Direito civil- prof. pablo stolze

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DIREITO CIVIL – PROF. PABLO STOLZE  HYPERLINK “http://www.novodireitocivil.com.br” www.novodireitocivil.com.br

31/07/2008 INTENSIVO I

AULA 1

1- PERSONALIDADE JURIDICA

1.1 – CONCEITO:

É moldado em primeiro plano pela psicologia, no entanto para o direito é aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é qualidade para ser sujeito de direito.

-Questão: em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica?

1cr.: Em primeira interpretação literal do CC, podemos afirmar a luz da primeira parte do Art. 2° do nascimento com vida.

Obs: nascimento com vida significa: funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, com a conseqüente separação da mãe. Resolução n°1/88 do conselho nacional de saúde. Diferentemente do Art. 30 do código civil espanhol a luz da dignidade humana, a luz da personalidade jurídica, não exige a forma humana e nem o tempo mínimo de sobrevida.

1.2 – NATUREZA JURIDICA DO NASCITURO

-Questão: o que é nascituro? R: Com base no pensamento de Limongi França o nascituro é o ente concebido, mas ainda não nascido.

– Questão: o nascituro tem personalidade jurídica é sujeito de direito?

Teorias fundamentais sobre o nascituro:

a) natalista: para esta teoria a personalidade jurídica só adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando apenas de expectativa de direitos. Expoentes: Vicente Rao, Silvio Rodrigues, Eduardo Spinola, Silvo Venoza.

b) personalidade condicional: para esta segunda teoria o nascituro teria uma simples personalidade jurídica formal, de maneira a permitir o reconhecimento de direitos personalíssimos; no entanto, a sua personalidade só estaria completa e materialmente formada, sob condição de nascer com vida. Expoente: Serpa Lopes

c) concepcionista: para esta terceira teoria o nascituro é dotado de personalidade desde a concepção, vale dizer, o nascituro é sujeito de direito, inclusive para efeitos patrimoniais. Expoentes: Augusto Teixeira de Freitas, Clovis Beviláqua, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias.

Para este o nascimento com vida vem confirmar a personalidade “ex tunc” desde a concepção.

Acórdão da lavra de Maria Berenice Dias: condenou o pai ao pagamento de alimentos retroativos desde a concepção.

Esta teoria explica com mais clareza os direitos conferidos ao nascituro, uma vez que lhe reconhece personalidade jurídica (ver no material de apoio quadro esquemático elencando hipóteses de reconhecimento de direitos de nascituro).

Questão: Qual é a teoria explicativa adotada pelo CC?

R: Clovis Beviláqua no clássico livro “código civil dos estados unidos do Brasil” edição de 1940, afirma que teoria natalista é mais pratica posto não seja a melhor. Assim, concluímos que o CC no Art. 2° aparentemente pretendeu adotar a teoria natalista, embora haja sofrido inúmeros pontos influencia da doutrina concepcionista.

Questão: O nascituro tem direitos alimentos? R: embora a jurisprudência resista existe decisões no sentido(agI 70006429096TJRS) de conceder alimentos ao nascituro.

Questão: O nascituro tem direito a indenização por dano moral? R: STJ (resp 399028 da quarta turma) admitiu a possibilidade de indenizar o dano moral sofrido por nascituro.

NATIMORTO X NASCITURO

Natimorto: é o nascido morto e para ele, nos termos do enunciado n°1 da primeira jornada de direito civil são reconhecidos determinados direitos. No que concerne a nome, imagem, sepultura.

Estes enunciados não são sumula e nem jurisprudência, são postulados de doutrinas, para facilitar a sua interpretação.

3 – CAPACIDADE

3.1 – CONCEITO:

a) Capacidade de direito: é capacidade genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa.

b) Capacidade de fato: é a capacidade para pessoalmente praticar atos na vida civil.

-Nem todo mundo tem, uma criança tem capacidade de direito, mas não de fato.

A capacidade de plena e soma das duas capacidades.

A incapacidade é ausência de capacidade de fato.

4 – INCAPACIDADE

a) absoluta – Art. 3° – o absolutamente incapaz é representado.

b) relativa – Art. 4° – o relativamente incapaz é assistido.

Questão: Na proteção conferida aos incapazes, insere-se o beneficio de restituição (restitutio in integrum)?

R: beneficio de restituição: trata-se de um beneficio que era concedido aos incapazes, para permitir a anulação do negocio realizado, caso lhe fosse prejudicial.

O CC permite a anulação do negocio jurídico quando houver conflito de interesses entre representante e representado. Podendo ser pedido a anulação pelo ministério público.

4.1 – INCAPACIDADE X ILEGETIMIDADE

ILEGITIMIDADE : traduz um impedimento específico contra pessoas capazes.

Ex: dois irmão maiores capaz não podem casar entre si. Art. 1521, IV.

Ex: o tutor não pode adquirir bens do tutelado: Art. 1749, I.

4.2 – INCAPACIDADE ABSOLUTA

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

Através do processo de interdição o juiz de direito reconhece a incapacidade absoluta, nomeando lhe curador, uma vez publicada e registrada a sentença, qualquer ato que venha praticar é considerado invalido.

Questão: não estando o absolutamente incapaz interditado, o ato por ele praticado pode ser considerado invalido?

R: Orlando Gomes seguindo doutrina italiana, na linha do Art. 503 codigo civil da frança, afirma que o ato pode se invalidado se concorrem três requisitos: a) incapacidade, b) prejuízo ao incapaz, c) má-fé da outra parte. Lembra-nos Silvo Rodrigues que a má-fé da parte pode ser provada pela circunstancias.

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Ex: pessoa que sofre acidente de carro, e está em coma. Causa transitória que priva o discernimento.

Ex: intoxicação fortuita pode gerar incapacidade absoluta cinderela. Ex: boa noite cinderela.

Obs: Vale lembrar, segundo o grande Alvino Lima (“culpa e risco”) que a intoxicação provocada voluntariamente a luz da teoria “actio libera in causa”, não é fundamento para exclusão da responsabilidade civil.

SURDO MUDO

Mesmo não havendo inciso explicito o surdo mudo incapaz de manifestar vontade esta implicitamente contemplado no inciso III dor Art. 3° CC.

4.3 – INCAPACIDADE RELATIVA

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

EMBRIAGUES

A embriagues e toxicomania for total, privam totalmente o discernimento é absolutamente incapaz.

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

-PRÓDIGO

O prodigo pode ser interditado, mas é uma interdição parcial, pois o curador somente devera assisti-lo em atos de conteúdo patrimonial. Art. 1782 CC.

Questão: Para casar o curador do prodigo deve se manifestar? R: o curador deve se manifestar no aspecto patrimonial do matrimonio, ou seja, sobre o regime de bens.

Questão: Porque a lei brasileira protege o interesse do pródigo? R: O fundamento da tutela do pródigo, além do interesse público, consubstancia-se na doutrina “do estatuto jurídico do patrimônio mínimo” desenvolvida por LUIZ EDISON FACHIN. Trata-se de uma tese segundo a qual, em perspectiva civil constitucional, e a luz do principio da dignidade humana, a normas civis devem resguardar o mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.

-SILVÍCOLA

Não se escreve mais esta palavra e sim índio.

O CC remete o tratamento a lei especial que é a lei 6001/73.

-SENIL

A senilidade, de per si, não é causa de incapacidade no direito civil.

5 – EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL

Campo previdenciário: o enunciado n° 3 da primeira jornada de direito civil, deve se respeitar o limite etário da lei especial, o beneficio continua a ser pago até 21 anos, a redução para 18 anos no CC não altera a lei 8213/91.

No campo penal e processual penal a redução da maioridade deve ser vista com cuidado. No campo penal o beneficio da menoridade (Art. 65 e 115 CP ) a luz do principio da individualização da pena, continua em vigor os 21 anos.

Questão: No entendimento do STJ, a redução da maioridade civil implicou cancelamento automático da pensão alimentícia? R: A luz do principio da solidariedade familiar e nos termos do informativo 232 do STJ, a redução da maioridade não implica cancelamento automático da pensão alimentícia que poderá ser paga até a conclusão dos estudos.

Questão: O MP tem legitimidade para recorrer de sentença que exonera o pai para pagamento de pensão alimentícia: STJ – Resp: 982410/07 afirmou que o MP não tem legitimidade para recorrer da decisão exoneratória de pensão alimentícia em face da maioridade do credor.

AULA 2 07/08/2008

Noticias:

PL – 7376/06: regulamenta a pensão alimentícia, a mulher grávida.

PL – 07/07: visa por como dependente o nascituro.

6 – EMANCIPAÇÃO

Questão: quando se completa a maioridade? Na primeira hora do natalício, ou no fim do dia natalício?

Segundo Washington de Barros Monteiro, a maioridade é atingida no primeiro instante do dia do natalício, valendo lembrar que a pessoa nascida em 29 de fevereiro, completa a maioridade em 1 de março, caso não seja ano bissexto.

6.1 – Conceito:

É instrumento jurídico por meio do qual se antecipa a capacidade plena, podendo ser voluntaria, judicial, legal.

6.2 – Previsão legal

a) VOLUNTÁRIA: Art. 5°, §único, I, 1° parte – trata da emancipação concedida pelos pais ou por um deles na falta do outro, em caráter irrevogável, mediante instrumento público independentemente de homologação judicial.

-A emancipação valida é irrevogável, se acompanhada de algum vicio de liberdade, é anulável.

-Vale advertir que o menor para ser emancipado de ter pelo menos 16 anos completos. O menor não precisa autorizar os pais para a emancipação, uma vez, que não tem poderes para o ato, mas participa de todo ato.

Questão: emancipado voluntariamente o menor, os pais continuariam a ter responsabilidade civil pelos atos?

R:

1cr.: Visão ortodoxa: não teriam responsabilidade, pois não teriam mais poder familiar.

2cr.: Tendência da Doutrina: Desde CARVALHO SANTOS, até CARLOS ROBERTO GONÇALO, e na mesma linha proposição aprovada no 8° encontro nacional de tribunais de alçada, aponta no sentido de que emancipação voluntaria não isenta os pais de responsabilidade civil por ato do filho até que atinja 18 anos de idade. Não pode valer os pais do instituto para fraudar futuros credores.

-A emancipação não significa antecipação da imputabilidade penal, pois esta vem aos 18 anos.

-O menor emancipado pode sofrer prisão civil, pois este instituto é meio coercitivo de pagamento, e não prisão penal.

b) JUDICIAL: Art. 5°, §único, I, 2° parte – emancipação judicial é a concedida pelo ato do juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.

c) LEGAL: Art. 5°, § único, II a V: nestes casos decorrem da lei, aqui os pais não continuam responsáveis.

c1) casamento: em regra geral a idade mínima é do Art. 1517 CC, que é aos 16 anos para ambos, no entanto entre 16 e 18 precisa de autorização para casamento. Por exceção o Art. 1520 CC dá duas exceções que se pode casar abaixo de 16 anos.

– a separação judicial e divorcio, não prejudica a emancipação operada, mas a invalidade do casamento, ressalvada a aplicação da teoria da aparência, poderá atingir a emancipação ocorrida(estudaremos este ponto na aula de família).

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

c2) Exercício de emprego público efetivo: um exemplo é a carreira militar, e assumir função publica efetivo.

c4) Colação de grau: somente colação e curso superior, e não confunda com aprovação vestibular em curso superior.

c5) existência de relação emprego ou estabelecimento civil ou comercial: junto estas hipóteses devem ter o menor 16 anos e economia própria.

Economia própria é um conceito aberto, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, a luz do denominado princípio operabilidade: esta expressão remete-nos a idéia de independência econômica.

Obs: O CC novo seguindo uma tendência européia, estabelecendo um sistema aberto, tem vários pontos o codificador coloca expressões abertas, para facilitar aplicação ao caso concreto. Dando clausulas geral e conceitos vagos.

Obs2: Vale acrescentar, conforme vimos na ultima aula, que a redução da maioridade civil, não repercutiu substancialmente no âmbito previdenciário (en. 3 da 1 jornada), uma vez que o beneficio poderá ser pago até 21 anos de idade, todavia, o Art. 16, I, da l. 8213/91 exclui o emancipado da percepção do beneficio.

Questão: emancipando-se o menor emprego, caso venha a ser dispensado, voltara à situação de incapacidade?

R: mesmo que venha dispensado, o menor que emancipou pela relação de emprego não pode voltar à situação de incapacidade, em razão da segurança jurídica.

O CC novo seguindo uma tendência européia, estabelecendo um sistema aberto, tem vários pontos o codificador coloca expressões abertas, para facilitar aplicação ao caso concreto. Dando clausulas gerais e norma aberta.

7 – EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL

Na forma do Art. 6° CC, a morte marca o fim da pessoa física ou natural.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

LEI EM CASA APOSTILA DE PABLO SOBRE AUSENCIA, MATERIAL DE APOIO.

Tradicionalmente a morte foi encarada com exceção das funções vitais do aparelho cardiorrespiratório, no entanto, a comunidade cientifica mundial, (res. 1480/97 CFM) firmou o entendimento no sentido de que o marco de extinção da pessoa física. É a morte encefálica, inclusive para efeito de transplante.

A morta deve ser aferida por declaração medica, admitindo a lei de registro públicos, (L.6015/73), que na falta de medico, duas testemunhas podem declarar o óbito.

7.1 – MORTE PRESUMIDA

a) Art. 6°, 2° parte: ausência: se traduz na hipótese que desaparece do seu domicilio, sem deixar procurador ou noticias.

Em primeiro momento a transferência de bens em caráter provisoriamente.

Em segundo momento a transferência de bens em definitivo, dado neste momento a morte presumida. A declaração de morte presumida não é registrada no livro de óbito, nos termos Art. 29, III, LRP, é registrada em livro próprio, que não é de óbito.

b) morte presumida propriamente dita:

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

O juiz para declarar a morte tem esgotar todas vias, através de ofícios a todos órgãos possíveis, para o juiz declarar a morte. E esta da registro no livro de obito.

c) comoriência: traduz por morte simultânea, regulada no Art. 8° CC.

Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Não que dizer que seja no mesmo lugar, mas normalmente se dá no mesmo legal. O CC brasileiro, na mesma linha do argentino e chinelo, estabelece a presunção de morte simultânea, com a conseqüente abertura de cadeias sucessórias, autônomas e distintas.

ATENÇÃO A LINHA SUCESSORIA:

Ex: morte de um casal sem herdeiros necessários.

Morte simultânea: divide o patrimônio em duas partes, abrindo as linhas sucessórias aos dois lados.

Morte de um após outro: a sucessão se dá de do primeiro para segundo, este por sua vez abre do seu lado a sucessão.

PESSOA JURIDICA

1 – Denominações:

Na historia do direito tem vários nomes, mas no Brasil é pessoa jurídica. A pessoa jurídica nasce para o direito pela influência do fato associativo.

Pessoa jurídica é grupo humano personificado pelo direito com objetivo de realizar finalidades comuns.

2 – Teorias explicativas da pessoa jurídica:

2.1- Corrente negativista: defendida por autores como BRINZ, PLANIOL, DUGUIT e outros autores. Esta negando a pessoa jurídica enquanto sujeito de direito. Diziam que pessoa jurídica não existe, seria no máximo um grupo de pessoas reunidas.

2.2- Corrente afirmativista: aceitava a personalidade da pessoa jurídica. Teoria afirmativista: a) Da ficção (Savigny); b) realidade objetiva (C. Bevilaqua); c) Realidade técnica (Ferrara).

a)TEORIA DA FICÇAO: A pessoa jurídica não teria existência social, de maneira que seria um produto da técnica jurídica em outras palavras a pessoa jurídica seria uma abstração sem realidade social.

b)TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA: Influenciado pelo organicismo sociológico contrariamente, afirmavam que a pessoa jurídica teria existência social consistindo em organismo vivo na sociedade. Bevilaqua era positivista ao extremo.

c)TEORIA DA REALIDADE TECNICA: Esta equilibra as duas teorias anteriores uma vez que reconhece a atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda que a sua personalidade é fruto da técnica jurídica. O código civil adotou no seu art 45 pelo entendimento dos doutrinadores. O registro da pessoa jurídica a luz do art 45 CC é constitutivo da sua personalidade jurídica. Algumas pessoas jurídicas para existirem precisam de autorização. Ex. para abrir um Banco é preciso uma autorização do Banco Central; Seguradora de saúde autorização da agencia nacional de saúde.

Sem registro a pessoa jurídica não tem personalidade. A falta do registro publico do ato constitutivo, caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art 986 CC. Tem uma sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios.

OBS: Nos termos do art12 do CPC que Tb não são pessoas jurídicas mas apenas entendes despersonificado com capacidade processual, o condomínio o espolio; a massa falida e adjacente.

Pessoa Jurídica para existir: Contrato social ou estatuto em geral o registro publico é feito na junta comercial ou Cartório de Registro pessoa jurídica.

3 – PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Existem duas correntes; a corrente majoritária pode sofrer dano moral, súmula 227 STJ e art. 52 do CC. Ex. honra objetiva. Na segunda corrente contraria Arruda Alvim e o enunciado 286 da jornada também fortalece a tese contraria a reparação do dano moral. Sofreria um dano econômico.

AULA 3 12/08/2008

Espécies de pessoas jurídicas de direito privado: art. 44 do CC

3.1 – ASSOCIAÇÕES:

Conceito: as associações são pessoas jurídicas de direito privada formada por indivíduos, com propósitos de realizar fins não econômicos (art.53 do CC). Ex. clubes recreativos; associação de bairro; sindicatos tem natureza associativa também. Toda associação tem finalidade ideal e não econômica. O estatuto é o ato constitutivo (art.54 do CC). A assembléia geral é o órgão mais importante da associação(art.59 do CC). Obs. Vale lembrar que é possível a existência de categoria diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados não podem ser descriminados entre se (art.55 do CC).

Qual é o destino do patrimônio de uma associação extinta? Nos termos do art.61 do CC regra geral, dissolvida a associação do seu patrimônio será atribuído as entidades de fins não econômicos designadas no estatuto ou omisso este, será atribuído a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. O novo código admite a exclusão do associado nos termos do art.57 do CC. Não se aplica a exclusão para o condomínio. O associado só pode ser expulso se tive o contraditório. A finalidade não é lucro.

3.2 – FUNDAÇÕES DO DIREITO PRIVADO:

As ONG’S no Brasil se organizam ou como fundação ou associação. As fundações assim como as associações têm finalidade ideal e não lucrativa. (Art.62 do CC).

Conceito de fundação: Diferentemente da associação não é grupo de pessoas, mas sim um patrimônio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal. A fundação trata-se de um patrimônio que é destacado e se personifica. O ato constitutivo organizacional da fundação é o seu estatuto. As pessoas jurídicas também pode constituir fundação.

Requisitos para instituição para uma fundação: a) afetação de bens livres do instituidor; b) É a escritura pública ou testamento. c) elaboração do estatuto da fundação. Deve ser elaborado. Pode ser elaborado pelo próprio instituidor, ou fiduciariamente por terceiro nos termos do art.65 do CC. O MP supletivamente poderá elabora o estatuto caso o terceiro não o faça. O estatuto elaborado devera ser ainda aprovado pelo MP e em seguida registrado no cartório de registro de pessoa jurídica. O MP que tem atribuição legal de fiscalização das fundações no Brasil. Art.66 do CC. A ADI 2794 já julgada procedente reconheceu a usurpação da atribuição constitucional constante no § 1 do art. 66 e firmou a tese segundo a qual a função de fiscalizar no Distrito Federal é do próprio MP do DF e não a procuradoria da republica. O art67 do CC alterou o quorum de deliberação para alteração do estatuto da fundação que, no código anterior era de maioria absoluta. Se não houve unanimidade art68 do CC.

3.3 – SOCIEDADES: É um tema de direito empresarial

3.3.1 – Conceito: a sociedade espécie de pessoa jurídica de direito privado, instituída por meio de contrato social, é dotada de personalidade jurídica própria e visa perseguir fins econômicos ou lucrativos. Sociedade tem contrato social que vem regulado no art.981 do CC. Uma sociedade tem sócios com finalidade econômica.

É possível sociedade entre cônjuges? Art.977 do CC. O código proíbe que pessoas casadas em comunhão universal ou separação obrigatória pudesse contratar para criar uma sociedade, poderia haver fraude de bens. É muito polemico.

O departamento nacional de registro de comercio, por meio do parecer jurídico 125/2003 firmou o entendimento correto de que o art.977 CC em respeito ao ato jurídico perfeito não atinge sociedade entre cônjuges anterior ao novo código civil.

3.3.2 – Classificações das sociedades:

a) Forma tradicional:

1) civis (não praticavam atos de comercio);

2) mercantis (comerciais) praticavam atos de comercio. Então foi substituída por TEORIA DA EMPRESA não se fala mais em sociedade mercantis.

b) Novo Código civil se divide em:

1) sociedade simples (os sócios diretamente atuam – são prestadoras de serviço)

2) sociedade empresaria (art.982 do CC). Obs. Vale observar que a sociedade anônima e sempre empresaria e a cooperativa é sociedade simples. Uma sociedade é empresaria quando se observa dois requisitos um material (é toda soc. Empresaria realiza uma atividade econômica organizada, uma atividade tipicamente empresarial e um formal (é preciso que obrigatoriamente tenha registro na junta comercial (registro publico de empresa). A sociedade empresaria é capitalista.

A sociedade empresaria é aquela que conjuga os requisitos do art982, e alem disso com a característica da impessoalidade, os seus sócios atual precipuamente como meros articuladores de fatores de produção ( capital, trabalho, tecnologia e matéria prima a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veiculo. O seu registro é feito na junta comercial e sujeitam se a legislação falimentar.

Já a sociedade simples, tem por principal característica a pessoalidade: os seus sócios não são meros articuladores de fatores de produção, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, são sociedades prestadoras de serviço, a exemplo a sociedade de advogados ou de médicos. O seu registro é feito em geral no CRPJ.

3.4 – COOPERATIVA:

São tratadas como sociedade simples, por força de lei, predominando o entendimento doutrinário (Julita Lenz, Paulo Rego) no sentido de que a despeito da lei 8934/94(antes era feito na junta comercial), o seu registro a luz do novo código civil deve ser feito no CRPJ e não na junta comercial. Ex. cooperativa de táxi( resultado da atividade do próprio cooperado). OBS. Sergio Campinho na obra o direito de empresa sustenta que o registro da cooperativa deve continuar sendo feito na junta comercial sobre o fundamento de que a lei 8934/94 é norma especial, mas não prevalece, pois o código é claro é sociedade simples.

3.5 – ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS (são formas de associação)- foram incluídos força religiosa. Não estão obrigados a se adaptar ao art. 2031 CC.

3.5 – PARTIDOS POLITICOS (são formas de associação) – foram incluídos por força política. Não estão obrigados a se adaptar ao art. 2031CC.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

AULA 4 19/08/2008

SUMULA 358 STF

O que é teoria ultravires societatis? De origem anglo saxônica no art.1015 do CC esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou assim concedido pelo contrato social. Esta teoria visa proteger a pessoa jurídica.

4 – DIREITO POSITIVO E DESCONSIDERAÇAO DA PESSOA JURIDICA

OBS. CDC – Art. 28; Lei anti-truste; Lei ambiental; CC/02 – Art. 50.

ART 50 do CC – Obs. Lembra-nos Edmar Andrade, que regra geral é material de reserva de jurisdição. Mas, observa Gustavo Terpedino que excepcionalmente poderá ter desconsideração da pessoa jurídica. RESP 15166 BA.

Requisitos para desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil: 1) descumprimento da obrigação (insolvência); 2) abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Obs. Um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-se quando uma pessoa jurídica controladora constitui uma nova pessoa jurídica controlada, para pratica atos por meio desta.

Seguindo a doutrina de Fabio Konder Comparato podemos concluir que o art.50 do CC concedeu a teoria da desconsideração com caráter objetivo dispensando a prova do dolo especifico do sócio ou administrador.

Qual é a diferença entre a teoria maior e teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica? Teoria maior é a adotada pelo código civil exigindo uma gama maior de requisitos uma vez que demanda a prova do abuso do sócio ou administrador, já a teoria menor adotada pelo código de defesa do consumidor e legislação ambiental é de aplicação mais facilitada, pois não exige a demonstração do abuso ( Resp 2792273).

Desconsideração inversa? Este tipo de desconsideração, especialmente aplicada no direito de família segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimônio da pessoa jurídica visando a alcança o sócio ou administrador causador do desvio de recurso do seu patrimônio pessoal. O enunciado 283 da quarta jornada do direito civil consagrou esta teoria.

Obs. Processual, é pacifica a jurisprudência do STJ a desconsideração da pessoa jurídica é cabível no curso da execução (Resp92062 do DF).

5 – DOMICILIO

Domicilio – domus (no direito romano significa casa), a importância do conceito de domicilio refere a segurança jurídica, pois em regra geral o foro de domicilio do réu fixa a competência territorial daquele processo.

Primeiramente deve-se entender o que é residência e o que é morada. Morada é o lugar em que a pessoa física se fixa temporariamente.

Obs. Moradia não desloca seu domicilio.

Residência é mais do que morada, pois é o lugar que a pessoa física é encontrada com habitualidade. Obs. Pode ter mais de uma residência.

O plus da residência em relação a morada é a habitualidade.

Mas para ser domicilio é preciso que haja intenção de permanecia, transformando aquele local um centro de vida jurídica daquela pessoa.

Deve haver “animus manendi”.

Conceito de domicilio: é o lugar onde a pessoa física fixa residência com aminus definitivo transformando em centro da sua vida jurídica (art70 do CC)

O sistema brasileiro seguindo o direito alemão admite pluralidade de domicílios, nos termos do art. 71 do CC.

O que é domicilio aparente ou ocasional? Para pessoa que não tem o domicilio certo, por fixação legal é considerado o domicilio o lugar em que foi encontrada. (art75 do CC).

5.1 – CLASSIFICAÇAO DO DOMICILIO

a) DOMICILIO VOLUNTARIO: Fixado que simples ato de vontade cuja natureza jurídica é ato jurídico em sentido estrito. (também chamado de ato não negocial)

b) ESPECIAL OU DE ELEIÇAO: é o estipulado por clausula especial de contrato (art78 do CC). Nos contratos de adesão especialmente de consumo, a clausula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou aderente é nula de pleno direito. O juiz pode determinar de oficio de sua competência quando verificar o prejuízo ao consumidor, (RESP201195/SP).

c) DOMICILIO LEGAL OU NECESSARIO: Decorre do próprio ordenamento jurídico. (art76 e 77 do CC) – Incapaz; Servidor publico; Militar; Marítimo; preso.

Obs. Servidor público temporário não gera domicilio legal.

O preso domicilio onde cumpre sentença.

1 – BEM DE FAMÍLIA

1.1 – Histórico: A fonte histórica mais importante do Bem de família é o HOMESTEAD ACT – TEXANO do longínquo ano de 1839.

(A mais conhecida origem do bem de família remonta ao Homestead, surgido na República do Texas, antes de sua incorporação pelos EUA, que se deu no ano de 1845.

No entanto, quando o México se separou da Espanha, editou, em 1823, lei imperial de colonização, que já estatuía que todos os instrumentos agrícolas, máquinas e outros utensílios que tenham sido introduzidos no território pelos colonos, para seu uso, à época de sua entrada no império seriam isentos de penhora, bem como as mercadorias que cada família havia levado consigo, até o valor de 2 mil dólares.

Essa legislação foi determinante para que surgisse no Texas, após sua a sua separação do território Mexicano, o homestead. De um lado, já havia na população a idéia da proteção estatal ao mínimo essencial ao colono.

Em poucos anos nos EUA houve uma crise, bancos fecharam, houve várias falências. Por meio do HOMESTEAD ACT- TEXANO criou proteção legal aos bens, o nosso bem de família tem origem naquele instituto.

1.2 – TIPOS DE BEM DE FAMÍLIA:

a) Voluntário – regulado pelo art. 1711 CC.

Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

b) Legal – regulado pela Lei 8009/90

Bem de família voluntário – disciplinado a partir do art. 1711 do C.C., é o instituído por ato de vontade do casal ou de 3º, mediante formalização no registro de imóvel, deflagrando dois efeitos fundamentais: a) impenhorabilidade limitada. b) inalienabilidade relativa.

Deve ser formalizado por escritura pública, registrado no Cartório de imóveis, deve haver vontade das partes ou de um 3º, diante disso ocorre dois efeitos: Impenhorabilidade limitada, diz que o imóvel torna-se isento de dívidas futuras, salvo obrigações tributárias referentes ao bem (IPTU) e despesas condominiais (art. 1715 CC).

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio

Uma vez inscrito o bem de família voluntário, outro efeito é a inalienabilidade limitada, ou seja, ele só pode ser alienado com a autorização dos interessados, cabendo ao MP intervir qdo houver participação de incapaz (art. 1717 CC).

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Obs: só quem tem patrimônio, (só os solventes) podem instituir bem de família voluntario.

Para evitar fraudes, o art. 1711 CC, limitou o valor do bem de família voluntário ao teto de 1/3 do patrimônio liquido dos seus instituidores. (obs: não pode inscrever Imóvel que ultrapassar 1/3 do seu patrimônio liquido).

O oficial do registro não tem meios para fazer essa investigação prévia, se descobrir futuramente caracteriza fraude contra credores.

O NCC também inovou ao admitir no art. 1712, a possibilidade de afetar valores mobiliários (rendas) ao bem de família voluntário, visando a proteção legal do imóvel.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Ex: V. Mora com sua esposa e institui bem de família voluntario no Cartório, declara que o Imóvel não ultrapassa o valor de 1/3 do patrimônio liquido, também v. Pode fazer o seguinte: V. Pode afetar a renda ao Imóvel (ex: com dinheiro aplicado eu pago condomínio, mantenho o imóvel, posso então afetar essa renda). Muitos podem dizer que a renda é para manter o Imóvel com isso protejo o imóvel e o valor.

Valores mobiliários – rendas

Obs: O STJ tem admitido também, em situação diversa, inclusive para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel locado seja considerada impenhorável a luz das normas do bem de família. (RESP 439/920 SP).

Ou seja, um Casal aluga o Imóvel que é bem de família e vai morar em outra casa, o valor do aluguel que percebe pelo aluguel é bem de família.

Art. 1720 cuida da administração do bem de família voluntário.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Art. 1722 cuida da extinção do bem de família voluntário.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Essas regras do bem de família voluntário não pegou no Brasil, não alcançou sucesso entre nós, por isso em 1990 surge a lei 8009, que consagrou o bem de família legal, revolucionou ao consagrar o bem de família, essa lei continua em vigor. Obs: A sumula 205 STJ admite a aplicação retroativa da lei 8009/90, ou seja, aplica a penhora anterior a sua vigência, ela consagra a impenhorabilidade legal do bem de família, independentemente de inscrição voluntária em Cartório.

-STJ Súmula nº 205 – 01/04/1998 – DJ 16.04.1998

1.3 – A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA:

    A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

Bem de família voluntario não foi revogado, ambos convivem juntos.

Se pessoa tem 2 imóveis residenciais, a impenhorabilidade recai no Imóvel de menor valor a não ser se a pessoa inscreveu o de maior valor como bem de família voluntário. Obs: as pessoas em geral não fazem essa inscrição.

O bem de família legal decorre da lei, independe de registro, não tem limite de valor.

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

§ único: A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

obs: a despeito do que dispõe o § único do art. 1º da Lei 8009, o STJ tem admitido o desmembramento para efeito de penhora (RESP 510643 do DF, RESP 515122 do RS).

Se o imóvel for imenso admite-se o desmembramento, é construção pretoriana no Brasil.

Ex: de bens móveis quitados protegidos pelos bens de família, (maquina de lavar, maquina de secar, televisão, ar condicionado, antena parabólica) e segundo o RESP (teclado musical).

Exceções a essa proteção legal – art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

§ único – No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

1.3.1 – As exceções as proteções legais ao bem de família:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

Essas proteções aplica por extensão ao bem de família voluntário.

“Onde há a mesma razão há de haver o mesmo Direito”

Art. 3º I – cobrança de credito de trabalhador da própria residência, não pode alegar que é bem de família , não recolheu o INSS não tem a defesa do bem de família.

A melhor Hermenêutica do inciso I do art. 3º é no sentido que empregados meramente eventuais, (ex: pintor, eletricista, diarista, pedreiro, etc…) não se subsumam ao previsto em lei, não estão na exceção. RESP 644733 SC. Esses trabalhadores não podem penhorar seu apartamento.

2ª exceção: Financiando um apartamento, caso não pague v. Não pode alegar bem de família, isso é de uma clareza meridional, se não pagar o Imóvel a casa retoma ao Imóvel. Não pode opor bem de família legal a CEF que financiou o apartamento.

3ª exceção: Não pode opor para o credor da pensão alimentícia.

4ª exceção: não paga obrigações tributarias referente a imóveis não pode opor bem de família. Obs: O STF já entendeu que interpretando o IV do art. 3º que despesas condominiais, também vencem a proteção legal do bem de família (RE 439 003 SP), despesas de condomínio se não pagou vencem o bem de família, seu apartamento pode ser penhorado.

5ª Exceção: Não pode opor a exceção do bem de família se o processo foi movido

vai contrair um empréstimo em um Banco, este pede a garantia de hipoteca, e segundo a lei se por ato de vontade v. Hipotecar o seu Imóvel não pode opor depois bem de família.

O STF tem dito que a simples indicação do bem da penhora, o devedor pode nos embargos alegar o bem de família, a simples indicação não é renuncia ao bem de família, obs: a mera indicação do bem a penhora, segundo o STJ,não impede a futura alegação de bem de família (AgRg (Agravo regimental) no Resp 813543 do DF).

6ª Se bem for produto do crime, ou precisar indenizar a vitima do crime.

7ª O fiador do contrato de locação não pode opor bem de família, o devedor mesmo comprando uma casa. Essa matéria está pacificada: O STF pacificou o entendimento no sentido de que o fiador em contrato de locação não goza da proteção do bem de família de maneira que a penhora do seu Imóvel residencial é considerada Constitucional (RE – 352940-4 SP).

Obs: Vale lembrar, nos termos do art. 1647 CC, que o cônjuge casado em regime que não seja, de separação de bens, necessita da autorização do outro para prestar fiança.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

-Questão: O devedor solteiro goza da proteção do bem de família?

Primeiramente tem se que saber que o que dá base ao bem da família é o principio da dignidade da pessoa humana traduzido no direito constitucional da moradia, daí podemos concluir que o solteiro tem a proteção do bem de família. RESP 450989 RJ que o Ministro lavrou em um momento de inspiração.

“A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.”

AULA 5 28/08/2008

Ag Rg Res- 1024652 rs – trata sobre a necessidade de transferência do veiculo para afastar a solidariedade passiva.

BEM JURIDICO

É toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo.

COISA X BEM JURÍDICO:

MARIA HELENA E VENOSA – entendem que coisa é gênero.

WOSHITONG DE BARROS – afirmam poder haver uma sinonímia.

ORLANDO GOMES e STOLZE – bem jurídico é gênero e coisa é espécie.

-No direito alemão em seu código civil, Art. 90 que coisa somente é bem material, palpável.

Questão: MPF: o que se entende por patrimônio jurídico? R: a doutrina clássica costumava afirmar que o patrimônio seria a representação econômica da pessoa. Modernamente o conceito de patrimônio foi alargado para compreender também o que se denomina de patrimônio moral (conjunto de direitos da personalidade). Quanto a natureza jurídica o patrimônio é uma universalidade de direitos e obrigações. E forte a corrente doutrinaria que cada pessoa tem um patrimônio ainda que esse bens tem origens diversas.

Obs: Patrimônio mínimo: consagra uma teoria da lavra do Prof. Luiz Edson Fachin, segundo a qual em respeito a dignidade da pessoa humana a normas, devem resguardar um mínimo de patrimônio para cada um tenha vida digna.

2 – PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DE BENS JURIDICOS

a) Imóvel por força de lei: Art. 80 CC:

– é forte a corrente doutrinaria(FRANCISCO CAHALI) no sentido de que, por conta da natureza imobiliária do direito a herança, a cessão deste direito exige autorização conjugação, nos termos 1.647 CC.

b) Bem móvel por força de lei: Art. 83 CC:

– as energia que tenham valor econômico: sêmen do boi, energia elétrica.

-frutos são utilidades renováveis, que não esgotam a coisa principal. Ex: fruto natural, fruto civil

-produto é uma utilidade que não se renova, de maneira que sua percepção esgota a coisa principal.ex: ouro, petróleo.

-pertenças: espécie de bem acessório, sendo a coisa que se integra ao bem principal, facilita a sua utilização, pertença é o contrario de parte integrante do bem principal, e sim esta justa posta para servir ao bem principal. Ex: aparelho de ar condicionado é uma pertença e tubulação de esgoto é pare integrante do bem principal

-benfeitorias: a benfeitoria é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com propósito de conservá-la (necessária), melhorá-la (útil) ou proporcionar prazer (voluptuária).

Acessão é quando aumento na coisa principal ultrapassa o conceito de benfeitoria.

En. 11 da 1° JDC: o CC não contemplou a categoria de imóvel por acessão intelectual (aquilo que o proprietário intencionalmente emprega na coisa principal, a ex. maquinário agrícola).

FATO JURIDICO

1 – CONCEITO:

É todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. AGUSTIN ALVIN – fato jurídico é fato relevante para o direito.

2 – CLASSIFICAÇÃO

a) fato jurídico em sentido estrito: é todo acontecimento natural, que deflagra efeitos jurídicos.

a1)ordinário: são os comuns. Ex: nascimento, morte natural, chuva de verão, decurso do tempo.

a2)extraordinário: são os fatos inesperados. Ex: tsunami.

Obs.: nesta primeira categoria não há plano de validade do fato.

b) ato-fato jurídico (PONTES DE MIRANDA): é comportamento que embora derive do homem e produza efeitos jurídicos é desprovido de consciência ou voluntariedade em sua realização. Ex: menino acha uma pepita de ouro.

c) ações humanas:

c1) lícitas: no sistema jurídico brasileiro se chama de ato jurídico.

c1.1) ato jurídico em sentido estrito: também chamado de ato não negocial, traduz um comportamento humano, voluntario e consciente, cujo os efeitos jurídicos estão previamente determinados na lei. Não há liberdade negocial ou autonomia privada na escolha dos efeitos perseguidos.

Ex: adquirir propriedade por especificação: o artesão que faz vaso com argila alheia adquire a propriedade por força de lei, mas indeniza o proprietário da matéria prima.

c1.2) negocio jurídico: consiste em declaração de vontade, segundo a qual o agente movido pela autonomia privada e pela liberdade negocial, persegue e escolhe, respeitando parâmetros de ordem pública, determinados efeitos jurídicos.

c2) ilícitas: se convencionou tratar como ato ilícito.

*Na opção feita pelo legislador (Art. 186 e 187 CC) o ato ilícito é uma categoria própria, e não faz parte do ato jurídico, como dizem alguns autores.

3- TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGOCIO JURIDICO

3.1 – Teoria voluntarista: é a teoria mais antiga e afirma que o núcleo do negocio jurídico é a vontade interna é a intenção. Foi à teoria que mais influencio o CC brasileiro. (Art. 112 CC)

3.2 – Teoria objetivista: afirmam que o núcleo do negocio jurídico, é a vontade externa ou declarada.

Essas teorias se complementam, pois o negocio jurídico precisa das duas vontades.

Questão: O que teoria da pressuposição? R: trata-se de uma teoria desenvolvida por (Windscheid), segunda qual o negocio jurídico seria considerado valido e eficaz, se a certeza subjetiva do declarante não se modificasse. O negocio jurídico perde força se vontade do declarante se modifica no decurso do tempo. Ex:

O CC adotou a teoria dualista nos lembra FACHIN, pois regulou separadamente o ato jurídico em sentido estrito (Art. 185) e o negocio jurídico (Art. 04 e ss).

4 – Esquema para entender o negocio jurídico:

NEGOCIO JURÍDICO

1 – PLANO DE EXISTÊNCIA:

a) Manifestação de vontade: compreende a vontade interna e externa. Se não haver manifestação de vontade o negocio jurídico é inexistente.

Questão: O silencio é manifestação de vontade? R: CAIO MARIO, lembra-nos que “via de regra o silencio é ausência de manifestação de vontade”, mas excepcionalmente pode traduzir vontade nos termos do Art.111 CC. Ex: no caso de doação pura (Art. 539cc) o silencio pode significar aquiescia.

b) Agente (emissor da vontade)

c) Objeto (do negocio jurídico)

d) Forma: é revestimento exterior do negocio, o que significa que a forma é veiculo e o meio pelo qual a vontade se manifesta.

NEGOCIO JURIDICO – INEXISTENTE

2 – PLANO DE VALIDADE: são os pressupostos de existências qualificados.

a) manifestação de vontade = livre e de boa fé

– vícios de vontade: erro, dolo e coação – atacam o plano de validade.

b) agente = capaz e legitimado

c) objeto = lícito, possível e determinado

d) forma = livre e expressa em lei

O Art. 107 CC, consagra o princípio da liberdade da forma para os negócios jurídicos, vale dizer que estes em geral tem forma livre. Mas lei pode exigir forma:

A lei pode exigir a forma do negocio ou para efeito de prova(Art. 227cc) ou como pressuposto de validade do negocio jurídico.

-A promessa de compra e venda de imóvel, qualquer que seja o valor não exige forma publica. (Art. 1417 CC e 1418 CC)

NEGOCIO JURIDICO = INVALIDO

3 – PLANO DE EFICÁCIA

AULA 6 04/09/2008

1 – DEFEITOS DO NEGOCIO JURIDICO

1.1 – ERRO:

No plano teórico é uma falsa representação positiva da realidade, um equivoco na atuação do agente; a ignorância, por sua vez, traduz um estado negativo de desconhecimento.

-É causa de anulação do negocio jurídico.

-Tradicionalmente a doutrina, costuma apontar duas características:

Doutrina clássica: para que seja anulável o negocio o erro deve ser: a) SUBSTANCIAL; b) ESCUSÁVEL(PERDOÁVEL).

Doutrina moderna: consoante podemos verificar no enunciado 12 da primeira jornada, a luz do princípio da confiança e em respeito a boa-fé, sustenta dispensável a escusibilidade do erro.

1.1.2 – ESPECIES DE ERRO(Segundo Roberto de Ruggiero)

a) erro sobre o objeto: incide nas características do bem.

b) erro sobre pessoa: incide no agente emissor da vontade.

c) erro sobre negocio: incide na declaração negocial da vontade.

-Questão: é juridicamente possível anulação do negocio por erro de direito?

BEVILAQUA não aceita a tese, razão por que, não regulava a matéria cc16. EDUARDO ESPINOLA, CARVALHO SANTOS, CAIO MARIO e forte parcela da doutrina discordava, alegando a possibilidade do erro de direito em favor do agente de boa-fé.

O erro de direito não traduz intencional recusa a aplicação da lei, mas consiste em equivoco justificável de interpretação normativa, em outras palavras é um erro sobre a ilicitude do ato.

O CC em Art. 139, III , consagrou o erro de direito como causa também de anulação do negocio jurídico.

Não se pode confundir erro com negocio redibitório: Erro é subjetivo, uma vez que incide na psique do agente, enquanto o vicio redibitório é objetivo, traduzindo-se como defeito oculta na própria coisa.

1.2 – DOLO

O dolo é um artifício astucioso de que lança mão uma das partes, para enganar outra, causando-lhe prejuízo.

O dolo é causa de anulação do negocio jurídico.

Dolus malus: haverá, todavia, na publicidade enganosa, em que se alteram as qualidades do produto que se anuncia, visando a enganar o consumidor. (Trata-se de pratica comercial abusiva).

No CC o dolo que anula o negocio é dolo principal.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

O dolo apenas acidental não anula o negocio, gerando a obrigação de pagar perdas e danos.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

O dolo é acidental quando ainda interessa ao prejudicado.

O dolo pode partir de uma das partes ou de terceiro.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Obs.: no dolo de terceiro, o negocio só será anulado se o beneficiário, soubesse ou tivesse como saber da atuação dolosa; em caso contrario, o negocio é mantido, cabendo o terceiro pagar as perdas e danos.

1.2.1 – DOLO BILATERAL

As duas partes atuam uma tentando enganar a outra. E nenhuma parte pode alegar a torpeza em juízo, o negocio fica como se está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização

1.2.2 – DOLO NEGATIVO

Consiste na quebra da boa-fé objetiva, por meio da omissão intencional da informação.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade

que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

1.3 – COAÇÃO

Violência psicológica apta a influenciar a vitima a realizar negocio jurídico, que sua vontade interna não deseja efetuar.

É causa de anulação do negocio jurídico.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

A coação deve ser analisada no caso concreto não se invocando a figura do homem médio.

Não se pode confundir coação com ameaça ao exercício regular do direito e temor reverencial.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

O temor reverencial é o respeito a autoridade constituída. Ex: autoridade: padre, patrão, pátrio poder.

Na coação de terceiro o negocio somente é anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, obrigando-se solidariamente com o coator pelo pagamento da indenização devida.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

1.4 – LESÃO

A lesão, causa de invalidade do negocio jurídico, consiste no prejuízo resultante da desproporção, existente entre as prestações do negocio, por conta do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

1.4.1 – REQUISTITOS DOUTRINARIOS DA LESÃO

a)objetivo/material: desproporção entre as prestações pactuadas.

b) subjetivo/imaterial: é o abuso da necessidade ou da inexperiência, e segundo doutrinadores clássicos e junto o dolo de aproveitamento.

Obs.: existe jurisprudência no STJ, RESP 434687 RJ, no sentindo de que, a luz do cc16, embora não houvesse norma especifica da lesão o negocio jurídico assim viciado, poderia ser assim considerado nulo por ilicitude do objeto.

A lesão do CDC é causa de nulidade absoluta, mas CC a lesão é caso de anulação do negocio.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

O CC não exige o dolo de aproveitamento, é mais objetiva.

-Questão:Qual a diferença entre lesão e teoria da imprevisão?

Tanto em uma como noutra há uma DESPROPORÇÃO e desequilíbrio.

Na lesão o desequilíbrio nasce com negocio, invalidando-o; diferentemente, na teoria da imprevisão o negocio nasce valido e se desequilibra depois, permitindo sua revisão ou sua resolução.

1.4 – ESTADO DE PERIGO

É aplicação do estado de necessidade no direito civil, poderíamos conceituá-lo como causa de anulação do negocio jurídico, em que uma das partes visando salvar-se ou a pessoa próxima de um perigo de dano assume obrigação excessivamente onerosa.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Ex: cheque caução.STJ Resp 98382 RN

A resolução 44/03 da agencia nacional de saúde, proíbe, nos seus termos a exigência de cheque caução, orientando que denúncia instruída, seja encaminhada ao MP federal.

1.5 – SIMULAÇÃO

No negocio jurídico simulado, as partes emitem uma declaração de vontade destinada a produzir efeito jurídico diverso do ostensivamente indicado.

No cc02 diferente cc16 é causa de nulidade absoluta do negocio. O negocio simulado celebrado sob vigência do cc16, continua vigendo sobre este.

-simulação absoluta: as partes celebram negocio jurídico destinado a gerar efeito algum.

-simulação relativa: as partes celebram um negocio com propósito de encobrir outro negocio que produzira efeitos proibidos por lei. E também chamada de dissimulação. Aqui poderá o juiz conservar o negocio, a luz do princípio da conservação.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Questões de concurso:

O que contrato de vaca-papel?R: a expressão vaca-papel traduz uma patologia jurídica, estudada pela doutrina (MARCO PISSURNO), e também enfrentada pela jurisprudência(resp 760206 MS 441903 sp). Conceitualmente, consiste em contrato agrário simulado que encobre um mutuo a juros extorsivos.

O que reserva mental?

Configura-se quando o agente emite declaração de vontade, resguardando no intimo propósito de não atender ou cumprir o fim pretendido.

Qual é conseqüência jurídica que decorre da reserva mental?

1cr.:Min. MOREIRA ALVES: adotada no Art. 110 CC, sustenta que quando a outra parte toma conhecimento da reserva, o negocio se torna inexistente. (adotada)

2cr.: CARLOS ROBERTO GONÇALVES: quando a reserva chega ao conhecimento da outra parte o negocio posto existente é invalido, por dolo ou simulação. (a correta)

AULA 7 11/09/2008

1.6 – FRAUDE CONTRA CREDORES

Conceito: consiste na pratica de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor insolvente ou a beira da insolvência, prejudicando credor preexistente.

OBS.: não se pode confundir fraude contra credores e simulação;

FRAUDE CONTRA CREDORES

-Na fraude não se dissimula nada, não há disfarce. Alem disso a vitima da fraude é sempre especifica: o credor preexistente.

1.6.1 – Requisitos:

a) CONSILIUM FRAUDIS (MÁ-FÉ)

b) EVENTUS DAMNI (PREJUIZO AO CREDOR)

OBS.:( MARIA HELENA DINIZ; MARCO BERNADES DE MELLO) afirmam que alguns atos fraudulentos são tão graves, que má-fé é presumida. Ex: Doação

1.6.2 – Hipóteses legais de fraude contra credores:

a) negócios de transmissão gratuita de bens: ex: doação

b) remissão de dividas (perdão de dividas)

c) contratos onerosos do devedor insolvente (Art.159): para se provar a fraude neste caso alem dos requisitos gerais (dano e má-fé) o credor devera provar que a insolvência era notória ou que havia motivo para ser conhecida pela outra parte (parentesco próximo).

d) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais. Art. 162

e) outorga de garantia de divida dada a um dos credores, em detrimento dos demais. Art. 163

**observações especiais a luz do STJ sobre o tema:

– CC74528SP 14/05/08: O STJ firmou a idéia de que é competência da justiça comum analisar fraude contra credores, ainda que se trate credito trabalhista.

– a s. 195 STJ lembra-nos que fraude contra credores exige ação especifica, não podendo ser argüida em embargos de terceiro.

– fraude contra credores não se confunde a fraude a execução (ver. RESP 684925 RS): A fraude à execução é mais grave, pois já existe demanda, instaurada contra o devedor, capaz de reduzi-lo ou reconhecer sua insolvência. Em tal caso, resguardado o direito de ampla defesa, o juiz poderá reconhecer de plano a nulidade do ato fraudulento. Ação pauliana é uma ação revocatória usada para anular ato fraudulento.

1.6.2 – Ação pauliana:

-legitimidade ativa: credor preexistente, sendo quirografário ou credor que tenha garantia insuficiente.

-legitimidade passiva: em primeiro plano do devedor insolvente, e em litisconsórcio com a pessoa que com ele contratou negocio fraudulento, mas se o bem saiu da relação base e esta na mão de terceiro, este somente integralizará o pólo passivo se estiver de má-fe, e poderá se obrigado a devolver o bem. Se tiver de boa-fé não integra o pólo passivo e nem devolve o bem alienado. Neste caso o credor devera procurar outros bens dos legitimados passivos.

– é ação pessoal que não exige outorga conjugal e tem prazo decadencial de quatro anos, a contar de quatro anos a contar da conclusão do ato.

-Questão de concurso: (YASSUF SAID CAHALI) Qual a natureza jurídica da sentença na ação pauliana?

R: 1° cr.:dominante desde Clovis Bevilaqua, e seguida pelo min. Moreira Alves, nos termos do Art. 165 CC é no sentido de que a sentença pauliana é desconstitutiva anulatória do negocio jurídico. Que é invalido.

2cr.: (YUSEF SAID CAHALI, FREDERICO PINHEIRO, NELSON HANADA) afirma que o negocio fraudulento não é invalido, desafiando em verdade uma sentença apenas declaratória da ineficácia em face do credor preexistente.

RESP306512MS, afastando-se da literalidade do CC, adotou a corrente da ineficácia. É uma jurisprudência contra legem, mas de melhor doutrina.

2 – INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

2.1 – Nulidade absoluta: ( Torna o Negócio nulo

É mais grave, pois ofende norma de ordem pública, ou norma cogente.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Obs.: o inciso III do Art.166, refere-se a motivo determinante comum a ambas partes, está em verdade, fazendo menção a causa do negocio jurídico.

Causa é finalidade negocial, ou na linha do direito italiano, é a função do negocio jurídica.

Quando o legislador diz que motivo comum a ambas as partes não é o motivo psicológico de cada um, e sim a finalidade negocial.

2.1.1 – Características da nulidade absoluta:

a) pode ser alegada por qualquer pessoa, pelo MP (quando lhe couber intervir) ou até mesmo reconhecida de oficio pelo juiz[Art. 168]

b) o negocio nulo não admite confirmação [Art. 169 1° parte]

c) a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo, ou seja, é imprescritível [Art. 169 2° parte]

obs.: embora a nulidade absoluta não tem prazo para ser declarada, o seus efeitos patrimoniais prescrevem.

d) a sentença que declara a nulidade absoluta, produz efeitos ex tunc.

2.2 – Nulidade relativa (anulabilidade) (Torna o Negócio anulável

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I – por incapacidade relativa do agente;

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

-Podem existir outros casos alem dos elencados, o rol é exemplificativo. Como por exemplo a compra e venda entre pai e filho que necessita de outorga filial dos irmãos e conjugal, sem os mesmos, pode o negocio ser anulável. [Art. 496]

2.2.1 – Características na nulidade relativa:

a) a anulabilidade deve ser argüida pelo legitimo interessado, mediante ação anulatória, não podendo o juiz declará-la de oficio.

b) a ação anulatória não é imprescritível, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei.[Art. 178 e179]

-combinando o Art. 179 e 496 concluímos: que o prazo para anular venda de ascendente a descente é dois anos, e não mais de vinte anos, estando prejudicada a s. 494 do STF.

c) o negocio anulável pode ser confirmado pela vontade das partes [Art. 172 a 174]

d) a despeito da polemica (MARIA HELENA DINIZ X HUMBERTO THEODORO JUNIOR) concluímos que a sentença anulatória tem eficácia ex tunc. É uma sentença especial, é uma exceção, pois este tipo de sentença não pode ser ex nunc, como é falado por todos, e sim tem que retroagir o efeitos ao status quo ante. [Art. 182]

Obs: o ato anulável gera efeitos até a sentença (PONTES DE MIRANDA – chama de eficácia interismística).

Aplicação do princípio da conservação:

-redução do negocio jurídico: é a operação em que o juiz afastando as clausulas invalidadas do negocio, podendo, conserva o restante do ato.

– toda invalidade pressupõe previsão legal e prejuízo.

AULA 8 18/09/2008

PLANO DE EFICACIA:

Neste terceiro plano de analise do negocio jurídico, será estudado os elementos acidentais ou modalidades, que se dividem em três:

1 – condição: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficácia jurídica do negocio.

1.1 – Duas características: – futuridade: não existe condição no passado; – incerteza: refere-se à ocorrência do fato.

Obs.: a morte, regra geral, não é condição, uma vez que há certeza quanto a sua ocorrência. Todavia podemos figurar hipótese em que a morte é condição quando limitamos um período de tempo para sua ocorrência.

O Art.121 do CC dispõe que clausula que estipula condição é sempre voluntária, não deriva da lei [não há mais espaço para as “condiciones júris”].

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

1.2 – Classificação das condições:

a) quanto ao modo de atuação:

-suspensiva: traduz acontecimento futuro e incerto que subordina, o inicio dos efeitos jurídicos do negocio;

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