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Direito civil- prof. pablo stolze

DIREITO CIVIL - PROF. PABLO STOLZE  HYPERLINK "http://www.novodireitocivil.com.br" www.novodireitocivil.com.br

31/07/2008 INTENSIVO I

AULA 1

1- PERSONALIDADE JURIDICA

1.1 - CONCEITO:

É moldado em primeiro plano pela psicologia, no entanto para o direito é aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é qualidade para ser sujeito de direito.

-Questão: em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica?

1cr.: Em primeira interpretação literal do CC, podemos afirmar a luz da primeira parte do Art. 2° do nascimento com vida.

Obs: nascimento com vida significa: funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, com a conseqüente separação da mãe. Resolução n°1/88 do conselho nacional de saúde. Diferentemente do Art. 30 do código civil espanhol a luz da dignidade humana, a luz da personalidade jurídica, não exige a forma humana e nem o tempo mínimo de sobrevida.

1.2 ? NATUREZA JURIDICA DO NASCITURO

-Questão: o que é nascituro? R: Com base no pensamento de Limongi França o nascituro é o ente concebido, mas ainda não nascido.

- Questão: o nascituro tem personalidade jurídica é sujeito de direito?

Teorias fundamentais sobre o nascituro:

a) natalista: para esta teoria a personalidade jurídica só adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando apenas de expectativa de direitos. Expoentes: Vicente Rao, Silvio Rodrigues, Eduardo Spinola, Silvo Venoza.

b) personalidade condicional: para esta segunda teoria o nascituro teria uma simples personalidade jurídica formal, de maneira a permitir o reconhecimento de direitos personalíssimos; no entanto, a sua personalidade só estaria completa e materialmente formada, sob condição de nascer com vida. Expoente: Serpa Lopes

c) concepcionista: para esta terceira teoria o nascituro é dotado de personalidade desde a concepção, vale dizer, o nascituro é sujeito de direito, inclusive para efeitos patrimoniais. Expoentes: Augusto Teixeira de Freitas, Clovis Beviláqua, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias.

Para este o nascimento com vida vem confirmar a personalidade ?ex tunc? desde a concepção.

Acórdão da lavra de Maria Berenice Dias: condenou o pai ao pagamento de alimentos retroativos desde a concepção.

Esta teoria explica com mais clareza os direitos conferidos ao nascituro, uma vez que lhe reconhece personalidade jurídica (ver no material de apoio quadro esquemático elencando hipóteses de reconhecimento de direitos de nascituro).

Questão: Qual é a teoria explicativa adotada pelo CC?

R: Clovis Beviláqua no clássico livro ?código civil dos estados unidos do Brasil? edição de 1940, afirma que teoria natalista é mais pratica posto não seja a melhor. Assim, concluímos que o CC no Art. 2° aparentemente pretendeu adotar a teoria natalista, embora haja sofrido inúmeros pontos influencia da doutrina concepcionista.

Questão: O nascituro tem direitos alimentos? R: embora a jurisprudência resista existe decisões no sentido(agI 70006429096TJRS) de conceder alimentos ao nascituro.

Questão: O nascituro tem direito a indenização por dano moral? R: STJ (resp 399028 da quarta turma) admitiu a possibilidade de indenizar o dano moral sofrido por nascituro.

NATIMORTO X NASCITURO

Natimorto: é o nascido morto e para ele, nos termos do enunciado n°1 da primeira jornada de direito civil são reconhecidos determinados direitos. No que concerne a nome, imagem, sepultura.

Estes enunciados não são sumula e nem jurisprudência, são postulados de doutrinas, para facilitar a sua interpretação.

3 ? CAPACIDADE

3.1 - CONCEITO:

a) Capacidade de direito: é capacidade genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa.

b) Capacidade de fato: é a capacidade para pessoalmente praticar atos na vida civil.

-Nem todo mundo tem, uma criança tem capacidade de direito, mas não de fato.

A capacidade de plena e soma das duas capacidades.

A incapacidade é ausência de capacidade de fato.

4 - INCAPACIDADE

a) absoluta ? Art. 3° - o absolutamente incapaz é representado.

b) relativa ? Art. 4° - o relativamente incapaz é assistido.

Questão: Na proteção conferida aos incapazes, insere-se o beneficio de restituição (restitutio in integrum)?

R: beneficio de restituição: trata-se de um beneficio que era concedido aos incapazes, para permitir a anulação do negocio realizado, caso lhe fosse prejudicial.

O CC permite a anulação do negocio jurídico quando houver conflito de interesses entre representante e representado. Podendo ser pedido a anulação pelo ministério público.

4.1 - INCAPACIDADE X ILEGETIMIDADE

ILEGITIMIDADE : traduz um impedimento específico contra pessoas capazes.

Ex: dois irmão maiores capaz não podem casar entre si. Art. 1521, IV.

Ex: o tutor não pode adquirir bens do tutelado: Art. 1749, I.

4.2 - INCAPACIDADE ABSOLUTA

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I ? os menores de dezesseis anos;

II ? os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

Através do processo de interdição o juiz de direito reconhece a incapacidade absoluta, nomeando lhe curador, uma vez publicada e registrada a sentença, qualquer ato que venha praticar é considerado invalido.

Questão: não estando o absolutamente incapaz interditado, o ato por ele praticado pode ser considerado invalido?

R: Orlando Gomes seguindo doutrina italiana, na linha do Art. 503 codigo civil da frança, afirma que o ato pode se invalidado se concorrem três requisitos: a) incapacidade, b) prejuízo ao incapaz, c) má-fé da outra parte. Lembra-nos Silvo Rodrigues que a má-fé da parte pode ser provada pela circunstancias.

III ? os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Ex: pessoa que sofre acidente de carro, e está em coma. Causa transitória que priva o discernimento.

Ex: intoxicação fortuita pode gerar incapacidade absoluta cinderela. Ex: boa noite cinderela.

Obs: Vale lembrar, segundo o grande Alvino Lima (?culpa e risco?) que a intoxicação provocada voluntariamente a luz da teoria ?actio libera in causa?, não é fundamento para exclusão da responsabilidade civil.

SURDO MUDO

Mesmo não havendo inciso explicito o surdo mudo incapaz de manifestar vontade esta implicitamente contemplado no inciso III dor Art. 3° CC.

4.3 ? INCAPACIDADE RELATIVA

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I ? os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II ? os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

EMBRIAGUES

A embriagues e toxicomania for total, privam totalmente o discernimento é absolutamente incapaz.

III ? os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV ? os pródigos.

-PRÓDIGO

O prodigo pode ser interditado, mas é uma interdição parcial, pois o curador somente devera assisti-lo em atos de conteúdo patrimonial. Art. 1782 CC.

Questão: Para casar o curador do prodigo deve se manifestar? R: o curador deve se manifestar no aspecto patrimonial do matrimonio, ou seja, sobre o regime de bens.

Questão: Porque a lei brasileira protege o interesse do pródigo? R: O fundamento da tutela do pródigo, além do interesse público, consubstancia-se na doutrina ?do estatuto jurídico do patrimônio mínimo? desenvolvida por LUIZ EDISON FACHIN. Trata-se de uma tese segundo a qual, em perspectiva civil constitucional, e a luz do principio da dignidade humana, a normas civis devem resguardar o mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.

-SILVÍCOLA

Não se escreve mais esta palavra e sim índio.

O CC remete o tratamento a lei especial que é a lei 6001/73.

-SENIL

A senilidade, de per si, não é causa de incapacidade no direito civil.

5 ? EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL

Campo previdenciário: o enunciado n° 3 da primeira jornada de direito civil, deve se respeitar o limite etário da lei especial, o beneficio continua a ser pago até 21 anos, a redução para 18 anos no CC não altera a lei 8213/91.

No campo penal e processual penal a redução da maioridade deve ser vista com cuidado. No campo penal o beneficio da menoridade (Art. 65 e 115 CP ) a luz do principio da individualização da pena, continua em vigor os 21 anos.

Questão: No entendimento do STJ, a redução da maioridade civil implicou cancelamento automático da pensão alimentícia? R: A luz do principio da solidariedade familiar e nos termos do informativo 232 do STJ, a redução da maioridade não implica cancelamento automático da pensão alimentícia que poderá ser paga até a conclusão dos estudos.

Questão: O MP tem legitimidade para recorrer de sentença que exonera o pai para pagamento de pensão alimentícia: STJ ? Resp: 982410/07 afirmou que o MP não tem legitimidade para recorrer da decisão exoneratória de pensão alimentícia em face da maioridade do credor.

AULA 2 07/08/2008

Noticias:

PL ? 7376/06: regulamenta a pensão alimentícia, a mulher grávida.

PL ? 07/07: visa por como dependente o nascituro.

6 ? EMANCIPAÇÃO

Questão: quando se completa a maioridade? Na primeira hora do natalício, ou no fim do dia natalício?

Segundo Washington de Barros Monteiro, a maioridade é atingida no primeiro instante do dia do natalício, valendo lembrar que a pessoa nascida em 29 de fevereiro, completa a maioridade em 1 de março, caso não seja ano bissexto.

6.1 - Conceito:

É instrumento jurídico por meio do qual se antecipa a capacidade plena, podendo ser voluntaria, judicial, legal.

6.2 ? Previsão legal

a) VOLUNTÁRIA: Art. 5°, §único, I, 1° parte ? trata da emancipação concedida pelos pais ou por um deles na falta do outro, em caráter irrevogável, mediante instrumento público independentemente de homologação judicial.

-A emancipação valida é irrevogável, se acompanhada de algum vicio de liberdade, é anulável.

-Vale advertir que o menor para ser emancipado de ter pelo menos 16 anos completos. O menor não precisa autorizar os pais para a emancipação, uma vez, que não tem poderes para o ato, mas participa de todo ato.

Questão: emancipado voluntariamente o menor, os pais continuariam a ter responsabilidade civil pelos atos?

R:

1cr.: Visão ortodoxa: não teriam responsabilidade, pois não teriam mais poder familiar.

2cr.: Tendência da Doutrina: Desde CARVALHO SANTOS, até CARLOS ROBERTO GONÇALO, e na mesma linha proposição aprovada no 8° encontro nacional de tribunais de alçada, aponta no sentido de que emancipação voluntaria não isenta os pais de responsabilidade civil por ato do filho até que atinja 18 anos de idade. Não pode valer os pais do instituto para fraudar futuros credores.

-A emancipação não significa antecipação da imputabilidade penal, pois esta vem aos 18 anos.

-O menor emancipado pode sofrer prisão civil, pois este instituto é meio coercitivo de pagamento, e não prisão penal.

b) JUDICIAL: Art. 5°, §único, I, 2° parte - emancipação judicial é a concedida pelo ato do juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos.

c) LEGAL: Art. 5°, § único, II a V: nestes casos decorrem da lei, aqui os pais não continuam responsáveis.

c1) casamento: em regra geral a idade mínima é do Art. 1517 CC, que é aos 16 anos para ambos, no entanto entre 16 e 18 precisa de autorização para casamento. Por exceção o Art. 1520 CC dá duas exceções que se pode casar abaixo de 16 anos.

- a separação judicial e divorcio, não prejudica a emancipação operada, mas a invalidade do casamento, ressalvada a aplicação da teoria da aparência, poderá atingir a emancipação ocorrida(estudaremos este ponto na aula de família).

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

c2) Exercício de emprego público efetivo: um exemplo é a carreira militar, e assumir função publica efetivo.

c4) Colação de grau: somente colação e curso superior, e não confunda com aprovação vestibular em curso superior.

c5) existência de relação emprego ou estabelecimento civil ou comercial: junto estas hipóteses devem ter o menor 16 anos e economia própria.

Economia própria é um conceito aberto, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, a luz do denominado princípio operabilidade: esta expressão remete-nos a idéia de independência econômica.

Obs: O CC novo seguindo uma tendência européia, estabelecendo um sistema aberto, tem vários pontos o codificador coloca expressões abertas, para facilitar aplicação ao caso concreto. Dando clausulas geral e conceitos vagos.

Obs2: Vale acrescentar, conforme vimos na ultima aula, que a redução da maioridade civil, não repercutiu substancialmente no âmbito previdenciário (en. 3 da 1 jornada), uma vez que o beneficio poderá ser pago até 21 anos de idade, todavia, o Art. 16, I, da l. 8213/91 exclui o emancipado da percepção do beneficio.

Questão: emancipando-se o menor emprego, caso venha a ser dispensado, voltara à situação de incapacidade?

R: mesmo que venha dispensado, o menor que emancipou pela relação de emprego não pode voltar à situação de incapacidade, em razão da segurança jurídica.

O CC novo seguindo uma tendência européia, estabelecendo um sistema aberto, tem vários pontos o codificador coloca expressões abertas, para facilitar aplicação ao caso concreto. Dando clausulas gerais e norma aberta.

7 ? EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL

Na forma do Art. 6° CC, a morte marca o fim da pessoa física ou natural.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

LEI EM CASA APOSTILA DE PABLO SOBRE AUSENCIA, MATERIAL DE APOIO.

Tradicionalmente a morte foi encarada com exceção das funções vitais do aparelho cardiorrespiratório, no entanto, a comunidade cientifica mundial, (res. 1480/97 CFM) firmou o entendimento no sentido de que o marco de extinção da pessoa física. É a morte encefálica, inclusive para efeito de transplante.

A morta deve ser aferida por declaração medica, admitindo a lei de registro públicos, (L.6015/73), que na falta de medico, duas testemunhas podem declarar o óbito.

7.1 ? MORTE PRESUMIDA

a) Art. 6°, 2° parte: ausência: se traduz na hipótese que desaparece do seu domicilio, sem deixar procurador ou noticias.

Em primeiro momento a transferência de bens em caráter provisoriamente.

Em segundo momento a transferência de bens em definitivo, dado neste momento a morte presumida. A declaração de morte presumida não é registrada no livro de óbito, nos termos Art. 29, III, LRP, é registrada em livro próprio, que não é de óbito.

b) morte presumida propriamente dita:

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I ? se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II ? se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

O juiz para declarar a morte tem esgotar todas vias, através de ofícios a todos órgãos possíveis, para o juiz declarar a morte. E esta da registro no livro de obito.

c) comoriência: traduz por morte simultânea, regulada no Art. 8° CC.

Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Não que dizer que seja no mesmo lugar, mas normalmente se dá no mesmo legal. O CC brasileiro, na mesma linha do argentino e chinelo, estabelece a presunção de morte simultânea, com a conseqüente abertura de cadeias sucessórias, autônomas e distintas.

ATENÇÃO A LINHA SUCESSORIA:

Ex: morte de um casal sem herdeiros necessários.

Morte simultânea: divide o patrimônio em duas partes, abrindo as linhas sucessórias aos dois lados.

Morte de um após outro: a sucessão se dá de do primeiro para segundo, este por sua vez abre do seu lado a sucessão.

PESSOA JURIDICA

1 - Denominações:

Na historia do direito tem vários nomes, mas no Brasil é pessoa jurídica. A pessoa jurídica nasce para o direito pela influência do fato associativo.

Pessoa jurídica é grupo humano personificado pelo direito com objetivo de realizar finalidades comuns.

2 - Teorias explicativas da pessoa jurídica:

2.1- Corrente negativista: defendida por autores como BRINZ, PLANIOL, DUGUIT e outros autores. Esta negando a pessoa jurídica enquanto sujeito de direito. Diziam que pessoa jurídica não existe, seria no máximo um grupo de pessoas reunidas.

2.2- Corrente afirmativista: aceitava a personalidade da pessoa jurídica. Teoria afirmativista: a) Da ficção (Savigny); b) realidade objetiva (C. Bevilaqua); c) Realidade técnica (Ferrara).

a)TEORIA DA FICÇAO: A pessoa jurídica não teria existência social, de maneira que seria um produto da técnica jurídica em outras palavras a pessoa jurídica seria uma abstração sem realidade social.

b)TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA: Influenciado pelo organicismo sociológico contrariamente, afirmavam que a pessoa jurídica teria existência social consistindo em organismo vivo na sociedade. Bevilaqua era positivista ao extremo.

c)TEORIA DA REALIDADE TECNICA: Esta equilibra as duas teorias anteriores uma vez que reconhece a atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda que a sua personalidade é fruto da técnica jurídica. O código civil adotou no seu art 45 pelo entendimento dos doutrinadores. O registro da pessoa jurídica a luz do art 45 CC é constitutivo da sua personalidade jurídica. Algumas pessoas jurídicas para existirem precisam de autorização. Ex. para abrir um Banco é preciso uma autorização do Banco Central; Seguradora de saúde autorização da agencia nacional de saúde.

Sem registro a pessoa jurídica não tem personalidade. A falta do registro publico do ato constitutivo, caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art 986 CC. Tem uma sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios.

OBS: Nos termos do art12 do CPC que Tb não são pessoas jurídicas mas apenas entendes despersonificado com capacidade processual, o condomínio o espolio; a massa falida e adjacente.

Pessoa Jurídica para existir: Contrato social ou estatuto em geral o registro publico é feito na junta comercial ou Cartório de Registro pessoa jurídica.

3 - PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Existem duas correntes; a corrente majoritária pode sofrer dano moral, súmula 227 STJ e art. 52 do CC. Ex. honra objetiva. Na segunda corrente contraria Arruda Alvim e o enunciado 286 da jornada também fortalece a tese contraria a reparação do dano moral. Sofreria um dano econômico.

AULA 3 12/08/2008

Espécies de pessoas jurídicas de direito privado: art. 44 do CC

3.1 - ASSOCIAÇÕES:

Conceito: as associações são pessoas jurídicas de direito privada formada por indivíduos, com propósitos de realizar fins não econômicos (art.53 do CC). Ex. clubes recreativos; associação de bairro; sindicatos tem natureza associativa também. Toda associação tem finalidade ideal e não econômica. O estatuto é o ato constitutivo (art.54 do CC). A assembléia geral é o órgão mais importante da associação(art.59 do CC). Obs. Vale lembrar que é possível a existência de categoria diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados não podem ser descriminados entre se (art.55 do CC).

Qual é o destino do patrimônio de uma associação extinta? Nos termos do art.61 do CC regra geral, dissolvida a associação do seu patrimônio será atribuído as entidades de fins não econômicos designadas no estatuto ou omisso este, será atribuído a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. O novo código admite a exclusão do associado nos termos do art.57 do CC. Não se aplica a exclusão para o condomínio. O associado só pode ser expulso se tive o contraditório. A finalidade não é lucro.

3.2 - FUNDAÇÕES DO DIREITO PRIVADO:

As ONG?S no Brasil se organizam ou como fundação ou associação. As fundações assim como as associações têm finalidade ideal e não lucrativa. (Art.62 do CC).

Conceito de fundação: Diferentemente da associação não é grupo de pessoas, mas sim um patrimônio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal. A fundação trata-se de um patrimônio que é destacado e se personifica. O ato constitutivo organizacional da fundação é o seu estatuto. As pessoas jurídicas também pode constituir fundação.

Requisitos para instituição para uma fundação: a) afetação de bens livres do instituidor; b) É a escritura pública ou testamento. c) elaboração do estatuto da fundação. Deve ser elaborado. Pode ser elaborado pelo próprio instituidor, ou fiduciariamente por terceiro nos termos do art.65 do CC. O MP supletivamente poderá elabora o estatuto caso o terceiro não o faça. O estatuto elaborado devera ser ainda aprovado pelo MP e em seguida registrado no cartório de registro de pessoa jurídica. O MP que tem atribuição legal de fiscalização das fundações no Brasil. Art.66 do CC. A ADI 2794 já julgada procedente reconheceu a usurpação da atribuição constitucional constante no § 1 do art. 66 e firmou a tese segundo a qual a função de fiscalizar no Distrito Federal é do próprio MP do DF e não a procuradoria da republica. O art67 do CC alterou o quorum de deliberação para alteração do estatuto da fundação que, no código anterior era de maioria absoluta. Se não houve unanimidade art68 do CC.

3.3 - SOCIEDADES: É um tema de direito empresarial

3.3.1 - Conceito: a sociedade espécie de pessoa jurídica de direito privado, instituída por meio de contrato social, é dotada de personalidade jurídica própria e visa perseguir fins econômicos ou lucrativos. Sociedade tem contrato social que vem regulado no art.981 do CC. Uma sociedade tem sócios com finalidade econômica.

É possível sociedade entre cônjuges? Art.977 do CC. O código proíbe que pessoas casadas em comunhão universal ou separação obrigatória pudesse contratar para criar uma sociedade, poderia haver fraude de bens. É muito polemico.

O departamento nacional de registro de comercio, por meio do parecer jurídico 125/2003 firmou o entendimento correto de que o art.977 CC em respeito ao ato jurídico perfeito não atinge sociedade entre cônjuges anterior ao novo código civil.

3.3.2 - Classificações das sociedades:

a) Forma tradicional:

1) civis (não praticavam atos de comercio);

2) mercantis (comerciais) praticavam atos de comercio. Então foi substituída por TEORIA DA EMPRESA não se fala mais em sociedade mercantis.

b) Novo Código civil se divide em:

1) sociedade simples (os sócios diretamente atuam ? são prestadoras de serviço)

2) sociedade empresaria (art.982 do CC). Obs. Vale observar que a sociedade anônima e sempre empresaria e a cooperativa é sociedade simples. Uma sociedade é empresaria quando se observa dois requisitos um material (é toda soc. Empresaria realiza uma atividade econômica organizada, uma atividade tipicamente empresarial e um formal (é preciso que obrigatoriamente tenha registro na junta comercial (registro publico de empresa). A sociedade empresaria é capitalista.

A sociedade empresaria é aquela que conjuga os requisitos do art982, e alem disso com a característica da impessoalidade, os seus sócios atual precipuamente como meros articuladores de fatores de produção ( capital, trabalho, tecnologia e matéria prima a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veiculo. O seu registro é feito na junta comercial e sujeitam se a legislação falimentar.

Já a sociedade simples, tem por principal característica a pessoalidade: os seus sócios não são meros articuladores de fatores de produção, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, são sociedades prestadoras de serviço, a exemplo a sociedade de advogados ou de médicos. O seu registro é feito em geral no CRPJ.

3.4 - COOPERATIVA:

São tratadas como sociedade simples, por força de lei, predominando o entendimento doutrinário (Julita Lenz, Paulo Rego) no sentido de que a despeito da lei 8934/94(antes era feito na junta comercial), o seu registro a luz do novo código civil deve ser feito no CRPJ e não na junta comercial. Ex. cooperativa de táxi( resultado da atividade do próprio cooperado). OBS. Sergio Campinho na obra o direito de empresa sustenta que o registro da cooperativa deve continuar sendo feito na junta comercial sobre o fundamento de que a lei 8934/94 é norma especial, mas não prevalece, pois o código é claro é sociedade simples.

3.5 - ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS (são formas de associação)- foram incluídos força religiosa. Não estão obrigados a se adaptar ao art. 2031 CC.

3.5 - PARTIDOS POLITICOS (são formas de associação) ? foram incluídos por força política. Não estão obrigados a se adaptar ao art. 2031CC.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

AULA 4 19/08/2008

SUMULA 358 STF

O que é teoria ultravires societatis? De origem anglo saxônica no art.1015 do CC esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou assim concedido pelo contrato social. Esta teoria visa proteger a pessoa jurídica.

4 - DIREITO POSITIVO E DESCONSIDERAÇAO DA PESSOA JURIDICA

OBS. CDC ? Art. 28; Lei anti-truste; Lei ambiental; CC/02 ? Art. 50.

ART 50 do CC ? Obs. Lembra-nos Edmar Andrade, que regra geral é material de reserva de jurisdição. Mas, observa Gustavo Terpedino que excepcionalmente poderá ter desconsideração da pessoa jurídica. RESP 15166 BA.

Requisitos para desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil: 1) descumprimento da obrigação (insolvência); 2) abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Obs. Um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-se quando uma pessoa jurídica controladora constitui uma nova pessoa jurídica controlada, para pratica atos por meio desta.

Seguindo a doutrina de Fabio Konder Comparato podemos concluir que o art.50 do CC concedeu a teoria da desconsideração com caráter objetivo dispensando a prova do dolo especifico do sócio ou administrador.

Qual é a diferença entre a teoria maior e teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica? Teoria maior é a adotada pelo código civil exigindo uma gama maior de requisitos uma vez que demanda a prova do abuso do sócio ou administrador, já a teoria menor adotada pelo código de defesa do consumidor e legislação ambiental é de aplicação mais facilitada, pois não exige a demonstração do abuso ( Resp 2792273).

Desconsideração inversa? Este tipo de desconsideração, especialmente aplicada no direito de família segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimônio da pessoa jurídica visando a alcança o sócio ou administrador causador do desvio de recurso do seu patrimônio pessoal. O enunciado 283 da quarta jornada do direito civil consagrou esta teoria.

Obs. Processual, é pacifica a jurisprudência do STJ a desconsideração da pessoa jurídica é cabível no curso da execução (Resp92062 do DF).

5 - DOMICILIO

Domicilio ? domus (no direito romano significa casa), a importância do conceito de domicilio refere a segurança jurídica, pois em regra geral o foro de domicilio do réu fixa a competência territorial daquele processo.

Primeiramente deve-se entender o que é residência e o que é morada. Morada é o lugar em que a pessoa física se fixa temporariamente.

Obs. Moradia não desloca seu domicilio.

Residência é mais do que morada, pois é o lugar que a pessoa física é encontrada com habitualidade. Obs. Pode ter mais de uma residência.

O plus da residência em relação a morada é a habitualidade.

Mas para ser domicilio é preciso que haja intenção de permanecia, transformando aquele local um centro de vida jurídica daquela pessoa.

Deve haver ?animus manendi?.

Conceito de domicilio: é o lugar onde a pessoa física fixa residência com aminus definitivo transformando em centro da sua vida jurídica (art70 do CC)

O sistema brasileiro seguindo o direito alemão admite pluralidade de domicílios, nos termos do art. 71 do CC.

O que é domicilio aparente ou ocasional? Para pessoa que não tem o domicilio certo, por fixação legal é considerado o domicilio o lugar em que foi encontrada. (art75 do CC).

5.1 - CLASSIFICAÇAO DO DOMICILIO

a) DOMICILIO VOLUNTARIO: Fixado que simples ato de vontade cuja natureza jurídica é ato jurídico em sentido estrito. (também chamado de ato não negocial)

b) ESPECIAL OU DE ELEIÇAO: é o estipulado por clausula especial de contrato (art78 do CC). Nos contratos de adesão especialmente de consumo, a clausula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou aderente é nula de pleno direito. O juiz pode determinar de oficio de sua competência quando verificar o prejuízo ao consumidor, (RESP201195/SP).

c) DOMICILIO LEGAL OU NECESSARIO: Decorre do próprio ordenamento jurídico. (art76 e 77 do CC) - Incapaz; Servidor publico; Militar; Marítimo; preso.

Obs. Servidor público temporário não gera domicilio legal.

O preso domicilio onde cumpre sentença.

1 - BEM DE FAMÍLIA

1.1 - Histórico: A fonte histórica mais importante do Bem de família é o HOMESTEAD ACT - TEXANO do longínquo ano de 1839.

(A mais conhecida origem do bem de família remonta ao Homestead, surgido na República do Texas, antes de sua incorporação pelos EUA, que se deu no ano de 1845.

No entanto, quando o México se separou da Espanha, editou, em 1823, lei imperial de colonização, que já estatuía que todos os instrumentos agrícolas, máquinas e outros utensílios que tenham sido introduzidos no território pelos colonos, para seu uso, à época de sua entrada no império seriam isentos de penhora, bem como as mercadorias que cada família havia levado consigo, até o valor de 2 mil dólares.

Essa legislação foi determinante para que surgisse no Texas, após sua a sua separação do território Mexicano, o homestead. De um lado, já havia na população a idéia da proteção estatal ao mínimo essencial ao colono.

Em poucos anos nos EUA houve uma crise, bancos fecharam, houve várias falências. Por meio do HOMESTEAD ACT- TEXANO criou proteção legal aos bens, o nosso bem de família tem origem naquele instituto.

1.2 ? TIPOS DE BEM DE FAMÍLIA:

a) Voluntário ? regulado pelo art. 1711 CC.

Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

b) Legal ? regulado pela Lei 8009/90

Bem de família voluntário - disciplinado a partir do art. 1711 do C.C., é o instituído por ato de vontade do casal ou de 3º, mediante formalização no registro de imóvel, deflagrando dois efeitos fundamentais: a) impenhorabilidade limitada. b) inalienabilidade relativa.

Deve ser formalizado por escritura pública, registrado no Cartório de imóveis, deve haver vontade das partes ou de um 3º, diante disso ocorre dois efeitos: Impenhorabilidade limitada, diz que o imóvel torna-se isento de dívidas futuras, salvo obrigações tributárias referentes ao bem (IPTU) e despesas condominiais (art. 1715 CC).

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio

Uma vez inscrito o bem de família voluntário, outro efeito é a inalienabilidade limitada, ou seja, ele só pode ser alienado com a autorização dos interessados, cabendo ao MP intervir qdo houver participação de incapaz (art. 1717 CC).

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Obs: só quem tem patrimônio, (só os solventes) podem instituir bem de família voluntario.

Para evitar fraudes, o art. 1711 CC, limitou o valor do bem de família voluntário ao teto de 1/3 do patrimônio liquido dos seus instituidores. (obs: não pode inscrever Imóvel que ultrapassar 1/3 do seu patrimônio liquido).

O oficial do registro não tem meios para fazer essa investigação prévia, se descobrir futuramente caracteriza fraude contra credores.

O NCC também inovou ao admitir no art. 1712, a possibilidade de afetar valores mobiliários (rendas) ao bem de família voluntário, visando a proteção legal do imóvel.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Ex: V. Mora com sua esposa e institui bem de família voluntario no Cartório, declara que o Imóvel não ultrapassa o valor de 1/3 do patrimônio liquido, também v. Pode fazer o seguinte: V. Pode afetar a renda ao Imóvel (ex: com dinheiro aplicado eu pago condomínio, mantenho o imóvel, posso então afetar essa renda). Muitos podem dizer que a renda é para manter o Imóvel com isso protejo o imóvel e o valor.

Valores mobiliários ? rendas

Obs: O STJ tem admitido também, em situação diversa, inclusive para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel locado seja considerada impenhorável a luz das normas do bem de família. (RESP 439/920 SP).

Ou seja, um Casal aluga o Imóvel que é bem de família e vai morar em outra casa, o valor do aluguel que percebe pelo aluguel é bem de família.

Art. 1720 cuida da administração do bem de família voluntário.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Art. 1722 cuida da extinção do bem de família voluntário.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Essas regras do bem de família voluntário não pegou no Brasil, não alcançou sucesso entre nós, por isso em 1990 surge a lei 8009, que consagrou o bem de família legal, revolucionou ao consagrar o bem de família, essa lei continua em vigor. Obs: A sumula 205 STJ admite a aplicação retroativa da lei 8009/90, ou seja, aplica a penhora anterior a sua vigência, ela consagra a impenhorabilidade legal do bem de família, independentemente de inscrição voluntária em Cartório.

-STJ Súmula nº 205 - 01/04/1998 - DJ 16.04.1998

1.3 ? A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA:

    A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

Bem de família voluntario não foi revogado, ambos convivem juntos.

Se pessoa tem 2 imóveis residenciais, a impenhorabilidade recai no Imóvel de menor valor a não ser se a pessoa inscreveu o de maior valor como bem de família voluntário. Obs: as pessoas em geral não fazem essa inscrição.

O bem de família legal decorre da lei, independe de registro, não tem limite de valor.

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

§ único: A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

obs: a despeito do que dispõe o § único do art. 1º da Lei 8009, o STJ tem admitido o desmembramento para efeito de penhora (RESP 510643 do DF, RESP 515122 do RS).

Se o imóvel for imenso admite-se o desmembramento, é construção pretoriana no Brasil.

Ex: de bens móveis quitados protegidos pelos bens de família, (maquina de lavar, maquina de secar, televisão, ar condicionado, antena parabólica) e segundo o RESP (teclado musical).

Exceções a essa proteção legal ? art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

§ único - No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

1.3.1 - As exceções as proteções legais ao bem de família:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III - pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

Essas proteções aplica por extensão ao bem de família voluntário.

?Onde há a mesma razão há de haver o mesmo Direito?

Art. 3º I ? cobrança de credito de trabalhador da própria residência, não pode alegar que é bem de família , não recolheu o INSS não tem a defesa do bem de família.

A melhor Hermenêutica do inciso I do art. 3º é no sentido que empregados meramente eventuais, (ex: pintor, eletricista, diarista, pedreiro, etc...) não se subsumam ao previsto em lei, não estão na exceção. RESP 644733 SC. Esses trabalhadores não podem penhorar seu apartamento.

2ª exceção: Financiando um apartamento, caso não pague v. Não pode alegar bem de família, isso é de uma clareza meridional, se não pagar o Imóvel a casa retoma ao Imóvel. Não pode opor bem de família legal a CEF que financiou o apartamento.

3ª exceção: Não pode opor para o credor da pensão alimentícia.

4ª exceção: não paga obrigações tributarias referente a imóveis não pode opor bem de família. Obs: O STF já entendeu que interpretando o IV do art. 3º que despesas condominiais, também vencem a proteção legal do bem de família (RE 439 003 SP), despesas de condomínio se não pagou vencem o bem de família, seu apartamento pode ser penhorado.

5ª Exceção: Não pode opor a exceção do bem de família se o processo foi movido

vai contrair um empréstimo em um Banco, este pede a garantia de hipoteca, e segundo a lei se por ato de vontade v. Hipotecar o seu Imóvel não pode opor depois bem de família.

O STF tem dito que a simples indicação do bem da penhora, o devedor pode nos embargos alegar o bem de família, a simples indicação não é renuncia ao bem de família, obs: a mera indicação do bem a penhora, segundo o STJ,não impede a futura alegação de bem de família (AgRg (Agravo regimental) no Resp 813543 do DF).

6ª Se bem for produto do crime, ou precisar indenizar a vitima do crime.

7ª O fiador do contrato de locação não pode opor bem de família, o devedor mesmo comprando uma casa. Essa matéria está pacificada: O STF pacificou o entendimento no sentido de que o fiador em contrato de locação não goza da proteção do bem de família de maneira que a penhora do seu Imóvel residencial é considerada Constitucional (RE ? 352940-4 SP).

Obs: Vale lembrar, nos termos do art. 1647 CC, que o cônjuge casado em regime que não seja, de separação de bens, necessita da autorização do outro para prestar fiança.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

-Questão: O devedor solteiro goza da proteção do bem de família?

Primeiramente tem se que saber que o que dá base ao bem da família é o principio da dignidade da pessoa humana traduzido no direito constitucional da moradia, daí podemos concluir que o solteiro tem a proteção do bem de família. RESP 450989 RJ que o Ministro lavrou em um momento de inspiração.

?A interpretação teleológica do art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.?

AULA 5 28/08/2008

Ag Rg Res- 1024652 rs ? trata sobre a necessidade de transferência do veiculo para afastar a solidariedade passiva.

BEM JURIDICO

É toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo.

COISA X BEM JURÍDICO:

MARIA HELENA E VENOSA ? entendem que coisa é gênero.

WOSHITONG DE BARROS ? afirmam poder haver uma sinonímia.

ORLANDO GOMES e STOLZE ? bem jurídico é gênero e coisa é espécie.

-No direito alemão em seu código civil, Art. 90 que coisa somente é bem material, palpável.

Questão: MPF: o que se entende por patrimônio jurídico? R: a doutrina clássica costumava afirmar que o patrimônio seria a representação econômica da pessoa. Modernamente o conceito de patrimônio foi alargado para compreender também o que se denomina de patrimônio moral (conjunto de direitos da personalidade). Quanto a natureza jurídica o patrimônio é uma universalidade de direitos e obrigações. E forte a corrente doutrinaria que cada pessoa tem um patrimônio ainda que esse bens tem origens diversas.

Obs: Patrimônio mínimo: consagra uma teoria da lavra do Prof. Luiz Edson Fachin, segundo a qual em respeito a dignidade da pessoa humana a normas, devem resguardar um mínimo de patrimônio para cada um tenha vida digna.

2 ? PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DE BENS JURIDICOS

a) Imóvel por força de lei: Art. 80 CC:

- é forte a corrente doutrinaria(FRANCISCO CAHALI) no sentido de que, por conta da natureza imobiliária do direito a herança, a cessão deste direito exige autorização conjugação, nos termos 1.647 CC.

b) Bem móvel por força de lei: Art. 83 CC:

- as energia que tenham valor econômico: sêmen do boi, energia elétrica.

-frutos são utilidades renováveis, que não esgotam a coisa principal. Ex: fruto natural, fruto civil

-produto é uma utilidade que não se renova, de maneira que sua percepção esgota a coisa principal.ex: ouro, petróleo.

-pertenças: espécie de bem acessório, sendo a coisa que se integra ao bem principal, facilita a sua utilização, pertença é o contrario de parte integrante do bem principal, e sim esta justa posta para servir ao bem principal. Ex: aparelho de ar condicionado é uma pertença e tubulação de esgoto é pare integrante do bem principal

-benfeitorias: a benfeitoria é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com propósito de conservá-la (necessária), melhorá-la (útil) ou proporcionar prazer (voluptuária).

Acessão é quando aumento na coisa principal ultrapassa o conceito de benfeitoria.

En. 11 da 1° JDC: o CC não contemplou a categoria de imóvel por acessão intelectual (aquilo que o proprietário intencionalmente emprega na coisa principal, a ex. maquinário agrícola).

FATO JURIDICO

1 ? CONCEITO:

É todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. AGUSTIN ALVIN ? fato jurídico é fato relevante para o direito.

2 ? CLASSIFICAÇÃO

a) fato jurídico em sentido estrito: é todo acontecimento natural, que deflagra efeitos jurídicos.

a1)ordinário: são os comuns. Ex: nascimento, morte natural, chuva de verão, decurso do tempo.

a2)extraordinário: são os fatos inesperados. Ex: tsunami.

Obs.: nesta primeira categoria não há plano de validade do fato.

b) ato-fato jurídico (PONTES DE MIRANDA): é comportamento que embora derive do homem e produza efeitos jurídicos é desprovido de consciência ou voluntariedade em sua realização. Ex: menino acha uma pepita de ouro.

c) ações humanas:

c1) lícitas: no sistema jurídico brasileiro se chama de ato jurídico.

c1.1) ato jurídico em sentido estrito: também chamado de ato não negocial, traduz um comportamento humano, voluntario e consciente, cujo os efeitos jurídicos estão previamente determinados na lei. Não há liberdade negocial ou autonomia privada na escolha dos efeitos perseguidos.

Ex: adquirir propriedade por especificação: o artesão que faz vaso com argila alheia adquire a propriedade por força de lei, mas indeniza o proprietário da matéria prima.

c1.2) negocio jurídico: consiste em declaração de vontade, segundo a qual o agente movido pela autonomia privada e pela liberdade negocial, persegue e escolhe, respeitando parâmetros de ordem pública, determinados efeitos jurídicos.

c2) ilícitas: se convencionou tratar como ato ilícito.

*Na opção feita pelo legislador (Art. 186 e 187 CC) o ato ilícito é uma categoria própria, e não faz parte do ato jurídico, como dizem alguns autores.

3- TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGOCIO JURIDICO

3.1 ? Teoria voluntarista: é a teoria mais antiga e afirma que o núcleo do negocio jurídico é a vontade interna é a intenção. Foi à teoria que mais influencio o CC brasileiro. (Art. 112 CC)

3.2 ? Teoria objetivista: afirmam que o núcleo do negocio jurídico, é a vontade externa ou declarada.

Essas teorias se complementam, pois o negocio jurídico precisa das duas vontades.

Questão: O que teoria da pressuposição? R: trata-se de uma teoria desenvolvida por (Windscheid), segunda qual o negocio jurídico seria considerado valido e eficaz, se a certeza subjetiva do declarante não se modificasse. O negocio jurídico perde força se vontade do declarante se modifica no decurso do tempo. Ex:

O CC adotou a teoria dualista nos lembra FACHIN, pois regulou separadamente o ato jurídico em sentido estrito (Art. 185) e o negocio jurídico (Art. 04 e ss).

4 ? Esquema para entender o negocio jurídico:

NEGOCIO JURÍDICO

1 ? PLANO DE EXISTÊNCIA:

a) Manifestação de vontade: compreende a vontade interna e externa. Se não haver manifestação de vontade o negocio jurídico é inexistente.

Questão: O silencio é manifestação de vontade? R: CAIO MARIO, lembra-nos que ?via de regra o silencio é ausência de manifestação de vontade?, mas excepcionalmente pode traduzir vontade nos termos do Art.111 CC. Ex: no caso de doação pura (Art. 539cc) o silencio pode significar aquiescia.

b) Agente (emissor da vontade)

c) Objeto (do negocio jurídico)

d) Forma: é revestimento exterior do negocio, o que significa que a forma é veiculo e o meio pelo qual a vontade se manifesta.

NEGOCIO JURIDICO ? INEXISTENTE

2 ? PLANO DE VALIDADE: são os pressupostos de existências qualificados.

a) manifestação de vontade = livre e de boa fé

- vícios de vontade: erro, dolo e coação ? atacam o plano de validade.

b) agente = capaz e legitimado

c) objeto = lícito, possível e determinado

d) forma = livre e expressa em lei

O Art. 107 CC, consagra o princípio da liberdade da forma para os negócios jurídicos, vale dizer que estes em geral tem forma livre. Mas lei pode exigir forma:

A lei pode exigir a forma do negocio ou para efeito de prova(Art. 227cc) ou como pressuposto de validade do negocio jurídico.

-A promessa de compra e venda de imóvel, qualquer que seja o valor não exige forma publica. (Art. 1417 CC e 1418 CC)

NEGOCIO JURIDICO = INVALIDO

3 ? PLANO DE EFICÁCIA

AULA 6 04/09/2008

1 - DEFEITOS DO NEGOCIO JURIDICO

1.1 ? ERRO:

No plano teórico é uma falsa representação positiva da realidade, um equivoco na atuação do agente; a ignorância, por sua vez, traduz um estado negativo de desconhecimento.

-É causa de anulação do negocio jurídico.

-Tradicionalmente a doutrina, costuma apontar duas características:

Doutrina clássica: para que seja anulável o negocio o erro deve ser: a) SUBSTANCIAL; b) ESCUSÁVEL(PERDOÁVEL).

Doutrina moderna: consoante podemos verificar no enunciado 12 da primeira jornada, a luz do princípio da confiança e em respeito a boa-fé, sustenta dispensável a escusibilidade do erro.

1.1.2 ? ESPECIES DE ERRO(Segundo Roberto de Ruggiero)

a) erro sobre o objeto: incide nas características do bem.

b) erro sobre pessoa: incide no agente emissor da vontade.

c) erro sobre negocio: incide na declaração negocial da vontade.

-Questão: é juridicamente possível anulação do negocio por erro de direito?

BEVILAQUA não aceita a tese, razão por que, não regulava a matéria cc16. EDUARDO ESPINOLA, CARVALHO SANTOS, CAIO MARIO e forte parcela da doutrina discordava, alegando a possibilidade do erro de direito em favor do agente de boa-fé.

O erro de direito não traduz intencional recusa a aplicação da lei, mas consiste em equivoco justificável de interpretação normativa, em outras palavras é um erro sobre a ilicitude do ato.

O CC em Art. 139, III , consagrou o erro de direito como causa também de anulação do negocio jurídico.

Não se pode confundir erro com negocio redibitório: Erro é subjetivo, uma vez que incide na psique do agente, enquanto o vicio redibitório é objetivo, traduzindo-se como defeito oculta na própria coisa.

1.2 - DOLO

O dolo é um artifício astucioso de que lança mão uma das partes, para enganar outra, causando-lhe prejuízo.

O dolo é causa de anulação do negocio jurídico.

Dolus malus: haverá, todavia, na publicidade enganosa, em que se alteram as qualidades do produto que se anuncia, visando a enganar o consumidor. (Trata-se de pratica comercial abusiva).

No CC o dolo que anula o negocio é dolo principal.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

O dolo apenas acidental não anula o negocio, gerando a obrigação de pagar perdas e danos.

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

O dolo é acidental quando ainda interessa ao prejudicado.

O dolo pode partir de uma das partes ou de terceiro.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Obs.: no dolo de terceiro, o negocio só será anulado se o beneficiário, soubesse ou tivesse como saber da atuação dolosa; em caso contrario, o negocio é mantido, cabendo o terceiro pagar as perdas e danos.

1.2.1 ? DOLO BILATERAL

As duas partes atuam uma tentando enganar a outra. E nenhuma parte pode alegar a torpeza em juízo, o negocio fica como se está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização

1.2.2 ? DOLO NEGATIVO

Consiste na quebra da boa-fé objetiva, por meio da omissão intencional da informação.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade

que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

1.3 - COAÇÃO

Violência psicológica apta a influenciar a vitima a realizar negocio jurídico, que sua vontade interna não deseja efetuar.

É causa de anulação do negocio jurídico.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

A coação deve ser analisada no caso concreto não se invocando a figura do homem médio.

Não se pode confundir coação com ameaça ao exercício regular do direito e temor reverencial.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

O temor reverencial é o respeito a autoridade constituída. Ex: autoridade: padre, patrão, pátrio poder.

Na coação de terceiro o negocio somente é anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, obrigando-se solidariamente com o coator pelo pagamento da indenização devida.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

1.4 ? LESÃO

A lesão, causa de invalidade do negocio jurídico, consiste no prejuízo resultante da desproporção, existente entre as prestações do negocio, por conta do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

1.4.1 ? REQUISTITOS DOUTRINARIOS DA LESÃO

a)objetivo/material: desproporção entre as prestações pactuadas.

b) subjetivo/imaterial: é o abuso da necessidade ou da inexperiência, e segundo doutrinadores clássicos e junto o dolo de aproveitamento.

Obs.: existe jurisprudência no STJ, RESP 434687 RJ, no sentindo de que, a luz do cc16, embora não houvesse norma especifica da lesão o negocio jurídico assim viciado, poderia ser assim considerado nulo por ilicitude do objeto.

A lesão do CDC é causa de nulidade absoluta, mas CC a lesão é caso de anulação do negocio.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

O CC não exige o dolo de aproveitamento, é mais objetiva.

-Questão:Qual a diferença entre lesão e teoria da imprevisão?

Tanto em uma como noutra há uma DESPROPORÇÃO e desequilíbrio.

Na lesão o desequilíbrio nasce com negocio, invalidando-o; diferentemente, na teoria da imprevisão o negocio nasce valido e se desequilibra depois, permitindo sua revisão ou sua resolução.

1.4 ? ESTADO DE PERIGO

É aplicação do estado de necessidade no direito civil, poderíamos conceituá-lo como causa de anulação do negocio jurídico, em que uma das partes visando salvar-se ou a pessoa próxima de um perigo de dano assume obrigação excessivamente onerosa.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Ex: cheque caução.STJ Resp 98382 RN

A resolução 44/03 da agencia nacional de saúde, proíbe, nos seus termos a exigência de cheque caução, orientando que denúncia instruída, seja encaminhada ao MP federal.

1.5 - SIMULAÇÃO

No negocio jurídico simulado, as partes emitem uma declaração de vontade destinada a produzir efeito jurídico diverso do ostensivamente indicado.

No cc02 diferente cc16 é causa de nulidade absoluta do negocio. O negocio simulado celebrado sob vigência do cc16, continua vigendo sobre este.

-simulação absoluta: as partes celebram negocio jurídico destinado a gerar efeito algum.

-simulação relativa: as partes celebram um negocio com propósito de encobrir outro negocio que produzira efeitos proibidos por lei. E também chamada de dissimulação. Aqui poderá o juiz conservar o negocio, a luz do princípio da conservação.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Questões de concurso:

O que contrato de vaca-papel?R: a expressão vaca-papel traduz uma patologia jurídica, estudada pela doutrina (MARCO PISSURNO), e também enfrentada pela jurisprudência(resp 760206 MS 441903 sp). Conceitualmente, consiste em contrato agrário simulado que encobre um mutuo a juros extorsivos.

O que reserva mental?

Configura-se quando o agente emite declaração de vontade, resguardando no intimo propósito de não atender ou cumprir o fim pretendido.

Qual é conseqüência jurídica que decorre da reserva mental?

1cr.:Min. MOREIRA ALVES: adotada no Art. 110 CC, sustenta que quando a outra parte toma conhecimento da reserva, o negocio se torna inexistente. (adotada)

2cr.: CARLOS ROBERTO GONÇALVES: quando a reserva chega ao conhecimento da outra parte o negocio posto existente é invalido, por dolo ou simulação. (a correta)

AULA 7 11/09/2008

1.6 ? FRAUDE CONTRA CREDORES

Conceito: consiste na pratica de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor insolvente ou a beira da insolvência, prejudicando credor preexistente.

OBS.: não se pode confundir fraude contra credores e simulação;

FRAUDE CONTRA CREDORES

-Na fraude não se dissimula nada, não há disfarce. Alem disso a vitima da fraude é sempre especifica: o credor preexistente.

1.6.1 ? Requisitos:

a) CONSILIUM FRAUDIS (MÁ-FÉ)

b) EVENTUS DAMNI (PREJUIZO AO CREDOR)

OBS.:( MARIA HELENA DINIZ; MARCO BERNADES DE MELLO) afirmam que alguns atos fraudulentos são tão graves, que má-fé é presumida. Ex: Doação

1.6.2 ? Hipóteses legais de fraude contra credores:

a) negócios de transmissão gratuita de bens: ex: doação

b) remissão de dividas (perdão de dividas)

c) contratos onerosos do devedor insolvente (Art.159): para se provar a fraude neste caso alem dos requisitos gerais (dano e má-fé) o credor devera provar que a insolvência era notória ou que havia motivo para ser conhecida pela outra parte (parentesco próximo).

d) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais. Art. 162

e) outorga de garantia de divida dada a um dos credores, em detrimento dos demais. Art. 163

**observações especiais a luz do STJ sobre o tema:

- CC74528SP 14/05/08: O STJ firmou a idéia de que é competência da justiça comum analisar fraude contra credores, ainda que se trate credito trabalhista.

- a s. 195 STJ lembra-nos que fraude contra credores exige ação especifica, não podendo ser argüida em embargos de terceiro.

- fraude contra credores não se confunde a fraude a execução (ver. RESP 684925 RS): A fraude à execução é mais grave, pois já existe demanda, instaurada contra o devedor, capaz de reduzi-lo ou reconhecer sua insolvência. Em tal caso, resguardado o direito de ampla defesa, o juiz poderá reconhecer de plano a nulidade do ato fraudulento. Ação pauliana é uma ação revocatória usada para anular ato fraudulento.

1.6.2 - Ação pauliana:

-legitimidade ativa: credor preexistente, sendo quirografário ou credor que tenha garantia insuficiente.

-legitimidade passiva: em primeiro plano do devedor insolvente, e em litisconsórcio com a pessoa que com ele contratou negocio fraudulento, mas se o bem saiu da relação base e esta na mão de terceiro, este somente integralizará o pólo passivo se estiver de má-fe, e poderá se obrigado a devolver o bem. Se tiver de boa-fé não integra o pólo passivo e nem devolve o bem alienado. Neste caso o credor devera procurar outros bens dos legitimados passivos.

- é ação pessoal que não exige outorga conjugal e tem prazo decadencial de quatro anos, a contar de quatro anos a contar da conclusão do ato.

-Questão de concurso: (YASSUF SAID CAHALI) Qual a natureza jurídica da sentença na ação pauliana?

R: 1° cr.:dominante desde Clovis Bevilaqua, e seguida pelo min. Moreira Alves, nos termos do Art. 165 CC é no sentido de que a sentença pauliana é desconstitutiva anulatória do negocio jurídico. Que é invalido.

2cr.: (YUSEF SAID CAHALI, FREDERICO PINHEIRO, NELSON HANADA) afirma que o negocio fraudulento não é invalido, desafiando em verdade uma sentença apenas declaratória da ineficácia em face do credor preexistente.

RESP306512MS, afastando-se da literalidade do CC, adotou a corrente da ineficácia. É uma jurisprudência contra legem, mas de melhor doutrina.

2 - INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

2.1 ? Nulidade absoluta: ( Torna o Negócio nulo

É mais grave, pois ofende norma de ordem pública, ou norma cogente.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I ? celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II ? for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III ? o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV ? não revestir a forma prescrita em lei;

V ? for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI ? tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII ? a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I ? aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II ? contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III ? os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Obs.: o inciso III do Art.166, refere-se a motivo determinante comum a ambas partes, está em verdade, fazendo menção a causa do negocio jurídico.

Causa é finalidade negocial, ou na linha do direito italiano, é a função do negocio jurídica.

Quando o legislador diz que motivo comum a ambas as partes não é o motivo psicológico de cada um, e sim a finalidade negocial.

2.1.1 ? Características da nulidade absoluta:

a) pode ser alegada por qualquer pessoa, pelo MP (quando lhe couber intervir) ou até mesmo reconhecida de oficio pelo juiz[Art. 168]

b) o negocio nulo não admite confirmação [Art. 169 1° parte]

c) a nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo, ou seja, é imprescritível [Art. 169 2° parte]

obs.: embora a nulidade absoluta não tem prazo para ser declarada, o seus efeitos patrimoniais prescrevem.

d) a sentença que declara a nulidade absoluta, produz efeitos ex tunc.

2.2 ? Nulidade relativa (anulabilidade) (Torna o Negócio anulável

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I ? por incapacidade relativa do agente;

II ? por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

-Podem existir outros casos alem dos elencados, o rol é exemplificativo. Como por exemplo a compra e venda entre pai e filho que necessita de outorga filial dos irmãos e conjugal, sem os mesmos, pode o negocio ser anulável. [Art. 496]

2.2.1 ? Características na nulidade relativa:

a) a anulabilidade deve ser argüida pelo legitimo interessado, mediante ação anulatória, não podendo o juiz declará-la de oficio.

b) a ação anulatória não é imprescritível, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei.[Art. 178 e179]

-combinando o Art. 179 e 496 concluímos: que o prazo para anular venda de ascendente a descente é dois anos, e não mais de vinte anos, estando prejudicada a s. 494 do STF.

c) o negocio anulável pode ser confirmado pela vontade das partes [Art. 172 a 174]

d) a despeito da polemica (MARIA HELENA DINIZ X HUMBERTO THEODORO JUNIOR) concluímos que a sentença anulatória tem eficácia ex tunc. É uma sentença especial, é uma exceção, pois este tipo de sentença não pode ser ex nunc, como é falado por todos, e sim tem que retroagir o efeitos ao status quo ante. [Art. 182]

Obs: o ato anulável gera efeitos até a sentença (PONTES DE MIRANDA ? chama de eficácia interismística).

Aplicação do princípio da conservação:

-redução do negocio jurídico: é a operação em que o juiz afastando as clausulas invalidadas do negocio, podendo, conserva o restante do ato.

- toda invalidade pressupõe previsão legal e prejuízo.

AULA 8 18/09/2008

PLANO DE EFICACIA:

Neste terceiro plano de analise do negocio jurídico, será estudado os elementos acidentais ou modalidades, que se dividem em três:

1 ? condição: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficácia jurídica do negocio.

1.1 - Duas características: - futuridade: não existe condição no passado; - incerteza: refere-se à ocorrência do fato.

Obs.: a morte, regra geral, não é condição, uma vez que há certeza quanto a sua ocorrência. Todavia podemos figurar hipótese em que a morte é condição quando limitamos um período de tempo para sua ocorrência.

O Art.121 do CC dispõe que clausula que estipula condição é sempre voluntária, não deriva da lei [não há mais espaço para as ?condiciones júris?].

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

1.2 ? Classificação das condições:

a) quanto ao modo de atuação:

-suspensiva: traduz acontecimento futuro e incerto que subordina, o inicio dos efeitos jurídicos do negocio;

Nos termos do Art.125 CC podemos concluir que a condição suspensiva enquanto não implementada impede inclusive os direitos e obrigações decorrentes do negocio.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Ex: Diretor de partido político e diretor de empresa de confecção de camisas publicitárias. Firmam contratos de de 10000 camisas, caso o candidato do partido vença as eleições. Assim o 125 CC enquanto o candidato não vencer não há direitos e obrigações recíprocas.

CAIO MARIO: Enquanto não implementada a condição suspensiva não há direitos e obrigações recíprocos, razão pela qual é cabível restituição de eventual pagamento antecipado.

-resolutiva: quando implementada resolve os efeitos do negocio celebrado.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

b) Quanto a licitude:

-lícita: [Art. 122 CC]: é que não for contrária a lei e ordem pública e bons costumes.

-ilícita: mas a lei reputa ilícita:

*condição perplexa: [é aquela contraditória em seus próprios termos que priva o negocio jurídico de efeitos]

*puramente potestativa: [é arbitraria derivando do exclusivo arbítrio de uma das partes; é condição caprichosa e tirânica. Ex: o negocio estará realizada, se no dia do pagamento eu querer fazer o pagamento. Excepcionalmente, todavia, o ordenamento jurídico admite situações de aparente arbítrio da vontade, mas que se justificam por interesses superiores. Ex: Art. 49 CDC.](RAQUEL)

Simplesmente potestativa: embora derive da vontade da parte não é arbitraria e nem ditatorial. É uma analise subjetiva. É uma condição licita. (RUTHINHA) ex: contrato premio para centroavante tornar-se artileiro no campeonato.

Obs.: o que é condição promiscua? R: é aquela que nasce simplesmente potestativa mas impossibilita-se depois. Ex: o centroavante quebra a perna.

c) Quanto a origem:

-casual: é aquela que o acontecimento é natural. Ex: celebração de contrato de transferência de recursos a uma lavoura se chover no próximo mês.

-mista: é que deriva da vontade de uma das partes e também de fato de terceiro ou circunstancia exterior. Ex: celebro contrato com x se este celebrar sociedade com y.

-potestativa: deriva da vontade da parte.

Obs.: Nos termos do Art.123 c.c Art.167 CC, concluímos que condição ilícita ou de fazer coisa ilícita, invalida todo o negocio.

2 ? termo: é acontecimento futuro e certo, que subordina a eficácia jurídica do negocio.

2.1 ? características:

-futuridade

-certeza [quanto a ocorrência do fato]

Nos termos do Art. 131, vale observar, diferentemente da condição suspensiva, o termo não impede a aquisição dos direitos e obrigações decorrentes do negocio.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Acrescentando: o pagamento antecipado em caso de negocio a termo é juridicamente possível, uma vez que, os termos fixados, não impedem a aquisição dos direitos e obrigações correspondentes.

O termo pode ser convencional[deriva da vontade das partes], legal[deriva da lei] ou de graça [termo judicial]

3 ? modo ou encargo

É o elemento acidental que impõe ao beneficiário um ônus a ser cumprido, em pro de uma liberalidade maior.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Obs.: a regra geral é no sentido de que ilícito ou impossível o encargo, este será considerado inexistente, mantendo-se o negocio puro; todavia, se restar demonstrado que o encargo ilícito ou impossível, é a própria finalidade do negocio, todo este será invalidado.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1 - Prescrição:

Dogma equivocado: Ação prescreve = a prescrição ataca a ação.

O direito de ação é direito público processual, e nunca prescreve; a qualquer tempo a pessoa pode exercer o direito de ação.

Os alemães chamam de ANSPRUCH = PRETENSÃO é esta prescreve, não o direito de ação ou direito material.

Pretensão é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação, subordinando o interesse do devedor ao dele.

Por exemplo, no dia é violado o direito a prestação é violada, nasce para o credor o poder de pretensão e morre no ultimo dia do prazo prescricional.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I ? a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II ? a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III ? a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV ? a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V ? a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I ? a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II ? a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III ? a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV ? a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V ? a pretensão de reparação civil;

VI ? a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII ? a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII ? a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX ? a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5o Em cinco anos:

I ? a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II ? a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III ? a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

2 - Decadência ou caducidade:

Direito potestativo: não tem conteúdo prestacional, ele traduz, em verdade, um simples poder, de interferência ou sujeição, na esfera jurídica alheia.

Ex: de direito potestativos sem prazo ? Advogado tem direito potestativo de renunciar o mandato.

Ex: de direito potestativo com prazo - toda vez direito potestativo tiver prazo, este será sempre decadencial.

2.1 ? prazo decadências:

Legais: ex: anulação de negocio jurídico por dolo, erro em prazo legal de 4 anos.

Convencionais: os estipulados pelas partes.

Obs: os prazos prescricionais, sempre são legais. Não existe prescrição convencional.

**Em geral aplicam-se a prescrição, causas impeditivas, suspensivas e interruptivas; para decadência a aplicação é excepcional. [Art. 26 CDC]

-Impedimento e suspensão [Art. 197 a Art. 199 CC]

Uma causa impeditiva: impede que o prazo começa a correr.

Uma causa suspensiva: pressupõe que o prazo já estava correndo, então congela o prazo, voltando correr do ponto que parou.

Ex:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I ? entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II ? entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III ? entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I ? contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II ? contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III ? contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I ? pendendo condição suspensiva;

II ? não estando vencido o prazo;

III ? pendendo ação de evicção.

- Interrompem [Art. 202 CC]

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I ? por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II ? por protesto, nas condições do inciso antecedente; [protesto cautelar, não é protesto de cartório]

III ? por protesto cambial;

IV ? pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V ? por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; [notificação e interpelação]

VI ? por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Para evitar o abuso de direito o artigo acima estabelece que prazo prescricional só pode ser interrompido uma única vez.

3 ? ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA PRESCRIÇÃO E DECADENCIA

a) a prescrição nos termos do Art. 193 a qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive nos tribunais superiores.

b) os prazos prescricionais não podem ser alterados pela vontade das partes. Os decadenciais legais também não podem. Já decadenciais convencionais podem ser modificados.

Questão: um juiz pode pronunciar de oficio a prescrição? R: Art. 219, §5° CPC [o juiz pronunciará, de oficio, a prescrição]. Mas para isso como conciliar o reconhecimento de oficio da prescrição com renuncia prevista no Art. 191 CC?

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Assim o juiz não pode pronunciar de oficio prescrição, sem antes abrir o prazo para que credor[que pode o juiz errar sobre a contagem do prazo da prescrição e credor ter a oportunidade de falar nos autos] e devedor se manifestem a luz do princípio da cooperatividade.

AULA 9

-Questões:

1 - O que é prescrição intercorrente?

Conceito: a prescrição intercorrente é que se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão ser formulada em juízo.

Obs.: No direito tributário, após a edição da lei 11051/04, que alterou a LEF, a prescrição intercorrente, passou a ser expressamente admitida.

No processo civil brasileiro, na fase cognitiva, regra geral, não se admite prescrição intercorrente, especialmente por que a paralisação do feito é imputável ao próprio poder judiciário [sumula 106 STJ, agravo regimental no agravo 618909/PE].

Excepcionalmente admite-se a prescrição intercorrente em duas situações no processo civil:

1 ? Segundo o prof. Salomão Viana, a prescrição da pretensão executória, fundada em titulo executivo judicial, [obrigação por quantia certa], começa a correr a partir do dia, em que ficar evidenciada a violação do direito do credor, certificado na sentença.

2 ? Se depois dos 15 após a sentença deu ganho ao credor e o devedor não pagou, o credor após esta data devera formular pretensão executória[apresentar cálculos e pedir a penhora], se não o fizer, começara correr contra ele a prescrição intercorrente.

A sumula 150 do STF sustenta que o prazo de prescrição da pretensão executória é o mesmo da pretensão de conhecimento.

3- Sumula 264 do STF ? a prescrição intercorrente existe se ação rescisória ficar parado por mais de 5 anos.

2 - Como se dá a contagem dos prazos prescricionais do CC?

Aplicação do Art. 2028 CC.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Mas se o prazo corrido, não atingiu a metade do prazo prescricional do CC anterior, aplica-se o prazo da lei nova, mas este não desconta no prazo que já correu, começa contar a partir da data de entrada em vigor do CC novo.

O STJ já pacificou o entendimento, RESP 896635 ms, no sentido que o prazo de prescrição diminuído deve incidir a partir da entrada em vigor do novo CC.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Os direitos das obrigações é conjunto de normas que disciplina a relação jurídica patrimonial entre credor e devedor, impondo a este ultimo uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

Existe um tipo de obrigação de natureza hibrida, ou seja, trata-se de uma relação jurídica, com características pessoais e reais: entre a relação obrigacional e relação real[homem a coisa], são chamadas obrigações [propter REM ou ob REM]. Conceitualmente trata-se de uma obrigação que se une a uma coisa, acompanhando-a. deve estar previsto em lei.

Obs:. Não confundir obrigações propter rem com a obrigação de eficácia real, esta traduz uma prestação com oponibilidade ERGA OMNES, [ex: locação registrada no cartório de imóveis, Art. 8° da lei 824591]

2 ? considerações terminológicas:

Obrigação tem dois sentidos:-estrito: dever jurídico: de dar, fazer ou não fazer -amplo: traduz a própria relação jurídica obrigacional que vincula credor e devedor

HAFTUM - responsabilidade

SCHULD ? debito ou dever

3 ? ESTRUTURA DA OBRIGAÇAO

Para melhor doutrina o fato que constitui a relação obrigacional não integra sua estrutura.

O fato jurídico que faz nascer de ato negocial [contrato] ou ato não- negocial[vizinho], ato ilícito[responsabilidade civil].

A classificação clássica de Gaio, não pode ser esquecida, não é mais usada, mas deve ser citada. Assim classificava as obrigações: contrato, quase contrato, delito (doloso), quase-delito (culposo).

Estrutura:

a) elemento ideal: é vinculo abstrato que une o credor ao devedor.

b) elemento subjetivo: são os sujeito da relação obrigacional, devem ser determinados ou ao menos determináveis. [credor e devedor]

Obs.: a indeterminabilidade dos sujeitos da relação obrigacional é sempre relativa, ou seja, a indeterminabilidade do sujeito é temporária. Ex: indeterminabilidade do credor: títulos ao portador; promessa de recompensa indeterminabilidade do devedor: obrigações proptem rem.

c) elemento objetivo: é a prestação, é um elemento objetivo da relação obrigacional, é o núcleo. A prestação é atividade do devedor, satisfativa do direito de credito do credor, que consiste em prestação de dar, fazer e não fazer.

-A prestação par ser validade deve ser: licita, possível, determinada ou determinável.

-questão: A patrimonialidade é característica essencial da prestação? Não, pois existem prestações que não necessitam ter patrimonialidade. Ex: o testador que impõem a prestação ao herdeiros das formalidades de seu funeral,como condição de receber o seu legado.

- O Art. 398 CC português, é adepto da possibilidade da não patrimonialidade.

4 ? INTERFERENCIA DO PRINCÍPIO DA ETICIDADE[BOA-FÉ OBJETIVA] NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.

4.1 ? DUTY TO MITIGATE: dever de mitigar: sob influxo do princípio da boa-fé na relação obrigacional impõem-se ao credor o dever mitigar o dano, sob pena de perda da indenização correspondente.

4.2 ? DROIT DE SUITE: direito de seqüência: reconhece ao artista plástico e seu sucessores um credito [participação], no aumento do preço nas sucessivas revendas da obra de arte. No Brasil não existe legislação especifica sobre o assunto.

5 ? CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

5.1 ? BASICA

a) positiva:

obrigação dar: pode significar três sentidos ( pode significar transferir propriedade entregar a posse restituir a posse e propriedade. Em qualquer desses sentidos, a obrigação de dar significa prestação de coisas.

a1) dar coisa certa: a obrigação de dar coisa determinada e especificada.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

A partir do Art.234 CC o codificador regulou a responsabilidade, pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Na forma da primeira parte do artigo acima, operada a perda da coisa por caso fortuito ou força maior a obrigação é simplesmente resolvida. No entanto o artigo em sua parte final dispõe que havendo culpa do devedor, respondera pelo preço mais perdas e danos.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

a2) dar coisa incerta

AULA 10 02/10/2008

a3) fazer

A obrigação de fazer traduz uma prestação de um fato pelo devedor. Podendo se dividir em personalíssima [infungíveis], e não personalíssima [fungíveis].

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

b) negativa:

b1) não fazer:

Tem por objeto a abstenção de um fato. [obrigação de não concorrência].

Lembra-nos o prof. Guilherme Gama, a obrigação de não fazer, pode ser temporária. Como, por exemplo, a de não concorrência por cinco anos.

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

5.2 ? CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL [ver no material de apoio todas as classificações apresentadas]

a) solidaria: existe solidariedade quando na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda divida.

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Solidariedade ativa: tem mais de um credor com direito a toda a divida.

A disciplina da solidariedade ativa, é feita a partir do Art. 267 CC. Vale lembrar, nos termos do Art. 272 CC que qualquer dos credores pode também perdoar a divida.

Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.

a1) Exemplos:

-Art. 12 da lei 209/48 ? determina SA fora do CC[créditos de pecuaristas]

-Art. 2° da lei 824591 ? lei de locações.

-Contrato de abertura de conta corrente conjunta.

Solidariedade passiva: tem mais de um devedor com dever de adimplir toda divida.

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.

Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

O devedor demandado pode opor em face do credor defesas comuns a todos os devedores, e a que lhe são pessoais. O que não pode alegar defesa pessoal de outro devedor em seu nome.

*SOLIDARIEDADE NÃO PRESUME NUNCA. Resulta da lei ou da vontade das partes. [Art.265 CC]

a2) questões especiais:

-Alguns autores [SILVIO VENOSA, GUILLERMO BORDA] diferenciam obrigação solidaria de obrigação ?in solidum?.

Obrigação ?in solidum? ? é aquela que os devedores estão vinculados pelo mesmo fato, embora não exista solidariedade entre eles.

-Não confundir remissão [perdão] com renuncia a solidariedade [Art.277, 282 CC]

O enunciado 349 da quarta jornada firmou a idéia de que, havendo renuncia a solidariedade, os outros devedores, continua solidariamente, vinculado abatido do debito a parte correspondente, ao devedor beneficiário.

-Existe entendimento no STJ resp 577902 DF no sentido de haver solidariedade passiva, entre o proprietário e o condutor do veiculo pelo fato da coisa.

-A obrigação de pagar alimentos para doutrina em geral é conjunta e complementar, ressalvada a hipótese prevista no estatuto do idoso [que pode escolher o parente que pode pagar o alimento, há uma solidariedade passiva]. Resp 775565 SP.

b) alternativas:

Contém objeto múltiplo, ou seja, o seu objeto são prestações excludentes entre si.

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

Obs.: no material de apoio ver regras e comentários referentes à impossibilidade total ou parcial na obrigação alternativa. [Art. 253 a 256].

-Há diferença entre obrigação alternativa [nasce múltipla] e facultativa[nasce única].

c) divisível ou indivisível

-divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado;

-indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro.

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

** Caução de ratificação é garantia do devedor em pagar a um dos credores em obrigação indivisível.

Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

d) facultativa

Não tem objeto múltiplo, por quanto o seu objeto é único e simples; todavia, faculta-se ao devedor, na oportunidade do pagamento, substituir a prestação devida por outra.

Segundo Orlando Gomes o credor não pode coagir o devedor o cumprimento da prestação facultativa.

Se o objeto da prestação principal se perder, não tem como se exigir a prestação facultativa.

e) meio e resultado.

A obrigação de meio é aquela que o devedor se obriga a empreender uma atividade sem garantir o resultado esperado.

A obrigação de resultado é aquela cujo cumprimento se torna perfeito, quando a meta proposta é alcançada.

O médico e o advogado assumem obrigação de meio. O cirurgião plástico, embora médico, assume o obrigação de resultado, salvo reparadora. [AG RG no Resp 256174 DF],

Questão: A cirurgia de miopia a laser é obrigação de meio ou resultado? R: obrigação de meio.

OBRIGAÇÃO NATURAL:

Tem por característica ser desprovida de coercicibilidade jurídica, ou seja, é obrigação de honra.

A obrigação natural, embora de coercibilidade jurídica, gera um importante efeito: a ?SOLUTIO RETENTIO? [irrepetibilidade do pagamento], se cumprir uma divida prescrita que uma obrigação natural, não tem como você reaver a o pagamento.

TEORIO DO PAGAMENTO

Significa o adimplemento voluntário da obrigação de dar, fazer ou não fazer. Sujeito ativo do pagamento é o devedor e credor é o sujeito passivo do pagamento.

Natureza jurídica do pagamento: fato jurídico

ROBERTO DE RUGGIERO; CAIO MÁRIO ( é fato jurídico, mas é um ato negocial.

-Questão: o que adimplemento substancial? Derivado do direito inglês, sustenta que não se deve considerar resolvida a obrigação, quando a atividade do devedor, posto, não tenha atingido, plenamente o fim proposto, aproximasse consideravelmente do seu resultado final.

AULA 11 08/10/2008

1 - CONDIÇÕES DO PAGAMENTO

1.1 ? SUBJETIVAS

1.1.1 - Quem deve pagar: [Art. 304, 305]

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.

Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.

a) Devedor

b) Terceiro:

b.a) interessado: é o terceiro que interesse jurídico no pagamento. Ex: fiador, avalista.

b.b) não interessado: esse terceiro não tem interesse jurídico, é um interesse meta jurídico. Ex: pai, o namorado.

O terceiro não interessado paga em seu próprio nome tem o direito de cobrar o que pagou, mas quando o terceiro pagar no nome do próprio devedor, não terá direito a nada.

-Questão: o devedor pode opor ao pagamento feito por terceiro? R: sim, pode se opor o pagamento na forma do Art. 306 CC.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

1.1.2 - A quem se deve pagar

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

a) credor

b) terceiro: pagamento feito a terceiro só terá eficácia, deve observar:

b.a) credor ratificar o pagamento

b.b) o devedor comprova que o pagamento reverteu em proveito do credor

-Questão de concurso: o que credor putativo? A teoria da aparência é que da base ao credor putativo. Trata-se da situação em que, a luz do princípio da boa-fé, o devedor paga a credor aparente, reputando-se eficaz o adimplemento da obrigação, a teor do Art. 309 CC.

1.2 - OBJETIVAS

a) Objeto:

obs: o princípio do nominalismo, tradicional regra do direito brasileiro, sustenta que o devedor, se libera do pagamento pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato ou no titulo negocial. Este princípio por conta especialmente do surto inflacionário, passou a ser relativizado por mecanismo de correção monetária. [foi a lei 6899/81 que consagrou a correção monetária no Brasil, estabelecendo-a para restrições judiciais].

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.

Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.

Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

O artigo 316, ao fazer referencia ao aumento progressivo de prestações estaria se referindo ao mecanismo de correção monetária.

Questões de concurso:

1- O que é tabela price?

É chamado de sistema francês de amortização. É o sistema que incorpora juros compostos nas amortizações de empréstimos e financiamentos. Esconde o anatocismo que é ilegal. A doutrina que defende a ilegalidade da referida tabela, mas não é por unanimidade.

OBS: Recente julgado do STJ (Agravo Regimental do Agravo 670999 ? RJ) aponta uma certa neutralidade deste Tribunal ao afirmar que a ilegalidade ou não da tabela price é questão de matemática financeira a ser solucionada no caso concreto e não em sede de recurso especial.

2 - O salário mínimo pode ser utilizado como índice de correção de pensão alimentícia?

O artigo 7° da CF diz que não pode ser índice de correção. No direito brasileiro em alguns casos excepciona essa regra. O próprio CPC traz normas autorizando a correção pelo salário mínimo.

Segundo Maria B. Dias o salário mínimo pode ser utilizado pelo critério de correção de pensão alimentícia como já decidiu o STF no RE 274897, amparando-se esse posicionamento nos princípios da dignidade humana e da solidariedade familiar.

b) Prova

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.

c) Lugar:

Regra: quesível [quérable] ? domicilio do devedor

Exceção: domicilio do credor ? portável [portable]

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

OBS: o Art. 330 disponhe que o credor reiteradamente, recebendo o pagamento em lugar diverso do previsto no contrato, renunciou o seu direito, de maneira que depois não pode voltar atrás a luz do princípio que veda o comportamento contraditório. [venire contra factum próprio].

d) tempo

Regra: o pagamento deve ser pago a tempo do vencimento.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

I ? no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II ? se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III ? se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

Obs: no caso de mutuo de dinheiro o Art. 592, II CC, estabelece que não estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento é de 30 dias.

2 - PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

O pagamento com sub-rogação, modo especial de cumprimento da obrigação, disciplinado a partir do Art. 346 CC, traduz o cumprimento da divida por terceiro com conseqüente substituição de credores.

Obs.: embora exista ponto de contato, não se pode afirmar que o instituto do pagamento com sub-rogação, é idêntico o da cessão de credito, mormente porque esta pode ser gratuita.

2.1 ? Pagamento com sub-rogação legal [Art. 346]

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I ? do credor que paga a dívida do devedor comum;

II ? do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III ? do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

2.2 ? Pagamento com sub-rogação convencional [Art.347]

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I ? quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II ? quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

No inciso I se confunde com a cessão de credito.

2.3 - Efeitos do pagamento com sub-rogação:

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Questão: se a divida originaria de C para com D é de 10000, o T fiador paga com desconto a C 8000, o T fiador terá o direito de cobrar os 10000 ou 8000?

O CC Art. 350, na linha do Art. 593 do código de Portugal, estabelece que o pagamento com sub-rogação legal, o novo credor só terá direito de cobrar o que efetivamente pagou. Pois no sub-rogação convencional depende do contrato.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

3 ? DAÇÃO EM PAGAMENTO:

A dação em pagamento [datio in solutum] é uma forma especial da obrigação, regulada a partir do Art. 356 e virtude da qual o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

Para ANTUNES VARELLA lembra-nos que ao aceitar a prestação diversa, em virtude da dação em pagamento, a obrigação é imediatamente satisfeita.

DAÇÃO PRO SOLVENDO [Dação por causa de pagamento ou em função de pagamento]: nesta, diferentemente da solutun, não extingue diretamente a obrigação, tratando-se apenas de um meio facilitador do pagamento. Ex: dação de um titulo de credito, para pagar um divida.

Requisitos: Prestação diversa; consentimento do credor.

EVICÇÃO DA COISA DADA EM PAGAMENTO

A evicção se opera quando, em contrato oneroso por adquirente vem perder a posse e propriedade da coisa adquirida, em virtude de ato judicial ou administrativo que reconhece direito anterior de outrem.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Ex: se o credor perde o objeto 2 que foi dado em dação do pagamento no lugar do objeto 1, por evicção, ou seja, o objeto 2 é por exemplo roubado, a divida do objeto 1[primitiva] volta sem quitação, sendo devedor obrigado novamente a pagar o objeto 1, se não for possível, como exemplo o objeto 1 foi vendido a terceiro de boa-fé, a obrigação primitiva em perdas e danos.

Na forma do Art. 359 deve ficar claro que a obrigação primitiva só se restabelece e sendo possível, ou seja, se o objeto da obrigação primitiva, foi alienado a terceiro de boa-fé, não há como retornar ao status quo ante, resolvendo-se em perda e danos.

AULA 12 16/10/2008

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Trata-se da indicação de pagamento de dois ou mais débitos da mesma natureza devidos a um só credor.

1.1 ? Regras da imputação do pagamento

a) a imputação é feito pelo devedor

Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

b) se o devedor não faz a imputação quem a faz é o credor

Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.

c) caso o credor e devedor não faz a imputação a imputação torna-se legal

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

Na primeira parte do Art. 355, dispõe que supletivamente a quitação será feita na divida mais antiga; mas, se todas forem vencidas ao mesmo tempo, a imputação será feita na divida mais onerosa.

-Questão: e se todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas em qual delas será feita a imputação? R: o CC é omisso, sendo resposta doutrinaria, o juiz decidira por eqüidade.

COMPENSAÇÃO DO PAGAMENTO

Trata-se de uma forma de extinção da obrigação, em que as partes, são ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Obs.: diferentemente da confusão, ver resumo no material de apoio, as qualidade de credor e devedor reúnem-se na mesma pessoa.

1.1 ? Espécies de compensação

a) judicial

b) legal: em virtude dos requisitos previsto pelo direito positivo, opera-se de pleno direito, cabendo ao juiz declará-la, quando for oposta como defesa. Não cabe o juiz reconhecer de oficio.

c) convencional: é aquela que se opera segunda a vontade da partes e independentemente dos requisitos previstos em lei.

1.2 ? Requisitos da compensação legal

a) reciprocidade das dividas

obs: por exceção embora não seja parte da relação base, o Art. 371 CC, admite que o fiador possa, quando demandado opor ao credor [demandante] credito próprio.

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

b) liquidez das dívidas: a dívida tem que ser certa e determinada

c) vencimento das dívidas

d) as dívidas devem ser homogêneas: devem ser da mesma natureza

obs.: no que tange a homogeneidade das dividas o Art. 370, estabelece que não haverá compensação legal se, posto do mesmo gênero, distingam-se na qualidade.

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

O CC no Art. 373 estabelece hipóteses legais, de impossibilidade da compensação, considerando a causa que determina a divida.

Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I ? se provier de esbulho, furto ou roubo;

II ? se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

III ? se uma for de coisa não suscetível de penhora.

O STJ tem admitido em caráter excepcional a exemplo, [Resp. 982857 RJ], a compensação da obrigação alimentícia.

TRANSAÇÃO

Trata-se de negocio jurídico pelo qual as partes previnem ou terminam ou litígio, mediante concessões recíprocas.

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

1.1 ? Requisitos da Transação.

a) Acordo ou consentimento

b) existência de relação jurídica controvertida:

c) animus de prevenir ou extinguir litígio

d) concessões recíprocas

-não se se aplica a proporcionalidade na transação, exceto no direito de família no interesse de incapaz.

Caso foi vitima de transação fraudulenta a via adequada será através de ação anulatória do negocio jurídico, e não rescisória.

Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

A transação de não se anula pelo o erro de direito, e sim pelo de fato, dolo, coação ou erro.

1.2 ? Espécies de transação:

a) judicial: é transação quando se tem demanda em curso.

b) extrajudicial: pressupõe demanda não instaurada.

-Questão: o pai pode transigir com relação aos bens do filho? Neste caso é possível a transação?

Na forma dos Art. 1748, III e 1774 CC, o tutor e curador só poderão transigir quanto bens e direitos do incapaz mediante autorização judicial; na mesma linha, sustenta MARIA HELENA DINIZ, também os pais.

O direito de alimentos em si, não é passível de transação, mas no que tange o ?quantum? [aspecto patrimonial] é possível.

1.3 ? Características da transação:

a) relatividade

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

b) indivisibilidade

Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.

Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.

c)interpretação restritiva

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

d) natureza declaratória da transação:

-a característica da natureza declaratória é relativa, uma vez que o próprio CC excepciona e admite que por meio da transação, se possam criar ou constituir direitos.

No Art. 845, permite a parte transferir direitos ou bens, ou seja, natureza constitutiva.

NOVAÇÃO

Tem origem na expressão latina ?novatio?, que traz a idéia de novo.

Opera-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Obs.: Não se pode confundir a novação que cria obrigação nova para substituir e liquidar a anterior, com a dação em pagamento em que há apenas mudança de objeto na mesma obrigação.

1.1 ? Espécies de novação:

Art. 360. Dá-se a novação:

I ? quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;[ob]

II ? quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;[sub - passiva]

III ? quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.[sub - ativa]

a) objetiva: nesta as mesmas partes criam uma nova obrigação para substituir e liquidar a obrigação anterior.

b) subjetiva: a premissa desta novação é: ocorrida a mudança de sujeitos considera-se criada a partir daí obrigação nova.

b1)-Subjetiva ativa: é aquela em que mudança de credor, considera-se criada a partir daí, obrigação nova.

b2)-subjetiva passiva: é aquela em que um novo devedor substitui o antigo, considerando-se criada a partir da li, obrigação nova.

b2.1)Acontece de duas formas:

-delegação: devedor primitivo e novo participa do ato novo.

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

-Expromissão: haverá mudança de devedor, sem que devedor primitivo aceite a novação.

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

1.2 ? Requisitos da novação:

a) existência de obrigação anterior

obs.: nos termos do Art. 367, se a obrigação primitiva for nula ou extinta, não poderá haver novação, mas se for simplesmente anulável poderá, pois se esta pode ser ratificada, não poderá ser novada.

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

-Questão: a obrigação natural pode ser novada? R: a doutrina não se entende:

1cr.: NÃO: [WOSHITOHN DE BARROS MONTEIRO E CLOVIS BEVILAQUA]

2cr.: SIM: [MARCEL PLANIOL, SERPA LOPES, SILVIO RODREGIES. E STOLZE.

Pois esta no campo da autonomia privada. Art. 814,§1° - [divida de jogo]

b) pressupõe a criação de obrigação nova substancialmente diversa da primeira ?aliquid novi?

-quando se muda aspecto secundário na mesma obrigação, não que dizer novação. Por exemplo, negociação de juros. Ou seja, a renegociação da mesma divida, com alterações secundarias da obrigação[como um desconto ou concessão de prazo] não traduz necessariamente novação que exige ter sido configurada obrigação nova a partir daí.

c) animus novandi [intenção de novar]:

obs.: a luz do princípio da função social, a novação ou renegociação da mesma divida, não podem convalidar clausulas ilegais no entendimento do STJ [ sum 286 e AG RG no AG 801930 SC].

1.3 ? efeitos da novação:

a) liberatório:

obs.: nos termos dos Art. 364 e 366, regra geral, salvo estipulação em contrario, as garantias da obrigação primitiva caem.

O STJ, no [AG RG no RESP 640448 SC], interpreta a adesão REFIS como novação.

AULA 13 23/10/2008

CESSÃO DE CREDITO

É o negocio jurídico pelo qual um credor [cedente] transmite total ou parcialmente o seu credito a terceiro [cessionário] mantendo-se a mesma relação obrigacional com devedor.

A cessão de credito pode ser gratuita, esta é uma da diferença do pagamento por sub-rogação.

A mais comum é a onerosa.

1- Situações proibitivas da cessão de credito:

A cessão do credito poderá ser proibida:

a) dada natureza do credito: ex: alimentos

b) vedação legal: Art. 1749, III CC [constitui-se o tutor cessionário de credito contra o menor]

c) clausula proibitiva expressa [pacto de non cedendo]: A luz do princípio da boa fé vale ressaltar deve constar do próprio contrato, não pode ser de boca.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Questão: Na cessão de credito, faz-se necessária a autorização do devedor? R: nos termos do Art. 290, como decorrência do dever de informação, em respeito a clausula geral de boa fé objetiva, embora o devedor não precisa autorizar previamente, deve ser comunicado da cessão como condição de eficácia do ato.

A importância da notificação fica expressa nos artigos abaixo:

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

2 - Responsabilidade pela cessão de credito:

Nos termos dos artigos 295 a 297 CC, a regra geral do direito brasileiro, e no sentido de que, salvo estipulação em contrário o credor originário garante apenas a existência do credito que cedeu [cessão pro soluto]; mas, havendo dispositivo expresso no contrato, o credor originário poderá garantir também a solvência do devedor [cessão pro solvendo].

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

3- CESSÃO DE DEBITO OU ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Na cessão de debito, por meio de negócio jurídico, o devedor originário, mediante consentimento do credor, transmite seu debito a terceiro, mantendo-se a mesma relação obrigacional.

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

-Questão: o novo devedor pode opor defesas contra o credor? R: As defesa comuns sim, mas a pessoais do devedor primitivo não.

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

4 ? CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL

Segundo EMILIO BETTI em sua obra teoria geral das obrigações, a cessão de contrato realiza a forma mais completa de substituição na relação obrigacional.

Na cessão de contrato, o cedente transfere a sua própria posição contratual a um terceiro, de maneira global desde haja consentimento da outra parte.

Cessão de contrato imprópria segundo o professor LUIS BORELLI , da cessão de contrato imposta por lei, a exemplo do Art. 8° da lei 8245/91.

Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.

4.1 ? Teoria explicativas da cessão de contrato.

a) Teoria decomposição/atomística (ZERLEUNG [DECOMPOSIÇAO] KONSTRUKTION [DOUTRINA])

A cessão de contrato, nada mais seria uma seção de credito ou debito, era uma fragmentação do contrato, seria um conjunto de cessão de credito e débitos.

b) Unitária [PONTES, ANTUNES VARELA]

Afirma que a cessão não é fragmentada, é única, ou seja, opera-se a cessão da posição contratual como um todo.

A cessão de contrato para ser perfeita tem que buscar anuência da outra parte. É condição de eficácia do ato.

Embora a regra na cessão de contrato seja a oitiva do outro contratante, nos casos e nas condições do Art. 20 da lei 10150/00, no âmbito do sistema habitação, por exceção admitiu-se a transferência da posição contratual, mediante contrato de gaveta, sem a anuência do agente financeiro, [Resp 653415 SC].

MORA

Esta dentro do inadimplemento relativo. Ocorre quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.

Mora pode ser:

A) Devedor: solvendi ou debendi

A mora do devedor se caracteriza quando há um retardamento culposo no cumprimento da obrigação.

Requisitos:

a) existência de divida liquida e certa

b) vencimento da divida: se a obrigação tiver vencimento certo a mora é automática, denominando-se mora ?ex re?. ?DIES INTERPELLAT PRO HOMINE [ o dia interpela pra homem], mas quando a obrigação não tem vencimento certo, é necessário que o credor constitua o devedor em mora, denominando ?se ?ex persona?.

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

OBS: o STJ, consoante recentemente julgado [Ag RG RESP 141543 RS], firmou o entendimento de que na alienação fiduciária a mora é ?ex re?, automática, de maneira que a notificação é apenas comprobatória do atraso do devedor.

c) culpa do devedor:

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

d) viabilidade no cumprimento tardio da obrigação. [§úm art, 395]

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

O enunciado 162 da 3 jornada Direito civil, estabelece que a viabilidade no cumprimento da prestação deve ser aferida de forma razoável, a luz do princípio da boa-fé em uma analise objetiva.

Efeitos:

a) Responsabilidade pelo ressarcimento ao credor decorrente do atraso do pagamento.[Art. 395]

b) ?Perpetuatio obligationis?: em outras palavras o devedor, conforme o Art. 399 CC, responderá, durante a mora pela integridade da coisa devida.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Segundo BARROS MONTEIRO E MHD , havendo mora do credor e do devedor compensam-se ficando tudo como está.

B) Credor: credendi ou accipiendi = se caracteriza diante da oferta precisa e adequada do devedor, e o credor recusa injustificadamente.

Efeitos:

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal, também é chamada de pena convencional.

Trata-se de pacto acessório, por meio do qual, as partes previamente fixam a indenização devida, em caso de descumprimento total da obrigação [clausula penal compensatória], mora ou descumprimento de clausula especial do contrato[clausula penal moratória].

A natureza da clausula penal é tipicamente indenizatória, visa previamente liquidar os danos.

Multa tem natureza sancionatória, difere assim de clausula penal.

A cláusula penal não pode ter valor superior da obrigação principal. Art. 412

Na linha do Art. 1152 do código da Espanha o Art. 410 do CC, estabelece que a clausula penal compensatória traduz alternativa ao credor, que poderá ou exigi-la ou exigir o cumprimento da obrigação principal pela via adequada.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Questão: Fixada a clausula penal se o prejuízo do credor for superior ao valor da clausula penal, cabe indenização suplementar?

A indenização suplementar só é possível se houver previsão expressa no contrato.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Questão: É possível a redução judicial da clausula penal? Art. 413 estabelece a possibilidade de redução da clausula penal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Questão: Poderia ser feita de oficio pelo juiz a redução da clausula penal? Lembra-nos FLAVIO TATUSSI a luz do princípio da função social, o juiz poderia de oficio reduzir o valor da clausula penal consoante inclusive o enunciado 356, da quarta jornada.

Questão: é licita a clausula penal que preveja a perda de todas as prestações pagas?

STJ aponta no sentido de que os contratos celebrados após a entrada em vigor do CDC, podem em tese ter a validade desta cláusula discutida. No entanto, para contratos anteriores a impugnação e mais dificultosa. [RESP 399 123 sc e 434608 pr]

AULA 14 25/10/2008

INADIMPLEMENTO

1 - Relativo: mora

2 - Absoluto:

2.1 ? Fortuito: havendo inadimplemento fortuito em regra geral é no sentido que a obrigação é resolvida sem perda e danos.

-Questão: Qual é diferença de caso fortuito e força maior?

R: Não há consenso na doutrina brasileira, o prof. Álvaro Villassa afirma que caso fortuito é evento da natureza e enquanto a força maior é um fato ligado ao homem. Já MHD afirma que força maior é evento inevitável como fato da natureza e caso fortuito é o imprevisível. Silvio Rodrigues por sua vez pode haver sinonímia. Na opinião de Pablo é que a afirma que força maior é evento inevitável como os fatos da natureza já quanto a caso fortuito é imprevisível, como é um seqüestro relâmpago. O código civil corretamente não traz a distinção entre caso fortuito e força maior, tratando-os de forma homogênea, como fato necessário.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Excepcionalmente a companhia de seguros responde nestes casos.

**As empresas de ônibus não são obrigados a indenizar os passageiros por assalto por ser considerado caso fortuito pelo STJ.

2.2 ? culposo: Havendo o inadimplemento culposo haverá a responsabilidade civil por perdas e danos [Art. 389 e 402] sem prejuízo de eventual tutela especifica.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

**Perdas e danos: dano emergente [prejuízo efetivo] lucro cessante [o que se deixou de ganhar].

O lucro cessante deve estar suficientemente provado.

RESPONSABILIDADE CIVIL

JOSE de AGUIAR DIAS: em sua obra da Responsabilidade Civil, ?toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade?

Conceito: A responsabilidade civil, deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, com conseqüente imposição ao causador do dano o dever de indenizar.

A premissa da responsabilidade civil é a existência de norma jurídica anterior que foi quebrada. A depender da natureza jurídica da norma preexistente violada, a responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual [responsabilidade aquiliana].

a) Contratual: teremos a responsabilidade civil contratual [Art. 389, 402]

Questão - Neste campo o que se entende por violação positiva do contrato?

R: esta expressão traduz o descumprimento do deveres anexos [NEBENPFLICHTEN ? dever de proteção] a exemplo ao dever de informação ou de sigilo no contrato.

b) Extracontratual [aquiliana]: A regra geral esta no Art. 186 pois define ato ilícito.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

-Arts. 43, 398, 927 e seguintes deste Código.

-Art. 49 da Lei no 5.250, de 9-2-1967 (Lei de Imprensa).

-Súmulas nos 28, 492 e 562 do STF.

-Súmulas nos 37, 43, 221 e 281 do STJ.

Consagra o princípio ?neminem laedere? que significa que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem. Este artigo traz a regra geral, pelo qual complementado por outras normas.

Ilicitude subjetiva: É Regra geral o Art. 186 traz um ato ilícito que é baseado em uma ilicitude subjetiva, ou seja, culpa. É uma herança do código Francês.

Ilicitude objetiva: complementa a regra geral do Art. 186, que é uma ilicitude subjetiva, os Art. 187 e 927,§ú traz uma ilicitude objetiva.

ABUSO DE DIREITO

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Aqui não se exige o elemento culpa, não integrando sua base do Art. 187. Usou em sua dicção a dimensão da ilicitude objetiva. Tem elemento objetivo ou finalistico, teleológico, para a configuração, do abuso de direito.

Obs.: não configura abuso de direito, a constituição de direito ou prerrogativa, via [?surrectio?] é forma licita de constituir direitos.

Quando determinado direito deixa de ser exercido, por período mais menos longo o seu titular pode perdê-lo via supressio[perda], constituindo-se por conseqüência em favor da outra parte por surrectio[aquisição] direito correspondente. Ex: Uso de área comum de condomínio por condômino por período longo, o condomínio não pode cobrar aluguel do que já passou, mas sim do período de comunicação para frente.

ILÍCITO PENAL E CIVIL

A diferença não esta na conduta em si, na essência, pois o mesmo comportamento pode deflagrar responsabilidade civil, penal e administrativa.

A diferença esta nos efeitos e na resposta do ordenamento jurídico, pois a resposta penal é mais grave com perda da liberdade, e no efeito civil a obrigação de indenização.

2 - ELEMENTOS:

a) conduta humana: A conduta humana é o comportamento positivo ou negativo, marcado pela nota da voluntariedade.

GIUSEPPE BETTIOL: destaca a voluntariedade como elemento fundamental da conduta humana.

Ex: de comportamento não dotados de voluntariedade: sonambulismo, ato reflexo.

A conduta humana pode ser comissiva ou omissiva e que decorra de ato ilícito. Excepcionalmente poderá haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Ex: desapropriação é ato lícito e permitido que gera dano e implica responsabilidade civil; passagem forçada;

b) nexo de causalidade: Trata-se do vinculo jurídico, que une o agente ao dano ou prejuízo.

b1) Teoria da equivalência de condições [conditio sine quo non]: esta teoria afirma segundo o pensamento filosófico de VON BURI, que tudo que concorra para o resultado é causa, ou seja, todo antecedente fático é causa.

b2) Teoria da causalidade adequada: baseada no pensamento de VON KRIES, é mais refinada, pois para esta segunda teoria, nem todo antecedente que concorra para resultado é causa; causa é apenas o antecedente abstratamente idôneo a deflagração do resultado.

b3) Teoria da causalidade direta e imediata ou teoria da necessariedade do dano: sustenta que causa é apenas o antecedente fático que determina o resultado danoso como conseqüência sua direta e imediata.

Segundo GUSTAVO TEPEDINO consagra esta ultima teoria:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

O STJ no [RESP 686308] ao decidir que a suspensão de medicamento determinou diretamente e imediatamente a perda do rim de um paciente, teoria abraçado esta teoria. [re 130764 STF].

c) dano ou prejuízo: a lesão ao interesse jurídico tutelado, material ou moral.

-o dano deve existir para haver responsabilidade, mas há situações que há o dano presumido.

c2) Características do dano indenizável:

1 ? violação a interesse jurídico: não a que se falar em responsabilidade civil sem violência ao interesse do dano.

2 ? certeza do dano: somente se pode indenizar dano certo, o dano hipotético não é indenizável. Por isso que não se indeniza o mero aborrecimento.

Obs.: a despeito do requisito da certeza o que falar da perda de uma chance no direito civil ( relativiza a certeza do dano, segundo FERNANDO CAPURRI a perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado. Ex: o advogado que não prepara o recurso.

Nestes casos a indenização é de forma reduzida.

3 ? subsistência do dano: o dano que já foi recomposto, não há dano indenizável.

Mas é que nem todo dano é indenizável. Por exemplo, a dor de fim de amor não é indenizável, ou seja, dano moral pelo fim do afeto.

-Questão: o que é dano reflexo ou em ricochete? R: desenvolvido, pela doutrina francesa, se configura quando o prejuízo atinge por via obliquo a pessoa próxima a vitima do ato ilícito. Ex: filho de pai baleado sobre dano direto.

Obs.: não confundir dano reflexo com dano indireto, que neste tipo de dano a mesma vitima pode sofrer uma cadeia de prejuízo. Ex: você compra uma vaca com febre aftosa, que contamina o seu rebanho. A analise do nexo causal no dano indireta é mais complexo.

-Questão: Dano ?in re ipsa? é o dano presumido que dispensa prova em juízo. Ex.: negativação indevida no Spc e Serasa. O dano é presumido, dispensa a prova do dano. Obs.: o STJ tem entendimento no sentido de que ?devedor com vários registros em cadastro de proteção ao credito não tem direito a indenização ao dano moral? [Resp 1002. 985].

Sumula 359 ? Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de proteção ao credito a notificação do devedor antes de proceder a inscrição.

Ausência de notificação, para efeito de inscrição no sistema de proteção ao credito.

AULA 15 30102008

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E ATIVIDADE RISCO

Com avanço da tecnológico o risco aumentou gradativamente na vida social, com esse fenômeno se desenvolveu a teoria do risco e dela nasceu à responsabilidade civil objetiva. No momento que agente exerce determinada atividade, buscando proveito, se cria risco, responde por dano causado independentemente da analise da culpa. Ex: a responsabilidade da companhia aérea no desastre aéreo.

O CC 16 era calcado no eminentemente na culpa, assim a responsabilidade objetiva nasce na legislação extravagante, especificamente o dec. 268112 que tratava de acidente ferroviário, depois na legislação de acidente de trabalho, na legislação do seguro obrigatório DPVAT e agora mais recentemente legislação ambiental e o CDC.

O CC 02 ao disciplinar a responsabilidade civil, especialmente em seus artigos Art. 186 ? ato ilícito (ilicitude subjetiva) e no Art. 187 ? abuso de direito (ilicitude objetivo) e o Art. 927, assim no Brasil convivem as duas formas de responsabilidade.

Haverá também responsabilidade civil objetiva em leis especiais ou em atividades que normalmente desenvolvida pelo autor dano implicar por sua natureza RISCO para os direitos de outrem, é o que consagra o §Ú do Art. 927. Mas nem todas atividade de risco implicam em responsabilidade civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Lembra-nos que Prof. ROSA AGUIAR que ?atividade normalmente desenvolvida? significa uma ação reiterada, habitualmente exercida. Além disso, essa atividade que por sua natureza visando ao alcance de determinado proveito, expõe vitima determinada a uma probabilidade de dano, maior do que a outras pessoas das coletividades.

1.1 - RISCO INTEGRAL: É uma modalidade extrema de risco administrativo que não sucumbem a causas excludentes de responsabilidade civil. Ex: risco por dano nuclear, e dano ambiental

1.2 - CLAUSULAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I ? os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II ? a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Estado de necessidade e legitima defesa: estão regulados nos Art. 188, I[1 parte] e II CC. Por excluir a ilicitude excluem a responsabilidade civil.

a) Estado de necessidade: traduz uma situação de agressão a direito alheio, visando a remoção de perigo iminente, quando as circunstancias não autorizarem outra forma de atuação;

b) Legitima defesa: operasse quando o agente reage a uma situação atual ou iminente de injusta agressão, que não é obrigado a suportar.

Obs.; nos termos Art. 929 e Art. 930, no estado de necessidade ou na legitima defesa, caso o agente, ao atuar viole o direito de terceiro inocente, deverá indenizá-lo cabendo-lhe ação regressiva, contra o verdadeiro culpado.

c) Exercício regular de direito e Estrito cumprimento do dever legal, este ultimo compreendido no primeiro, Art. 188, I [2 parte]. Em geral essa excludente é aplicada aos agentes públicos.

Ex: Exercício regular de direito o estabelecimento de supermercado pode ter guarda volumes; Porta giratória de banco.

O STJ não acatou a tese de exercício regular de direito RESP 164391 RJ.

d) Caso fortuito e força maior são também clausulas excludentes da responsabilidade civil, previstos no Art. 393 CC.

-Questão: Qual a diferença fortuito interno e externo? Essa diferença aplica-se especialmente dentro da relação de consumo. Fortuito interno incide durante o processo elaboração do produto ou execução do serviço não eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Ex: pereça dentro da lata de pêssego. Fortuito externo é alheio ou estranho ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, excluindo a responsabilidade civil. Ex: má condição metereológico que impede vôos saírem na hora certa.

O STJ já firmou entendimento (resp 726371 rj) segundo o qual assalto em transporte coletivo é fortuito externo excluindo a responsabilidade do transportador. Existe corrente nos tribunais inferiores no sentido de que se o assalto é sucessivo, freqüente, na mesma linha passaria haver previsibilidade de maneira que o transportador continuaria obrigado a indenizar.

e) Culpa exclusiva da vitima: é causa excludente que rompe o nexo de causalidade, é matéria de prova obrigatória.

f) Culpa concorrente: na relação civil a indenização será minimizada, reduzindo uma fração. Art. 945 CC.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

g) Fato de terceiro: pode romper o nexo jurídico de causalidade, acontece quando terceiro da causa jurídico ao resultado danoso, eximindo o sujeito meramente físico da ação .

O STF na sumula 187 proíbe que o transportador alegue fato de terceiro, no caso de acidente com passageiro.

187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

-Questão: o que teoria do corpo neutro? Trata-se de especial aplicação de fato de terceiro nos acidentes de transito, quando o agente físico do dano vindo a atingido sem atuação voluntária, viola direito de terceiro inocente. Ex: engavetamento de transito. O ultimo carro bate na trazeira do segundo carro, que o corpo neutro, bate na vitima. Caso a vitima demande o segundo carro, este pode alegar que foi lançado para o carro da vitima, como se fosse um corpo neutro, falando que o verdadeiro culpado é ultimo carro.

Existe entendimento [RT 437127] a vitima poderia demandar o mero agente físico da ação que teria ação regressiva contra o verdadeiro culpado, no entanto, por não haver previsão especifica, o melhor entendimento amparado no STJ, [RESP 54.444 SP] é no sentido de que a vitima deve demandar diretamente ao causador jurídico do dano. Com base na teoria do corpo neutro.

-Questão: o que é clausula de não indenizar? R: especialmente desenvolvida no direito Francês, trata-se da convenção, por meio do qual as partes, com base não autonomia privada, excluem a obrigação de indenizar em caso de responsabilidade civil.

Este tipo de clausula, inserida em contrato de adesão, contrato de consumo, ou em contrato de desequilíbrio das partes, pode afrontar a função social do contrato. Art. 25 CDC.

O STF no que tange nos contratos de transporte não tem eficácia a clausula de não indenizar na sumula 161.

161. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.

2 ? RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

2.1 ? Fato da coisa ou animal:

Desenvolvido no direito francês, lembra-nos o prof. Caio Mario, a responsabilidade do fato da coisa ou do animal, fundamenta na teoria da guarda, que significa que o responsável é o que detém poder de comando ou direção sobre a coisa ou animal.

Em primeiro plano o proprietário é considerado o guardião presuntivo.

a) Responsabilidade do fato do animal:

O CC 16, em seu Art. 1527, ao tratar da responsabilidade pelo fato do animal, utilizava o critério da culpa, ao admitir que o dono ou detentor pudesse se eximir, alegando que cuidou e vigiou bem o animal. O CC 02 em seu Art. 936 abandonou a culpa, e adotou o critério da responsabilidade objetiva.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

-Questão: De quem é responsabilidade civil de acidente envolvendo animal na estrada? R: o STJ [RESP 438831 RS] de que poderá haver responsabilidade civil subjetiva do estado por omissão em fiscalizar e sinalizar rodovia federal. Em se tratando de rodovia gerenciada por concessionária de serviço público, a responsabilidade passa a ser objetiva com base no CDC [RESP 647710RJ].

b) Responsabilidade pelo fato da coisa: o CC elenca duas possibilidades:

b1) Responsabilidade pela ruína de edifício ou construção:

-ruína: CAVALIERI FILHO lembra que a ruína pode ser total ou parcial

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

A responsabilidade do artigo acima é objetiva, baseado na teoria do risco, não adianta o proprietário dizer que não teve culpa, pois se houve dano é porque o reparo não foi eficaz.

b2) Responsabilidade por objetos lançados ou caídos de edifício:

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

O nome da ação judicial que a vitima ajuíza contra o responsável ?ACTIO DE EFFUSIS ET DEJECTIS? tendo prazo para formular a pretensão na reparação do dano de 3[três] anos, proposta contra a pessoa que habita a unidade residencial de onde partiu o projétil, se não souber de qual unidade de onde partiu o projétil, a responsabilidade é de todo condomínio, excluindo o bloco ou a fachada de onde seria impossível o arremesso.

Obs.: todo o condomínio pode a vir a ser responsabilizado, considerando-se que em respeito ao direito da vitima, todos os condôminos são agentes possíveis do dano, segundo a teoria da causalidade alternativa.

-Questão: De quem é a responsabilidade de acidente causado por veiculo locado? R:segundo a sumula 492 STF, a empresa locadora de veiculo com base na teoria do risco responde solidariamente com o locatário com dano causado.

492. A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiros, no uso do carro locado.

O Art. 942 que pode servir de base geral para essa solidariedade criada pelo STF.

-Veiculo conduzido por terceiro

STJ tem entendido, a despeito dos fundamentos da teoria da guarda da coisa, que a responsabilidade é solidaria entre o dono do automóvel e o condutor do veiculo, uma vez que o risco teria sido criado pelo próprio dono. [resp 5777902 DF].

AULA 16/11/2008

2.2 ? Ato de terceiro:

O CC 16, ao tratar desta matéria, Art. 1521 e 1523, estabelecia um sistema de presunções de culpa, ao passo que o novo CC, diferentemente opta por um sistema de responsabilidade objetiva.

A responsabilidade objetiva prevista no Art. 932 é obrigatória na relação interna entre representante e representado, mas nada impede que eventualmente a culpa seja discutida na relação externa com a vitima.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I ? os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II ? o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III ? o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV ? os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V ? os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

A doutrina alega haver solidariedade passiva entre os sujeitos acima citados, ou seja, qualquer um pode ser demandado pela divida por inteiro, ressalvado o direito de regresso, com suas exceções.

O empregador tem que indenizar terceiro por dano causado pelo seu empregado, mas empregador em sede de contestação pode discutir culpa do empregado, mas não pode alegar falta de culpa sua na contratação do empregado, pois sua responsabilidade é o objetivo.

As hipóteses de ação regressiva esta delineada no Art. 934 havendo proibição de se exercer o direito de regresso si a pessoa por quem o devedor pagou era descendente seu absoluta ou relativamente incapaz.

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

2.2.1 ? Destrinchando o Art. 932 CC:

Inciso I: em uma interpretação literal pode se chegar a uma conclusão que a responsabilidade pode ser afasta, em face do pai ou da mãe que não detém a guarda e não tendo o menor em sua companhia. [resp 540 459 rs].[corrente tradicional]

Em uma segunda corrente de pensamento é no sentido a responsabilidade toca ao pai e mãe independentemente de que tem a guarda, por conta ambos assumirem o dever de educar e supervisionar os interesses dos filhos. [§3° 1583 CC]

Nos termos do Art. 928 Opera-se uma modalidade especial de solidariedade, uma vez que a responsabilidade civil do incapaz é subsidiaria. O INCAPAZ RESPONDE ATRAS.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Aplicação de medida sócio-educativa do ECA de reparação de danos, é uma medida de responsabilidade civil pedagogicamente aplicada ao incapaz, não tendo seu representante a obrigação de cumpri - lá.

Inciso III: o empregador responde pelo empregado no exercício do trabalho, mas também em razão do trabalho. É o exemplo do empregado indo ao trabalho, atropela pedestre.

Inciso IV: são também responsáveis os donos de escola responde objetivamente e prioristicamente pelos atos dos educandos menores. E no caso dos educandos maiores a responsabilidade é destes.

Segundo Jose de Aguiar Dias, dono de hotéis e estabelecimento congêneres, responde por atos dos hospedes com dever de segurança e a luz das regras do CDC.

Inciso V: segundo Stoco é para evitar o enriquecimento sem causa.

DANO MORAL

1- Esboço histórico:

1 ? Irreparabilidade: não se reparava do dano moral, pois era imensurável a extensão do dano.

2 ? Reparação não autônoma: reconhecia o dano moral desde que fosse conseqüência de um dano patrimonial sofrido.

3 ? foi após a CRF 88 que o dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autônoma.

O CC16 não proibia a reparação por dano moral, embora não a reconhece expressamente. O novo CC afinando com CRF e para evitar duvidas diz expressamente no Art. 186 a reparação do dano moral.

2 - Conceito: é lesão a direito da personalidade.

Obs.: uma das defesas mais comuns, utilizadas pelo réu nas demandas que versam por dano moral é o enriquecimento ilícito do autor [a regra geral do enriquecimento ilícito no Art. 884].

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Uma das formas mais comuns de enriquecimento ilícito é o pagamento indevido.

Mas essa tese pode ser usada como ataque para pleitear a reparação de vantagem indevida auferida pela outra parte. Ex: o locatário que fez obras na casa e o locador não que indenizar.

O enriquecimento ilícito também pode ser fundamento de pretensão indenizatória no bojo de uma AÇÃO DE ?IN REM VERSO? cujo o prazo prescricional [ar.t 206, §3°, IV] é de três anos.

-Questão: o cidadão que recebe a indenização por dano moral tem que declara IR e em caso teria que pagar tributo?

R: o STJ julgando o [resp 963387] afastou a incidência sobre a indenização por dano moral, o ministro entenderam que a indenização recompõe o dano, e não aumenta renda.

-Questão concurso: É possível cumular pedido de reparação por dano moral e estético?

R: conforme foi fixado no [RESP 519258 rj] a turma reiterou ser possível a cumulação dos pedidos.

3 ? Critérios de quantificação do dano moral:

A única regra sendo ainda genérica é do Art. 944 do CC. Pois não há critério objetivos para se apurar o quantum da indenização devida.

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

3.1 - Sistema de codificação do dano moral:

a) Livreaberto: é o sistema consagrado no ordenamento brasileiro e tem fundamento:[art 4° da LICC 126 CPC], defendido por autores ARAKEM DE ASSIS. Este sistema sustenta que cabe ao magistrado fixar a indenização por dano moral, conforme seu livre convencimento, mediante a arbitramento.

Obs: a sumula 281 mantém o sistema de arbitramento no dano moral envolvendo veículos de imprensa. E também a sumula 362 reforça a utilização do critério do arbitramento para quantificação do dano moral [a correção do dano conta da sentença e não do dano].

281. A indenização por dano moral não está sujeita a tarifação prevista na Lei de Imprensa.

b) Fechadotarifamento: este sistema diz que o legislador deve previamente reconhecer e regular critérios específicos, de tarifação ou tabelamento do dano moral [projeto lei do senado 1148].

4 ? Natureza jurídica da indenização por dano moral:

Função social do dano moral: pedagógica e compensatória.

Tradicionalmente se afirma que a natureza jurídica é compensatória. Mas começa ganhar força o escopo pedagógico da reparação com base na teoria do desestímulo, trata-se do desenvolvimento da função social da responsabilidade civil.

A idéia da teoria do desestimulo e ter duplo escopo a natureza compensatória e pedagógico.

Obs: o STJ no [resp 860705 DF] anota a função pedagógica da indenização do dano moral. Reparar o dano da vitima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. O enunciado 379 jornada de direito civil também consagra a dupla função da reparação do dano moral [compensatória e pedagógica].

-Questão: O que dano bumerangue? R: segundo o prof. SALOMAO RESEDA, este dano traduz o prejuízo causado pela vitima contra o próprio agente violador do seu direito.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

Banco ou instituição financeira? Banco: o cliente guarda valores e instituições: concede credito. Vai ser utilizado banco no sentido genérico.

a) BANCO EM FACE DOS EMPREGADOS: é estudado dentro da perspectiva do acidente de trabalho. Assim pode o empregado entra com ação acidentaria, proposta no juízo do trabalho.

b) BANCO EM FACE DOS CLIENTES:

Questão-Cliente bancário é consumidor? Alguns anos atrás a CONSIF ajuizou um adi em face do §2°,Art. 3° do CDC, retirando a relação de consumo em face do bancos. O STF julgando adi não acolheu o seu pedido, admitindo que o cliente bancário é consumidor; todavia, o STF deixou claro que atividade especifica de intermediação de dinheiro, especialmente política econômica de juros esta excluída da incidência do CDC.

-A sumula 283: Operadora de cartão é instituição financeira é podem aplicar taxas de juros remuneratórias e não sofrem limitações da lei de usura.

-Pagamento de cheque falso: o banco pode ser responsável por pagamento de cheque falso. Sumula 28 STF. Resp 494.370 rs.

-Roubo o furto nos cofres do banco: rouba objetos deixados no banco, o banco tem responsabilidade objetiva.

c) BANCO EM FACE DO TERCEIRO

O Office boy que faz serviço de banco, ele não é cliente, e toma um tiro no assalto. Aqui ele é consumidor por equiparação.

No caso do estelionatário que pega documentos perdidos e abra conta em banco, e estoura a conta.

-O terceiro que visto em situações como esta a responsabilidade do banco é objetiva, com base na teoria do risco.

-Questão: Assalto em terminais eletrônicos?

O STJ julgando o [resp 488310 rj] firmou o entendimento de que se assalto ocorre dentro do estabelecimento bancário, ainda que fora do horário de expediente a responsabilidade é do banco, mas se ocorre na via pública é do Estado.

AULA 17 13/11/2008

-Questão: enriquecimento ilícito e enriquecimento sem causa é a mesma coisa? R: a expressão enriquecimento ilícito seria mais apropriado para os casos de improbidade administrativo. Em geral pela doutrina e jurisprudência as expressões são sinonímias.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Erro médico: trata-se do dano imputável ao profissional da medicina, regido pela regra da responsabilidade civil subjetiva, calcada em culpa profissional. [Art.14,§4° CDC]

A regra geral no CDC quanto a responsabilidade civil é objetiva, por exceção o próprio CDC, estabelece que profissionais liberais respondam por culpa profissional.

É possível consoante [resp 171988 RS], a inversão do ônus da prova, a critério do juiz em favor do paciente consumidor.

Em geral o medico assume obrigação de meio, ressalvada a hipótese da cirurgia plástica estética. [resp 81101 pr]. Em cirurgia reparadora é obrigação é de meio.

Dever de socorro x testemunhas de Jeová

1cr.:[GUSTAVAO TEPENDINO] ? baseia-se na liberdade de crença a recusa a transfusão de sangue em respeito a dignidade do paciente. Se aceita a recusa do paciente ou representante do paciente, não podendo o médico atuar.

2cr.: é a mais assentada na jurisprudência, invoca o princípio da proporcionalidade para justificar a intervenção médica, visando-a salvaguardar a vida do paciente o interesse de toda a sociedade. O médico pode atuar independentemente de consentimento.

-Questão: O anestésiologista assume obrigação de meio ou de resultado? Lembra-nos um especialista em direito médico, GURANDIR SEBASTIAO, que mesmo o anestesiologista, diante das variáveis que lida, imprevisíveis, também assume obrigação de meio.

O CDC o prazo prescricional para pleitear indenização é de 5 anos.

-Questão: Se o paciente quiser propor contra o hospital ao invés do médico o qual pertence a seus quadros, qual responsabilidade do hospital? R: por ser pessoa jurídica, em vista da teoria do risco, se responsabilizaria o hospital de modo objetivo, mas o STJ tem firmado a tese que hospital responde por culpa profissional.

O hospital ou clinica, posto sejam pessoa jurídicas, exercentes de atividades de risco, na linha de entendimento do STJ, [resp 358289 sp] somente responderá por erro médico provando-se culpa; no STJ existe precedente também [resp 328309 rj] no sentido de admitir a responsabilidade civil da empresa que explora plano de saúde, pelo erro do profissional cadastrado.

O STJ esta dando interpretação extensiva, na norma que restritiva, no diz o CDC quanto a responsabilidade.

-Questão: (magistratura Goiás) ? Aplica-se ao médico a teoria da responsabilidade, pela perda de uma chance? Segundo JULIO MEIRELLES a perda de uma chance traduz o uso indevido de meios, violando o Art. 5° do código ética médica, trata-se da oportunidade perdida pelo médico para realização mais eficaz, neste caso recomenda-se indenização mais reduzida.

-Termo de consentimento informado: com base no Art. 15 CC, o termo de consentimento informado é a declaração formal do paciente, colhida pelo medico, em que lhe dada a ciência, e explicação clara das conseqüências da intervenção ou tratamento clinico, a luz do princípio da boa-fé é um direito e um dever.

Lembra-nos MIGUEL KFOURI NETO, o termo de consentimento informado não é salvo conduto do médico, este termo é defesa do médico nas alegações de falta de informação.

RESPONSABILIDADE DO ODONTOLOGO

O cirurgião dentista na condição de profissional liberal, assim como o médico responde com base em culpa profissional.

Na profissão de dentista a obrigação é de resultado, no caso estético [clareamento dos dentes], mas STOLZE, acha que cada caso e um caso, que pode que não se consigua resultado.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

O advogado na condição de profissional liberal assume OBRIGAÇÃO DE MEIO, e a sua responsabilidade e subjetiva baseado na culpa profissional nos termos dos Art. 14,§4° CDC e Art. 32 do EAOAB.

Poderá ainda haver a responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance segundo SERGIO NOVAES.

Um advogado que trabalha num escritório com vários outros advogados, e o cliente pode demandar o escritório para responder por culpa, mas tem que provar a culpa do escritório na responsabilidade objetiva.

RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO

-Questão: Quebraram meu carro e roubaram meu toca fita, posso responsabilizar o condomínio?

O entendimento do STF é que responsabilidade do condomínio pressupõe previsão expressa da assunção do dever de guarda e vigilância em áreas comuns. Não basta ter porteiro ou guarita, o condomínio deve assumir expressamente em convenção a sua responsabilidade e dever de vigilância. [Resp 268669 sp].

QUESTÕES ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

-Transporte gratuito ou de mera cortesia [carona]:

Existe sumula sobre a matéria:

145. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

Serviço leva e traz de supermercado se houver acidente automobilístico é responsabilidade objetiva, pois é um acidente de consumo.

-Transporte aeronáutico e extravio de bagagem:

A convenção de Varsóvia regula a responsabilidade civil limitando o valor indenizatório da bagagem registrada ou mercadoria em viagens internacionais, lembra-nos EDUARDO DOS SANTOS foi absorvido pelo código aeronáutico ao direito interno. Esta limitação é inconstitucional? O STJ firmou o entendimento [resp 552553sp] no sentido de que é possível a aplicação no CDC para ultrapassar o limite previsto na convenção de Varsóvia.

O overbooking segundo o [RESP 211604 sc] é considerado prática ilícita passível de responsabilidade civil.

TEORIA GERAL DO CONTRATO

1 ? Esboço histórico:

Não é possível indicar, ao longo da história a data precisa do surgimento contrato, qualquer tentativa neste sentido seria alquimia jurídica. A partir do momento que sociedade se evolui surge o momento de conciliar interesses contrapostos, isto através do esboço do contrato. O direito romano, a partir especialmente do pensamento de GAIO fez importante sistematização do contrato, traduzindo-se como inegável fonte histórica. Segundo ORLANDO GOMES o desenvolvimento do contrato se deu nas sociedade em que vigorou o regime capitalista de produção, nas sociedades capitalistas. Essa ideologia liberal que começou a surgir no final do sec. XIX a inicio do XX, do qual nasceu a Teoria Clássica do Contrato, calcada na concepção individualista, e rechaçada valoradamente na autonomia privada como elemento do contrato.

As grandes guerras, revoluções socialista, conquista de espaço pela mulher, globalização são acontecimentos que ao longo do século xx fez perceber com que o Estado percebesse que precisaria intervir para evitar abusos, forçando a autonomia privada sofrer limitações derivadas de valores sociais consagrados em sede constitucional.

Essas limitações advêm da princípiologia da função social, boa-fé objetiva, ou seja, deixa de ser uma autonomia privada, para ser autonomia solidaria. A teoria constitucional do contrato entende que a teoria da autonomia da vontade existe mais não impera, hoje limitado por sua função social, pois contrato não pode ser objeto opressão.

2 ? Conceito:

Numa perspectiva constitucional, o contrato é um negocio jurídico em que os declarantes, visando a atingir determinados efeitos manifestam a autonomia privada, limitada por parâmetros superiores condicionantes da vontade, a exemplo dos princípios da função social e da boa fé objetiva.

O contrato como a família, a propriedade, empresa foi funcionalizado, pois se vive o momento de contenção da autonomia privado.

3 ? Forma do contrato:

Regra geral os contratos tem forma livre.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Quando a lei determina a forma do contrato, tem duas finalidades, a primeira para servir como forma prova ad probationem art. 227 cc[escrito]; a segunda para validade do contrato, denominado ad solemnitatem, são os negócios solenes, Art. 108 CC.

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Na promessa de compra e venda de qualquer valor pode se lavrar instrumento particular.

-Questão: Casamento é contrato?

1cr.: Corrente de direito público: afirma que é ato administrativo regrado pelo direito público, por ser juiz um agente público. [furada]

2cr.: Corrente de direito privado:

2.1 cr.:não-contratualista:

- ato-condição[LEÓN DUGUIT] que se traduz em uma manifestação de vontade que coloca o agente numa situação jurídica impessoal.

- instituição[MHD].

2.2 cr.: contratualista: O casamento é um contrato, mas um contrato especial de direito de família. O casamento é um contrato por que tem como núcleo do casamento o consentimento. [SILVIO RODRIGUES E ORLANDO GOMES]

4 ? Formação do contrato

A formação do contrato é precedida de uma fase de tratativas preliminares, também chamada de fase de pontuação ou punctação. Mesmo nesta fase deve ser observar a principiologia contratual, especialmente a boa-fé objetiva.

AULA 18 20112008

PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL

1- Princípio da autonomia privada:

Quem primeiro fez uma leitura deste princípio, foi a escola jusnaturalista, que enfrentava este princípio com fundamento no direito natural, de cada homem dispor livremente de suas ações.

Desenvolve-se no liberalismo no plano ideológico e no capitalismo no plano econômico.

Obs.: Lembra-nos PIETRO PERLINGIERI que autonomia privada não se aplica apenas no campo contratual, incidindo em outros campos de manifestação humana.

Especificamente no campo contratual, o princípio da autonomia privada, pedra de toque do contrato, manifesta-se na liberdade negocial.

Essa autonomia privada olhada pelo prisma civil-constitucionalista é uma autonomia privada limitada, ou mitigada, deixando de ser absoluta, por outros dois princípios da função social ou da boa-fé subjetiva.

MASSA BIANCA doutrinador italiano fala a mesma coisa por palavras diferentes sobre autonomia privada traz em si uma regra de auto-responsabilidade.

STOLZE afirma que autonomia privada é uma autonomia solidaria.

2- Princípio da relatividade dos efeitos do contrato:

Tal princípio traduz a regra segundo a qual um contrato só deve gerar efeitos obrigacionais, entre as próprias partes contratantes.

Excepcionam a regra da relatividade dos efeitos duas figuras especiais:

- A estipulação em favor de terceiro [ex: seguro de vida e o contrato com pessoa a declarar (v. obra Luis Roldão de Freitas)]

*Contrato com a pessoa a declarar: Consiste em uma promessa de fato de terceiro, que assumirá os direitos e as obrigações decorrentes do negocio, nos termos do artigo 467 e ss.

Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

- A tutela externa do crédito expressão consagrada por JUNQUEIRA DE AZEVEDO, mitiga o princípio da relatividade, para reconhecer uma dimensão ética e jurídica, transsubjetiva do contrato visando a protegê-lo da interferência de terceiro. Ex: caso Brahma ? Zeca pagodinho ? Schin.

3 ? Princípio da força obrigatório do contrato [pacta sun servanda]

Consiste na regra segunda a qual todo contrato emana, reflete força cogente, traduzindo lei entre as partes.

Este princípio é temperado pela denominada teoria da imprevisão.

3.1 ? Teoria da imprevisão:

Teve fonte histórica na clausula Rebus sic Stantibus do direito canônico. Sendo que a primeira lei que regulou a teoria da imprevisão, foi a lei fa lliot de 1918 do direito Francês.

Esta teoria sustenta a possibilidade de revisão ou resolução contratual, caso acontecimento superveniente ou imprevisível desequilibre a base econômica do negocio impondo a uma das partes, prestação excessivamente onerosa.

3.1.1 - Elementos da Teoria:

a) Superveniência de acontecimento imprevisível.

b) Alteração da base econômica do negocio

c) Onerosidade excessiva

-Questão: é correto dizer na teoria da imprevisão, que a onerosidade excessiva experimentada por uma das partes corresponde obrigatoriamente uma vantagem extrema para outra?

R: enunciado 365 da IV° jornada de direito civil afirma que a vantagem extrema da outra parte, é elemento ocasional, acidental não sendo obrigatória.

3.1.2 - LESÃO X TEORIA DA IMPREVISÃO

Tanto em uma quanto na outra, há desequilíbrio negocial, há onerosidade excessiva. A diferença esta na lesão que é um defeito invalidante do negocio jurídico, bem como é contemporânea a surgimento do próprio negócio. Já a teoria da imprevisão não invalida o negocio, pressupõe um negocio válido que se desequilibra depois, para admitir sua revisão ou resolução. A disciplina legal da teoria da imprevisão é feita a partir do Art. 478 CC e SS.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

A luz do princípio da função social, e seguindo o enunciado 176 da III jornada, é defensável a tese segundo a qual a revisão do contrato é a regra, e não sua resolução, podendo juiz fazê-lo em respeito a equivalência material, independentemente da vontade do réu, reforçando a tese o Art. 317 CC.

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

OBS.: No CDC não se usa a expressão ?teoria da imprevisão?, que tem outra roupagem no direito do consumidor, conforme Art. 6°, V CDC que não exige a imprevisibilidade do evento, que se chama da teoria da onerosidade excessiva.

4 ? Princípio da equivalência material

Estabelece a regra segundo a qual um contrato deve guardar equilíbrio real entre as prestações pactuadas.

Contrato aleatório: a equivalência material pode não se configurar, como nos contratos de safra.

5 ? Princípio da função social do contrato

A idéia de socialização do contrato não é idéia nova. Atender a função social do contrato não significa atender o interesse público do Estado. Consagra o interesse da sociedade e não do Estado.

Os institutos básicos do direito civil estão sendo funcionalizados, dentre os primeiro a propriedade, empresa, contrato e agora da família.

-Questão: Qual diferença entre conceito aberto e cláusula geral?

Sistema aberto de direito civil: Considerando o sistema aberto consagrado no novo direito civil que se notabiliza exatamente por tais conceitos as clausulas gerais, concluímos que opção do legislador foi permitir preceitos normativos vagos visando a melhor aplicar a regra de direito ao caso concreto.

Conceito aberto: é simplesmente um conceito vago ou de dimensão fluídica a ser preenchido pelo juiz, a exemplo das noções de risco ou justa causa.

Clausula geral: além de compreender o conceito aberto, é dotada de uma eficácia imperativa maior por traduzir uma disposição normativa a ser observada obrigatoriamente pelo juiz no caso concreto. Exemplos: clausula geral de boa-fé objetiva, função social.

Função social do contrato: trata-se de uma clausula geral de natureza princípiológica, limitativa da autonomia privada, no termos do Art. 421 CC.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Segundo o prof. ROBERTO NALIN a função social teria incidência nos níveis:

(intrínseco: a função social se projeta entre os próprios contratantes, impondo equilíbrio material e éticidade.

(extrínseco: lembra-nos ANTONIO JUNQUEIRO DE AZEVEDO que um contrato não é um ?átomo? , vale dizer que nesse nível de análise o contrato deve ser considerado na interface com a própria sociedade. Não atenderá sua função social o contrato que viola o direito ambiental;

Obs.: [resp 476646 sp] Dá-nos exemplos da aplicação da função social no âmbito intrínseco, para imprimir equilíbrio entre as prestações.

Sumulas do STJ que aplicam a função social: 302

302. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

6 ? Princípio da boa-fé objetiva

A consagração deste princípio deu-se a partir da re-leitura do direito romano, chegando ao ápice da sua consagração, no parágrafo 242 do BGB[código civil alemão], quando a regra da éticidade passou a ser reputada, uma clausula geral nas relações negociais.

No direito alemão [treu und glauben ? lealdade e confiança ? regra da boa-fé objetiva]

-Qual é diferença boa-fé objetiva e subjetiva?

Subjetiva: tem condão individual, tem estado de animo e inocência.

Objetiva: trata-se de uma clausula geral de natureza principiologica com acento no Art. 422 CC e consiste em uma regra fundamental de conteúdo ético e exigibilidade jurídica na relação negocial. É aplicado em fase pré e pós contratual.

6.1 ? Funções da boa-fé objetiva:

ANTONIO MENEZES CORDEIRO

a) função interpretativa: orienta a hermenêutica na interpretação do contrato.

b) função delimitativa: A autonomia privada é delimitada pela boa-fé.

c) função constitutiva: constitutiva de deveres anexos ou de proteção, que uma função de normatização deste deveres. Um contrato não tem apenas um dever jurídico principal [dar, fazer, não fazer], o direito contratual sofreu uma abertura, que surgiu deveres anexos, tão importantes como principal, que uma vez, descumpridos podem gerar responsabilidade civil.

Obs.: os descumprimento dos deveres anexos por conta de seu conteúdo ético, é tão grave que o enunciado 24 da I jornada, estabeleceu que a responsabilidade civil do infrator é objetiva.

Ex: dever assistência; dever de informação; dever de confidencialidade;

AULA 19 27/11/2008

INSTITUTO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ( VIR CONTRA FATO PRÓPRIO.

Traduz a regra segundo a qual em respeito ao princípio da confiança a ninguém é dado adotar comportamento contraditório.

O STJ tem aplicado o instituto a exemplo [AG RG no RESP 396489 PR] e [RESP 95539 SP].

Regras no CC que aplica o instituto: Art. 180 CC.

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

No plano do direito internacional o instituto vem consagrado na denominada cláusula de Stoppel, que é um instituto comum no direito internacional que aplicação do Venire contra factum proprium entre Estados.

TU QUOQUE [Até tu Brutus]( Conceito ligado anterior, é desdobramento da boa-fé objetiva, visa este instituto a impedir a quebra da confiança na relação negocial, quando umas das partes pretender surpreender a outra, colocando-a em injusta desvantagem. Visa impedir o comportamento surpresa na relação negocial, a exemplo do ?exceptio non adimpleti contractus?, ou seja, a exceção de contrato não cumprido.

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Esta exceção, defesa indireta de mérito, disciplina nos artigos 476, 477, em respeito ao princípio da confiança pode ser manejada, quando umas das partes surpreendida é demanda pela outra, sem que esta haja cumprido primeiramente a sua prestação.

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Caso a primeira prestação seja defeituosa, ainda assim o réu poderá manejar a defesa, que se passa se chamar exceptio non rite adimpleti contractus. É quando o contrato não cumprido em que a primeira prestação é defeituosa.

CLÁUSULA SOVE ET REPETE

Esta clausula em verdade ressalva a exceptio non adimpleti contractus quando pactuada, a parte esta renunciada a sua defesa baseada na exceção de maneira que se for demanda, terá de cumprir sua prestação, independentemente da prestação que deveria ser cumprida em primeiro lugar.

Ex: clausula presente nos contratos administrativos.

FORMAÇÃO DO CONTRATO

1 - Negociação preliminares ( faz e de pontuação ou punctuação:

Há também o influxo do princípio da boa fé.

Fase 1 ? O proponente ou policitante( faz a proposta ou policitação que é uma declaração de vontade vinculativa, observado os temperamentos da segunda parte do Art. 427 e do Art. 428.

Art. 427. A propost a de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I ? se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II ? se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III ? se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV ? se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Obs.: no CDC, a proposta não tem caráter relativo, uma vez que é absoluta a sua força vinculante, nos termos do Art. 35.

O CC diferencia a contratação entre presentes e entre ausentes, ente os primeiro, pressupõem-se que as partes mantêm contato direto e simultâneo, já entre ausente, as partes não estão em contato simultâneo, havendo potencial lastro de tempo entre proposta e aceitação.

Fase 2 ? Aceitante ou Oblato ( se o aceitante aceita sem ressalvas a proposta que lhe foi feita surge o consentimento que é o núcleo do contrato.

Não se usa a expressão mutuo consentimento, pois consentimento pressupõe o mutuo.

-Questão de concurso: Em que momento opera-se a formação do contrato entre ausentes?

Para responder esta pergunta, lembremo-nos que em doutrina convivem dois sistemas básicos: a) COGNIÇÃO: Afirma que o contrato só se forma quando o proponente toma conhecimento da resposta. Para STOLZE é complicado e não recomendável por ser difícil prova o conhecimento pelo proponente da resposta b) AGNIÇÃO: este sistema dispensa que o proponente conheça a resposta. Mas que momento se dá o conhecimento? 1 - Declaração propriamente dita: o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou. Não é melhor teoria, pela dificuldade de prova. 2 ? Expedição: o contrato se forma quando o aceitante expede ou envia sua resposta.[parte da doutrina] 3 ? Recepção: o contrato se forma quando a resposta é recebida pelo proponente. Por AR por exemplo. O enunciado 173 consagra a teoria da recepção para os contratos eletrônicos. [stolze].

No CC, literal do Art. 434[caput] conduziria a teoria da expedição, no entanto, interpretando sistematicamente o Art. 434, I e 433 é forçoso convir que melhor teoria seja da recepção.

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I ? no caso do artigo antecedente;

II ? se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III ? se ela não chegar no prazo convencionado.

Analisando-se o Art. 433, conclui-se, que em verdade, o contrato não se forma simplesmente quando a resposta é expedida, mas sim quando é recebida pelo proponente sem a retratação do aceitante.

EVICÇÃO

Significa ser vencido, idéia de perda.

1- conceito: A previsão normativa da evicção é uma garantia típica de dos contratos onerosos operando-se quando o adquirente [evicto] vem a perder a posse e a propriedade da coisa que lhe fora alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem.

-AlienanteAdquirente [evicto]Terceiro [evictor]

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

2 - Evicção x hasta pública

A doutrina assevera que em primeiro plano de responsabilidade, esta o devedor de cujo o bem foi retirado do patrimônio, caso não possa indenizar o adquirente evicto, a responsabilidade seria do credor exeqüente para evitar enriquecimento sem causa. Alguns autores na linha de pensamento Castro Villar e Araken de Assis, Didier, afirmam que subsidiariamente a responsabilidade poderia ser do Estado.

3 ? Direitos do evicto:

Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:

I ? à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;

II ? à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;

III ? às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.

Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.

-Questão: A garantia da evicção pode ser excluída? Podem as partes aumentar ou diminuir os direitos do evicto.

Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

STOLZE não vê com bons olhos a revogação expressa da evicção. Obs.: A luz do princípio da função social a clausula que exclui a responsabilidade pelo risco da evicção, não deveria existir, mas o legislador não fez assim, o CC admite a exclusão da garantia com os temperamentos do Art. 449

A exclusão da responsabilidade pela evicção pode se dar de duas maneiras:

1 ? exclusão legal [Art. 457]:

Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

2- convencional [Art. 449]:

Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

A simples referencia da exclusão da garantia, da o evicto, nos termos do Art. 449, pelo menos, direito a receber de volta o que pagou, mas se também, assume o risco de perder a coisa expressamente não terá direito a nada.

VÍCIO REDIBITÓRIO

1 ? Conceito: os vícios redibitórios são defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a utilização da coisa recebida em contrato comutativo. [Art. 441]

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

(Vicio redibitório x erro: Vicio redibitório: vicio oculto na própria coisa recebida em virtude de contrato comutativo. Ao passo que erro é um vício psicológico invalidante do negócio jurídico.

-Contrato comutativo ver na apostila.

O adquirente, prejudicado pelo vicio redibitório tem em seu favor as ações edilícias. Que são duas nos termos do Art. 442 em alternatividade, ou seja, ou uma ou outra: ação redibitória:o adquirente rejeita a coisa, exigindo o preço de volta ; ação quanti minoris ou extimatória: o adquirente fica com a coisa defeituosa, e se pede abatimento no preço.

-Questão: havendo vicio redibitório, cabe pedido de indenização por danos materiais ou morais? R: nos termos do Art. 443 CC, em respeito ao princípio da boa fé objetiva, em caráter pedagógico caso o alienante soubesse do defeito a norma admite em favor do adquirente direito a indenização. Se é ação quanti minores pode o autor pedir um desconto maior, se não pedir indenização.

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

-Questão: quais são os prazos decadenciais das ações edilícias? R:

Os prazos aumentaram no CC 02 em relação ao CC 16. Previstos no ar.t 445.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

30 dias ( móvel1 ano ( imóvel= contado da entrega efetiva

Os prazos caem pela metade se o bem estava na posse do adquirente.

Ex: compra de uma casa em que o comprador já morava na casa.

Obs.: não é razoável a interpretação da segunda parte do Art. 445, que defenda perda de metade do prazo, caso adquirente não tenha exercido posse em tempo razoável, ou mínimo. Da forma que o artigo está redigido se tomar posse um dia antes da efetiva alienação, o adquirente já perde metade do prazo.

Obs.1: no CDC, o Art. 26 os prazos decadenciais para exercício do direito de reclamar pelo vicio do produto ou serviço, são de trinta dias para os bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis.

-Questão: na seara dos vícios ou defeitos enquanto os prazos da garantia contratual estiver em curso, o prazo legais de garantia correm também?

R: nos termos do Art. 446, está em curso o prazo contratual de garantia, os prazos legais ficam paralisados, impondo-se ao adquirente a luz do princípio a boa fé o dever de informar o defeito quando manifestado, sob pena decadência de seu direito.

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

AULA 20 04122008

ARRAS

Conceito: As arras ou sinal consistem na disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem a outra [em geral dinheiro],em garantia da obrigação pactuada.

Espécies:

a) Arras confirmatórias: estas quando prestadas firmam a conclusão do contrato, marcando o inicio de sua execução. Tem condão de firmar a conclusão do contrato, confirmando o inicio de sua execução. O sinal não dá espaço para arrependimento do negócio.

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Se a parte que deu as arras descumpre a obrigação, perde o valor que deu de sinal, mas se a parte que recebe a arras é que descumpre a obrigação, deverá restituir o sinal e ainda pagar o valor equivalente.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

-Questão: Cabe indenização suplementar quando o valor do sinal for insuficiente para indenizar a parte inocente no descumprimento da obrigação? R: Neste caso das arras confirmatórias, o Art. 419 CC, permite a indenização suplementar.

Mesmo o sinal tendo natureza indenizatória, se no descumprimento da obrigação, se o valor do prejuízo em razão deste último, ultrapassar a arras.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

b) Arras penitenciais: a despeito de terem função indenizatória, as arras penitenciais garantem direito de arrependimento, [Art. 420 CC] terão função indenizatória em favor da parte que não se arrependeu, não cabendo, outrossim, indenização suplementar por não haver tecnicamente inadimplemento contratual.

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

No mesmo sentido, o STF: 412. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem a recebeu, exclui indenização maior a titulo de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.

-Questão: Qual seria a diferença básica entre arras e clausula penal? r: As arras podem garantir o direito de arrependimento, a clausula penal não, esta antecipa o valor da indenização. Ademais as arras são sempre pagas antecipadamente, ao passo que a cláusula penal é paga a posterior.

DISSOLUÇÃO DO CONTRATO:

a) RESOLUÇÃO: É dissolução do contrato em que caso de inadimplemento. Se têm descumprimento de obrigação a ação correta será ação de resolução de contrato.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

-Questão: o que seria clausula resolutiva expressa? R: esta clausula prevê explicitamente em caso descumprimento da obrigação o contrato estará automaticamente resolvido. Embora esta cláusula seja obvia, ela tem uma utilidade nos termos do Art. 474, tendo sido prevista, havendo inadimplemento, a resolução do contrato é automática, dispensando-se a interpelação do devedor.

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Obs.: No campo do direito do consumidor, em face da sua princípiologia específica é recomendável, para evitar alegação de abusividade que o consumidor sempre seja informado da extinção do contrato, a exemplo do que ocorre nos contratos de seguros.

b) RESCISÃO: no sentido clássico e tradicional, segundo a doutrina italiana de FRANCESCO MESSINEO, que influenciou SERPA LOPES E ORLADO GOMES, deve ser empregada no caso de invalidação do contrato por lesão, ou seja, invalidação do contrato por lesão, mas maioria entra com a anulatória, sendo aquela em desuso. Em segundo sentindo é empregada como resolução do contrato.

c) RESILIÇÃO: traduz simplesmente o desfazimento do contrato por simples manifestação de vontade unilateral [Art. 473 - denúncia] ou bilateral [Art.472 - distrato].

Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

DIREITOS REAIS OU DAS COISAS

Conceito: trata-se do conjunto de normas reguladoras, das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social.

Obs.: A relação real [direitos reais] são sempre taxativos e típicos, segundo ARRUDA ALVIM. Ou seja, direitos reais não podem ser inventados pela autonomia privada, são taxativos na lei.

Art. 1.225. São direitos reais:

I ? a propriedade;

II ? a superfície;

III ? as servidões;

IV ? o usufruto;

V ? o uso;

VI ? a habitação;

VII ? o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII ? o penhor;

IX ? a hipoteca;

X ? a anticrese;

XI ? a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII ? a concessão de direito real de uso.

POSSE

Teorias fundamentais:

A prof. MARIANA SANTIAGO observa que estas teoria influenciarão vários estados do mundo, destacando a influência da teria subjetiva [Itália, Portugal, Espanha] e influência da objetiva [Alemanha, Suíça, China].

(Subjetiva [SAVIGNY]: a posse seria o poder exercido sobre determinada coisa, com propósito de tê-la para si, resultando da conjugação de dois elementos corpus [poder material, apreensão física da coisa] e animus [intenção de domínio].

(Objetiva [IHERING]: a posse é simplesmente a exteriorização ou aparência de propriedade, ou seja, possuidor é aquele que exerce poderes de proprietário imprimindo destinação econômica à coisa.

Teoria da posse adotada pelo CC brasileiro:

O nosso CC sofre grande influência da teoria objetiva de IHERING em seu Art. 1196, devendo, no entanto se considerar que não se trata de simples aplicação da teoria em sua forma pura, mas sim reconstruída constitucionalmente em uma perspectiva socializante, ou seja, no perfil da função social da posse.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

SAVIGNY não deixou de influenciar o nosso CC, ainda que em menor escala, a exemplo da existência do animus domini no sistema legal de usucapião.

-Questão: Posse é fato ou direito? R: segundo MOREIRA ALVES, aponta duas correntes: 1cr.: direito[IHERING]; 2cr.: fato[PLANIOL]; 3cr.: Soma direito e fato[SAVIGNY].

PABLO acompanha PLANIOL: a posse essencialmente é um fato, que dele decorre direitos.

Questões especiais de concurso:

1 ? o que fâmulo [servo ou gestor] da posse? R: trata-se de mero detentor da coisa [animus detinendi], aquele que conserva a posse em nome e segundo instruções de outrem.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

2 ? o que constituto possessório? R: cuida-se da operação jurídica que muda a titularidade da posse, de maneira que, aquele que possuía em seu próprio nome passa possuir em nome de outrem.

Obs.: Contrariamente se aquele que possuía, em nome alheio passa a possuir em nome próprio [inquilino compra o imóvel], haverá traditio brevi manu é o contrario do constituto possessório.

Traditio longa manu - tradução simbólica, não entrega fisicamente. [entrega as chaves do apartamento]

3 ? o que é auto-tutela da posse? R: trata-se de um meio legitimo de auto-defesa exercido a luz do princípio da proporcionalidade, nos termos do §1° Art. 1210 CC, em duas situações: legitima defesa e desforço incontinente.

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

4 ? o que é interverção da posse [interversio possessionis]?r: é a transformação ou inversão no titulo da posse, que se opera quando o possuidor direto afronta o proprietário ou possuidor indireto, rompendo o princípio da confiança, caracterizando animus domini.

Enunciado 237 jornada.

POSSE DE DIREITOS

Na época de RUI BARBOSA esta teoria era forte, haja vista a necessidade da tutela de direitos pessoais, por conta da inexistência do mandado de segurança.

Segundo MENESES CORDEIRO no livro ?a posse?, a posse só surgiria no campo das coisas corpóreas, podendo ser aplicada em outros campos, apenas em situações justificáveis.

193. O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.

CLASSIFICAÇAO DA POSSE

1 - QUANTO AO EXERCICIO

Direta ou Indireta: é aquela que há contato material com a coisa; na indireta este contato material não há posto, o possuidor exerça o poder de proprietário. Ex: locatário ? possuidor direto locador ? possuidor indireto.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

-o que é composse? R: trata-se do exercício da posse simultânea por duas ou mais pessoas, nos termos doa Art. 1.199, podendo ser pro diviso[divisão interna] ou pro indiviso.

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

2 - QUANTO AO VICIO

Justa é a posse que não for violenta, clandestina ou precária e injusta feita por estes meios. Art. 1200 CC

Durante o tempo em que há clandestinidade ou violência não há posse, mas sim depois cessado este eventos e se exibindo atos possessórios há a posse injusta.

O prazo de ano e dia é para se saber se a posse é nova ou velha, que influi para concessão ou não de liminar em ação possessória. Assim se a posse e mais de um ano dia, não cabe mais pedido de liminar em ação possessória, assim não se pode falar em posse justa pelo decurso do prazo. Pode se falar em pedido de antecipação de tutela, se passar o tempo.

-Questão: qual a diferença a concessão licita de posse precária e precariedade como vicio da posse injusta? R: é perfeitamente legítima a concessão da posse precária, a título de favor, a exemplo do que se dá no comodato, no entanto, reclamada a devolução da coisa, havendo resistência do possuidor em interversão da posse, surgirá o vicio da precariedade e conseqüentemente a posse passará a ser injusta.

AULA 21 11122008

3 ? QUANTO O ELEMENTO SUBJETIVO: POSSE DE BOA E MÁ FÉ

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

JUSTO TÍTULO:

Tradicionalmente a doutrina afirma que justo título é o título hábil a transferência da posse, posto viciado.

Em uma perspectiva social da posse, nos termos do en. 303 da 4° jornada de direito civil, devemos concluir que justo título, não é obrigatoriamente um instrumento público formal.

-Questão: Toda posse injusta é de má-fé e justa de boa-fé?R: em geral a posse injusta é de má-fé, bem como a posse justa de boa-fé, mas por exceção em que a posse é injusta e de boa-fé [Art.1203 CC], ex: herança de uma fazenda que tinha posse injusta, quem recebeu a herança está de boa-fé; ex2: inquilino que tem posse justa que de má-fé pretende usucapir o imóvel.

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

Questão de concurso: Qual a diferença de jus possidendi e jus possessionis?

Jus possidendi  - direito a posse derivado de um título. Ex.: direito de domínio

Jus possessionis ? direito de posse independentemente de título.

4 ? QUANTOS AOS EFEITOS DA POSSE

a) percepção de frutos e produtos:

-fruto: é utilidade renovável cuja percepção não diminui a substancia da coisa principal. Ex: laranja, produtos manufaturados [fabricas], alugueis.

-produtos: são utilidades não renováveis, cuja percepção esgota a coisa principal. Ex: carvão mineral, petróleo.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Questão: caso o possuidor de boa-fé extraia ou perceba produtos que tratamento jurídico deverá ser dado? R: 1cr.: Sustenta a interpretação literal do Art. 1232 CC, no sentido de que, dada a ausência de norma especifica, o produtos pertencem ao proprietário e a ele devem ser devolvidos. 2cr.: Prestigia a eticidade e boa-fé, sustentando a aplicação analógica das normas referentes aos frutos junto aos produtos.

b) responsabilidade civil pela a perda ou deterioração da coisa

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Na forma do Art. 1217 CC, dar causa, significa atuar com culpa ou dolo. No Art. 1218 CC, a responsabilidade civil é objetivo.

c) benfeitorias realizadas na coisa

-é uma obra feita na estrutura da coisa, podendo ser útil, necessária ou voluptuária.

O possuidor que deve devolver a coisa ao proprietário terá direito a indenização com relação as benfeitorias.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

O direito de retenção é visto como meio coercitivo para indenização.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

A indenização pelas benfeitorias necessárias será pela via ordinária.

( No caso de locação, em se tratando de indenização por benfeitorias, deve o interprete observar primeiramente o contrato, aplicando-se as normas legais subsidiariamente. art. 35 da lei 8.24591:

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção.

A sumula 335, admite na contrato de locação a clausula de renuncia a indenização a benfeitorias.

335. Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.

PROPRIEDADE

CONCEITO: trata-se de um direito real complexo, definido no Art. 1228 CC, e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo uma função social.

LEON DUGUIT: a propriedade deixa de ter caráter absoluto, para ter uma perspectiva social. P. PEILINGIERI função social é titulo que justifica a propriedade.

Dar destinação econômica é uma atuação ativa na função social, e atuação passiva, quando se abstenha de determinados atos, como não poluir.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

CARACTERISTICAS DA PROPRIEDADE: [ completar com material de apoio]

a) complexo:

b) absoluto: tem oponibilidade erga omnes

c) perpetua:

d) exclusiva: exclui sobre a mesma coisa o exercício de outra propriedade, salvo na hipótese de condomínio.

Estende a propriedade na linha horizontal e vertical. Art. 1229, 1230 CC.

e) elástica: pois sua faculdade real pode ser distendida para formação de outros direitos reais, sem perda de sua substancia.

DIREITOS DE VIZINHAÇA

Traduzem um conjunto de regras que visam disciplinar conflitos entre vizinhos, visando a harmonia social.

1 - Uso normal da propriedade:

Considera-se uso norma o exercício não abusivo do direito de propriedade segundo a finalidade social, versando a garantir a segurança, o sossego e a saúde dos proprietários e possuidores vizinhos.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Teoria da pré-ocupação:

Não se busca a primazia da construção e sim a função social em seu uso e planejamento urbano.

-Questão: o que ação de dano infecto? R: dano infecto é o dano iminente, o que se busca com ação é resguardar o proprietário de dano iminente. Ex: o prédio do vizinho está ameaçando ruína, ajuíza se ação.

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

2 ? Direito de passagem forçada:

A passagem forçada não é obrigatoriamente uma servidão. Isto porque a passagem forçada é um direito de vizinhança, conferido apenas ao dono do prédio encravado, para que exija passagem no vizinho, mediante pagamento de indenização.

Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

§ 1o Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.

§ 2o Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.

§ 3o Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.

Obs.: no caso de alienação parcial, nos termos do §2° e §3° do Art. 1285, sofrerá a passagem o adquirente do imóvel.

Imóvel encravado: esta ganhado corpo o entendimento, defendido por autores clássicos como carvalho santos e consagrados também no enunciado 88 da 1° jornada, bem como no [resp 316336 ms] no sentido de que cabe passagem também quando o acesso é inadequado, e não só quando não tem passagem.

3 ? DIREITO DE CONSTRUIR

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.

§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

OBS: na zona rural não pode construir ou edificar a menos de três metros. Art. 1303 CC.

Há proibição da visão obliqua ou indireta a menos de 1, 5 mts na sumula 404, mas defensável que tal entendimento tenha perdido eficácia a luz do §1° do Art. 1301 CC.

414. Não se distingue a visão direta da oblíqua, na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem.

Obs.: é interessante para efeito processual, especialmente nos pedidos de nunciaçao de obra nova e demolitória ver Art. 1302 CC.

Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

120. Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele.

MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIARIA

a) Registro:

O registro do titulo dominial no cartório de imóveis, é modo de aquisição de propriedade imobiliária.

A regra geral [§2° 1245 CC] é no sentido de que é relativa a presunção de veracidade de titularidade do domínio.

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Mas existe um tipo registro, chamado TORRENS que tipo de registro que se aplica a imóveis rurais, que quando efetivado gera presunção absoluta de veracidade do domínio.

b) acessão:

Modo de aquisição de propriedade imobiliária, mediante a união física de uma coisa a outra, aumentando o volume do bem principal.

Natural: formação de ilhas, abandono de álveo, aluvião, avulsão

Aluvião imprópria: decorre das retrações de águas dormentes, [lagoa seca].

Artificial: construções e plantações

AULA 22 18112008

Nos termos do Art. 1302 CC, podem s concluir ser cabível ação de nuciaçao de obra nova para embargar obra que desrespeite a distancia legal, mas concluída a obra o proprietário prejudicando tem prazo de ano e dia para propor ação demolitória.

CONSTRUÇÃO E PLANTAÇÃO

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

O que é acessão invertida?

R: tradicionalmente a regra no direito brasileiro sempre foi no sentido de que o dono do solo adquirir a propriedade da construção ou plantação, todavia no novo CC consagrando a denominada acessão invertida passou admitir em caráter especial o dono da construção possa adquirir.

MODOS DE PERDA DA PROPRIEDADE

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I ? por alienação;

II ? pela renúncia;

III ? por abandono;

IV ? por perecimento da coisa;

V ? por desapropriação.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

Enunciado 243 da 3° jornada de direito civil critica o §2° do Art. 1276, indicando-nos que a presunção de abandono não poderia ser encarada como absoluta, sob pena de se configura confisco.

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

A USUCAPIÃO

Encontra explicação jurídica na prescrição aquisitiva na atuação do decurso do tempo.

É modo originário de aquisição de propriedade, ou outros direitos reais na coisa alheia, mediante o exercício da posse continua e pacífica por determinado tempo legalmente previsto.

1 - REQUISITOS:

a) coisa suscetível de ser usucapida;

ARRUDA ALVIM entende que bem público posto não usucapivel pode ser objeto de posse.

É possível a usucapião de bem integrante de inventário.

b) posse continua e pacífica

-enquanto a posse esta sendo discutida em juízo, não ocorre a usucapião, pois deixa de ser pacífica.

c) decurso do tempo

Uma vez que se trata a usucapião de forma de prescrição aquisitiva aplicam-se, na forma do Art. 1244 CC, para efeito de contagem de prazo, aplica-se as causas que impedem, suspendem e interrompem a contagem do prazo.

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.

-Para efeito de usucapia é possível a soma de posses:

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

2 ? ESPÉCIES:

a) Usucapião extraordinário: é que independe de justo titulo e boa-fé.

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Sum. 237 STF ? realçando o caráter autônomo da usucapião aponta que a mesma pode ser argüida em matéria de defesa.

O prazo pode ser reduzido se exercido a posse-trabalho denominação dada por MIGUEL REALE.

b) Usucapião urbano:

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

O STF no [RE 305416 rs] discute a possibilidade de aplicar ao apartamento do usucapião especial urbano, tendo sido favorável o relator min. Marco Aurélio.

c) Usucapião rural:

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

-Questão: se a área é de 52 hectares, pode usucapir 50 hectares?

En. 313 da quarta jornada: firma o entendimento, nos casos de usucapião urbano ou rural de que, se área usucapida, excede o limite da lei, o pedido não deve ser acatado pelo poder judiciário.

d) Usucapião ordinário: é que pressupõe justo titulo e boa-fé

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Existe entendimento no sentido, ainda que não registrada é considerada justo-título para efeito de usucapião ordinário. [Rstj88101]

e) Usucapião indígena: trata-se de uma modalidade de usucapião, prevista no Art. 33, da lei 600173 [estatuto do índio], desde que tenha trecho de terra inferior 50 hectares, no prazo de 10 anos.

-Questão: é possível usucapir produto de crime? A doutrina e jurisprudência admite que possa usucapir coisa criminosa. [Resp. 247. 345 mg]. Estando em curso ação penal e prazo de prescrição punitiva o direito do usucapião não pode ser oficialmente reconhecido.

-Questão: comentários a modalidade especial de usucapião do §4° e §5° do Art. 1228 CC.

En. 82 direito civil ? os parágrafos 4° e 5° tem natureza constitucional.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

1CR.:Desapropriação judicial[MONICA AGUIAR]

2CR.:Usucapião especial: [EDUARDO CAMPI, ARRUDA ALVIM]

No §5° quem esta legitimada para efetuar o pagamento devido ao proprietário, como condição para o registro do imóvel? R: a doutrina tem apontada a resposta [ARRUDA ALVIM] deve ser pago pelo os próprios possuidores. En. 84 jornada direito civil.

E se os possuidores forem de baixa renda, quem efetuará o pagamento? O en. 308 o pagamento deve ser feito pela administração pública.

DIREITO DE FAMILIA

1 ? INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL

A CRF 88, em especial o Art. 226, consagrou explicitamente, três formas de família, família derivada do casamento, a derivada da União estatal, e monoparental.

Em um primeiro momento no inicio do século xx o casamento era única forma de constituição de família, mas durante o século xx houve um alargamento de outras formas de constituição familiar.

Segundo o prof. PAULO LÔBO o Art. 226 CRF, na mesma linha do jurista LUIZ ALBERTO BARROSO, consagra o sistema aberto e inclusivo no conceito de família. Para estes existem outros arranjos de família implicitamente reconhecidos constitucionalmente, a exemplo da União homo-afetiva. Outros arranjos tais como irmão mais velho que cria irmão mais novo ou madrinha que cria afilhado, é devem ser reconhecidos por se ter um sistema aberto.

2 ? CONCEITO: É o ente despersonalizado base da sociedade moldado pelo vinculo da afetividade, não cabendo ao Estado a priorísticamente defini - lá mas sim protege - lá.

-Questão: O que princípio da intervenção mínima no direito de família? O Estado não pode interferir coercitivamente na tessitura [organização] familiar.

3 ? CARACTERISTICAS DA FAMILIA

a) socioafetividade: o que molda o direito de família é o afeto.

b) eudemononista: a função social da família é criar a ambiência propicia para que cada um de seus membros, a luz da dignidade humana, realizar-se como pessoa e busque sua felicidade.

c) anaparental: pode ser composta por pessoas, que não guardem tecnicamente, vinculo parental entre si. Ex: tia de consideração

CASAMENTO

Classicamente dizia LAFAYTTE PEREIRA que o casamento era uma União eterna com promessa recíproca de fidelidade.

Formado uma comunidade existência, notabilizado pela solenidade.

Já no Art. 1511 CC consagrou o princípio constitucional da isonomia, entre cônjuges.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

NATUREZA JURIDICA: ver os apontamentos da aula de contratos.

A doutrina forte desde CLOVIS BEVILAQUA passando por SIVIO RODRIGUES, ORLANDO GOMES que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de família.

É núcleo de todo contrato é consentimento, dando designação para os nubentes de contraentes.

REQUISITOS DE EXISTENCIA DO CASAMENTO:

1 ? Diversidade dos sexos

2 ? Consentimento

3 ? Celebração por autoridade materialmente competente

AULA 23 0812008 [Anotações Ricardo]

FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO

Em caso de moléstia grave ? art. 1539.

Art. 1540 ? casamento nuncupativo (in articulo mortis) ou in extremis.

Neste casamento as pessoas estão em iminente risco de morte. Não há juiz. 6 testemunhas confirmam o casamento.

Art. 1542 ? casamento por procuração.

§ 3º o prazo da procuração é de 90 dias.

O TJ da Bahia, em pioneiro acórdão, (MS 34 739-8) 30 de maio de 2005 admitiu por maioria a celebração de casamento em Centro Espírita Kardecista.

UNIÃO ESTÁVEL

Foi no campo do direito previdenciário que houve o primeiro passo no sentido do reconhecimento da União Estável.

No âmbito do Direito Civil, todavia num primeiro momento a proteção é simplesmente obrigacional: Indenização por serviços prestados e em seguida partilha do patrimônio comum da sociedade de fato. (súmula 380 STF).

Direito civil começa a olhar para a concubina, tendo direito a serviços domésticos prestados, era tratada como se fosse uma prestadora de serviço.

Na década de 50, 60 chegaram muitos casos nos tribunais que passaram a reconhecer que teria direito a partilha do patrimônio comum da sociedade de fato, era tratada como uma sócia, isso era direito obrigacional que foi consagrado na sumula 380 STF, era tratada como uma sociedade de fato.

Veio a CR em seu artigo 226 § 3º deu dignidade familiar a união estável, de maneira a reconhecer aos companheiros direitos de família.

O principal diploma hoje regulador da união estável é o C.C.

Lei que em um primeiro momento regulou a União estável, a lei 8971/94, depois veio a lei 9278/96 e em seguida veio o diploma mais recente que é o CC que disciplina a matéria a partir do art. 1723.

A CR preferiu a expressão União Estável.

Concubinato, tal expressão refere qdo houver espúrios, impedimentos.

Participes da união estável é companheiro e companheira.

A definição da união estável está no art. 1723 CC.

Pessoas casadas podem constituir união estável se estiver separado de fato ou de direito podem constituir união estável, ou seja, nos termos do § 1º do art. 1723, pode-se concluir que pessoas casadas mas separadas de fato podem formar união estável.

As causas suspensivas do art. 1523 não impede a caracterização da União Estável

CRITÉRIO PARA SE AFIRMAR QUE EXISTE UNIÃO ESTÁVEL:

Nos termos da legislação em vigor, para configuração da união estável, não se exige lapso de tempo mínimo, não se exige prole comum nem convivência sobre o mesmo teto (súmula 382 STF).

Não se exige Convivência more uxório ? não se exige convivência sobre o mesmo tempo.

A chave hermenêutica para o reconhecimento da união estável é o elemento teleológico: Com o objetivo de constituição de família, revestindo-se de estabilidade e aparência de casamento. ( Resp 474962 SP).

Houve julgado que viveu 4 anos e não ficou caracterizado união estável.

Namoro é instável, e não tem aparência de constituir família.

Os efeitos da união estável são equiparados ao do casamento:

Efeitos jurídicos da união estável:

Art. 1724.

A diferença do casamento com união estável é que no casamento v. sabe qdo está casando.

Regime de bens da União Estável é o da comunhão parcial, ressalvado o disposto em contrário em contato de convivência, nos termos do art. 1725 CC.

Se v. não celebrar um contrato escrito com sua companheira (contrato de convivência são aqueles que estão vivendo em união estável e quer regular aspecto jurídico da união estável em que v. pode fixar regime de bens).

O contrato de convivência segundo Francisco Cahali, não substitui a necessidade de se lavrar contratos próprios e se fazerem os registros específicos para eventual transferência de propriedade, ex: no contrato eu digo que o carro vai ficar com ela, logo entrego o carro a ela e administrativamente registra no DETRAN. Se vou doar uma fazenda ao companheiro, primeiro eu lavro a escritura de transferência e registro no cartório de imóvel, se não cumprir pode executar.

Contrato de namoro trata-se de uma declaração formal lavrada em notas de tabelião (LIVRO DE NOTA DE TABELIÃO), por meio da qual o casal afirma manter simples relação de namoro para evitar as regras da união estável.

A união estável é um fato da vitima, mas o contrato não tem o condão de afastar o regramento da união estável, ou seja, se a união estável estiver configurado, o seu regramento que é de ordem pública não pode ser afastado.

Não há certidão de união estável, se estou vivendo em união estável, e não menciono isso, vou ao banco e contraio empréstimo dou em hipoteca um imóvel, não pago o empréstimo, o Banco ajuíza ação de execução, mas ai vem a esposa, entra com embargos de terceiro requerendo que resguarde a metade do imóvel.

Segundo parcela da doutrina na eventual colidência de Direitos entre um companheiro e um terceiro de boa fé, (Banco) prevalecerá o interesse deste, cabendo ao prejudicado, direito de regresso.

Se não tem como saber que estava de boa fé,

O que é união estável putativa?

Trata-se de uma aplicação da teoria da aparência, para preservar os direitos do companheiro de boa fé que, em estado de inocência, manteve relação proibida por lei. Ex: eu escondi minha aliança, minha 2ª companheira não sabia que já tinha uma união estável anterior, o STJ do julgado em 2006 nega a tese da união estável putativa.

Ficando provado o direito de inocência,

No Resp 789293/RJ a tese não foi acatada, o STJ disse que o cidadão pode ter uma união estável e depois outra sucessiva, mas não pode ter 2 relações estável concomitante.

DIREITO DA(O) AMANTE

Qdo se fala em amante fala em concubina (relação de concubinato).

Ela sabe que sou casada, se não soubesse poderia aplicar a tese da união estável putativa.

Art. 1727,

Se a situação se torna profunda, constante, ex: vive com a concubina por longo ano. STJ, a exemplo do que se lê no Resp 303604 destacou que ?É pacifica a orientação das turmas da 2ª sessão do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubinas?, para evitar o enriquecimento sem causa.

Ex: Se ficar provado que a concubina colaborou com a formação do patrimônio.

STF, julgado RE 397762-8 da Bahia negou à concubina de um homem casado direito de dividir pensão previdenciária, mas o ministro Carlos brito divergiu afirmando que a constituição não traz esta distinção.

No STF a matéria não é pacifica.

FILIAÇÃO:

O principio da igualdade entre os filhos, art. 227 § 6º CR.

Essa temática filiação, didaticamente será dividido em 2 etapas:

RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHO:

Art. 1609 CC ?

Testamento reconhecendo filho é irrevogável.

Se na audiência reconhece filho o juiz manda reduzir a termo e manda registrar.

O reconhecimento pode preceder o nascimento de filho.

Obs: o procedimento de registro de nascimento é disciplinado pela lei de registros públicos, valendo mencionar também a lei 8560 de 92.

.Obs: a mãe não pode registrar pelo pai, este pode registrar pela mãe desde que leve ao cartório o doc. Do hospital.

O reconhecimento voluntário de filho é um ato solene, espontâneo, incondicional e personalíssimo (por ser personalíssimo a mãe não pode reconhecer pelo pai).

Nos termos do art. 59 da lei de registro publico é possível.reconhecer por procurador por poderes especiais.

O registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial com intervenção do MP, já o relativamente incapaz, pode registrar o seu filho independentemente de assistência, pois ele não está ali celebrando um negócio jurídico, ele só está reconhecendo um fato.

Os filhos maiores só podem ser reconhecidos com o seu reconhecimento, ex: v. com 22 anos, não foi reconhecido pelo seu pai, só pode ser reconhecido agora com o seu consentimento.

Nos termos do art. 1614, o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor tem o prazo de 4 anos para impugnar o reconhecimento da filiação.

O STJ no Resp 601 997 do RS afirmou que o prazo de 4 anos não deve ser aplicado pois seria imprescritível o direito de alterar o seu registro.

RECONHECIMENTO JUDICIAL DA FILIAÇÃO:

Ação investigação de paternidade não é a única ação de família existente, há um leque de ação de família no campo da família, ex: ação anulatória de registro por vicio de vontade. (reconhece filho achando que era seu), ação de impugnação de paternidade proposta pelo filho reconhecido menor, ação negatória de paternidade proposta pelo marido, ação investigatória de maternidade. (pode haver troca de bebê).

Essas ações de família são imprescritíveis.

AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE:

Trata-se de uma ação imprescritível, até porque é ação declaratória.

Legitimidade ativa para propor tal ação: filho investigante propõe ou o MP segundo a lei 8560/92.

Legitimidade passiva (contra quem é proposta): O Réu da ação é o suposto pai

e no caso dele ser morto, seus herdeiros.

No concurso nunca diga que o réu e o espólio, pois ação de investigação é ação de família, os legitimados passivos são os herdeiros, se não houver herdeiro cita herdeiros desconhecidos.

O filho adotado tem o direito de investigar a paternidade biológica, nisso não se extrai efeitos.

O STJ no Ag Rg no Agravo 942352 de SP, admitiu que a pessoa adotada pudesse ajuizar ação investigatória para conhecer sua verdade biológica.

Quem propõe a investigatória, é direito personalíssimo, imagine que eu ajuízo ação investigatória, mas durante o processo morro, meus filhos podem continuar a ação.

STJ em um julgado interessantíssimo entendeu ser possível relação avorenga (relação com avô, neto X avô) mesmo que seu pai nunca tentou tal ação antes.

A despeito de o art. 1606 CC, firmar o caráter personalíssimo da investigatória

O STJ no Resp 604 154 do RS, Temperando a norma, admitiu que netos de pai não reconhecido pudesse investigar a relação com o avô.

INSTRUÇÃO PROBATÓRIA:

Na instrução probatória a principal prova é do exame de DNA.

Se não houver controle especifico, como erro de temperatura, manipulação da lâmina, pode resultar em resultado indesejável

Um primeiro exame afirma que é pai.

A outra parte pede o segundo exame de DNA, diz que não é pai.

O STJ, no Resp 397 013 de MG firmou entendimento no sentido de que se o 2º exame de DNA contradiz o primeiro o Juiz deve julgar em atenção as demais provas do processo.

A sumula 301 do STJ, firmou que a recusa do suposto pai ao exame de DNA induz presunção relativa (júris tantum) de paternidade. (art. 231 e 232 CC).

Resp 557.365/RO. Ficada é indicio de paternidade.

A sentença na ação investigatória, julgando procedente o pedido, fixará os alimentos que serão devidos, nos termos da sumula 277 do STJ - Os alimentos são devidos desde a citação.

Obs: No campo processual civil, é forte a corrente no sentido da mutabilidade

Dos efeitos da coisa julgada, qdo a ação foi julgada sem a produção do exame de DNA.

Ou seja, a sentença não transita materialmente em julgado.

FILIAÇÃO SÓCIO AFETIVA:

O direito brasileiro em um primeiro momento viveu a era da paternidade jurídica, a paternidade era dita pela Lei.

O Código novo estipula uma presunção relativa no art. 1597 CC, mas no passado era quase absoluta de paternidade.

O exame de DNA foi uma revolução, pois a pericia médica passou a dizer quem é pai, surgindo a era da paternidade biológica ou cientifica.

É Diferente pai com genitor, se v. doa seu material fecundante, doa ao banco de sangue, quem doa o esperma é o genitor.

Surge a paternidade ou maternidade sócio afetiva não é determinada pela lei nem pelo juiz, o pai e mãe biológico continua sendo os oficiais e afetivos, mas se por um momento se desviar desse papel, e passar a ser genitor, o sistema jurídico pode admitir relação filial mesmo entre pessoas que não tem parentesco.

Pode ingressar ação de reconhecimento de filiação sócio afetiva, dispensa a adoção, o juiz pode reconhecer isso.

Um pai fez a adoção à brasileira (ou adoção simulada é crime de parto suposto), pai sabe que o filho não é dele e registra como se fosse, criando como se fosse dele, com a morte do pai, os outros irmãos de sangue se reuniram e entraram com uma ação para declarar a falsidade da justiça.

Tribunal do PR negou dizendo que os vínculos afetivos foram construídos ao longo das décadas.

É a teoria da filiação afetiva.

Cabe responsabilidade civil pela lesão ao afeto (abandono afetivo)?

Sim e não tem nada a ver com alimentos.

Dinheiro nenhum compensa o abandono de um pai.

A possibilidade de um filho exigir reparação por abandono afetivo explica-se a luz da teoria do desestimulo, uma vez que a sentença condenatória tem escopo pedagógico, em respeito ao valor jurídico do afeto.

A matéria se encontra no STF pendente de julgamento, RE 22995 STF, assim que o STJ negou a tese (por isso foi interposto RE).

AULA 24 0912009

PARENTESCO

a) Parentesco natural: trata-se de relação que vinculam uma pessoa as outras que derivam do mesmo tronco.

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Na linha reta não tem limite, já na colateral é limitado até o quarto grau.

b) Parentesco por afinidade: traduz a relação que vincula um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. Aqui se pressupõe que há casamento ou União estável.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Aqui também não há limite parentesco na linha reta, na linha colateral limita aos irmãos, ou seja, cunhadio.

( STJ tem antigo e importante precedente RMS 957-0 BA no sentido de não admitir, alimentos entre parentes por afinidade.

c) Parentesco civil:

REGIME DE BENS

Conceito: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da liberdade de escolha, da variabilidade, e, com entrada vigor do novo código civil da mutabilidade.

1 - Panorama dos Regimes de bens:

1 - Comunhão universal de bens

2 - Comunhão parcial de bens

3 - Separação de bens

a) convencional

b) legal ou obrigatória

4 - Participação final nos aquestos

1.1. - Pacto antenupcial que é contrato formal condicionado ao casamento, pelo qual os noivos estipulam o regime de bens escolhido.

Obs.: É lícito também no pacto, os noivos mesclarem regras de regimes de bens.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

A mudança de regime de bens, é um procedimento de jurisdição voluntaria, a correr em vara de família, o juiz que o presidir o procedimento deve publicar edital dando ciência a terceiros.

Obs.: Forte parcela da doutrina [SOLZE, SÉRGIO CHISCHKOW PEREIRA, JOSÉ MANFRÉ, LUIZ FELIPE BRASIL, MARIA BERENICE DIAS] e na jurisprudência [TJRS 7000.642.3891] defende posicionamento no sentido da retroatividade dos efeitos da sentença modificativa do regime de bens, ou seja, o invés dos efeito "ex nunc", para "ex tunc", pela lógica de estar atingindo o patrimônio anterior.

O STJ já pacificou o entendimento [RESP 730546MG] no sentido de que a norma que autoriza a mudança de regime de bens, aplica-se a casamentos anteriores.

REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA

O regime de separação de bens poderá ser obrigatório nos termos do Art. 1641 CC.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I ? das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II ? da pessoa maior de sessenta anos;

III ? de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

-Questão: Continuaria em vigor a sumula 377 STF depois do advento do CC2? A sumula 377 visando a mitigar a dureza do regime separação obrigatória, admite-se a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento, continuando em vigor.

377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

REGIME DE COMUNHAO PARCIAL DE BENS [regime legal supletivo]

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Nesta modalidade de regime, preserva-se o patrimônio de cada cônjuge, anterior ao matrimonio, firmando-se uma meação do patrimônio comum adquirido no curso do casamento por um ou ambos os cônjuges, nos termos dos artigos 1658 e SS do CC.

Regra básica: entra na comunhão parcial e na futura partilha os bens adquiridos a titulo oneroso, por um ou ambos os cônjuges, no curso do casamento.

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I ? os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II ? os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III ? as obrigações anteriores ao casamento;

IV ? as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V ? os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI ? os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII ? as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I ? os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II ? os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III ? os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV ? as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V ? os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

-Questão: Proventos do trabalho de um dos cônjuges podem entrar na comunhão dos bens? R: o CC nos Arts. 1659, VI e 1668, V, para comunhão parcial ou universal, estabelece, que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge não entra na meação.

Obs.: em uma posição inovadora o STJ, em acórdão da lavra do min. Rui Rosado de Aguiar, afastando da dicção do CC, estabeleceu a inclusão de crédito trabalhista na partilha de bens do casal. [RESP 421801 RS].

Nos termos do Art. 1661 é importante frisar que os bens cuja aquisição tiver por titulo causa anterior ao casamento não entram na comunhão. Ex: um dos nubentes que pagou um apartamento em promessa de compra e venda só que a escritura somente saiu depois de casado. Assim não entrará na comunhão de bens, apesar da propriedade ser consolidada no tempo do casamento. Se tivesse casado no meio do pagamento de parcelas do contrato de promessa de compra e venda, teria direito a 50% da parcelas que pagaram juntos.

COMUNHAO UNIVERSAL DE BENS

Ocorre uma fusão do patrimônio anterior e posterior ao casamento, formando uma única massa. Nos termos Arts 1667 CC.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O regramento tem normas de difícil entendimento, gerando insegurança e incerteza, é também difícil executabilidade, requerendo minuciosa contabilidade durante o casamento.

Neste regime cada cônjuge possui patrimônio próprio, não forma dos Art.s 1672 e SS do CC, cabendo, todavia direito a nomeação do patrimônio adquirido pelo casal, a titulo oneroso no curso do casamento.

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

Não se deve confundir com a comunhão parcial por quanto, alem de serem regimes distintos com regras de cálculos próprias, na comunhão parcial diferentemente da participação final entram na comunhão os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges a titulo oneroso.

SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS

Na separação convencional os cônjuges estipulam voluntariamente que cada um deles terá patrimônio próprio, podendo livremente alienar, ou gravar os seus bens.

Obs.: Existe um paradoxo pelo inciso I do Art. 1829: o regime de separação convencional de bens o que pressupõe independência patrimonial dá ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer com descendentes do falecido na herança; é como se houvesse uma separação durante a vida e uma União após a morte.

Na separação convencional [separação absoluta do Art. 1647 CC] cada cônjuge tem completa independência de outorga uxória. Ao contrario senso da separação obrigatória legal que exige a outorga uxória por força da sumula 337 STF.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I ? alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II ? pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III ? prestar fiança ou aval;

IV ? fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

A sumula 332 estabelece que anulação da fiança sem outorga uxória implica ineficácia total da garantia.

332. A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

GUARDA DE FILHOS

Traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança, de assistência material e moral.

Espécies de guarda:

1 - Guarda alternada: Estabelecem-se períodos exclusivos de guarda que se sucede em paralelo em regime de visitas. Um período uns dos pais fica com guarda e outro com as visitas, em outro período se revertem às condições.

Aninhamento ou nidação: a criança é colocada na mesma moradia, substituindo-se os pais nos períodos de convivência.

Guarda unilateral ou exclusiva: [Art. 1583 e 1584 CC] O pai ou mãe unilateralmente e por período indeterminado exerce a função de guardião, cabendo ao outro período de visitas. O juiz não observa nem o critério de culpa na separação ou condições financeiras, e sim o que é melhor para criança, a mãe ou pai na guarda exclusiva detém não apenas a guarda material, mas também a guarda jurídica caberá o guardião exclusivo adotar medidas e condições necessárias a vida do filho.

Guarda compartilhada ou conjunta: Regime adotado no EUA, França, Holanda, Alemanha, não existe exclusividade no exercício da guarda, de maneira que o pai e mãe, conjunta e simultaneamente, conduzem a vida do seu filho sem prevalência de qualquer dos genitores.

( O CC recentemente modificado, admite-se que o juiz possa, mesmo não havendo acordo, e sendo possível, determinar a guarda compartilhada.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I ? afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II ? saúde e segurança;

III ? educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o VETADO. Lei no 11.698, de 13-6-2008.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I ? requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II ? decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

UNIÃO HOMOAFETIVA

Não há causa conhecida para origem da homossexualidade, não se pode dizer que é doença, e não deve escrever homossexualismo, pois a parte final desta palavra, traz referencia a patologia.

1 cr. [PAULO LOBO, MARIA BERENICE, FACHIN] : entende que União entre pessoas do mesmo sexo é núcleo familiar a luz do afetividade. Uma vez que pode se aplicar o regramento da União estável.

2cr.: [TARTUCI, VILAÇA]: nega a União entre pessoas do mesmo sexo como núcleo familiar e sim mera sociedade de fato, regida pelo direito obrigacional.

O STJ tem mantido a corrente tradicional, negando o direito de família. Mas o STF em 2009 vai enfrentar a matéria. ADI 3300 DF, neste julgado, o min. Celso de melo, chama atenção ?relevantissima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar das uniões estáveis homo afetivas.?

-Questão: Existe direito da amante? R:

AULA 25 (Anotações Ricardo)

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES

É o conjunto de normas segundo as quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém para depois de sua morte.

SISTEMA SUCESSÓRIO:

Concentração obrigatória ? Toda a herança será deferida a um único herdeiro. Em sociedades antigas vigia este sistema.

Liberdade testamentária ? Confere ao autor da herança plena autonomia patrimonial.

Divisão necessária ? é o sistema do Brasil. Afirma que a herança deve ser dividida cabendo obrigatoriamente a determinados herdeiros, parte dela. Art. 1789, (legitima), 1845, 1846 (legitima).

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

ESPÉCIES DE SUCESSÃO:

Legitima ou testamentária:

Testamentária é regulada por ato de ultima vontade (testamento). Na falta de testamento ou declarado este nulo, aplicar-se-á a sucessão legitima.

A Lei 6858/80 alvará judicial para resíduos, dá preferências para aqueles que estão inscritos na previdência, e não aos necessários.

Se a pessoa morre sem testamento ela morre ?ab intestati?.

Na sucessão legitima, a disciplina jurídica da transferência do patrimônio é feita pela lei (art. 1829 CC) ? art. 1786 a 1788.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I ? aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II ? aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III ? ao cônjuge sobrevivente;

IV ? aos colaterais.

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

A professora Maria helena Diniz lembra-nos a diferença que há entre sucessão a titulo universal e a titulo singular. No primeiro caso, o sucessor herdeiro recebe uma fração ou a totalidade da herança, no segundo caso, o sucessor (legatário) recebe objeto determinado.

Pacta corvina ? trata-se de um contrato que tem por objeto herança de pessoa viva, o que é proibido por lei (art. 426 ) é nulo de pleno direito.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

LEI SUCESSÓRIA NO TEMPO E NO ESPAÇO;

Regra básica: em direito das sucessões, nos termos do art. 1787, a lei que regula o direito a herança é a do tempo da morte (art.1787), então se a pessoa morrer em 2001, mas o inventario for aberto em 2006, aplica-se o código antigo.

O STF inclusive, tem seguido esta regra (Resp 205517 - SP) e (Resp 740 127 - 56).

Antes da lei 8971 quem herda é o sobrinho dele.

No que tange a competência para o inventário judicial, o art. 1785 dispõe que a sucessão abre-se no lugar do ultimo domicilio do falecido.

O inventario administrativo pode ser lavrado em qualquer tabelionato do país.

PRINCIPIO DA SAISINI (LÊ: SÉSINE).

Por fixação jurídica, o principio da saisini, referido no artigo 1784, estabelece a regra segundo a qual ?aberta a sucessão, a herança transmite-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários.?

Se X morre, no instante de sua morte, a herança é transmitida em frações ideais como se fosse condomínio até que o inventário chegue ao final, só a partilha dirá o que cabe aos herdeiros..

ACEITAÇÃO DA HERANÇA:

A natureza jurídica da herança significa que a Herança é uma universalidade, compreendendo ativo e passivo.

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Qdo o inventario está correndo eles são condôminos de uma fração igual e ideal.

STJ, no Resp 570723 ? RJ, firmou entendimento no sentido de que herdeiro que ocupa com exclusividade bem do inventário, deverá pagar aluguel aos outros herdeiros.

A aceitação da herança é simplesmente um ato confirmatório do recebimento da herança.

Tal aceitação é irrevogável, devendo ser pura e simples, ou seja, não pode aceitar impondo condições e esta aceitação poderá ser expressa, tácita ou presumida na forma dos artigos 1805 e 1807CC.

Obs: Os herdeiros na forma do art. 1792, não respondem por encargos, superiores as forças da herança, ou seja, o herdeiro não responde ?ULTRA VIRES HEREDITATIS? (além das forças da herança), se a herança é de 100 mil mas as dividas chegam a 120 mil, ele não responde pelos 20 mil que passaram.

Fulano morreu, com a morte dele seu filho torna sócio automaticamente da empresa do pai?

No Resp 537611 do Maranhão, o STJ firmou entendimento no sentido de que a transmissão da herança não implica a transmissão de sócio, matéria a ser resolvida pelo direito empresarial.

Para saber isso devo pesquisar o estatuto da empresa.

Na forma do artigo 1809, temos que o direito de aceitar a herança é transmissível.

Renuncia da herança

O que é Direito de Representação?

O Direito de Representação visa a mitigar a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto, e é regulado a partir do artigo 1851 do CC.

O Direito de representação é aplicado na pré morte, quer evitar a injustiça da regra que o parente mais próximo exclui o mais remoto.

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Ou seja, se aplica qdo houver pré morte ou exclusão por indignidade.

A morre deixando B, C, D, mas D morreu antes do pai A, mas deixou descendentes E e F, logo estes 2, representarão o pai na herança do avô, herdam por estirpe, já B, C, herdam por cabeça.

Na linha reta ascendente não há direito de representação.

Na linha colateral a única hipótese no direito de representação é em relação a sobrinho, ex: A autor da herança, morre e deixa seu irmão que morre deixando descendentes que são os sobrinhos, esses herdam por representação..

Se v. renunciar a herança do seu pai, seus filhos não vão te representar em nada. A Renuncia é um ato formal abdicativa da herança, com efeito ex tunc, que exclui o sucessor como se herdeiro nunca tivesse sido. .

A Renuncia na forma do artigo 1906 dada a sua gravidade, deverá sempre ser pura e só se opera por instrumento publico ou termo judicial, não admitindo revogação.

O cidadão atravessa uma inicial dizendo que renuncia sua quota em favor de outra pessoa.

Se está direcionando a renuncia (chamada renuncia translativa), na verdade estou aceitando e cedendo minha parte, pois direciono a renuncia a herdeiro hereditário, sendo incidido 2 tributos.

Se eu quiser ceder minha cota de herança devo fazer por

A cessão de direitos hereditários observa obrigatoriamente a forma pública, nos termos do art. 1793 do CC.

O herdeiro pode ceder gratuitamente ou onerosamente por escritura pública.

As vezes o bem é vendido para pagar o tributo em interesse do inventário.

Ex: vender carro para pagar imposto.

Obs: considerando-se que a herança tem o tratamento jurídico de condomínio de coisa indivisível, o Código Civil, nos artigos 1794 e 1795, estabelece que o herdeiro que pretenda ceder sua quota deverá dar preferência aos outros herdeiros.

Existe necessidade de autorização conjugal para renuncia?

Parte respeitável da doutrina sustenta a necessidade da autorização conjugal para a renuncia, caso o renunciante não seja casado em separação de bens. (Francisco Cahali). É como se ele estivesse renunciando um imóvel.

Outros autores entendem que a autorização não é necessária por conta da herança ser um direito personalíssimo.

Os credores do renunciante pode se opor ao ato de renuncia?

O Art. 1813 do CC estabelece que os credores do renunciante podem se opor a renuncia, visando a satisfação do crédito nos seus respectivos limites.

PESSOAS IMPEDIDAS DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO.:

Art. 1801 Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários a pessoa que a rogo (lê: rogo), escreveu o testamento, não pode ser também o seu cônjuge, companheiro, ascendente e irmão.

Não pode ser nomeada herdeira ou legatária as testemunhas.

Não pode ser herdeiro ou legatário

O art. 1803, consolidando o entendimento da sumula 447 do STF, admite que se beneficie o filho do concubino se também for filho do testador casado.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I ? a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II ? as testemunhas do testamento;

III ? o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV ? o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

LEGITIMADOS PARA SUCEDER:

Regras Qto aos legitimados para suceder:

Art. 1798 e Art. 1799 CC cuidam da legitimidade passiva para suceder.

Quem pode receber herança no Brasil?

Pessoa nascida ou já concebida (nascitura) no momento da abertura da sucessão (morte).

Obs: O Enunciado 267 estende a aplicação do art. 1798 aos embriões de laboratórios.

Nascituro é um embrião com vida intra uterina o enunciado se refere ao embrião em laboratório, com vida extra uterina.

1799 ? complementam quem podem receber herança por testamento?

Filho ainda não concebido ? prole eventual de pessoa indicada pelo testador desde que a pessoa esteja viva ao tempo da sucessão.

Obs: Embora admita o CC, no art. 1597, III, a paternidade pós mortem a qualquer tempo, para que este filho a ser concebido tenha também direito a herança, deverá ser observado o § 4º do art. 1800 CC.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I ? os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II ? as pessoas jurídicas;

III ? as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.