o princ?¡pio consensualista.

contrato real ?® o penhor, que, entretanto, em alguns casos deixa de formar-se re, substituindo-se a traditio efetiva do bem apenhado pela inscri?º?úo no registro: penhor rural, industrial, mercantil e de ve?¡culos (C??digo Civil, arts. 1.431 e 1.432).

Os escritores modernos criticam o conceito de contrato real, considerando-o um romanismo injustific?ível, e entendem que n?úo h?í raz?úo para que se exija para a celebra?º?úo do contrato a efetiva?º?úo da entrega do objeto. Mais simples ser?í compreender os chamados contratos reais como simplesmente consensuais e bilaterais, em que para um dos contratantes nasce a obriga?º?úo de entregar a coisa, e para o outro a de restitu?¡-la se ela for entregue. Com esta concep?º?úo, a traditio deixa de ser elemento de constitui?º?úo do neg??cio e passa a constituir a execu?º?úo da obriga?º?úo do mutuante, ou do comodante, ao mesmo passo que a restitui?º?úo ?® obriga?º?úo condicional do mutu?írio, do comodat?írio, do deposit?írio.4 No direito brasileiro, contudo, ?® necess?íria uma ressalva, que para o seu direito j?í fez De Page: enquanto persistir, em direito positivo, o traditio erigida em requisito dos contratos ditos reais, a dogm?ítica jur?¡dica tem for?ºosamente de aceitar esta classifica?º?úo, muito embora se deva reconhecer que em teoria pura este romanismo atenta contra o princ?¡pio da executoriedade das conven?º?Áes geradas pelo consentimento livremente manifestado.

Diante desta controv?®sia, inclinamo-nos pela suspens?úo da categoria dos contratos reais. Na elabora?º?úo de nosso Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, tratamos o m??tuo, o comodato, o dep??sito como consensuais, subordinando a obriga?º?úo do mutu?írio, do comodat?írio do deposit?írio, ao fato da entrega da coisa. Destarte, os chamados contratos reais deixariam de s?¬-lo, e celebram-se solo consensu.O C??digo de 2002 n?úo recolheu a inova?º?úo, preferindo manter, para esses contratos, o car?íter de reais.

192. Contratos onerosos e gratuitos Encarados quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos s?úo: Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benef?¡cios, impondo-se encargos reciprocamente em benef?¡cio uma da outra.

Alguns contratos s?úo naturalmente gratuitos, por?®m admitem se estipule uma remunera?º?úo, por ajuste expresso. Outros, entretanto, n?úo comportam este efeito d??plice, e perdem a sua caracteriza?º?úo pr??pria, se as partes convencionam uma remunera?º?úo.

Esta classifica?º?úo, al?®m do interesse te??rico, tem grande import?óncia pr?ítica: por direito expresso, os neg??cios jur?¡dicos ben?®ficos e a ren??ncia interpretam-se restritivamente (C??digo Civil, art. 114); no caso de revoga?º?úo por fraude contra credores, os contratos gratuitos s?úo tratados mais rigorosamente do que os onerosos (C??digo Civil, arts. 158 e 159). Outros pontos de menor relev?óncia s?úo ainda apontados pelos escritores, que chamam a aten?º?úo para o fato de os gratuitos realizarem-se intuitu personae (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud), o que n?úo constitui regra uniforme, nem deve excluir o car?íter personal?¡ssimo da ?írea dos onerosos.

193. Contratos bilaterais e unilaterais Considerado sob o aspecto de sua forma?º?úo, todo contrato ?® neg??cio jur?¡dico bilateral, j?í que a sua constitui?º?úo requer a declara?º?úo de vontade das pessoas que dele participam de uma e de outra parte.

Encarados do ?óngulo de seus efeitos, subdividem-se em bilaterais e unilaterais, conforme gerem obriga?º?Áes para ambos os contratantes ou para um deles somente. N?úo se pode confundir, portanto, a bilateralidade como elemento constitutivo (bilateralidade de manifesta?º?úo de vontade) com a bilateralidade das conseq???¬ncias produzidas. O receio de perturbar as no?º?Áes leva mesmo alguns juristas a repudiarem a id?®ia de contrato unilateral. Outros evitam o emprego dos adjetivos bilateral e unilateral, preferindo mencionar a categoria dos contratos com presta?º?Áes correspectivas e a outra dos contratos com presta?º?Áes a cargo de uma s?? parte, atitude que, deliberadamente e pela mesma raz?úo, adotou o novo C??digo Civil italiano.6 Feitas estas observa?º?Áes, define-se como unilateral o contrato que cria obriga?º?Áes para um s?? dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No contrato unilateral, h?í um credor e um devedor; no bilateral, cada uma das partes ?® credora e reciprocamente devedora da outra.7 Para alguns autores a distin?º?úo est?í em que o contrato unilateral se forma desde o momento em que a proposta irrevog?ível chega ao conhecimento do oblato,8 fator diferencial que n?úo nos parece correto, porque em n?úo havendo a dualidade de manifesta?º?Áes de vontade (bis in idem placitum consensus), n?úo pode haver contrato.

interesse em apurar qual das partes sofrer?í a perda da coisa devida, ou a impossibilidade da presta?º?úo.9 ?ë pac?¡fico que nos contratos bilaterais as obriga?º?Áes das partes s?úo rec?¡procas e interdependentes: cada um dos contraentes ?® simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas obriga?º?Áes t?¬m por causa as do seu co-contratante, e, assim, a exist?¬ncia de uma ?® subordinada ?á da outra parte.10 Os autores imaginaram uma terceira categoria, a dos contratos bilaterais imperfeitos, atendendo a que h?í certos contratos que normalmente criam obriga?º?Áes para um s?? dos contratantes, e s?úo portanto unilaterais. Mas, ?á vista de circunst?óncias excepcionais, podem eventualmente deles nascer obriga?º?Áes para aquele que originariamente n?úo as tinha. Destarte, passam a dar nascimento a obriga?º?Áes para um e outro contratante, como se fossem bilaterais.

A distin?º?úo entre os bilaterais imperfeitos e os bilaterais est?í em que, nestes, as obriga?º?Áes rec?¡procas existem desde a origem e s?úo correlatas, enquanto que naqueles a obriga?º?úo de um dos contratantes adv?®m ulteriormente e n?úo guarda correspectividade com a do outro, originando-se de causa?º?úo independente e eventual.11 Cabe indicar, ainda, a figura dos contratos plurilaterais, que s?úo aqueles em que entram mais de duas partes, resultando todas obrigadas. N?úo se confundem com aqueles em que h?í simplesmente pluralidade de pessoas, j?í que, para n??s, parte do neg??cio jur?¡dico tem sentido direcional (v. n?? 85, supra, vol. I). A pluralidade de partes, como centros aut??nomos, ocorre nos casos (como na constitui?º?úo de uma sociedade) em que v?írios contratantes emitem suas vontades, cada uma representando seus pr??prios interesses. O contrato plurilateral produz efeitos que se podem diversificar em rela?º?úo a cada parte, podendo ser gratuito para uma, oneroso para outra etc.12 ?ë preciso n?úo confundir a classifica?º?úo dos contratos em bilaterais e unilaterais com a dos onerosos e gratuitos, embora haja coincid?¬ncia de algumas esp?®cies. Os contratos onerosos comumente s?úo bilaterais, e os gratuitos da mesma forma unilaterais. Mas ?® apenas coincid?¬ncia. O fundamento das classifica?º?Áes difere: uma tem em vista o conte??do das obriga?º?Áes, e outra, o objetivo colimado. N?úo h?í uma correspectividade necess?íria, pois que existem contatos unilaterais que n?úo s?úo gratuitos (e. g., o m??tuo), e outros que s?úo bilaterais e podem ser gratuitos (o mandato, por exemplo).

S?úo comutativos os contratos em que as presta?º?Áes de ambas as partes s?úo de antem?úo conhecidas, e guardam entre si uma relativa equival?¬ncia de valores. N?úo se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que s?úo objeto dos contratos n?úo t?¬m valora?º?úo precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a origem, os contratantes estipulam a aven?ºa, e fixam presta?º?Áes que aproximadamente se correspondem.

S?úo aleat??rios os contratos em que a presta?º?úo de uma das partes n?úo ?® precisamente conhecida e suscet?¡vel de estimativa pr?®via, inexistindo equival?¬ncia com a da outra parte. Al?®m disto, ficam dependentes de um acontecimento incerto. H?í uma corrente doutrin?íria tradicional que situa a no?º?úo de contrato aleat??rio na exist?¬ncia da ?ílea bilateral.13 Mas a evolu?º?úo desse tipo de neg??cio o desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com efeito, em v?írios contratos em voga como o seguro, a aposta autorizada nos hip??dromos, a loteria explorada pela Administra?º?úo ou pelo concession?írio, existe ?ílea apenas para um dos contratantes, ao passo que o outro baseia a sua presta?º?úo em c?ílculos atuariais ou na dedu?º?úo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe n?úo traz risco maior do que qualquer contrato comutativo normal.14 Se ?® certo que em todo contrato h?í um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleat??rio este ?® da sua ess?¬ncia, pois que o ganho ou a perda conseq??ente est?í na depend?¬ncia de um acontecimento incerto para ambos os contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de n?úo subsistir a obriga?º?úo.

A ?ílea pode versar sobre a exist?¬ncia da coisa, ou sobre a sua quantidade. Quando um dos contratantes toma a si o risco em torno da pr??pria exist?¬ncia da presta?º?úo, o pre?ºo ajustado ?® devido, por inteiro, ainda que dela nada venha a produzir-se (C??digo Civil, art. 458). Exemplo cl?íssico ?® o de quem compra do pescador, por pre?ºo certo, o que este retirar, assumindo o risco de n?úo ser apanhado nenhum peixe. Neste caso, o objeto do contrato n?úo s?úo os peixes, mas o pr??prio lan?ºo da rede (iactus retis).

Se a ?ílea versar sobre a quantidade, assumindo uma das partes o risco respectivo, o pre?ºo ?® devido, mesmo que a coisa se n?úo produza na quantidade esperada; por?®m, n?úo ?® de ser pago, se nada for produzido, porque neste caso o contrato estar?í sem objeto (C??digo Civil, artigo 459).

Em qualquer caso, o adquirente n?úo deve o pre?ºo, se a frustra?º?úo do resultado provier de culpa da outra parte.

contratantes, pode o outro anular o contrato sob fundamento do dolo com que procedeu o primeiro (C??digo Civil, art. 461).

O interesse desta classifica?º?úo est?í em que a rescis?úo por les?úo (art. 157) n?úo tem lugar nos contratos aleat??rios,15 nem a a?º?úo redibit??ria (arts. 441 e seguintes).16 195. Contratos de execu?º?úo imediata, diferida e sucessiva De execu?º?úo imediata ou instant?ónea ?® o contrato em que a solu?º?úo se efetua de uma s?? vez e por presta?º?úo ??nica, tendo por efeito a extin?º?úo cabal da obriga?º?úo. Exemplo t?¡pico ?® a venda ?á vista, em que o comprador, contra a entrega da coisa, faz o pagamento do pre?ºo em um s?? ato.

De execu?º?úo diferida ou retardada ?® aquele em que a presta?º?úo de uma das partes n?úo se d?í de um s?? jato, por?®m a termo, n?úo ocorrendo a extin?º?úo da obriga?º?úo enquanto n?úo se completar a solutio.

De execu?º?úo sucessiva ou de trato sucessivo, ou execu?º?úo continuada, como denominado no art. 478, ?® o contrato que sobrevive, com a persist?¬ncia da obriga?º?úo, muito embora ocorram solu?º?Áes peri??dicas, at?® que, pelo implemento de uma condi?º?úo, ou decurso de um prazo, cessa o pr??prio contrato. O que a caracteriza ?® o fato de que os pagamentos n?úo geram a extin?º?úo da obriga?º?úo, que renasce. A dura?º?úo ou continuidade da obriga?º?úo n?úo ?® simplesmente suportada pelo credor, mas ?® querida pelas partes contratantes.17 Caso t?¡pico ?® a loca?º?úo, em que a presta?º?úo do aluguel n?úo tem efeito liberat??rio, sen?úo do d?®bito correspondente a per?¡odo determinado, decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua at?® a ocorr?¬ncia de uma causa extintiva. Outro ?® o contrato de fornecimento de mercadorias, em que o comprador paga por per?¡odo ou forfaitariamente, persistindo entretanto a obriga?º?úo do vendedor, quanto a novas remessas, e do comprador quanto ?á liquida?º?úo respectiva.

H?í interesse pr?ítico nesta classifica?º?úo: a) em caso de nulidade do contrato de execu?º?úo sucessiva, respeitam-se os efeitos produzidos, considerando-se imposs?¡vel a restitui?º?úo das partes ao estado anterior;18 b) a teoria da imprevis?úo, regulada expressamente no C??digo nos arts. 478 a 480 sob a rubrica de resolu?º?úo por onerosidade excessiva incide sobre os contratos de execu?º?úo diferida e continuada (v. n?? 216, supra); c) somente em casos excepcionais pode uma das partes romper unilateralmente o contrato de execu?º?úo continuada,19 salvo se ajustado por tempo indeterminado;20 d) a prescri?º?úo da a?º?úo de resolu?º?úo do contrato, por descumprimento, corre separadamente de cada uma das presta?º?Áes,21 podendo-se acrescentar que a prescri?º?úo do direito de receber cada presta?º?úo independe das anteriores como das posteriores (v. n?? 123, supra, vol. I).

Contrato individual ?® o que se forma pelo consentimento de pessoas, cujas vontades s?úo individualmente consideradas. N?úo ?® a singularidade de parte que o identifica. Pode uma pessoa contratar com v?írias outras ou um grupo de pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que, na sua constitui?º?úo, a emiss?úo de vontade de cada uma entra na etiologia da sua celebra?º?úo.

O contrato ?® coletivo quando, na sua perfei?º?úo, a declara?º?úo volitiva prov?®m de um agrupamento de indiv?¡duos, organicamente considerado. A vontade do agrupamento ?® dirigida ?á cria?º?úo do iuris vinculum, como o querer coletivo dele. Na conven?º?úo coletiva de trabalho, que ?® o tipo mais freq??ente, embora j?í se n?úo possa dizer o ??nico da classe, as vontades dos interessados n?úo figuram na celebra?º?úo do contrato. A que tem for?ºa jur?¡gena ?® aquela que organicamente se apura no momento em que se realiza a assembl?®ia sindical, com observ?óncia do quorum e contagem dos votos, na forma da lei. O que o caracteriza ?®, ent?úo, a vontade do grupo, que s?? ela ?® tomada em considera?º?úo no momento em que se forma a rela?º?úo contratual, j?í que as vontades individuais dos seus componentes ficaram para tr?ís e somente foram consideradas na delibera?º?úo sindical. Uma vez celebrado o contrato, a decis?úo homologat??ria, seja administrativa, seja judicial, determina a extensibilidade a todos os indiv?¡duos pertencentes ?áquela categoria abrangida no sindicato, ou at?® fora dele.22 A import?óncia desta classifica?º?úo est?í em que o contrato individual cria direitos e obriga?º?Áes para as pessoas que dele participam; ao passo que o contrato coletivo, uma vez homologado regularmente, gera delibera?º?Áes normativas, que poder?úo estender-se a todas as pessoas pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente do fato de terem ou n?úo participado da assembl?®ia que votou a aprova?º?úo de suas cl?íusulas, ou at?® de se haverem, naquele conclave, oposto ?á sua aprova?º?úo. Seus efeitos determinantes de uma pr?®- regulamenta?º?úo de condi?º?Áes de trabalho (Orlando Gomes) s?úo t?úo not??rios, que a natureza contratual chegaria a ser posta em d??vida se n?úo houvesse a doutrina largamente admitido esta ramo de classifica?º?úo (Mozart Victor Russomano), e n?úo houvesse o legislador consagrado (Consolida?º?úo das Leis do Trabalho, art. 611).

Uma observa?º?úo completa o conceito. ?ë que o contrato n?úo gera obriga?º?Áes individuais diretas. ?ë uma figura de conven?º?úo que assume o aspecto de normatividade abstrata. Para a produ?º?úo de efeitos imediatos e cria?º?úo concreta de direitos e obriga?º?Áes particulares ?® imprescind?¡vel a exist?¬ncia de contratos individuais.23 Assim, se o sindicato dos banc?írios celebra um contrato coletivo com o sindicato dos bancos, cria normas abstratas que disciplinar?úo as rela?º?Áes decorrentes dos contratos individuais entre cada banc?írio e o banco que o emprega.

Chamam-se contratos de ades?úo aqueles que n?úo resultam do livre debate entre as partes, mas prov?¬m do fato de uma delas aceitar tacitamente cl?íusulas e condi?º?Áes previamente estabelecidas pela outra. Escritores mais extremados negam-lhe a natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete ?ás imposi?º?Áes da outra. Restri?º?úo excessiva, rebatem os irm?úos Mazeaud, j?í que a aceita?º?úo das cl?íusulas, ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele car?íter.

Normalmente, ocorre este contrato nos casos de estado de oferta permanente (v. n?? 188, supra), por parte de grandes empresas concession?írias de servi?ºos p??blicos ou outras, ou que estendam seus servi?ºos a um p??blico numeroso, quando j?í t?¬m pronto, e oferecido a quem deles se utiliza, seu contrato-padr?úo, previamente elaborado e ?ás vezes aprovado pela Administra?º?úo. Quando o usu?írio do servi?ºo se prevalece dele, ou quando o homem do povo entra em rela?º?Áes com a empresa, n?úo discute condi?º?Áes nem debate cl?íusulas. A sua participa?º?úo no ato limita-se a dar sua ades?úo ao paradigma contratual j?í estabelecido, presumindo-se sua aceita?º?úo da conduta que adota. Algumas vezes esta ades?úo ?® expressa, como no caso em que o aceitante a declara verbalmente ou mediante aposi?º?úo de sua assinatura em formul?írio; outras vezes ?® t?ícita, se o usu?írio apenas assume um comportamento consent?óneo com a ado?º?úo das cl?íusulas contratuais preestatu?¡das. Da circunst?óncia de formar-se o contrato pela ades?úo de uma parte ?á declara?º?úo de vontade estereotipada da outra, adv?®m-lhe o nome com que habitualmente ?® conhecido – contrato de ades?úo atendendo a que se constitui pela ades?úo da vontade de um oblato indeterminado ?á proposta permanente do policitante ostensivo.

Normalmente o contrato de ades?úo se celebra em rela?º?úo jur?¡dica de consumo, estando sujeito, portanto, ?ás regras do C??digo do Consumidor (Lei n?? 8.078/90). Esta ?® a regra, que admite, no entanto, exce?º?Áes, j?í que h?í neg??cios jur?¡dicos que n?úo configuram rela?º?úo de consumo celebrados por meio de contratos de ades?úo, como, v.g., certos contratos administrativos precedidos de licita?º?úo, nos quais o contrato ?® celebrado pela Administra?º?úo P??blica em modelo previamente aprovado, ao qual o contratado apenas adere.

N?úo se pode negar a exist?¬ncia do acordo de vontades, que resulta da an?ílise do ato negocial: A – De um lado, h?í oferta permanente, aberta a quem desejar os servi?ºos do proponente. As cl?íusulas ou condi?º?Áes dever?úo da mesma constar, ou de an??ncios ou tabuletas em lugar vis?¡vel, ou de regulamentos ou portarias baixadas pela Administra?º?úo etc. N?úo pode o ofertante alterar as condi?º?Áes da proposta sen?úo precedendo de ampla divulga?º?úo, ou aprova?º?úo das autoridades (nos casos em que estas controlam tais contratos como se d?í com as tarifas de transportes, de servi?ºos de luz, ou telefone, ou de fornecimento de g?ís, de divers?Áes p??blicas etc.).

B – A aceita?º?úo do oblato d?í-se pura e simples. De regra, n?úo comporta o contrato por ades?úo exce?º?Áes pessoais. A aceita?º?úo ?® imediata, e o contrato se forma com qualquer pessoa, a n?úo ser naqueles casos em que a oferta ao p??blico admite ressalvas (v. n?? 188, supra), como, por exemplo, a empresa de transporte n?úo ser obrigada a admitir passageiro al?®m da lota?º?úo do ve?¡culo, ou a casa de divers?Áes p??blicas n?úo ser compelida a tolerar o ingresso a quem n?úo tenha condi?º?Áes de sa??de ou moralidade.24 A aceita?º?úo habitualmente se d?í pelo sil?¬ncio daquele cuja obriga?º?úo de conhecer as cl?íusulas ?® equiparada pela lei ?á dilig?¬ncia ordin?íria (art. 111). N?úo se chega, na an?ílise do mecanismo jur?¡dico, ao ponto de inquirir da vontade real; basta, como requisito m?¡nimo, que acentue a possibilidade de conhecer as cl?íusulas gerais, e preestabelecidas, e sua ades?úo a elas, para que se tenha como formado o contrato, e obrigat??rio. Por isto mesmo excluem-se de coercibilidade as chamadas cl?íusulas vexat??rias, isto ?®, as demasiado onerosas, ou inconvenientes. O C??digo expressamente pro?¡be ainda as cl?íusulas que estipulem a ren??ncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do neg??cio (art. 424).

Embora n?úo seja ostensiva uma declara?º?úo formal de vontade, e n?úo seja imune a cr?¡ticas, as mais das vezes procedentes, em raz?úo do aspecto unilateral de suas cl?íusulas, nem por isto ?® de excluir-se do tr?ífico social esta figura de contrato, que cria rela?º?Áes jur?¡dicas impostas e valorizadas pelo ambiente hist??rico- social.25 O contrato por ades?úo existe, pois. N?úo pode o jurista fechar os olhos ?á realidade. Deve admiti-lo. E, tomando conhecimento de sua presen?ºa ass?¡dua, cogitar?í de sua aplica?º?úo. Sobretudo de sua interpreta?º?úo.

Neste ponto, os autores divergem. Uns encaram o seu aspecto normativo, e preferem dar-lhe a hermen?¬utica das leis (Hauriou, Saleilles, Duguit); do lado oposto, alguns consideram-no um contrato como qualquer outro; e h?í ainda quem pretenda criar um sistema novo, baseado em que o contrato de ades?úo tem em vista normalmente um servi?ºo privado de utilidade p??blica, em que os interesses da coletividade se defrontam com os da empresa. Em aten?º?úo a isto, o contrato de ades?úo tem de ser interpretado em termos que permitam apreciar, em cada caso, qual o interesse predominante.26 Em raz?úo de o contrato de ades?úo ter o seu conte??do fixado por delibera?º?úo exclusiva do ofertante, o C??digo determina em seu art. 423 que quando houver nele cl?íusulas amb?¡guas ou contradit??rias, deve-se adotar a interpreta?º?úo mais favor?ível ao aderente.

concreto de contrato, gerador de efeitos diretos, enquanto que o coletivo formula as condi?º?Áes abstratas, a que o contratante individual deve obedi?¬ncia.27 Do contrato de ades?úo a separa?º?úo ?® mais sutil, e a doutrina n?úo a formula com seguran?ºa. A n??s, parece-nos mais simples dizer que o contrato-tipo n?úo resulta de cl?íusulas impostas, mas simplesmente pr?®-redigidas, ?ás quais a outra parte n?úo se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, as quais, por isso mesmo, s?úo suscet?¡veis de altera?º?úo ou cancelamento, por via de outras cl?íusulas substitutivas, que venham manuscritas, datilografadas ou carimbadas.

Os contratos de ades?úo v?¬m hoje previstos, no tocante a seu conte??do e regras de interpreta?º?úo no C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 11.09.1990, art. 54), que ficou assim redigido: “Contrato de ades?úo ?® aquele cujas cl?íusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servi?ºos, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conte??do”. O C??digo Civil de 2002 lhes dedicou os arts. 423 e 424, limitando-se a regras sobre a interpreta?º?úo mais favor?ível ao aderente e a nulidade de cl?íusulas que venham a ser consideradas abusivas.

Tendo em vista a natureza excepcional do contrato de ades?úo, entendeu o C??digo no art. 423 necess?írio destinar preceitua?º?úo especial ?á sua hermen?¬utica. Sem embargo de estar ele submetido ?á norma geral de submiss?úo aos princ?¡pios da probidade e boa-f?®, preconizados no artigo anterior, o C??digo salienta a que vem expressa nesse artigo. Entre as regras cl?íssicas enunciadas por POTHIER, j?í uma delas (a quinta) aludia ?ás express?Áes amb?¡guas, que se deveriam interpretar segundo os usos do pa?¡s; enquanto que outra (a terceira) aconselhava que naquelas de duplo sentido dever?í prevalecer a mais condizente com a natureza mesma do contrato.

Tendo em vista que, no contrato por ades?úo, o aderente limita-se a justapor a sua vontade ao padr?úo elaborado pela outra parte (policitante que estabelece previamente o pr??prio conte??do contratual e n?úo mera oferta) seu dever ?® redigir as cl?íusulas com clareza, precis?úo e simplicidade. Se, n?úo obstante, inserir condi?º?úo obscura, imprecisa e complexa, capaz de suscitar d??vidas ao int?®rprete, caber?í a este adotar no seu entendimento o que for mais favor?ível ao aderente. N?úo tendo este a faculdade de debater, e sustentar estipula?º?úo menos onerosa, n?úo pode ser sacrificado pela reda?º?úo dada pelo outro contratante. Ali?ís, j?í no Direito Romano era norma que prevalecia o entendimento favor?ível ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as propor?º?Áes, a situa?º?úo adapta-se a esta modalidade especial e moderna de contrato.

regra de hermen?¬utica para o terreno da proibi?º?úo. Ser?í, portanto, de nenhum efeito tais cl?íusulas, a serem soberanamente desprezadas pelo juiz. Sem preju?¡zo, evidentemente, de quaisquer outras ofensivas das normas gerais ou especiais de ordem p??blica.

Cap?¡tulo XXXIX – Contrato Preliminar 199. Desenvolvimento da doutrina brasileira. 200. Efeitos do contrato preliminar.

Bibliografia: Am?¡lcar de Castro, Coment?írios ao C??digo do Processo Civil, Ed. Revista Forense, vol. X, n?? 417; Filadelfo Azevedo, “Execu?º?úo Coativa da Promessa de Venda”, in Revista de Cr?¡tica Judici?íria, vol. X, p?ígs. 601 e segs.; Francesco Messineo, Dottrina Generale del Contratto, p?ígs. 199 e segs.; Giovanni Carrara, La Formazione del Contratto, p?íg. 25 e segs.; Andreas Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, vol. I, n?? 32, p?ígs. 188 e segs.; De Page, Demogue, Obligations, vol. II, ns. 469 e segs.; Planiol et Ripert, Trait?® Pratique de Droit Civil, vol. VI, ns. 144 e segs.; Renato III, ns. 132 e segs.; Carlos Fulg?¬ncio da Cunha Peixoto, “Promessa 437; Colin et Capitant, Cours, vol. II, ns. 513 e segs.; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 138; Regina Condin, Contrato Preliminar; Gabba, Nuove Questioni di Diritto Civile, vol. I, p?ígs. 141 e segs.; Edmundo Lins, Estudos jur?¡dicos, p?íg. 303.

198. Conceito de contrato preliminar. Generalidades Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente passam por aquelas fases a que nos referimos no n?? 188, supra: debatem os seus interesses em negocia?º?Áes preliminares; uma delas formula a proposta; a outra declara a sua aceita?º?úo. N?úo ?®, por?®m, fora dos quadros habituais que ambas acordem sobre o objeto, fixem condi?º?Áes, e ajustem a celebra?º?úo de um contrato que ?®, no entanto, transferido para um momento futuro, seja em raz?úo de impossibilidade moment?ónea para a sua conclus?úo, seja porque surjam dificuldades no preenchimento de requisitos formais, seja pela demora na obten?º?úo de financiamento, seja simplesmente por motivos particulares de conveni?¬ncia. Em tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebra?º?úo do outro contrato: realizam um neg??cio, ajustando contrato que n?úo ?® o principal, por?®m, meramente preparat??rio: n?úo ?® a compra e venda ou o m??tuo, mas a realiza?º?úo futura de um outro contrato, o principal, que, este sim, ser?í a compra e venda, ou o m??tuo, ou outra esp?®cie contratual.

Da?¡ poder-se conceituar o contrato preliminar com aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que ser?í contrato principal.1 Diferencia-se o contrato preliminar do principal pelo objeto, que no preliminar ?® a obriga?º?úo de concluir o outro contrato, enquanto que o do definitivo ?® uma presta?º?úo substancial.2 Distingue-se, tamb?®m, das negocia?º?Áes preliminares, em que estas n?úo envolvem compromissos nem geram obriga?º?Áes para os interessados, limitando-se a desbravar terreno e salientar conveni?¬ncias e interesses, ao passo que o contrato preliminar j?í ?® positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato futuro.

A figura n?úo ?® nova. J?í era conhecida dos romanos, n?úo como um contrato propriamente dito, revestido das caracter?¡sticas e acompanhado dos efeitos dos contratos, por?®m como um pacto, que os romanistas generalizam como pactum de contrahendo, por indu?º?úo das esp?®cies especificamente individuadas nas fontes: pactum de mutuando, pactum de commodando, e menos relevantemente pactum de emendo.

O nosso direito anterior, pela voz dos grandes mestres (Teixeira de Freitas, Correia Telles), aludia, a seu turno, ?á hip??tese de algu?®m obrigar-se a vender, o que significa sem d??vida reconhecer o contrato preliminar de compra e venda.

O seu desenvolvimento, entretanto, deveu-se ?á velocidade do tr?ífico jur?¡dico especialmente neste s?®culo, com a sua difus?úo por todos os sistemas, onde tem penetrado vigorosamente: Vorvertrag, no direito alem?úo; contratto preliminare ou ante-contratto, no direito italiano; avant contrat ou promesse de contrat ou compromis, no franc?¬s; contracto preliminar, no espanhol e hispano-americano. No nosso direito difundiu-se largamente, n?úo logrando a doutrina e a legisla?º?úo unidade de vistas na escolha de seu nome: pr?®-contrato, antecontrato, contrato preparat??rio, compromisso (Lei n?? 58, de 1937; Lei n?? 649, de 11 de mar?ºo de 1949; DL n?? 745, de 7 de agosto de 1969; Lei n?? 6.766, de 19 de dezembro de 1979), promessa de contrato (C??digo de Processo Civil de 1939, art. 1.006). Com boa sorte de escritores e com o nosso Projeto de C??digo de Obriga?º?Áes, que traz o amparo da sua Comiss?úo revisora, preferimos a todos eles a designa?º?úo contrato preliminar, que d?í melhor mostra de seu car?íter preparat??rio, e de sua condi?º?úo de ato negocial sem foros de definitividade, denomina?º?úo esta adotada no C??digo Civil de 2002, em seus arts. 462 a 466.

as vontades das partes se fixam em torno de uma finalidade jur?¡dica, ?® de reconhecer-lhe autonomia e de precisar que n?úo constitui meramente um tempo na celebra?º?úo do contrato principal, sen?úo que traz o selo de um ato negocial completo.

Hoje tornou-se despicienda a quest?úo que ocupou alguns escritores (Geller, Degenkolb), a saber se ?® admiss?¡vel juridicamente a figura do contrato preliminar. A mat?®ria ?® superada.5 Nenhum doutrinador moderno o p?Áe em d??vida.

Os seus requisitos n?úo s?úo especiais; ao rev?®s, integram o esquema dos que se exigem para os contratos em geral: capacidade das partes, objeto l?¡cito e poss?¡vel, consentimento ou acordo de vontades. Um aspecto, entretanto, merece aten?º?úo maior. ?ë o requisito formal. Os nossos tribunais vinham debatendo o tema, partindo de ?óngulos diversos, e tinham chegado a solu?º?Áes diferentes. Ora exigiam a forma p??blica, ora dispensavam-na. Ora sustentavam que nenhum efeito produzia quando tinha por objeto a celebra?º?úo de um contrato constitutivo ou translativo de direitos reais de valor superior ?á taxa legal, ora reconheciam a produ?º?úo de efeitos, sob fundamento de que a sua finalidade ?® a presta?º?úo de um fato (obligatio faciendi), consubstanciada na realiza?º?úo do contrato principal, e, como qualquer contrato gerador de obriga?º?Áes daquela natureza, n?úo ?® escravo da forma. Ora distinguiam os efeitos em decorr?¬ncia dela, como veremos no n?? 200, infra. Toda essa discuss?úo foi sepultada, no entanto, pelo disposto no art. 462 do C??digo Civil de 2002, que expressamente admitiu o princ?¡pio da forma livre para o contrato preliminar. Diante disso, o C??digo espancou a d??vida sobre ser necess?íria a forma p??blica para o contrato de promessa de compra e venda de bem im??vel, optando pela sua desnecessidade.

?ë unilateral quando, perfeito pelo consentimento de ambas as partes, produz obriga?º?Áes ex uno latere.6 ?ë a esse tipo que mais import?óncia atribui a doutrina francesa, uma vez que equipara o bilateral ao pr??prio contrato definitivo. Entre n??s, a repercuss?úo pr?ítica maior n?úo vem do contrato preliminar unilateral. Este encontra na op?º?úo a sua mais freq??ente incid?¬ncia (n?? 223, infra).

tem a liberdade de efetuar ou n?úo o contrato, conforme suas conveni?¬ncias. A op?º?úo pode ser a prazo certo, e, neste caso, vencido ele, libera-se o ofertante, readquirindo a liberdade de contratar com quem quiser. Se for a termo incerto, poder?í marcar prazo ao favorecido para que manifeste a sua prefer?¬ncia sob pena de perd?¬-la, pois n?úo se concebe que uma pessoa fique indefinidamente obrigada a uma outra, e na depend?¬ncia de sua vontade, enquanto que esta ??ltima guarda a alternativa de celebrar ou n?úo celebrar o contrato. Muito freq??entemente a op?º?úo vem conjugada ao contrato de corretagem, mediante aposi?º?úo a este de uma cl?íusula, pela qual o corretor tem a exclusividade de agenciar o neg??cio, obrigando-se o comitente a abonar-lhe a comiss?úo ainda que o realize por interm?®dio de outrem ou mesmo diretamente. Nestes casos, o meio de defesa contra os abusos freq??entes de corretores menos honestos ?® a fixa?º?úo de prazo fatal de peremp?º?úo.

O contrato preliminar ?® bilateral quando gera obriga?º?Áes para ambos os contratantes, ficando desde logo programado o contrato definitivo, como dever rec?¡proco, obrigadas ambas as partes a dar-lhe seu consentimento. As posi?º?Áes das partes est?úo equilibradas, restando a cada uma o direito de exigir da outra o respectivo cumprimento,7 pena de suportar as conseq???¬ncias, tais como deduzidas no n?? 200, infra.

?ë preciso acautelar-se contra a tese francesa, segundo a qual a promessa bilateral n?úo ?® verdadeiramente uma promessa, mas equivale j?í ao contrato definitivo,8 o que pode ser definido naquele sistema, no qual o dom?¡nio se transmite pela conven?º?úo, ao passo que em o nosso requer a inscri?º?úo do t?¡tulo para os im??veis ou a tradi?º?úo para os m??veis. Quando naquele direito se parifica ?á venda a promessa de vender, afirma-se uma verdade,9 como reflexo daquela sistem?ítica e como aplica?º?úo do direito vigente (art. 1.589: “promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement r?®ciproque des deux parties sur la chose et sur le prix”): afasta-se contudo a eq??ipol?¬ncia nos casos em que a venda ?® contrato solene.10 O mesmo n?úo se pode dizer em direito nosso, sob a inspira?º?úo de princ?¡pios que daquele diferem.

O contrato preliminar pode ter por objeto a realiza?º?úo de qualquer contrato definitivo, de qualquer esp?®cie. O seu campo mais freq??ente ?®, entretanto, o contrato preliminar de compra e venda ou promessa de compra e venda (v. n?? 223, infra), onde tamb?®m se espraia a op?º?úo, e onde a variedade das esp?®cies provocou uma elabora?º?úo doutrin?íria mais opulenta e mais desenvolvida. N?úo se excluem os contratos reais (promessa de mutuar, por exemplo), e, nestes casos, a distin?º?úo dos contratos definitivos ?® completa se se atentar em que estes exigem, para sua perfei?º?úo, a traditio efetiva da coisa. N?úo se excluem, mesmo, de sua incid?¬ncia os contratos liberat??rios.11 Comporta o contrato preliminar a aposi?º?úo de condi?º?úo e de termo.

Se este n?úo ?® aven?ºado, a parte interessada na constitui?º?úo em mora ter?í de interpelar a outra para que o cumpra, no prazo que for fixado. Mas, se existe termo estipulado, ocorre aqui uma peculiaridade a que j?í nos referimos (n?? 173, supra, vol. II): ?® que, via de regra, o cumprimento do contrato preliminar bilateral exige para sua execu?º?úo a participa?º?úo do credor (pagamento de impostos, comparecimento a cart??rio, assinatura de instrumento etc.). Da?¡ a necessidade, mesmo quando h?í prazo ajustado, de notifica?º?úo ao devedor, determinando tempo e lugar do cumprimento.

199. Desenvolvimento da doutrina brasileira O contrato preliminar n?úo recebera disciplina espec?¡fica no C??digo de 1916, muito embora os nossos escritores mais reputados j?í aludissem ao fen??meno da promessa de contratar em nosso direito tradicional. N?úo obstante a aus?¬ncia de regra expressa no C??digo de 1916, ensaiaram os nossos doutrinadores os primeiros passos na constru?º?úo dogm?ítica do contrato preliminar, a qual ?® igual ou superior ?ás mais adiantadas.

N?úo nasceu tal doutrina como fruto de elucubra?º?Áes cerebrinas, mas elevou-se em torno da promessa de compra e venda, que entre n??s despertou o mais vivo interesse e teve a mais franca repercuss?úo econ??mica, tanto mais que a valoriza?º?úo violenta dos terrenos pr??ximos aos grandes centros urbanos provocou a ind??stria dos loteamentos, e a economia popular exigiu medidas severas contra a especula?º?úo e o aproveitamento.

De in?¡cio, vingou a doutrina da exig?¬ncia da escritura p??blica para a validade da promessa de compra e venda, sem a qual nenhum efeito se lhe reconhecia. Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acompanhando voto c?®lebre de Edmundo Lins,12 e neste sentido falava a communis opinio. Contra o parecer, vozes valorosas levantaram-se, procurando solu?º?úo mais compat?¡vel com a realidade e com as exig?¬ncias do progresso.

Os nossos Tribunais, n?úo obstante, mostraram-se lamentavelmente t?¡midos e vacilantes, receosos de abrir a estrada e de acolher a tese dos que em trabalhos de valor doutrin?írio aut?¬ntico demonstravam a efic?ícia e os pr?®stimos dos contratos preliminares de venda.

tanto se cumprem por ato do pr??prio devedor, quanto pelo de um terceiro (p?íg. 597). Por outro lado, sustentava que o contrato preliminar j?í encerra a obriga?º?úo de dar o consentimento para o contrato futuro, o que, levado um pouco mais longe, significa que “na promessa se cont?®m potencialmente a pr??pria venda” (p?íg. 596). Revestindo, ent?úo, a forma particular, nem por isto deixa de ter validade, pois que sujeita o inadimplente ?ás perdas e danos, como ocorre no descumprimento de toda obriga?º?úo de fazer. Mas, se as partes tiverem adotado a forma p??blica, aproxima-se ele do contrato definitivo, e d?í lugar ?á execu?º?úo perfeita e coativa, valendo a senten?ºa como t?¡tulo translativo do direito, em a?º?úo intentada para “compelir a execu?º?úo da obriga?º?úo de fazer suprindo a senten?ºa a injusta recusa do consentimento por parte do devedor” (p?íg. 611).

Embora alicer?ºada em disposi?º?Áes legais e arrimada a fortes autoridades, e n?úo obstante as solu?º?Áes pr?íticas de utilidade evidente, a tese n?úo encontrou, de pronto, franca acolhida no pret??rio, sob fundamento de falta de amparo no direito positivo ent?úo vigente. Isto n?úo obstante, n?úo restou erma de aceita?º?úo, pois que algumas decis?Áes a prestigiaram. Teve o m?®rito inconteste de abrir clareira, e tra?ºar rumos, a que a evolu?º?úo do instituto passou a obedecer.

O Anteprojeto do C??digo de Obriga?º?Áes, de 1941, marcha na mesma linha desta evolu?º?úo, e no art. 94 faz uma distin?º?úo que ?® uma s?¡ntese do que a doutrina havia elaborado, e que o legislador estatu?¡ra: se o contrato preliminar n?úo revestir a forma especial prescrita para o definitivo, deve perdas e danos aquele dos contratantes que se recusar a outorg?í-lo, salvo se houverem as partes estipulado arras penitenciais; se, ao rev?®s, tiver sido adotada a mesma forma requerida para o contrato principal, a parte inadimplente estar?í sujeita ?á execu?º?úo judicial, atribuindo-se ?á senten?ºa, que ent?úo for proferida, o efeito de suprir a declara?º?úo de vontade do contratante que a tenha recusado.

A linha de evolu?º?úo da doutrina em torno do contrato preliminar tem sido marcada por uma constante: o crescente prest?¡gio deste neg??cio jur?¡dico, e a afirma?º?úo cada vez maior de seus efeitos, at?® alcan?ºar um estado compat?¡vel com o desenvolvimento do com?®rcio jur?¡dico. Acompanhando o legislador as marchas que a doutrina realizava, foi pouco a pouco afei?ºoando a norma aos imperativos pr?íticos.

O desenvolvimento da doutrina culminou com a entrada em vigor no C??digo Civil de 2002, que dedicou a Se?º?úo VIII, do Cap?¡tulo I, do T?¡tulo V, ao contrato preliminar, estipulando expressamente n?úo s?? a desnecessidade de forma p??blica, como tamb?®m, conforme j?í autorizavam as normas processuais, a possibilidade de o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo assim car?íter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obriga?º?úo. ?Ç parte credora foi resguardado o direito, em caso de inadimplemento da obriga?º?úo, de considerar o contrato 200. Efeitos do contrato preliminar ?Ç vista dos princ?¡pios legais em vigor, pode-se resumir o tratamento dado ao contrato preliminar em nosso direito.

Como corol?írio natural do princ?¡pio consensualista entre n??s vigorante, n?úo h?í imposi?º?úo de forma para a sua validade (art. 462), bem como para a produ?º?úo normal de suas conseq???¬ncias jur?¡dicas; quer revista a forma p??blica ou particular, quer se apresente ou n?úo com os demais requisitos do contrato definitivo. Quanto ?á exig?¬ncia de registro p??blico, a regra do par?ígrafo ??nico do art. 463 traz alguma dificuldade interpretativa, pois parece ?á primeira vista exigir o registro para a validade do contrato preliminar. Essa n?úo ?®, no entanto, a melhor interpreta?º?úo desta norma. O registro ?® exigido para que o contrato tenha efeitos em rela?º?úo a terceiros. Entre as partes o contrato preliminar pode ser executado mesmo sem o registro pr?®vio. O registro deve ser feito segundo a natureza do objeto. No caso de bens m??veis, no Registro de T?¡tulos e Documentos; no de bens im??veis, no Registro de Im??veis onde estiverem localizados.

A efic?ícia do contrato preliminar est?í na decorr?¬ncia da apura?º?úo dos requisitos de validade dos contratos, em rela?º?úo a ele em si mesmo, e n?úo em fun?º?úo do contrato principal, que lhe ?® objeto, e cuja outorga constitui a fase de sua execu?º?úo. Sendo v?ílido, produz efeitos, que, estes sim, s?úo vari?íveis.

O C??digo de 2002 andou bem ao dar no seu art. 464 primazia ao princ?¡pio da execu?º?úo espec?¡fica da obriga?º?úo de fazer contida no contrato preliminar, com o que seguiu na linha da evolu?º?úo doutrin?íria e legislativa brasileira, j?í tra?ºada pelo C??digo de Processo Civil. Toda solu?º?úo que vise ?á sua obten?º?úo espont?ónea ou coativa deve ser prestigiada como medida moralizadora, j?í que a sua obten?º?úo conduz a valorizar o contrato. Somente quando n?úo houver interesse do credor, ou n?úo for poss?¡vel lograr a sua outorga em raz?úo de a natureza da obriga?º?úo a isso se opuser ?® que se cogita das perdas e danos (art. 464 e 465). Estas, conforme fixamos no n?? 135, supra (vol. II), tomar?úo o lugar da presta?º?úo devida na obriga?º?úo de fazer. Mas n?úo ?® a solu?º?úo normal. A convers?úo da res debita no seu equivalente pecuni?írio – o id quod interest – ?® substitutiva da presta?º?úo espec?¡fica que as partes ajustaram. A coisa devida ?® o contrato definitivo. ?ë este que deve ser outorgado. E somente na hip??tese de n?úo ser poss?¡vel ou indesejada pelo credor ?® que se passar?í ao campo da presta?º?úo pecuni?íria equivalente. Assim j?í pensavam os nossos maiores.16 E assim tem sido entendido pela doutrina: S?í Pereira, Caetano Montenegro, Pontes de Miranda, Alfredo Bernardes, Eduardo Esp?¡nola, Pereira Braga, Levi Carneiro, Lacerda de Almeida, Jorge Americano, Jo?úo Lu?¡s Alves, Cl??vis Bevil?íqua, Azevedo Marques, Cunha Gon?ºalves, Carlos Fulg?¬ncio, Orosimbo Nonato, Serpa Lopes, Filadelfo Azevedo, Am?¡lcar de Castro.

Os seus efeitos amplos, isto ?®, a possibilidade de obten?º?úo do contrato definitivo, por via coativa, dependem, ent?úo, de se apurarem os seus requisitos: A – O requisito objetivo n?úo merece maiores aten?º?Áes, pois se subordina ?á regra geral: ?® preciso que o objeto do contrato seja l?¡cito e poss?¡vel. E, como este objeto ?® a realiza?º?úo do contrato definitivo, ?® insuscet?¡vel de gerar conseq???¬ncias o contrato preliminar, se o contrato principal, que ?® a presta?º?úo dos contratantes, atentar contra a ordem p??blica e os bons costumes, ou ofender disposi?º?úo legal, ou for materialmente irrealiz?ível.

necessita da anu?¬ncia ou da autoriza?º?úo de outrem para que proceda eficazmente, a falta de uma ou outra impede a execu?º?úo espec?¡fica. A aus?¬ncia da outorga ux??ria ?® obst?ículo a que o contrato preliminar seja coercitivamente exeq???¡vel, porque o marido n?úo poderia, mesmo voluntariamente, realizar o contrato principal, nos casos em que ela ?® exig?¡vel.

C – O terceiro requisito ?® o formal, que, segundo vimos, tem sido o ponto de maior atra?º?úo do pensamento dos juristas entre n??s, mas que foi resolvido em definitivo pela disciplina que o C??digo de 2002 lhe deu em seu art. 462, que n?úo exige que o contrato preliminar seja celebrado com os mesmos requisitos formais exigidos para o contrato a ser celebrado, cuja obriga?º?úo de fazer ?® o seu objeto.

No estado atual do nosso direito positivo, o contrato preliminar, desacompanhado de cl?íusula de arrependimento, d?í direito ?á execu?º?úo compuls??ria. Com o t?¡tulo “Promessa irrevog?ível de venda” estudamos os efeitos de contrato preliminar de compra e venda assentando que ?® a inscri?º?úo no registro de im??veis que lhe d?í a natureza de direito real (v. n?? 366, infra, vol. IV).

A execu?º?úo espec?¡fica ?® que se prev?¬ nos arts. 639 e 641 do C??digo de Processo Civil.

Se faltam ao contrato preliminar os requisitos que lhe atribuem a execu?º?úo espec?¡fica, nem por isso ?® destitu?¡do de efeitos, porque a obligatio faciendi, n?úo podendo ser cumprida em esp?®cie pela recusa injustificada do devedor, vai dar em convers?úo da presta?º?úo no seu equivalente pecuni?írio, sujeitando-se o contratante inadimplente ao ressarcimento das perdas e danos (art. 465).

Sum?írio: 201. No?º?úo e hist??ria das arras. 202. Fun?º?úo principal: confirmat??ria. 203. Fun?º?úo secund?íria: penitencial.

Bibliografia: Van Wetter, Pandectes, vol. III, ?º 310; Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazioni, vol. IV, n?? 467; Ricci, Corso di Diritto Civile, Coelho da Rocha, Institui?º?Áes de Direito Civil portugu?¬s, vol. II, ?º Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 265; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 130; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil, vol. II, n?? 520; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. II, ns. 2.434; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. IV, ns. 270 e segs.; Giulio Venzi, Manuale di Diritto Civile Italiano, n?? 436; Caio M?írio da Silva Pereira, “Arras”, in Revista Forense, vol. 68, p?íg. 476.

201. No?º?úo e hist??ria das arras A palavra arra, que nos veio diretamente do latim arrha, pode ser pesquisada retrospectivamente no grego arrab??n, no hebraico arravon, no persa rabab, no eg?¡pcio aerb, com sentido de penhor, de garantia. ?ë a mesma id?®ia que subsistiu atrav?®s dos tempos.

Sua riqueza de acep?º?Áes demonstra, bem como a utiliza?º?úo do conceito em v?írios setores, t?®cnicos e profanos, evidencia a sua utiliza?º?úo freq??ente. Em vern?ículo mesmo, significou de um lado o penhor, a quantia dada em garantia de um ajuste, como tamb?®m a quantia ou os bens prometidos pelo noivo para sustento da esposa se ela lhe sobrevivesse, sentido em que a emprega Alexandre Herculano, num evidente paralelismo com o dote.1 A no?º?úo jur?¡dica tem-se, contudo, mantido pura, dentro dos C??digos que inscrevem todos o milenar instituto.

tempo, as duas figuras, da arra que atestava a solidez das obriga?º?Áes ajustadas, e da arra que afian?ºava a realiza?º?úo dos casamentos tratados.4 Sua primeira finalidade, no direito obrigacional, foi assegurar a perfei?º?úo do contrato. Mais tarde outro efeito foi-lhe atribu?¡do. Nos primeiros tempos, n?úo. Foi o valor assecurat??rio que se lhe reconheceu no direito pr?®-romano,5 esse o seu sentido no Direito Romano pr?®-justinianeu: para demonstrar o acordo de duas vontades na realiza?º?úo do neg??cio, uma das partes transferia ?á outra determinada soma de dinheiro, dava-lhe uma coisa m??vel, ou lhe entregava um anel – arrha in signum consensus interpositi data.6 Ulteriormente, no direito das Institutas, modifica?º?úo introduzida por Justiniano d?í lugar a controv?®rsia que a inflexibilidade dos textos antigos nunca autorizara. Dividem-se os glosadores e comentaristas no caracteriz?í-las, e duas escolas se constituem. Uma primeira sustenta modifica?º?úo radical do direito. Domat, Molitor, Demangeat, Brunemann e outros, sem distinguir se est?í ou n?úo perfeito o contrato, atribuem ?ás arras a faculdade de retrata?º?úo do ajustado, e entendem que foram convertidas de confirmat??rias em penitenciais.7 Uma segunda, tendo ?á frente Cino e Bartolo, Cuj?ício, Voet, Pothier, firmados estes na glosa,8 preconizam que houve modifica?º?úo apenas parcial do velho texto, admitindo a distin?º?úo: podem as arras ser dadas antes da perfei?º?úo do contrato, ou podem ser entregues depois de conclu?¡do. Somente no primeiro caso lhes parece ter havido a comentada modifica?º?úo; somente para as vendas projetadas ?® que, no seu entender, importam elas em faculdade de arrependimento. Quando, ao rev?®s, s?úo transferidas depois de completada a conven?º?úo, conservam o car?íter antigo de arrha confirmatoria, e provam a exist?¬ncia dela.9 Estas duas fun?º?Áes assumidas pelas arras, segundo os doutores, vieram influenciar a evolu?º?úo moderna do instituto, que surge nos c??digos como reprodu?º?úo dos entendimentos que os romanistas imprimiam ?ás fontes. Definindo-as confirmat??rias dos contratos, ou ligadas ?á faculdade de retracto, as legisla?º?Áes dos diversos povos nada t?¬m feito al?®m de reproduzir o que encontraram, relatado e explicado pelos romanistas, segundo a velha tradi?º?úo quirit?íria, como confirmat??rias dos ajustes ou autorizadoras do arrependimento, segundo a codifica?º?úo do s?®culo VI.

As arras eram reguladas no C??digo de 1916 na parte geral dos contratos, nos arts. 1.094 a 1.097. Dava-se ?¬nfase, assim, ao seu car?íter de instrumento preparat??rio para a celebra?º?úo do contrato. O C??digo de 2002 transferiu as regras das arras do direito dos contratos para o direito das obriga?º?Áes, mais exatamente para o T?¡tulo do Inadimplemento das Obriga?º?Áes, dando-lhes o car?íter mais de pr?®-fixa?º?úo de indeniza?º?úo dos danos sofridos pela parte inocente na hip??tese de o contrato n?úo vir a ser celebrado.

Para umas legisla?º?Áes como a alem?ú, a su?¡?ºa, a brasileira, a arra ou sinal, em seguimento ?á tradi?º?úo do Direito Romano antigo, importa em uma conven?º?úo acess??ria real, tendo o efeito de provar que o contrato principal est?í conclu?¡do, havendo as vontades conseq??entes realizado o neg??cio jur?¡dico, e considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Motivos de ordem altamente moral apontam este sistema como prefer?¡vel, porque n?úo deixa a seriedade dos neg??cios ?á merc?¬ de um direito de arrependimento comprado e pago antecipadamente. Dadas as arras, o neg??cio est?í conclu?¡do. N?úo ?® mais poss?¡vel o arrependimento. A parte que, depois de sua transfer?¬ncia, se arrepende e recusa, n?úo usa de um direito, mas infringe o contrato.

Em que pese a opini?úo de Larombi?¿re,10 arra era, entre os romanos, o anel que um dos contratantes transferia ao outro, para simbolizar a conven?º?úo perfeita. Tamb?®m no velho direito franc?¬s n?úo era menos que arra um vint?®m marcado, ou uma pequena moeda de cobre do mais ?¡nfimo valor (liard), entregue pelo comprador ao vendedor, a que Pothier denomina denier d’adieu, e Merlin chama denier ?á Dieu, e era nitidamente confirmat??ria, porque, se o comprador pudesse (ou o vendedor) arrepender-se da compra e venda por um vint?®m, nenhuma seria por certo a seriedade dos neg??cios.

Efeitos: Dado o sinal, est?í firmado o neg??cio. Se o objeto dado em arras for dinheiro ou outro bem m??vel (C??digo Civil, art. 417) ou, como mais precisamente enuncia Saleilles, se guardar rela?º?úo de fungibilidade com o objeto do contrato,11 consideram-se princ?¡pio de pagamento, que apenas dever?í completar-se; devolvem-se, ao contr?írio, se n?úo existir aquela rela?º?úo, no momento em que o contrato se executa. Se, por?®m, o neg??cio se impossibilitar sem culpa, restituem-se, porque n?úo sobrevive a causa de sua reten?º?úo. No caso, entretanto, de a impossibilidade originar-se de culpa, ou se houver recusa de cumprimento, perd?¬-las-?í em benef?¡cio do outro contratante, se arrependido ou culpado for o que as tiver dado, caso este n?úo queira obter a execu?º?úo do contrato (C??digo Civil, art. 418). Se arrependido for o que as tiver recebido, determina o art. 418 que aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato por desfeito e exigir a sua devolu?º?úo mais o equivalente (devolu?º?úo em dobro), acrescido de corre?º?úo monet?íria segundo ?¡ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honor?írios de advogado.

prova de efetiva presta?º?úo do servi?ºo e sem qualquer par?ómetro de valor. A interpreta?º?úo deste dispositivo neste particular deve ser muito parcimoniosa, sob pena de se dificultar ainda mais para o devedor moroso o cumprimento da sua obriga?º?úo e eventualmente poder ensejar um enriquecimento sem causa para o credor ou para o seu advogado.

O C??digo resolveu tamb?®m a quest?úo pol?¬mica de se saber se a parte prejudicada com o inadimplemento poderia solicitar indeniza?º?úo suplementar ao valor das arras, ou se haveria limita?º?úo a este quantitativo. O art. 419 expressamente admite que a parte inocente solicite indeniza?º?úo suplementar, se provar maior preju?¡zo, valendo as arras como taxa m?¡nima.

O C??digo reservou ainda ao credor no art. 419 a possibilidade de exigir o cumprimento espec?¡fico da obriga?º?úo. Mesmo nesta hip??tese concedeu cumulativamente ao credor indeniza?º?úo por perdas e danos, sendo a indeniza?º?úo m?¡nima equivalente ao valor das arras. Neste caso, est?í o credor dispensado de realizar a prova do dano caso queira receber a indeniza?º?úo m?¡nima fixada na lei. Somente na hip??tese de pretender obter indeniza?º?úo superior ?á m?¡nima ?® que ter?í que comprovar os danos sofridos.

d?®bit. Enquanto esta figurar, a aquisi?º?úo dos direitos fica em suspenso (Colin et Capitant), at?® que a conduta inequ?¡voca das partes demonstre que dela n?úo se utilizam, se n?úo for pactuada a termo, findo o qual caduca de pleno direito.

Se qualquer das partes, usando um direito seu, recua do neg??cio, ficam as arras constituindo o ?¡ndice da indeniza?º?úo, pagando ?á outra o valor delas: se foi quem as deu, perde-as em proveito da que as recebeu; se esta ?® a culpada, devolve-se em dobro.15 Resolvendo-se o contrato por m??tuo consenso, ou impossibilitando-se a presta?º?úo sem culpa de qualquer das partes, dar-se-?í a devolu?º?úo das arras simples, e n?úo em dobro, porque teriam perdido a sua finalidade.16 O nosso C??digo Civil, art. 420, admite que tenham as arras esta fun?º?úo penitencial, a que se devem atribuir estes efeitos que a tal car?íter se atribuem. Mas ?® bem de ver que a regra, para n??s, ?® a confirmat??ria, o que os modernos doutrinadores afirmam ser a sua fun?º?úo natural,17 resultante da aplica?º?úo pura da regra, independentemente de elei?º?úo das partes. Para que se lhe atribua o efeito penitencial – arrha quae ad ius poenitendi pertinet – ?® necess?íria a estipula?º?úo expressa.18 N?úo obstante isto, processa-se nos costumes e na vida dos neg??cios uma transforma?º?úo de conceitos, segundo a qual a natureza penitencial vai assumindo foros de predomin?óncia em t?úo alto grau que aos poucos o sentido confirmat??rio do sinal vai passando a segundo plano.

O art. 420 do C??digo disp?Áe expressamente que na hip??tese de as arras serem penitenciais, o valor da indeniza?º?úo est?í limitado ao das arras, n?úo cabendo direito a indeniza?º?úo suplementar, mesmo que a parte prejudicada com o arrependimento venha a sofrer preju?¡zo maior, em raz?úo de o arrependimento se constituir em direito estabelecido no contrato estipulado entre as partes.

Cap?¡tulo XLI – Relatividade dos Contratos Efeitos do contrato em favor de terceiro. 206. Presta?º?úo de fato de terceiro. 206-A. Contrato com pessoa a declarar.

Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. II, n??s 766 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 286; Renato Scognamiglio, Contratti in Generale, n?? 58; Pacchioni, I Contratti a Favore di Terzi, passim; L??cio Fonte de Resende, Promessa de Fato de Terceiro; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, ?º?º 34 e 35.

204. Contratos em favor de terceiro. Generalidades D?í-se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obriga?º?úo, em que a presta?º?úo ser?í cumprida em favor de outra pessoa (o benefici?írio).

Muito se tem debatido em doutrina a prop??sito da caracteriza?º?úo jur?¡dica deste ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos, se diversifica dos neg??cios jur?¡dicos ordin?írios, pelo fato de ostentar algo diferente, com o comparecimento das declara?º?Áes de vontade de duas pessoas na celebra?º?úo de um ajuste, o qual beneficiar?í um estranho ?á rela?º?úo jur?¡dica. A extraneidade cresce, atentando-se em que este terceiro, embora n?úo participante da forma?º?úo do ato, adquire as qualidades de sujeito da rela?º?úo obrigacional.

Eis por que os autores n?úo se harmonizam na sua conceitua?º?úo, havendo nada menos de cinco explica?º?Áes te??ricas ou cinco posi?º?Áes doutrin?írias diferentes na sua caracteriza?º?úo:1 A – Uns pretendem que a estipula?º?úo em favor de terceiro n?úo passa de uma oferta ?á espera de aceita?º?úo, resultando o contrato formado quando o benefici?írio manifesta a vontade de receber a presta?º?úo a que o promitente est?í obrigado. N?úo satisfaz a teoria, se se observa que o promitente n?úo ?® mero policitante, mas verdadeiramente obrigado ou vinculado.

B – Outros enxergam na estipula?º?úo em favor de terceiro uma gest?úo de neg??cios, empreendida pelo estipulante, como representante oficioso do terceiro, entabulando neg??cio que permanece na expectativa de aprova?º?úo deste, na qualidade de dominus. Tamb?®m esta explica?º?úo n?úo pode satisfazer, pelo fato de agirem em seu pr??prio nome o estipulante e o promitente, e n?úo nomine alieno, o que desfigura inteiramente a hip??tese de negotiorum gestio.

C – Uma terceira corrente vai buscar na express?úo vinculativa da declara?º?úo unilateral de vontade a sua estrutura?º?úo. Mas n?úo logra convencer, j?í que a estipula?º?úo em favor de terceiro requer o concurso de duas vontades para ter nascimento, e ?® portanto um ato tipicamente convencional.

repercuss?úo de seus efeitos. Falta-lhe, no entanto, a complementa?º?úo, consistente na determina?º?úo precisa de sua natureza jur?¡dica.

E – Finalmente vem a sua configura?º?úo como contrato. N?úo um contrato como todos os outros, por?®m sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e vive como os demais contratos, por?®m se executa de maneira peculiar, com a solutio em favor de um estranho ?á rela?º?úo criada. Como nota Cl??vis Bevil?íqua, que ?® defensor de seu car?íter contratual, existe uma despersonaliza?º?úo do v?¡nculo, ao contr?írio da generalidade dos contratos, criando o que ele denomina “rela?º?úo contratual dupla”.2 Buscando materializa?º?úo gr?ífica para este ato, figuramo-lo como um tri?óngulo, cujo v?®rtice a ?® ocupado pelo estipulante, e os ?óngulos b e c da base respectivamente pelo promitente e pelo benefici?írio:

a bc A estipula?º?úo em favor de terceiro ?®, com efeito, um contrato, e por isto ganha terreno a prefer?¬ncia pela sua nomea?º?úo como contrato em favor de terceiro. Origina-se da declara?º?úo acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de estabelecer obriga?º?úo de o devedor prestar em benef?¡cio de uma terceira pessoa, a qual, n?úo obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente. No momento da forma?º?úo, o curso das manifesta?º?Áes de vontade estabelece-se entre o estipulante e o promitente (lado a-b do tri?óngulo). O consentimento do benefici?írio n?úo ?® necess?írio ?á constitui?º?úo do contrato, e por conseguinte ?á cria?º?úo de vantagens em seu proveito.3 E nem se argumente contra esta conseq???¬ncia, porque tamb?®m o herdeiro adquire a heran?ºa no momento da abertura da sucess?úo, independentemente de sua aceita?º?úo e at?® de sua ci?¬ncia.4 N?úo se pode, entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipula?º?úo em seu favor, expressa ou tacitamente.5 No momento de sua execu?º?úo, flui pela base ou pela linha b-c do tri?óngulo, isto ?®, entre promitente e benefici?írio. E, para fech?í-lo, lado a-c, h?í faculdades reconhecidas ao estipulante quanto ?á revoga?º?úo da estipula?º?úo, substitui?º?úo do benefici?írio, e mesmo revoga?º?úo do benef?¡cio em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao terceiro, como tudo veremos ao tratar dos seus efeitos no n?? 205, infra.

da estipula?º?úo, independentemente da interven?º?úo ou anu?¬ncia do terceiro, ?® que d?í origem aos direitos a este destinados.7 Se n?úo h?í harmonia entre os doutores na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica, aprova?º?úo da doutrina n?úo lhe falta ?á caracteriza?º?úo econ??mica, apontando Tito Fulg?¬ncio v?írias hip??teses de sua utiliza?º?úo no com?®rcio jur?¡dico: 1 – Constitui?º?úo de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, e obriga-se a pagar ao benefici?írio uma renda por tempo certo ou pela vida toda.

2 – Seguro, em v?írias de suas modalidades (de vida, contra acidentes pessoais, contra acidentes do trabalho, dotal), em que o segurado (estipulante) contrata com o segurador (promitente) pagar ao benefici?írio (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro.

3 – Doa?º?Áes modais, quando o donat?írio se obriga para com o doador a executar o encargo a benef?¡cio de pessoa determinada ou indeterminada.

4 – Contratos com o Poder P??blico, concess?úo de servi?ºo p??blico etc. em que o contratante (promitente) convenciona com a Administra?º?úo (estipulante) a presta?º?úo de servi?ºos aos usu?írios (terceiros indeterminados).

Para a forma?º?úo da estipula?º?úo em favor de terceiro exigem-se os requisitos necess?írios ?á validade dos contratos em geral – subjetivos, objetivos e formais, convindo t?úo-somente fazer algumas alus?Áes a peculiaridades deste contrato. Come?ºando pelo ??ltimo observamos que se trata de contrato consensual, sendo livre a sua forma;8 ?® muito freq??ente neste campo o contrato-tipo, como o de ades?úo. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que n?úo muda os termos da equa?º?úo jur?¡dica o fato de ser o credor um elemento estranho ?á cria?º?úo do v?¡nculo. No tocante ao requisito subjetivo, ?® claro que o estipulante e o promitente h?úo de ter aptid?úo para contratar. N?úo se requer, por?®m, a capacidade de terceiro, j?í que ele n?úo interv?®m na celebra?º?úo do contrato9 Outro aspecto a considerar reside na indaga?º?úo formulada pela doutrina (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud, De Page) se ?® v?ílida a estipula?º?úo em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito n?úo padece d??vida. Somente a indetermina?º?úo absoluta do credor invalida o contrato. Se o terceiro ?® momentaneamente indeterminado, mas suscet?¡vel de identifica?º?úo (determin?ível), o ato ?® v?ílido. O mesmo dir-se-?í da futuridade, desde que ligada a fatores positivos de caracteriza?º?úo, como a refer?¬ncia aos herdeiros do estipulante ou de pessoa conhecida, alus?úo ?á prole de certo casal etc.

O Direito Romano, que levava ao extremo a personaliza?º?úo do v?¡nculo obrigacional, repelia a princ?¡pio totalmente a hip??tese de uma rela?º?úo contratual estabelecer-se entre duas pessoas para ser cumprida em m?úos de uma terceira. Mas a id?®ia n?úo foi de todo repugnante ?áquele sistema, onde se construiu a figura da donatio sub modo, que implicava a execu?º?úo do encargo a benef?¡cio de outrem, e ainda da restitui?º?úo do dote a um terceiro que n?úo o dotador. Estes casos tinham contudo car?íter puramente excepcional. A regra era contida na par?¬mia alteri sipulari nemo potest, enumerada nas Institutas de Justiniano, como no Digesto.10 Mais tarde, dentro mesmo do Direito Romano, chegou-se a admitir a justaposi?º?úo de cl?íusula sub-rogat??ria na stipulatio, pela qual se chegava indiretamente ?á consecu?º?úo de resultado ben?®fico a terceiro (Sponaesne mihi aut Titio?). J?í no Baixo Imp?®rio chegou-se a conceder a actio a terceiro, naquelas hip??teses de doa?º?úo modal e restitui?º?úo de dote, depois estendida ?á restitui?º?úo da coisa dada em dep??sito ou comodato.11 Mas o preconceito sobreviveu no ?ónimo dos juristas a tal ponto que quase chegou a nossos dias, como ainda se observa em Pothier.12 Coube ao direito moderno, especialmente em raz?úo do desenvolvimento econ??mico, que multiplicou situa?º?Áes, em que a despersonaliza?º?úo do v?¡nculo obrigacional ganha maior extens?úo, abrir campo a esta figura peculiar de neg??cio jur?¡dico. Outras hip??teses j?í eram tradicionalmente consagradas, de repercuss?úo do ato em quem dele n?úo participa (pagamento ao credor putativo; oponibilidade de contrato constitutivo de direitos reais; condi?º?úo resolutiva em direitos transferidos a terceiros etc.). Mas em todos esses casos, quem recebe a percuss?úo do fen??meno n?úo ?® propriamente um terceiro, que, em sentido t?®cnico preciso, ?® aquele que permanece substancialmente estranho ao contrato.13 Desenvolvendo-se a ado?º?úo do contrato a favor de terceiro, entrou em alguns C??digos, ?ás vezes a contragosto, como foi o caso do franc?¬s ou do italiano de 1865; outras vezes mais desembara?ºadamente, como ?® o do brasileiro ou italiano de 1942.

Uma boa sistematiza?º?úo dos seus efeitos dever?í distribu?¡-los em tr?¬s grupos, em fun?º?úo das tr?¬s ordens de rela?º?Áes jur?¡dicas criadas: entre estipulante e promitente, entre promitente e benefici?írio, e entre estipulante e benefici?írio.

a um terceiro, e para o promitente trata-se de neg??cio normalmente n?úo celebrado intuitu personae creditoris. A substitui?º?úo faz-se livremente, e a pr?ítica dos neg??cios mostra com que freq???¬ncia ocorre: nos seguros de vida, mediante simples endosso da ap??lice ou por testamento; nos seguros contra acidentes no trabalho a substitui?º?úo ?® a regra, por serem benefici?írios os empregados da empresa, cuja rela?º?úo nominal ?® periodicamente enviada ao segurador, com substitui?º?úo, dos que se retiram, pelos novos admitidos. Outra faculdade reconhecida ao estipulante ?® a sua revoga?º?úo, caso em que o promitente se exonera em rela?º?úo ao terceiro, passando em conseq???¬ncia a ser devida a presta?º?úo ao estipulante, salvo se o contr?írio resultar da vontade das partes, ou da natureza do contrato, ou do pouco comum car?íter personal?¡ssimo do terceiro.15 A faculdade de revogar a estipula?º?úo, como a de substituir o benefici?írio, cessa, como se ver?í logo abaixo. Cessa, ainda, se houver ren??ncia a ela, uma vez que n?úo constitui mat?®ria de ordem p??blica.16 B – Rela?º?Áes entre promitente e terceiro. N?úo aparecem na fase de celebra?º?úo do contrato. Na de execu?º?úo, o terceiro assume as vezes do credor, e, por isto, tem a faculdade de exigir a solutio. D??vida n?úo se suscita, em nosso direito, em que o terceiro ?® titular de a?º?úo direta para este efeito. Muito embora n?úo seja parte na sua forma?º?úo, pode intervir nele com a sua anu?¬ncia, e, ent?úo, ?® sujeito ?ás condi?º?Áes normais do contrato (C??digo Civil, art. 436), enquanto o estipulante o mantiver sem inova?º?Áes. Os encargos e deveres que lhe resultem t?¬m de ser atendidos, ainda que n?úo haja ele anu?¡do na fase de forma?º?úo, pela raz?úo simples de que se apresenta como credor condicional, que tem o poder de exigir e a faculdade de receber sub conditione, de realizar determinado fato para com outrem (modus).

C – Rela?º?Áes entre estipulante e terceiro. Formado o contrato entre estipulante e promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substitu?¡- lo, como visto acima. Cabe-lhe, tamb?®m, a faculdade de exonerar o promitente, salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a presta?º?úo (C??digo Civil, art. 437), valendo a aceita?º?úo do terceiro para consolidar o direito, tornando-o irrevog?ível e definitivo.17 Quando a estipula?º?úo for acompanhada de encargo imposto no terceiro, tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. E, em certos casos, como na donatio sub modo, conserva o poder personal?¡ssimo, intransfer?¡vel, de revog?í-la por inexecu?º?úo do encargo (C??digo Civil, art. 555). O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, ?® o mesmo: a aceita?º?úo do benef?¡cio pelo terceiro, desnecess?íria ?á forma?º?úo do contrato, por?®m necess?íria ?á incorpora?º?úo do bem ou vantagem ao seu patrim??nio, d?í-se condicionada ou vinculada ?á imposi?º?úo do encargo.

206. Presta?º?úo de fato de terceiro Outro aspecto dos efeitos dos contratos em rela?º?úo a terceiros est?í naquele caso da pessoa que se compromete com outra a obter uma presta?º?úo de fato de um terceiro. ?ë o chamado contrato por outrem, ou, promessa de fato de terceiro, como denomina o C??digo Civil nos arts. 439 e 440.

Tamb?®m aqui h?í uma rela?º?úo jur?¡dica entre duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obriga?º?Áes, as quais ajustam um neg??cio jur?¡dico tendo por objeto a presta?º?úo de um fato a ser cumprido por outra pessoa, n?úo participante dele. A doutrina18 igualmente controverte na sua caracteriza?º?úo jur?¡dica: a) Gest?úo de neg??cios: com a qual guarda sem d??vida remota semelhan?ºa, mas de que vivamente difere, pelo fato de o promitente n?úo se p??r na defesa dos interesses do terceiro, oficiosamente; ao contr?írio, o objetivo a que visa ?® tornar o terceiro devedor de uma presta?º?úo, no interesse do estipulante.

b) Mandato: desassiste raz?úo aos que aproximam ao mandato esta figura contratual, por faltar a representa?º?úo, que em nosso direito lhe ?® essencial (v. n?? 271, infra).

c) Fian?ºa: a aproxima?º?úo com esta ?® tamb?®m resultante de um desvio de perspectiva. A garantia fidejuss??ria ?® contrato acess??rio, ao passo que o contrato por terceiro ?® principal.

Tal qual ocorre na estipula?º?úo em favor de terceiro, aqui tamb?®m h?í duas fases a considerar: I – Uma primeira, da forma?º?úo, em que comparecem dois contratantes, e concluem um neg??cio jur?¡dico no qual somente eles s?úo partes e s?úo interessados.

II – Uma segunda fase, da execu?º?úo, em que surge uma terceira pessoa, e, dando a sua anu?¬ncia, obriga-se a uma presta?º?úo, para com o credor, segundo o que fora estipulado com o devedor na primeira fase. Este ato negocial compreende, assim, dois devedores. O credor ?® sempre o mesmo, com direito opon?¡vel a seu contratante at?® a anu?¬ncia do terceiro, e contra este a partir de ent?úo. Os dois devedores s?úo, portanto, sucessivos, e n?úo simult?óneos. Primeiramente, o credor o ?® daquele que se obrigou a obter a presta?º?úo do terceiro; uma vez d?¬ este a sua anu?¬ncia, o credor passa a ter direito de obter a solutio contra ele. A sucessividade da rela?º?úo debit??ria est?í em que o terceiro a nada ?® obrigado enquanto n?úo der o seu acordo, assumindo, destarte, a obriga?º?úo de prestar.

exemplo da doutrina: “je me porte-fort que Pierre vous paiera cent”, equivalente a “prometo que Pedro lhe pagar?í a soma indicada”.20 A an?ílise da conven?º?úo e a sua decomposi?º?úo nas duas fases esclarecem bem a sua estrutura, quanto aos seus efeitos.

No primeiro momento (forma?º?úo), o devedor prim?írio ajusta a constitui?º?úo de uma obriga?º?úo convencional com o credor, de quem se torna devedor. O objeto da sua obriga?º?úo ?® conseguir que o terceiro se obrigue ?á presta?º?úo, isto ?®, que o terceiro consinta em tornar-se devedor de certa presta?º?úo.21 Ele n?úo deve a presta?º?úo final, porque esta ficar?í a cargo do terceiro, mas ?® devedor de uma presta?º?úo pr??pria, a qual consiste em obter o consentimento do terceiro. N?úo se desobrigaria, por?®m, mostrando que envidou esfor?ºos no sentido de obter a anu?¬ncia, porque a sua obriga?º?úo, na terminologia que registramos no n?? 32, supra (volume II), ?® da categoria das de resultado, e n?úo de meios; ?® devedor de uma obriga?º?úo de fazer, consistente em conseguir o compromisso do terceiro.22 Se o terceiro consente, obriga-se, e com isto executa-se a obriga?º?úo do devedor prim?írio.

O promitente n?úo se exonera, com fundamento nos motivos da recusa do terceiro. Este pode ter raz?Áes poderosas para isto, e mesmo assim o devedor prim?írio est?í sujeito a ressarcir perdas e danos. Seu compromisso era obter o consentimento do terceiro, e n?úo apenas conseguir os motivos da recusa do terceiro.

Exime-se, entretanto, de compor o id quod interest, quando a presta?º?úo do terceiro n?úo pode ser feita por impossibilidade ou por iliceidade. No primeiro caso, a obriga?º?úo n?úo tem objeto (obriga-se o devedor a que o terceiro lhe alugue um cavalo, e este morre); no segundo, n?úo pode o credor fazer de um objeto il?¡cito fonte de obriga?º?úo jur?¡dica (obriga-se a obter que a autoridade policial conceda licen?ºa para que o credor instale uma casa de tavolagem).

N?úo se exonera o promitente em raz?úo da incapacidade do terceiro, pois nada impede que se obrigue pela presta?º?úo de fato de um menor ou de um interdito, e at?® de pessoa futura, como ?® o caso, ali?ís freq??ente, de quem assume o compromisso de obter o acordo de uma sociedade em vias de constitui?º?úo.26 Em todas essas hip??teses o devedor prim?írio responde pelas perdas e danos se o acordo n?úo ?® obtido, como no caso de recus?í-lo o menor ao atingir a maioridade, ou da autoridade judici?íria negar autoriza?º?úo para o ato, ou de se n?úo constituir a sociedade, ou de seus ??rg?úos deliberativos decidirem em contr?írio.

O par?ígrafo ??nico do art. 439 cont?®m uma exce?º?úo ?á regra do dever de indenizar por parte do promitente em caso de recusa por parte do terceiro de executar a obriga?º?úo. Quando o promitente se obrigar a fato de terceiro que seja seu c??njuge, consubstanciado em ato que para a sua validade e efic?ícia dependa da autoriza?º?úo do c??njuge, n?úo ser?í obrigado a indenizar o credor, caso tal indeniza?º?úo, em raz?úo do regime de bens existente entre os c??njuges venha a afetar o patrim??nio do c??njuge que n?úo anuiu em se obrigar. Se assim n?úo fosse, estar?¡amos diante de hip??tese em que o terceiro acabaria prejudicado pela estipula?º?úo com a qual n?úo anuiu.

O C??digo disp?Áe ainda, em seu art. 440, que na hip??tese de o terceiro anuir em prestar em favor do credor, ou seja, assumir a obriga?º?úo prometida, o promitente, por j?í ter cumprido a sua obriga?º?úo, fica exonerado e n?úo responde perante o credor caso haja inadimplemento do terceiro que veio a se obrigar.

cession?írios, ou de quem lhes assuma as obriga?º?Áes. Foi o C??digo Civil italiano de 1942 que lhe imprimiu tipicidade, nos artigos 1.401 e seguintes. O C??digo Civil brasileiro de 2002 o introduziu em nossa tipologia contratual nos seus arts. 467 a 471, posto que desabrigado de uma tradi?º?úo efetiva em nossa vida negocial, mas que poder?í, no futuro, proporcionar conseq???¬ncias ??teis.

N?úo se trata, como a ep?¡grafe da Se?º?úo IX parece sugerir, de contrato em que uma das partes seja desconhecida, ou em que somente existe manifesta?º?úo de vontade unilateral. Isto seria a nega?º?úo do contrato, que inexiste sem dupla emiss?úo volitiva. O C??digo refere-se a um neg??cio jur?¡dico bilateral, no qual j?í existe o consentimento das partes. O contrato j?í est?í formado. Nele fica, todavia, consignado que um dos contratantes reserva-se a faculdade de indicar a pessoa que adquirir?í, em momento futuro, os direitos e assumir?í as obriga?º?Áes respectivas (electio amici). As partes contratantes est?úo definidas e identificadas. O que resta ?® vir a pessoa designada ocupar o lugar de sujeito da rela?º?úo jur?¡dica assim criada (C??digo Civil, art. 467).

A indica?º?úo da pessoa deve ser feita no prazo estipulado, ou , em sua falta, no de cinco dias, para o efeito de declarar se aceita a estipula?º?úo (art. 468). Em face de pronunciamento positivo, o terceiro, indicado, toma o lugar da parte contratante.

Desdobra-se, desta sorte, o contrato em duas fases. Numa primeira, o estipulante comparece em car?íter provis??rio, permanecendo a aven?ºa entre um contratante certo, e outro, meramente indicado, por?®m dependente de aceita?º?úo. Numa segunda, o nomeado passa a ser o dominus negotii.

O par?ígrafo ??nico do art. 468 institui a atra?º?úo da forma para a aceita?º?úo do terceiro, que revestir a do contrato, sob pena de n?úo ter efic?ícia. A forma para a aceita?º?úo ser?í obrigatoriamente a do contrato, ainda que n?úo seja a imposta pela lei.

Define o art. 469 o efeito retrooperante da aceita?º?úo. Uma vez manifestada, considera-se que, ao adquirir os direitos e assumir as obriga?º?Áes, esteve presente como parte contratante desde a data do contrato, independentemente de j?í existir entendimentos entre ela e o contratante que a designou, ou de inexistirem.

Deste efeito retroativo resulta a controv?®rsia a prop??sito da caracteriza?º?úo jur?¡dica desta figura contratual. Ora se entende como uma estipula?º?úo em favor de terceiro, ora como um contrato condicional, ora integrado na gest?úo de neg??cios, traduzindo-se a aceita?º?úo do terceiro nomeado como aprova?º?úo ou ratifica?º?úo do contrato celebrado em seu nome.

nomeado aceita na forma e nas condi?º?Áes estabelecidas nos arts. 468 e 469, adquire os direitos e assume as obriga?º?Áes. Substitui, portanto, quem o designou na titularidade das rela?º?Áes jur?¡dicas. Se n?úo aceita, nem por isso perde o contrato sua efic?ícia. Continua v?ílido, subsistindo entre os contraentes origin?írios (art. 470, I).

O mesmo ocorrer?í se no prazo estipulado, ou legal, n?úo for feita a indica?º?úo; e bem assim se a pessoa nomeada era insolvente, independentemente de o outro contratante conhecer ou n?úo a insolv?¬ncia no momento da indica?º?úo (art. 470, II, e 471).

Cap?¡tulo XLII – V?¡cios Redibit??rios Sum?írio: 207. Conceito de v?¡cio redibit??rio. 208. Efeitos dos v?¡cios redibit??rios.

Bibliografia: Cl??vis Bevil?íqua, Coment?írios ao C??digo Civil, vol. IV, aos arts. 1.101-1.106; M. I. Carvalho de Miranda, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, edi?º?úo atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 692 e segs.; Serpa Lopes, Curso, vol. III, ns. 96 e segs.; Colin et Capitant, Droit Civil, vol. II, ns. 576 e segs.; De Page, Trait?® ?ël?®mentaire, vol. IV, parte I, ns. 176 e segs.; Fubini, “Nature Juridique de la Responsabilit?® du Vendeur pour les Vices Cach?®s”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, p?ígs. 179 e segs.; Cunha 977 e segs.; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 322; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, ?º 141; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 2.477 e segs.

207. Conceito de v?¡cio redibit??rio V?¡cio redibit??rio ?® o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna impr??pria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor. ?ë assim que, mutatis mutandis, todos os escritores o definem, e que o C??digo Civil entende no art. 441.

O C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor estende a garantia por defeitos nos produtos de consumo dur?íveis ou n?úo, ?á desconformidade em rela?º?úo ?ás indica?º?Áes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicit?íria, respeitadas contudo as varia?º?Áes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substitui?º?úo das partes viciadas (Lei n?? 8.078, de 13.09.1990, art. 18).

gradua?º?úo dos respectivos efeitos, sem aparecer como elemento de sua caracteriza?º?úo. O erro tem sido apontado como seu fundamento, com o argumento de que o agente n?úo faria o contrato se conhecesse a verdadeira situa?º?úo (Carvalho de Mendon?ºa); na teoria dos riscos vai justific?í-lo Brinz; na responsabilidade do vendedor pela impossibilidade parcial da presta?º?úo, assenta-o Regelsberger; vai Windscheid lig?í-lo ?á pressuposi?º?úo; Cunha Gon?ºalves acha uma variante desta na inexecu?º?úo do alienante: Von Ihering prende-o ?á eq??idade; Fubini toma em considera?º?úo a finalidade espec?¡fica da presta?º?úo.1 Para n??s, o seu fundamento ?® o princ?¡pio de garantia, sem a intromiss?úo de fatores ex??genos, de ordem psicol??gica ou moral. O adquirente, sujeito a uma contrapresta?º?úo, tem direito ?á utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para a hip??tese de lhe ser entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade, independentemente de uma pesquisa de motiva?º?úo. Por isto, Tito Fulg?¬ncio, em s?¡ntese apertada e feliz, enuncia-o, dizendo que o alienante ?®, de pleno direito, garante dos v?¡cios redibit??rios.2 Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer esp?®cie, seja m??vel, seja im??vel, por contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse ??til, se n?úo equivalente rigorosa, ao menos relativa do pre?ºo recebido. E, se ela n?úo se presta ?á sua finalidade natural, ou se n?úo guarda paralelismo com o valor de aquisi?º?úo, prejudicada por defeito oculto, tem o adquirente o direito de exigir do transmitente a efetiva?º?úo do princ?¡pio de garantia.

Segundo o que se deduz da norma legal, e dos princ?¡pios doutrin?írios assentes, alinham-se alguns requisitos de verifica?º?úo dos v?¡cios redibit??rios, a saber: A – Os defeitos devem ser ocultos, pois que os ostensivos, pelo fato de o serem, se presumem levados em considera?º?úo pelo adquirente, que n?úo enjeitou mas recebeu a coisa. A verifica?º?úo deste requisito ?® ?ás vezes dif?¡cil na pr?ítica, j?í que um defeito pode ser oculto para uma pessoa e percept?¡vel facilmente para outra. A apura?º?úo far-se-?í, entretanto, in abstracto, considerando-se oculto o defeito que uma pessoa, que disponha dos conhecimentos t?®cnicos do adquirente, ou que uma pessoa de dilig?¬ncia m?®dia, se n?úo for um t?®cnico, possa descobrir a um exame elementar.3 N?úo se reputa oculto o defeito somente porque o adquirente o n?úo enxergou, visto como a neglig?¬ncia n?úo merece prote?º?úo.

B – Dever?úo ser desconhecidos do adquirente; se deles tiver conhecimento, mesmo que n?úo sejam aparentes, n?úo se pode queixar de sua presen?ºa.

D – N?úo ?® qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetiva?º?úo do princ?¡pio, por?®m aqueles que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta ?ás suas finalidades, ou reduzindo a sua express?úo econ??mica.5 O seu campo de a?º?úo ?® o contrato comutativo. Alguns C??digos os mant?¬m como integrantes das obriga?º?Áes do vendedor (franc?¬s, italiano de 1865, italiano de 1942, montenegrino, espanhol, alem?úo, su?¡?ºo das Obriga?º?Áes etc.); o argentino insere-o na disciplina dos contratos comutativos; o Projeto Fel?¡cio dos Santos cuidava deles na parte geral dos contratos; o C??digo Civil brasileiro consolida a sua dogm?ítica na parte geral dos contratos, mas em particular restringe a sua incid?¬ncia aos contratos comutativos. A estes, entretanto, e para o efeito de abrigar a teoria dos v?¡cios redibit??rios, a lei equipara as doa?º?Áes onerosas (C??digo Civil, art. 441, par?íg. ??nico), porque, se n?úo perdem o car?íter de liberalidade, imp?Áem ao donat?írio uma presta?º?úo em favor de outrem, determinada ou indeterminadamente (v. n?? 233, infra).

Desde que se configurem as condi?º?Áes de sua ocorr?¬ncia, o alienante responde pelos v?¡cios redibit??rios. N?úo se exime, ainda que os ignore (C??digo Civil, art. 443), pois que o fundamento da responsabilidade, como vimos, n?úo ?® a sua conduta, mas pura e simplesmente a aplica?º?úo do princ?¡pio de garantia. E n?úo se exonera, igualmente, se a coisa, j?í em poder do adquirente, vier a perecer em raz?úo do v?¡cio oculto e preexistente (C??digo Civil, art. 444), pois se ?® certo que res perit domino, a rela?º?úo de causa e efeito, contudo, entre o perecimento e o defeito implica a responsabilidade do alienante. Neste caso, o adquirente tem direito ao reembolso do pre?ºo, posto n?úo restitua a coisa perempta.6 Ressalva- se, por?®m, o perecimento devido a caso fortuito, e n?úo em conseq???¬ncia do defeito anterior, para absolver o alienante da garantia, pois que o dano lhe viria de qualquer maneira.7 Igual solu?º?úo merece o perecimento devido ?á culpa do adquirente e n?úo ao v?¡cio oculto.8 E, de nossa parte, acrescentar?¡amos casus a nullo praestantur: ningu?®m pode ser responsabilizado pelo fortuito.

Tamb?®m n?úo cabe responsabilidade se a coisa for alienada em hasta p??blica, n?úo s?? porque a sua exposi?º?úo pr?®via possibilitaria minucioso exame, como ainda pelo fato de ser for?ºada, em processo judicial, em que se realiza por autoridade da justi?ºa. Ali?ís, ?® de esclarecer que por venda em hasta p??blica deve entender- se a que se fa?ºa compulsoriamente (penhora em a?º?úo executiva, venda por determina?º?úo judicial em invent?írio, venda de bens de ??rf?úos etc.), pois que, se o interessado livremente escolheu o leil?úo para a aliena?º?úo, subsistir?í a garantia.9 Descabe, finalmente, se tiver havido, por parte do adquirente, ren??ncia expressa ou t?ícita ?á garantia.

Recebida a coisa portadora de v?¡cio ou defeito oculto, pode o adquirente enjeit?í- la redibindo o contrato. N?úo ?® obrigado, evidentemente, a manter o neg??cio e conservar a coisa que n?úo se preste ?á sua finalidade, ou esteja depreciada. E voltam as partes ao statu quo ante. J?í o Direito Romano, atrav?®s da palavra de Ulpiano, havia disciplinado o instituto e determinado este efeito: “Reddhibere est facere ut rursus habet venditor quod habuerit: quia reddendo id ffiebat, idcirco reddhibitio est appellata. quasi redditio.”10 Devolver?í o adquirente o bem, ou o por?í ?á disposi?º?úo do alienante. E este ter?í de restituir o pre?ºo, mais as despesas do contrato. Aqui, neste ponto, ?® que tem import?óncia a apura?º?úo da conduta do alienante, que ver?í sua responsabilidade agravada se conhecia o defeito, caso em que, al?®m da restitui?º?úo do pre?ºo, e mais despesas do contrato, tem de ressarcir ao adquirente as perdas e danos conseq??entes (C??digo Civil, art. 443).

Pode acontecer que, portadora embora do v?¡cio oculto, a coisa ainda tenha utilidade para o adquirente, e n?úo seja de seu interesse, nem de sua conveni?¬ncia, enjeit?í-la, devolvendo-a ao alienante por via da a?º?úo redibit??ria (actio reddhibitoria no Direito Romano, Wandelung no direito alem?úo). Em tal caso, faculta-lhe a lei outra a?º?úo, a estimat??ria ou de abatimento de pre?ºo (actio aestimatoria ou quanti minoris no Direito Romano, Minderung no alem?úo), pela qual o adquirente, conservando a coisa defeituosa, reclama seja o seu pre?ºo reduzido daquilo em que o defeito oculto a depreciou, para que n?úo o pague por inteiro, ou, se j?í o tiver feito, para que obtenha restitui?º?úo parcial do despendido (art. 442). Esta faculdade n?úo pode ser levada ao extremo de criar para o adquirente uma fonte de enriquecimento, mas deve ser de damno vitando, limitada a proporcionar ao adquirente uma solu?º?úo eq??itativa, que o resguarde de pagar pela coisa defeituosa o pre?ºo de uma perfeita.

imperfei?º?úo legal com a institui?º?úo de prazos de garantia, durante os quais o alienante responde pela perfei?º?úo da coisa transferida, e obriga-se at?® a substitu?¡-la, se se tornar inapta ?á sua destina?º?úo. Equivale a cl?íusula a uma suspens?úo convencional da decad?¬ncia (v. n?? 123, supra, volume I) e, aplicada ?á esp?®cie, importa em que, at?® o advento do termo ajustado, est?í inibindo o alienante de invocar a decad?¬ncia do direito do adquirente, que pode postular a efetiva?º?úo da responsabilidade pelo v?¡cio redibit??rio al?®m do prazo legal de decad?¬ncia da a?º?úo.

?ë esta uma das modifica?º?Áes da garantia contra os v?¡cios redibit??rios. Ela pode ser refor?ºada e reduzida, o que a doutrina vinha admitindo, e a jurisprud?¬ncia mesmo anterior ao novo C??digo aprovado. O novo C??digo p??s fim a qualquer discuss?úo sobre a quest?úo e determinou expressamente no art. 446 que os prazos para a invoca?º?úo de v?¡cio redibit??rio n?úo correm na const?óncia de cl?íusula de garantia. O art. 446, se interpretado na sua literalidade, traria uma involu?º?úo em tema de v?¡cios redibit??rios, ao determinar que o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decad?¬ncia, dando a entender que mesmo havendo ainda prazo para a garantia, o adquirente ?® obrigado a denunciar o defeito nos 30 dias seguintes ao em que o descobriu, sob pena de decad?¬ncia do direito. A involu?º?úo ?® detectada pelo fato de a doutrina e a jurisprud?¬ncia anterior ao C??digo de 2002 j?í vir admitindo o in?¡cio da contagem do prazo para o exerc?¡cio da redibi?º?úo a partir do fim da garantia, mesmo sem norma legal expressa, n?úo importando o momento em que o v?¡cio se apresentou.

O prazo de garantia constitui, pois, um refor?ºamento, e chega mesmo a ser mais do que a responsabilidade pelo v?¡cio oculto, porque abrange a seguran?ºa de bom funcionamento. Reversamente, ?® l?¡cito reduzir a garantia, o que constitui cautela adotada por quem negocia em objetos usados, por exemplo: o alienante exime-se de responder pelos defeitos ocultos, ou apenas restringe a responsabilidade. Mas ?® claro que uma cl?íusula desta sorte n?úo prevalecer?í se o alienante j?í tem conhecimento do defeito, porque n?úo ?® jur?¡dico que uma pessoa possa extrair condi?º?úo favor?ível da m?í-f?® com que se conduza.13 O novo C??digo inseriu ainda no ?º 1?? do art. 445 uma regra de dif?¡cil interpreta?º?úo sobre a decad?¬ncia do direito de invocar o v?¡cio redibit??rio. Diz a Lei que quando o v?¡cio, por sua natureza, s?? puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-?í do momento em que dele tiver ci?¬ncia, at?® o prazo m?íximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens m??veis; e de um ano, para os im??veis. O legislador aqui com certeza n?úo quis chegar ao extremo de manter indefinidamente a regra de garantia nas hip??teses em que o v?¡cio somente possa ser conhecido mais tarde, como o fez o C??digo do Consumidor no ?º 3?? do seu art. 26, ao determinar o in?¡cio da contagem do prazo quando o v?¡cio deixe de ser oculto.

A regra ?® de dif?¡cil interpreta?º?úo e aplica?º?úo, e desafia a Doutrina e a Jurisprud?¬ncia, porque o C??digo manteve no ?º 1?? o mesmo prazo do caput no que se refere aos v?¡cios redibit??rios em bens im??veis. Assim, n?úo faz sentido haver o mesmo prazo m?íximo de exerc?¡cio do direito de redibi?º?úo tanto para as hip??teses ordin?írias, quanto as em que o v?¡cio, por sua natureza, somente puder ser conhecido mais tarde. Houve com certeza um cochilo do legislador, j?í que originalmente o prazo do caput era de 6 (seis) meses e o do ?º 1?? de 1 (um) ano. Posteriormente, durante a tramita?º?úo legislativa, se aumentou o prazo do caput e se esqueceu de alterar tamb?®m o do ?º 1??, deixando a norma sem sentido.

A norma faz sentido na parte que regula o v?¡cio redibit??rio de bens m??veis. Para estes, o prazo do caput ?® de 30 (trinta) dias. Quando o v?¡cio, por sua natureza, s?? puder ser conhecido mais tarde, o prazo come?ºa a contar a partir da ci?¬ncia, mas n?úo pode ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias da data da entrega efetiva, ou, se a coisa j?í estava na posse do adquirente, da data da aliena?º?úo, reduzido ?á metade (90 dias).

A interpreta?º?úo dessa redu?º?úo de prazo para as hip??teses em que a coisa j?í estava na posse do adquirente deve ser a de que os prazos previstos no caput (30 dias para m??veis e 1 ano para im??veis) e no ?º 1?? (180 dias para m??veis e 1 ano para im??veis) n?úo podem ser reduzidos. Ou seja, se algu?®m obt?®m a posse de uma coisa m??vel 5 dias antes da sua aquisi?º?úo, em aplicando-se a regra do caput do art. 445 dispor?í do prazo de 30 dias a partir da aquisi?º?úo da posse para a redibi?º?úo e n?úo do prazo de 15 dias a partir da aliena?º?úo, j?í que nesta ??ltima hip??tese o seu prazo total a partir da posse do bem seria de 20 dias. J?í se obteve a posse 60 dias antes da sua aquisi?º?úo, dispor?í do prazo de 15 dias a partir da aliena?º?úo.

208-A. A tend?¬ncia moderna de prote?º?úo ao consumidor levou a considerar que a teoria dos v?¡cios redibit??rios revela-se insuficiente. Construiu-se, ent?úo, a doutrina da responsabilidade civil do fabricante, cuja ess?¬ncia ?® reconhecer a?º?úo direta contra o produtor, para cobertura de dano causado na utiliza?º?úo de produtos acabados, que revelem defeitos atribu?¡veis ?á fabrica?º?úo.14 O C??digo de Defesa e Prote?º?úo ao Consumidor estabelece preceitua?º?úo mais rigorosa, impondo a substitui?º?úo do produto por outro da mesma esp?®cie, em perfeitas condi?º?Áes de uso, e a restitui?º?úo imediata da quantia paga, devidamente corrigida, al?®m das perdas e danos, ou ainda abatimento do pre?ºo.

Num refor?ºo das garantias do adquirente o mesmo C??digo de Prote?º?úo e Defesa do Consumidor (Lei n?? 8.078, de 13.12.1990) assegura ao consumidor a invers?úo do ??nus da prova no processo civil, quando, a crit?®rio do juiz, for veross?¡mil a alega?º?úo, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordin?írias de experi?¬ncia (art. 6??, n?? VIII).

Bibliografia: Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, n?? 321; Ruggiero e Maroi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 141; Cl??vis 1.107 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito, vol. III, ns. 103 e segs.; Arangio Ruiz, “Evizione”, in Dizionario Pratico di Diritto Privato, de Scialoja; Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Colin et Capitant, Cours ?ël?®mentaire de Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 529 e segs.; Mazeaud et Mazeaud, Le?ºons de Droit Civil, vol. III, ns. 952 e segs.; Cunha Gon?ºalves, Da Compra e Venda, ns. 136 e segs.; Sebasti?úo de Sousa, Da Compra e Venda, n?? 127; Domenico Rubino, La Compravendita, n?? 169; M. I. Carvalho de Mendon?ºa, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, ed. atualizada por Jos?® de Aguiar Dias, vol. II, ns. 705 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. II, ?º 106; Paulo Barbosa de Campos Filho, Da Evic?º?úo do Arrematante.

209. No?º?úo geral de evic?º?úo Quando algu?®m adquire o dom?¡nio, a posse ou o uso de um bem, por contrato oneroso, est?í visando a uma utilidade que corresponde ?á contrapresta?º?úo efetuada. Nos ns. 207 e 208 cogitamos dos defeitos materiais da coisa recebida, deduzindo a teoria dos v?¡cios redibit??rios. No presente cap?¡tulo vamos tratar do defeito de direito, que a atinja. A teoria dos v?¡cios redibit??rios aproxima-se da evic?º?úo, porque uma e outra v?úo assentar a responsabilidade do alienante na mesma raz?úo jur?¡dica, que ?® o princ?¡pio de garantia, oferecido pela lei ao adquirente contra o alienante.

Chama-se evic?º?úo a perda da coisa, por for?ºa da senten?ºa judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo:1 “Evincere est vincendo in iudicio aliquid auferre.” Analisando esta defini?º?úo, encontramos, a uma s?? vez, os seus requisitos e o desenvolvimento do instituto: A – Perda da coisa. Recebendo-a o adquirente em estado de servir, e sem que sofra a a?º?úo de qualquer defeito oculto que a atinja, vem a perd?¬-la privando-se do dom?¡nio, da posse ou do uso. A perda pode ser total ou parcial, conforme o adquirente seja dela despojado na sua integridade ou apenas parcialmente.

alienante se o prazo prescricional se completa t?úo pr??ximo do ato de aquisi?º?úo que n?úo haja tempo para que o adquirente conhe?ºa a situa?º?úo e o interrompa.5 Exce?º?úo razo?ível ao princ?¡pio da anterioridade ?® a desapropria?º?úo da coisa, posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declarat??rio da utilidade p??blica j?í exista no momento da transmiss?úo e n?úo tenha sido acusado pelo alienante,6 porque, embora a perda da coisa ocorra posteriormente ao contrato aquisitivo, sua causa o antecede, e n?úo est?í nas m?úos do adquirente evit?í-la.

O campo de a?º?úo da teoria da evic?º?úo s?úo os contratos onerosos. Quase todos os C??digos, mesmo os mais modernos, disciplinam a evic?º?úo no contrato de compra e venda. Mas n?úo t?¬m raz?úo, porque este g?¬nero de garantia n?úo fica adstrito a esta figura contratual. Andou bem o direito brasileiro, colocando-a na parte geral dos contratos, e foi fiel ?á tradi?º?úo romana que n?úo limitava os seus efeitos ?á emptio-venditio.7 Em princ?¡pio, o alienante n?úo responde por ela nos contratos gratuitos, a n?úo ser que expressamente o declare. Abre-se, por?®m, uma exce?º?úo legal para as doa?º?Áes modais, porque, sem perderem o car?íter de liberalidade, assemelham-se aos contratos onerosos, em raz?úo do encargo imposto ao donat?írio Em nosso direito ?® ociosa a indaga?º?úo se cabe a garantia na hip??tese de o adquirente ser despojado da posse e n?úo do dom?¡nio, porque o art. 447 do C??digo Civil espaventou a d??vida, instituindo a garantia toda vez que, por contrato oneroso, se fa?ºa a transfer?¬ncia tanto do dom?¡nio quanto da posse ou do uso.

O C??digo de 2002 inovou em rela?º?úo ao direito anterior, ao dispor que subsiste a garantia da evic?º?úo ainda que a aquisi?º?úo se tenha realizado em hasta p??blica. Diante de tal regra, a pergunta cab?¡vel, n?úo respondida pelo C??digo, consiste em se saber quem responde pela evic?º?úo na aliena?º?úo em hasta p??blica, tendo em vista que nessa hip??tese a venda n?úo se d?í espontaneamente pelo propriet?írio da coisa, mas sim pelo Estado, a fim de que terceiro seja favorecido. Imagine-se a hip??tese de um bem ser alienado em hasta p??blica ap??s ter sido penhorado para a garantia de uma execu?º?úo contra o propriet?írio. Em ocorrendo a evic?º?úo, o adquirente do bem deve exigir a indeniza?º?úo pela sua perda do antigo propriet?írio, ou do credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser prejudicada em raz?úo de um direito anterior? Na primeira hip??tese, as chances de o adquirente vir a obter a sua indeniza?º?úo s?úo diminutas, tendo em vista o prov?ível estado de insolv?¬ncia do propriet?írio que teve bem de sua propriedade levado a hasta p??blica. Na segunda hip??tese, se estar?í transferindo a responsabilidade pela evic?º?úo a quem nunca foi propriet?írio da coisa evencida.

t?úo-somente pela exist?¬ncia do direito transferido (veritas nominis) e n?úo pela solv?¬ncia do devedor (bonitas nominis).

Ocorrendo a perda da coisa nas circunst?óncias mencionadas, o alienante ?® respons?ível. Este ?® o princ?¡pio essencial. A lei obriga-o a resguardar o adquirente contra os riscos da perda. E n?úo pesa d??vida na perquiri?º?úo do seu fundamento. Dentro de um esquema dedutivo, temos que n?úo h?í mister, tal qual defendemos para a fundamenta?º?úo da responsabilidade pelos v?¡cios redibit??rios (n?? 207, supra), incutir fatora?º?úo ex??gena. Basta-nos proclamar o princ?¡pio de garantia, pois que o adquirente tem direito a receber a presta?º?úo que lhe deve o alienante, e se este n?úo era titular de um direito estreme de d??vidas, ser?í chamado a assegurar o adquirente contra as pretens?Áes de terceiros, e a responder pelas conseq???¬ncias da vit??ria destes no pleito que se ferir. Noutros termos, o alienante deve ao alienat?írio garantia e defesa contra qualquer terceiro que, fundado em um v?¡cio do direito daquele, prive ou pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pac?¡fico da coisa.9 A garantia contra a evic?º?úo ?®, assim, uma conseq???¬ncia natural, embora n?úo essencial da obriga?º?úo de entregar a coisa alienada.10 Por tudo isto, nos contratos onerosos n?úo h?í necessidade de que se convencione, para que prevale?ºa a garantia. O alienante responde de direito (Ruggiero) ainda que n?úo o declare, muito embora em f??rmula tabelioa habitualmente se reafirme. A garantia, conv?®m repetir, opera ex lege e n?úo ex contractu. Mas, sendo como ?® mat?®ria de ordem privada e n?úo p??blica, t?¬m as partes a faculdade de modific?í-la, quer no sentido do seu refor?ºo, quer no de sua redu?º?úo, e at?® de sua aboli?º?úo completa (art. 448) como ser?í examinada no n?? 210, infra.

coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu patrim??nio, transferindo-lhe soma pecuni?íria equivalente ?á estimativa da valoriza?º?úo. J?í era esta a opini?úo de Pothier,12 que sobrevive hoje, sem cunho de unanimidade, contudo. Se, ao contr?írio de valoriza?º?úo, estiver depreciada, a aplica?º?úo pura e simples do disposto no art. 450 desautoriza lev?í-la em considera?º?úo, pois que constrange o alienante a efetuar a “restitui?º?úo integral do pre?ºo”, e n?úo obsta uma poss?¡vel alega?º?úo de que a menor-valia corre ?á conta de neglig?¬ncia do adquirente.13 Finalmente, o alienante deve ainda os juros legais, ?á vista do disposto no art. 404 do C??digo Civil.

A obriga?º?úo do transmitente sobrevive ?¡ntegra, ainda que a coisa esteja deteriorada, salvo havendo dolo do adquirente; mas, se este houver auferido vantagens da deteriora?º?úo (como no caso de ter vendido materiais resultantes da demoli?º?úo de um pr?®dio), deduzir-se-?úo da quantia a receber, a n?úo ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro evidente (C??digo Civil, arts. 451 e 452), pois se a lei n?úo quer que o adquirente sofra preju?¡zo com a evic?º?úo, n?úo a erige, entretanto, em fonte de enriquecimento.

O tratamento dispensado ao evicto, em face das benfeitorias existentes, ?® conseq???¬ncia l??gica dos princ?¡pios gerais que presidem a essa, segundo assentamos no n?? 75, supra (vol. I). Assim ?® que, se o adquirente as tiver feito na coisa, e a senten?ºa as n?úo tiver abonado, incluem-se na indeniza?º?úo que o alienante lhe deve; se houverem sido abonadas ao adquirente, mas n?úo tiverem sido por este realizadas, e sim pelo alienante, deduzir?í este, do pre?ºo que houver de restituir ao adquirente, o seu valor; e se tiverem sido realizadas pelo adquirente, e a este abonadas, delas se n?úo cogitar?í nas rela?º?Áes entre alienante respons?ível e adquirente evicto.

Refor?ºada a evic?º?úo por cl?íusula expressa (e. g., restitui?º?úo em dobro ou fian?ºa), tem o adquirente o direito de haver o que o refor?ºo lhe assegurar, em quantia ou em coisa, bem como demandar?í o terceiro fiador.

O adquirente n?úo pode demandar pela evic?º?úo, afora as hip??teses supramencionadas, quando falta algum dos seus pressupostos essenciais: a) se a perda n?úo ocorre em virtude de senten?ºa, mas resulta de caso fortuito, for?ºa maior, roubo ou furto, mesmo que o perecimento se d?¬ na pend?¬ncia da lide (Cl??vis Bevil?íqua), porque o alienante deve a garantia pela integridade jur?¡dica do objeto, mas n?úo tem obriga?º?úo de resguard?í-lo do fato das coisas ou dos homens. N?úo h?í responsabilidade, igualmente, se, em vez de senten?ºa judicial, a perda provier de um provimento administrativo, como a requisi?º?úo da coisa ou a condena?º?úo do edif?¡cio pela sa??de p??blica;16 b) n?úo h?í responsabilidade para o alienante se o adquirente sabia que a coisa era alheia, porque seria ele, no caso, um c??mplice do apropriamento, e n?úo pode fundar, na sua conduta il?¡cita, uma pretens?úo jur?¡dica; c) igualmente inexiste se sabia o adquirente que a coisa era litigiosa, porque ent?úo estava ciente de que a presta?º?úo do outro contratante dependia de acertamento judicial que lhe podia ser desfavor?ível; d) se foi informado do risco da evic?º?úo e o assumiu expressamente, liberando o alienante das respectivas conseq???¬ncias, porque um tal contrato seria aleat??rio, n?úo lhe cabendo reclamar pelo fato de nada vir a existir da coisa adquirida (emptio spei).

Cabe ressaltar que, em qualquer caso de exclus?úo da garantia contra a evic?º?úo, o alienante pode invocar a cl?íusula para acobertar-se dos efeitos da a?º?úo do terceiro evincente. Jamais, sob tal fundamento, encontraria defesa para ato seu que perturbe a utiliza?º?úo da coisa ou prive o adquirente do direito transferido.17 Para efetiva?º?úo do direito resultante da evic?º?úo, cria a lei um requisito imposterg?ível: convocar o alienante ?á integra?º?úo da lide – laudatio auctoris. Se a a?º?úo ?® intentada pelo adquirente contra o terceiro, na inicial pedir?í a cita?º?úo do alienante para que integre o processo, e responda pelas conseq???¬ncias. Se, ao rev?®s, for r?®u na a?º?úo movida pelo terceiro reivindicante, convocar?í (denuncia?º?úo da lide no linguajar processual) o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores para que venha assumir a sua defesa (C??digo Civil, art. 456). Essa possibilidade de denuncia?º?úo da lide de qualquer um dos alienantes, independentemente da posi?º?úo que tenha na sucess?úo de titularidades sobre o bem, ?® uma inova?º?úo importante do C??digo de 2002, porque possibilita ao evicto cobrar a sua indeniza?º?úo diretamente do respons?ível pela aquisi?º?úo viciada origin?íria, sem que tenha que exercer o seu direito contra o alienante imediatamente anterior e sucessivamente.

denuncia?º?úo e a proced?¬ncia da evic?º?úo seja manifesta. Essa hip??tese ?® de dif?¡cil ocorr?¬ncia j?í que a denuncia?º?úo da lide ao alienante se d?í normalmente ap??s a contesta?º?úo do adquirente.

Com a morte do alienante (ou de qualquer dos alienantes) a responsabilidade passa aos herdeiros.

Enquanto pender a a?º?úo de evic?º?úo, est?í suspensa a prescri?º?úo da do adquirente contra o alienante (C??digo Civil, art. 199, n?? III).

211. Evic?º?úo parcial De in?¡cio dissemos, com a lei e a doutrina, que a evic?º?úo pode ser total ou parcial. Ao cuidar desta agora, come?ºaremos por caracteriz?í-la: pode ser a perda de uma fra?º?úo da coisa; pode consistir na nega?º?úo, ao adquirente, de uma faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como seja uma servid?úo ativa do im??vel comprado; pode ainda considerar-se o fato de ter de suportar a coisa um ??nus ou encargo n?úo declarado, em benef?¡cio de outrem, como se d?í quando o adquirente ?® vencido em a?º?úo confess??ria de servid?úo em favor de outro pr?®dio.18 Sendo a evic?º?úo parcial mas consider?ível, abre-se ao adquirente uma alternativa: resolu?º?úo do contrato ou restitui?º?úo parcial do pre?ºo. Na primeira hip??tese, tudo se passa como se fosse total a evic?º?úo, com a diferen?ºa apenas que o adquirente lhe devolve a parte remanescente do bem. Na segunda, isto ?®, optando pela conserva?º?úo da coisa e abatimento do pre?ºo, tem o adquirente direito a que o alienante lhe restitua parte do pre?ºo, correspondente ao desfalque sofrido (C??digo Civil, artigo 455). Como pode decorrer largo tempo entre o contrato e a efetiva?º?úo da garantia, e ?® normalmente o que se passa com o retardamento habitual do desfecho do pleito movido pelo terceiro evincente, sempre ocorre varia?º?úo no valor da coisa evicta. Manda a lei (C??digo Civil, par?ígrafo ??nico do art. 450) que a import?óncia do desfalque seja calculada em propor?º?úo do valor dela ao tempo em que se evenceu, porque considera que nesse momento ?® que efetivamente ocorreu a diminui?º?úo patrimonial. Se tiver havido aumento, o adquirente recebe soma proporcional ?á valoriza?º?úo. Mas, reversamente, se tiver ocorrido deprecia?º?úo, suporta-a o adquirente, pois que, pela aplica?º?úo do dispositivo, n?úo vigora o mesmo princ?¡pio que relativamente ?á evic?º?úo total: nesta, a restitui?º?úo do pre?ºo ?® integral; naquela, o adquirente evicto parcialmente suporta a menor-valia da coisa.19 Como visto, a op?º?úo pela rescis?úo do contrato ou pelo abatimento do pre?ºo somente se d?í quando a evic?º?úo for parcial e consider?ível. N?úo cabe a alternativa naquela n?úo consider?ível, caso em que se entende competir ao adquirente a a?º?úo quanti minoris, por via da qual pe?ºa a restitui?º?úo proporcional, da parte do pre?ºo pago, pois que se n?úo justifica o desfazimento de um neg??cio jur?¡dico perfeito por quest?úo de nonada (art. 455).

N?úo cuidou, por?®m, a lei de definir o que seja parte consider?ível da coisa evicta, relegando-o ?á doutrina. Chamada a opinar, sustenta ser aquela perda que, em rela?º?úo ?á finalidade da coisa, fa?ºa presumir que o contrato se n?úo realizaria se o adquirente conhecesse a verdadeira situa?º?úo.20 Cunha Gon?ºalves observa que a caracteriza?º?úo da parte consider?ível n?úo atender?í somente ao crit?®rio da quantidade em rela?º?úo ao todo, por?®m, ?á qualidade e ?á natureza, tamb?®m, pois bem pode ser que um desfalque de extens?úo reduzida seja mais grave do que um maior, tendo em vista as circunst?óncias de fato.21 Com efeito, se algu?®m compra fazenda de criar, e perde apenas pequena fra?º?úo dela, por?®m na parte em que se situa a aguada, o desfalque ?® relevant?¡ssimo, por alcan?ºar a pr??pria finalidade econ??mica do objeto, e a evic?º?úo ser?í consider?ível, n?úo obstante quantitativamente ?¡nfima.

Cap?¡tulo XLIV – Extin?º?úo dos Contratos Sum?írio: 212. Cessa?º?úo da rela?º?úo contratual. 213. Resili?º?úo volunt?íria. 214. Cl?íusula resolutiva: t?ícita e expressa. 215. Exceptio Teoria da imprevis?úo.

Bibliografia: Orlando Gomes, Contratos, ns. 131 e segs.; De Page, Planiol, Ripert et Boulanger, Trait?® ?ël?®mentaire de Droit Civil, vol. II, ns. 470 e segs.; Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. III, ns. 110 e segs.; Carvalho de Mendon?ºa, Doutrina e Pr?ítica das Obriga?º?Áes, vol. II, ns. 614 e segs.; Colin et Capitant, Cours de Droit Civil Fran?ºais, vol. II, ns. 83 e segs.; M. Picard et Prudhomme, “La R?®solution Judiciaire des Contrats par Inex?®cution des Trabucchi, Istituzioni di Diritto Privato, vol. II, ?º 139; Serpa Lopes, Exce?º?Áes Substanciais, Exce?º?úo de Contrato n?úo Cumprido, ns. 26 e seguintes; Karl Larenz, Base del Neg??cio Jur?¡dico y Cumplimiento de los Contratos; Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevis?úo, ns. 141 e segs.; Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado, Derecho de Obligaciones, vol. I, ?º?º 33 e segs.

as partes, implemento de condi?º?úo, falta da presta?º?úo devida, onerosidade excessiva. N?úo obstante a causa?º?úo variegada, est?í sempre presente a id?®ia de extin?º?úo do contrato. E o assunto tem sido tratado por alguns escritores, embora nem sempre a unidade de orienta?º?úo prevale?ºa.1 A sistematiza?º?úo a que obedecemos atende a crit?®rio mais simples, e ainda ?á presen?ºa de causas espec?¡ficas. Aqui est?úo quatro aspectos da extin?º?úo da rela?º?úo contratual. Em outras passagens mereceram tratamento institutos jur?¡dicos dotados de efeitos an?ílogos, a que abaixo faremos alus?úo, explicando por que foram estudados ?á parte.

Como todo neg??cio jur?¡dico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial. Nasce do consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina.

Normalmente, cessa com a presta?º?úo. A solutio ?® o seu fim natural, com a libera?º?úo do devedor e satisfa?º?úo do credor. N?úo cabe retornar ao assunto, j?í que sobre todos os aspectos do pagamento dissertamos nos ns. 152 e segs., supra (vol. II). N?úo importa a natureza da solu?º?úo, nem a sua forma. Na obligatio dandi ou na obligatio faciendi, o cumprimento extingue a obriga?º?úo. Extingue o contrato.

Umas vezes, o contrato ?® fulminado pela declara?º?úo de sua invalidade, quando ocorre defeito na sua forma?º?úo, de ordem subjetiva, de ordem objetiva ou de ordem formal, impedindo o pleno desenvolvimento da declara?º?úo de vontade e a produ?º?úo de seus efeitos. Da inefic?ícia, nas suas configura?º?Áes todas, tratamos nos ns. 108 e segs., supra (vol. I), bem como no n?? 187, neste volume.

N?úo nos deteremos no estudo das causas extintivas das obriga?º?Áes, que por via de conseq???¬ncia dissolvem o contrato (De Page). Aludimos, em primeiro plano, ?á rescis?úo, em casos e por motivos especiais. Os contratos revogam-se por fraude contra credores, tanto no caso de insolv?¬ncia do devedor civil, quanto no estado de fal?¬ncia do mercantil. Mas n?úo trataremos da postula?º?úo revocat??ria e suas conseq???¬ncias, porque j?í o fizemos no n?? 93, supra. Ao formularmos a teoria das arras, mostramos (n?? 203, supra) que, embora como fun?º?úo acess??ria, o nosso direito atribui-lhes o car?íter penitencial, o que permite aos contratantes a faculdade de arrependimento, e conseq??ente desfazimento do v?¡nculo contratual, mediante a sua perda ou restitui?º?úo duplicada. Noutro campo ?® a impossibilidade da presta?º?úo que, tanto na obriga?º?úo de dar quanto na de fazer, autoriza a resolu?º?úo, com perdas e danos se houver culpa do devedor, ou sem ressarcimento se n?úo a houver (v. ns. 133 e 135, supra, vol. II). Ao tratarmos da inexecu?º?úo das obriga?º?Áes, mostramos que o caso fortuito e a for?ºa maior importam em escusativas de responsabilidade (n?? 177, supra, vol. II), com libera?º?úo do devedor, mesmo contratual, pois que casus a nullo praestantur. N?úo retornaremos a esses assuntos.

sistematiza?º?úo e a preocupa?º?úo com min??cias inconseq??entes t?¬m gerado a obscuridade e m?í compreens?úo das teorias.2 213. Resili?º?úo volunt?íria Em longa e minuciosa exposi?º?úo, mostramos como o acordo de vontades atua na g?¬nese do contrato. A vontade humana, declarada em conformidade com a ordem jur?¡dica, ?® dotada de poder jur?¡geno, portadora da faculdade criadora deste ente negocial que ?® o contrato. E em seguida fixamos a sua for?ºa obrigat??ria. Uma vez perfeito, o contrato entra em fase de produ?º?úo de efeitos, o primeiro dos quais ?® a institui?º?úo do nexo que vincula um ao outro contratante, e estabelece a necessidade de seu cumprimento – pacta sunt servanda.

Mas pode acontecer que, por motivos que variam ao sabor dos interesses das partes, ou das injun?º?Áes ambientes, ocorra a hip??tese de convir que se impe?ºa a produ?º?úo dos efeitos do contrato ainda n?úo cumprido, ou n?úo totalmente executado.

A libera?º?úo dos contratantes opera-se, ent?úo, por via da resili?º?úo volunt?íria. Consiste na dissolu?º?úo do v?¡nculo contratual, mediante atua?º?úo da vontade que a criara. Pode ser bilateral ou unilateral.3 Resili?º?úo bilateral ou distrato, como o art. 472 do C??digo denomina esta figura jur?¡dica, ?® a declara?º?úo de vontade das partes contratantes, no sentido oposto ao que havia gerado o v?¡nculo. ?ë o contrarius consensus dos romanos, gerando o contrato liberat??rio.4 Algumas vezes ?® chamada de m??tuo dissenso.5 N?úo nos parece adequada a designa?º?úo, pois que dissenso sugere desacordo, e esta modalidade de ruptura do liame contratual resulta da harmonia de inten?º?Áes, para a obten?º?úo do acordo liberat??rio, tendo em vista obriga?º?Áes ainda n?úo cumpridas.

O mecanismo de sua celebra?º?úo ?® o que est?í presente na do contrato: a mesma atua?º?úo da vontade humana, dotada do poder de criar, opera na dire?º?úo oposta, para dissolver o v?¡nculo, e restituir a liberdade ?áqueles que se encontravam atados. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. Basta que o queiram as partes, e estejam aptas a emitir a declara?º?úo de vontade liberat??ria.

A lei determina, entretanto, a atra?º?úo da forma (C??digo Civil, artigo 472), estatuindo que se fa?ºa pela mesma exigida pela lei para contratar. Note-se que a forma do distrato n?úo deve necessariamente obedecer ?á que foi adotada no contrato, como ocorria na vig?¬ncia do C??digo de 1916, mas sim a que a lei exige. Assim, se um contrato de compra e venda que tem por objeto bem m??vel foi celebrado por instrumento p??blico, pode ele se extinguir por distrato celebrado por instrumento particular.

A pr?ítica dos neg??cios sugere exame de situa?º?Áes especiais, onde falta a observ?óncia desse requisito. Por acordo sum?írio, as partes desfazem-se do contrato, independentemente de obedi?¬ncia ?á forma: um comerciante que restitui mercadorias ao fornecedor; um locat?írio que desocupa a casa antes de findo o prazo; o mutu?írio que antecipa a solu?º?úo da obriga?º?úo etc. Embora n?úo se observe a exig?¬ncia formal, vale a atitude contr?íria, porque est?í em jogo o puro interesse das partes. Mas, se se tratar de ato sujeito ?á aprecia?º?úo de qualquer organismo estatal, n?úo vinga o distrato sem observ?óncia da forma, ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida. N?úo se pode, por exemplo, dissolver um contrato de aquisi?º?úo de aeronave mediante o simples acordo verbal e a restitui?º?úo do objeto do contrato. Necess?íria ser?í a forma escrita para que o distrato possa ser aprovado pela autoridade competente, conforme determina a lei. O distrato produz efeitos normalmente ex nunc, isto ?®, a partir do momento em que se ajusta, n?úo retroagindo para alcan?ºar as conseq???¬ncias pret?®ritas, que s?úo respeitadas.6 Pode operar nova transmiss?úo de propriedade, e est?í sujeito a nova tributa?º?úo.7 Resili?º?úo unilateral tem car?íter de exce?º?úo. Um dos defeitos do princ?¡pio da obrigatoriedade do contrato ?®, precisamente, a aliena?º?úo da liberdade dos contratantes, nenhum dos quais podendo romper o v?¡nculo, em princ?¡pio, sem a anu?¬ncia do outro (v. n?? 185, supra). Por isso ?® que o art. 473 do C??digo somente em casos excepcionais admite que um contrato cesse pela manifesta?º?úo volitiva unilateral. O comodato, o mandato, o dep??sito, pela sua pr??pria natureza, admitem a resili?º?úo unilateral. Os contratos de execu?º?úo continuada, quando ajustados por prazo indeterminado, comportam a cessa?º?úo mediante a den??ncia promovida por um dos contratantes. Assim ocorre no fornecimento continuado de mercadorias, ou em alguns tipos de loca?º?úo . O contrato de trabalho, por prazo indeterminado comporta a resili?º?úo unilateral, mas a Consolida?º?úo das Leis do Trabalho manda observar o aviso pr?®vio, vari?ível em fun?º?úo do regime salarial (art. 487).

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