O Novo Código Civil Comentado – Livro II – Do Direito das Ob

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Parte Especial – Do Direito das Obrigações 171 171

Ana Lucia Porto de Barros Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Fernanda Pontes Pimentel Fernando Santos Esteves Fraga Joªo Batista Berthier Leite Soares Juarez Costa de Andrade Renato Lima Charnaux Sertª Sônia Barroso Brandªo Soares Thelma Araœjo Esteves Fraga Wagner de Mello Brito

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LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGA.ÕES T?TULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGA.ÕES

por Renato Lima Charnaux Sertª OBRIGA.ÕES E SUAS MODALIDADES

O estudo das relaç?es jurídicas que, ao lado do sujeito e do obje- to, constituem a trípode sobre a qual se assenta o direito subjetivo, encerra o rol de institutos que se encontram na Parte Geral do Código Civil, constituindo a base para a abordagem da disciplina da Parte Especial, que se inicia a partir do artigo 233 do novo Código, e que no dizer de Orlando Gomes,1 ?trata do estudo dos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para VÆrias sªo as fontes das obrigaç?es, entre elas os contratos ? a fonte clÆssica ? as declaraç?es unilaterais de vontade, o ato ilícito como ensejador da responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa, entre Feitas tais consideraç?es, cumpre assinalar que o novo Código manteve a sistemÆtica do antigo diploma, inaugurando o Livro I da Parte Especial com o Título ?Modalidades das Obrigaç?es? e manten- do praticamente a mesma seqü?ncia de institutos, os quais, entrementes, consoante a arguta observaçªo de Arnoldo Wald,2 deve- riam ser classificados por dois diferentes ângulos, quais sejam, pelo Com efeito, no que toca ao objeto, isto Ø, ao meio pelo qual a obrigaçªo deverÆ ser satisfeita, o que se dÆ atravØs da prestaçªo, temos que esta pode consistir em uma conduta objetivamente detectÆvel no mundo fÆtico, e que se traduz em um dar, ou em um fazer. Trata-se da chamada obrigaçªo positiva, que se exterioriza no mundo real.

2 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 13ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 1998. v.2, p.38.

JÆ a obrigaçªo negativa importarÆ em uma abstençªo, um deixar de fazer, uma postura que evite determinada conduta que se verifica Das obrigaç?es positivas desdobram-se as modalidades de dar e de fazer, ambas tratadas tanto pelo novo como pelo antigo Código de forma bastante assemelhada.

CAP?TULO I Das obrigaç?es de dar Seçªo I Das Obrigaç?es de Dar Coisa Certa

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ParÆgrafo œnico. Os frutos percebidos sªo do deve- Correspondente ao 868 p. u. do CCB/1916 Art. 238. Se a obrigaçªo for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradi- çªo, sofrerÆ o credor a perda, e a obrigaçªo se resol- Correspondente ao 869 do CCB/1916 Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, res- Correspondente ao 870 do CCB/1916 Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem cul- pa do devedor, receb?-la-Æ o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizaçªo; se por culpa do devedor, Correspondente ao 871 do CCB/1916 Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhora- mento ou acrØscimo à coisa, sem despesa ou traba- lho do devedor, lucrarÆ o credor, desobrigado de in- Correspondente ao 872 do CCB/1916 Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empre- gou o devedor trabalho ou disp?ndio, o caso se regula- rÆ pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias Correspondente ao 873 caput do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Quanto aos frutos percebidos, ob- servar-se-Æ, do mesmo modo, o disposto neste Códi- Correspondente ao 873 p.u. do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DE DAR COISA CERTA Inaugura-se a Seçªo I do Capítulo I do referido Título, no novo Código, com as obrigaç?es de dar coisa certa, que t?m por objeto, no dizer de Serpa Lopes,3 ?um corpo certo e determinado?.

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HÆ todavia, casos em que sobrev?m motivos de força maior ou caso fortuito, que acarretam a perda ou deterioraçªo da coisa sem culpa do devedor; aplica-se entªo a regra do artigo 238, segundo a qual a coisa perece para o credor e proprietÆrio da coisa, o qual de- verÆ suportar o prejuízo, face à clÆssica excludente da responsabi- lidade civil, que neste caso beneficia o devedor. Hªo de remanescer, entretanto, os direitos do credor relativos à coisa, que surgirem atØ o dia do sinistro. Neste sentido jÆ alertava Clovis Bevilaqua, ao co- mentar o artigo 869 do antigo Código: ?Ficam ressalvados os direitos do credor atØ o dia em que a coisa se perde. Se, por exemplo, a coisa estava alugada, o dono perdel-a-hÆ, se perecer, sem culpa do devedor, antes da restituiçªo, mas tem di- reito aos aluguØis atØ o dia do accidente, que fez desapparecer o objecto da locaçªo?.5 Questªo importante surgirÆ, entretanto, se a perda ou deteriora- çªo ocorrer enquanto o devedor estiver em mora. Vale dizer, a resti- tuiçªo da coisa jÆ deveria ter ocorrido, quando entªo sobrevØm a catÆstrofe que causa o desaparecimento do bem. Neste caso, a juris- prud?ncia tem entendido que o devedor nªo se exime da responsa- bilidade.6 Parece-nos mais adequado, todavia, pesquisar se o prejuí- Tal cogitaçªo era admitida pelo Código de 1916 em seu artigo 957, parte final, e foi confirmada pelo legislador de 2002, consoante se v? No que toca ao regime das benfeitorias, verifica-se que se mante- ve o mesmo na ess?ncia, sendo de se notar que, embora o regime legal quanto aos frutos tambØm nªo tenha sido alterado no novo diploma, suprimiu-se a palavra tambØm no parÆgrafo œnico do antigo artigo 868, ficando assim mais clara a nova redaçªo, numerada agora como De resto, permanece a disciplina tradicional em nosso direito ci- vil, de molde a privilegiar a boa-fØ e punir a malícia, o que se verifica mais uma vez da leitura do artigo 242, que ratifica a proteçªo ao pos- suidor de boa-fØ, quer no que se refere às benfeitorias, quer na percep- çªo dos frutos oriundos da coisa. De tal orientaçªo nªo tem discrepa-

4 RESP 38478/MG – 3ª Turma, STJ, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em 15.03.94, publicado do D.J. em 18.04.94. No mesmo sentido, RHC 9474/MG – 4ª Turma, STJ, Rel. Ministro, julgado em 28.03.2000 e publicado no D.J. em 19.06.2000. Ainda, Agravo de Instrumento no processo n.º 2000.002.16743, 18ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Nas- 5 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Editora Livraria Francisco Alves, 1934. 6 Apelação Cível no processo n.º 2001.001.01779, 7ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta, julgada em 08.05.2001.

do a jurisprud?ncia, que assegura ao possuidor de boa-fØ atØ mesmo o direito de retençªo7 e nega ao possuidor de mÆ-fØ a respectiva inde- nizaçªo,8 salvo se se tratar de benfeitoria necessÆria.9 2. Jurisprud?ncia Primeiro Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo Acórdªo: 13748 Processo: 0424545-4 Proc. princ.: 4 Recurso: Apelaçªo Cível Origem: Sªo Carlos Julgador: 11“ Câmara Julgamento: 11.09.1990 Relator: Sílvio Marques Decisªo: unânime Publicaçªo: MF 620/122 EMENTA Compra e venda mercantil ? Produtos industrializados ? Início de pagamento dependente de financiamento pelo Finame ? Concessªo após o transcurso do prazo avençado para a entrega dos bens ? Inviabilidade do adimplemento compulsório pedido, visto tratar-se de obrigaçªo de dar coisa certa ? Art. 1092 do CC ? Ca- r?ncia decretada ? Sentença mantida. Cominatória – Compra e venda mercantil ? Produtos industrializados ? Hipotese de obrigaçªo de dar dos artigos 863 a 873 do Código Civil que nªo se confunde com a de fazer, prevista nos artigos 878 a 881 do mesmo código ? Sœmula 500 do Supremo Tribunal Federal ? Descabimento ? Ca- r?ncia decretada – Recurso desprovido.

Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 14112 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Des. Luiz Perrotti 7 RESP 260238/ES – 1ª Turma STJ, Rel. Ministro Garcia Vieira, julgado em 22.08.2000 e publicado no D.J. em 25.09.2000. No mesmo sentido, RESP 39887/SP – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 8 Apelação Cível no processo nº 2000.001.12929, 12ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. José Carlos Varanda, julgado 9 RESP 124314/SP – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 08.09.97 e publicado no D.J. em 10.11.97.

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Comarca: Curitiba ? 13“ Vara Cível Órgªo julgador: Terceira Câmara Cível Publicaçªo: 10.08.1998 Decisªo: Acordam os desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do ParanÆ, por unanimidade de votos, em negar provimento ao ape- lo.

EMENTA Apelaçªo cível ? Indenizaçªo com obrigaçªo de dar coi- sa certa ? Legitimidade ? Compra e venda de automóvel ? Quitaçªo ? Entrega de documentos ? Obrigaçªo do ven- dedor ? Recurso improvido. A negociaçªo para a com- pra e venda do veiculo envolveu somente as partes, o preço foi pago integralmente, sendo portanto, obriga- çªo do vendedor entregar todos os documentos necessÆ- Decisªo: nªo especificado Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo: Apelaçªo Cível APC 4903198 DF Acórdªo: 109344 Orgªo julgador: 4“ Turma Civel Data: 17.09.1998 Relator: Lecir Manoel da Luz Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 28.10.1998 p: 87 Observaçªo: TJDF AGI 8758/97 Refer?ncias legislativas: Código Civil Art-995 Art-853 Código de Processo Civil Art-516 Ramo do Direito: Direito Civil EMENTA Direito Cível. Açªo de daçªo em pagamento. Contrato de hipoteca. Resgate da dívida com títulos da dívida A daçªo em pagamento Ø acordo liberatório, estipulado entre o credor e devedor, no qual aquele consente em Assim, nªo merece prosperar a pretensªo do recorrente em compelir o recorrido a aceitar as TDA?S como forma de pagamento, posto que contraria o pacto firmado en- tre as partes, bem como a natureza conciliatória da açªo de daçªo em pagamento.

Nos termos do artigo 995 do Código Civil, o credor pode consentir em receber coisa que nªo seja dinheiro, em substituiçªo da prestaçªo que lhe era devida, mas a isto nªo estÆ obrigado, ainda que mais valiosa a coisa, como Os títulos da dívida agrÆria (TDA?S) nªo se equiparam a Apelaçªo conhecida mas improvida. Unânime.

Indexaçªo: resgate, dívida, hipoteca, inexist?ncia, obrigatoriedade, credor, recebimento, TDA, daçªo em pa- gamento, obrigaçªo de dar, coisa certa.

3. Sœmulas Supremo Tribunal Federal ? Sœmula n.” 500 ?Nªo cabe a açªo cominatória para compelir-se o rØu a cumprir obrigaçªo de dar.? 4. Refer?ncias Cód. Proc. Civil, artigo 302, XII. Recs. Extr. 61.008, de 14.06.67 (Rev. Trim. Jurisp. 43/263); 63.726, de 05.12.67 Jurisp. 42/697) e 64.343, de 14.11.68 (D. de Just. de 27.12.68).

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Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorarÆ Correspondente ao 876 do CCB/1916 Art. 246. Antes da escolha, nªo poderÆ o devedor ale- gar perda ou deterioraçªo da coisa, ainda que por Correspondente ao 877 do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DE DAR COISA INCERTA Nesta modalidade de obrigaçªo, como facilmente se pode inferir, a coisa a ser entregue serÆ fungível, v.g., substituível por outra de igual ou assemelhada espØcie, quantidade e qualidade, consoante os Ao reverso da possibilidade de recusa de coisa diversa da primi- tivamente avençada, a regra aqui Ø no sentido de se entregar, nªo o Como jÆ se salientou em boa doutrina, ?a incerteza da coisa nªo significa indeterminaçªo, mas determinaçªo genericamente feita?.10 AliÆs, na maioria das vezes, dita obrigaçªo surge no bojo do con- trato de mœtuo de coisas consumíveis ? mantimentos, por exemplo ? em que o mutuÆrio, a quem se atribui a obrigaçªo de restituir a coisa incerta, jamais devolverÆ ao mutuante os mesmos grªos que lhe foram FÆ-lo-Æ, isto sim, na forma de alimentos de qualidade assemelhada e Daí porque se diz que, no contrato de mœtuo, a propriedade da coisa mutuada se transmite à pessoa do mutuÆrio. Assim jÆ dispunha o artigo 1.257 do Código de 1916 e nos mesmos termos se expressa o artigo 587 do novel diploma legal, de modo que o cumprimento da obrigaçªo do mutuÆrio nªo se traduz propriamente em uma devolu- çªo, mas sim em entrega de coisa diversa, embora equivalente, ao Por via de conseqü?ncia, em caso de perecimento da coisa incer- ta, ainda que por força maior ou caso fortuito, nªo poderÆ o devedor se eximir de sua obrigaçªo. A uma porque o g?nero Ø imperecível, e normalmente haverÆ meios de repor a coisa perdida ou deteriorada adquirindo-se outra no mercado. A duas porque, como antes se afir- mou no caso do mœtuo, nªo pode o credor da obrigaçªo ? que jÆ nªo Ø proprietÆrio da coisa ? ser afetado pela perda ou deterioraçªo da mesma.

Tal posicionamento foi acolhido pelo legislador no artigo 246 do novo diploma, como jÆ o havia sido no verbete 877 do Código revoga- No que concerne à escolha das coisas determinadas pelo g?nero e pela quantidade, permaneceu o direito de exerc?-la por parte do devedor da obrigaçªo, atentando-se para o critØrio mØdio, de molde a Vencida esta etapa, isto Ø, uma vez especificado o bem a ser en- tregue, passam a vigorar as normas aplicÆveis às obrigaç?es de dar coisa certa. De relevo, outrossim, a salutar inovaçªo do artigo 245, que somente permite a inauguraçªo dessa fase após a inequívoca ci- ?ncia da escolha por parte do credor, o que antes se encontrava ape- nas implícito na redaçªo do artigo 876 do diploma revogado, gerando Em se instaurando litígio judicial, o mesmo raciocínio haverÆ de ser aplicado em sede processual, havendo rito específico da execuçªo para entrega de coisa incerta, prevista nos artigos 629 a 631 do Códi- Interessante salientar ainda que, se a coisa incerta a ser entregue for dinheiro, malgrado se tratar do bem mais fungível que se conhece, e atØ por isso, a execuçªo da respectiva obrigaçªo guiar-se-Æ por regras ainda mais especiais, contidas no capítulo de execuçªo por quantia certa con- tra devedor solvente, artigo 646 e seguintes do diploma processual civil.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O IV Obrigaç?es genØricas ARTIGO 539” (Determinaçªo do objecto) Se o objecto da prestaçªo for determinado apenas quan- to ao gØnero, compete a sua escolha ao devedor, na falta de estipulaçªo em contrÆrio.

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estipulado, nªo fica o devedor exonerado pelo facto de ARTIGO 541” (Concentraçªo da obrigaçªo) A obrigaçªo concentra-se, antes do cumprimento, quan- do isso resultar de acordo das partes, quando o gØnero se extinguir a ponto de restar apenas uma das coisas nele compreendidas, quando o credor incorrer em mora, ou ainda nos termos do artigo 797”.

ARTIGO 542” (Concentraçªo por facto do credor ou de terceiro) 1. Se couber ao credor ou a terceiro, a escolha só Ø efi- caz se for declarada, respectivamente, ao devedor ou a 2. Se couber a escolha ao credor e este a nªo fizer dentro do prazo estabelecido ou daquele que para o efeito lhe for fixa- do pelo devedor, Ø a este que a escolha passa a competir.

3. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 14171 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Juiz Lauro Laertes de Oliveira Comarca: Curitiba ? 1“ Vara Cível Orgªo julgador: Quarta Câmara Cível Publicaçªo: 09.11.1998 Decisªo: Acordam os julgadores integrantes da 4“ Câma- ra Cível do Tribunal de Justica do Estado do ParanÆ, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso do autor (1) e negar provimento ao recurso do rØu (2).

arbítrio de nenhuma das partes ? Validade ? Recurso do rØu improvido. 6. HonorÆrios advocatícios ? Açªo condenatoria ? Fixaçªo sobre o valor da condenaçªo e nªo sobre o valor da causa ? Art. 20, § 3”, do CPC ? Re- curso provido. Na execuçªo para entrega de coisa incer- ta, se o contrato nªo dispuser de forma contrÆria, incum- be ao devedor a escolha. Nªo fazendo no prazo de dez Decisªo: Nªo especificado Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Embargos à execuçªo de obrigaçªo de dar coisa incer- ta ? Compet?ncia ? Artigo 103, inciso III, letra ?g?, da Constituiçªo Estadual ? Tribunal de Justiça (Apelaçªo Cível ? 0097669400 ? Paranavaí ? Juiz Rafael Augusto Cassetari ? Oitava Câmara Cível ? Julg: 05.10.98 ? AC.: 8032 ? Public.: 06.11.98).

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA 1. Execuçªo por notas promissórias ? ClÆusula manda- to impressa em contrato de adesªo ? Invalidade ? afron- ta ao Artigo 115 do Código Civil. A nota promissoria pode, em tese, ser emitida por mandatÆrio com poderes espe- ciais. todavia, por vulneraçªo ao Artigo 115 do Código Civil, Ø nula a cambial emitida com base em mandato, de extensªo nªo especificada, outorgado pelos devedo- res em favor dos diretores da instituiçªo credora. Confli- to efetivo de interesses entre representante e representa- do. 2. Obrigaçªo de dar coisa incerta ? Rito inadequa- do ? Extinçªo da açªo decretada. As normas processu- ais relativas ao procedimento t?m natureza cogente. A execuçªo para entrega de coisa tem rito próprio, que nªo se confunde com o de outra execuçªo, sendo inad- missível sua transformaçªo, seja de início, seja no de- curso do processo, em execuçªo por quantia certa, a nªo ser no momento processual do artigo 627 do Codigo de Processo Civil. A adoçªo ab initio de rito inadequado leva à extinçªo da açªo. 3. Apelo desprovido.

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Doutrina: Pereira, Caio MÆrio da Silva ? Instituiç?es (Apelaçªo Civel ? 0094381300 ? Engenheiro Beltrªo ? Juiz conv. ManassØs de Albuquerque ? Quinta Câmara Cível ? julg: 25/09/96 ? AC.: 5286 – Public.: 25.10.96).

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Embargos à execuçªo. Interpretaçªo das clÆusulas da escritura pœblica de confissªo de dívida. Execuçªo de quantia certa. Obrigaçªo de dar coisa genØrica. Nuli- dade da execuçªo. Recurso improvido. Nas manifesta- ç?es de vontade, atender-se-Æ mais a intençªo das par- tes que o sentido literal da linguagem (intelig?ncia do Art. 85, do CC). Restando evidenciada que a intençªo das partes na Escritura Pœblica de Confissªo de divida foi no sentido de constituir uma prestaçªo a ser cumpri- da atravØs da entrega de sacas de soja, nªo hÆ titulo Como existe procedimento próprio para entrega de coi- sa incerta, o qual nªo se confunde com o de coisa cer- ta, resta evidenciada a nulidade da execuçªo.

Legislaçªo: CC ? Art 85. CPC ? Art 620. CPC ? Art 585, Jurisprud?ncia: TAPR ? 3 CC, AC 5590, Rel. Juiz Domin- Juiz Airvaldo Stela Alves, DJ 18/04/97. TAPR ? 3 CC, AC 8440, Rel Juiz Eugenio Achille Grandinetti. E, no mesmo (Apelaçªo Cível ? 0107420200 ? Ponta Grossa ? Juiz Miguel Pessoa ? SØtima Câmara Cível ? Julg: 17.11.97 – Ac.: 7185 ? Public.: 28.11.97).

Art. 248. Se a prestaçªo do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-Æ a obrigaçªo; se Correspondente ao 879 do CCB/1916 Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, serÆ livre ao credor mandÆ-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuí- Correspondente ao 881 do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Em caso de urg?ncia, pode o credor, independentemente de autorizaçªo judicial, executar Sem Correspond?ncia OBRIGA.ÕES DE FAZER Classificando-se ainda entre as chamadas obrigaç?es positivas, a obrigaçªo de fazer ocorrerÆ, como jÆ ensinava Serpa Lopes,11 naquelas hipóteses em que ao invØs de ter a prestaçªo de coisa, ter-se-Æ a presta- O relevo do instituto exsurge sobremodo quando hÆ recalcitrância no cumprimento da obligatio pelo devedor, hipótese em que o JudiciÆ- rio dificilmente terÆ meios para compeli-lo a realizar pessoalmente o serviço. Ao reverso do que ocorre nas obrigaç?es de dar, aqui nªo se imagina meios equivalentes à busca e apreensªo da coisa, ou à ocupa- çªo forçada de bem imóvel. Isto sem se falar nas prestaç?es personalíssimas, nas quais o devedor nem mesmo poderia contratar Por tais raz?es, sempre que for possível, o JudiciÆrio tentarÆ su- prir os atos que competem ao devedor inadimplente, sobremodo aque- les que se desenvolvem essencialmente na ordem jurídica, escapando À guisa de exemplo, pode-se mencionar o suprimento de consen- timento para o matrimônio, que uma vez judicialmente obtido, torna despicienda a postura dos genitores do noivo, o qual poderÆ ser habi- litado ao conœbio valendo-se simplesmente da sentença que lhe foi O mesmo se dÆ nas hipóteses de adjudicaçªo compulsória, em que a sentença servirÆ de instrumento hÆbil à transcriçªo do bem pro- Mencionem-se ainda as hipóteses dos mandados de segurança que visam compelir ente pœblico a prover determinado cargo ou ad-

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mitir inscriçªo de candidato em concurso, casos em que a sentença Por fim, releva salientar que tal possibilidade de suprimento do ato pelo JudiciÆrio encontra guarida na disciplina do Código de Pro- cesso Civil, artigo 461 e seus parÆgrafos (cujo teor encontra-se repro- duzido tambØm no artigo 84 do Código de Proteçªo e Defesa do Con- sumidor), atribuindo-se ao JudiciÆrio as ?provid?ncias que assegurem o resultado prÆtico equivalente ao do adimplemento?, o que pode ser provido atØ mesmo em carÆter preventivo, na forma do artigo 6o, inciso Todavia, nos casos ? maioria ? em que o facere, por sua própria natureza, somente poderÆ ser cumprido pelo devedor, a inadimpl?ncia resultarÆ na conversªo da obrigaçªo em perdas e danos, a serem apu- Tal Ø o mandamento do art. 247 do novo Código Civil, que reproduz antigo preceito estampado no vetusto artigo 880. Como se v?, o Em tais obrigaç?es, alØm da responsabilidade patrimonial que recairÆ sobre o devedor recalcitrante, tem sido muito utilizada a im- posiçªo de multa de carÆter cominatório em caso de descumprimento de ordem judicial, com supedâneo nos artigos 644 e 287 do Código de Processo Civil. A jurisprud?ncia Ø copiosa no sentido de admitir a multa.12 Acirrada se verifica, entrementes, a discussªo acerca do limite do valor da multa, havendo julgados que recomendam, com razªo, a conversªo da multa em perdas e danos, quando se verifica que a inci- d?ncia diÆria resulta em valores em muito superiores à obrigaçªo prin- cipal, o que desnaturaria a própria destinaçªo do preceito, e acarreta- ria, em numerosas hipóteses, enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito.13 Entrementes, nos casos em que a obrigaçªo de fazer nªo ostentar cunho personal, a lei preservou a possibilidade de o credor mandar executar o fato à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, tudo nos termos do atual artigo 249, ao qual foi ainda introduzida interes- sante inovaçªo, que se insere no seu parÆgrafo œnico: Ø que, em haven- do urg?ncia, nªo necessita o credor compelir judicialmente o devedor a contratar terceiro para executar o serviço. Pode ele mesmo, credor, ?exe- cutar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido?.

12 RESP 148229/RS – 3ª Turma STJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 26.06.98 e publicado no D.J. em 13.10.98; RESP 169057/RS – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 13 RESP 223782/RJ – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 20.02.2001 e publicado no D.J. EM 28.05.2001. em sentido idêntico, Agravo de Instrumento no processo n.º 2000.002.11833, 5ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Carlos Ferrari.

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para garantia do cumprimento do preceito. Previsªo ACÓRD^O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Câmara Cível do Tribunal de Jus- tiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrÆficas, em, por unani- Porto Velho, 5 de maio de 1998.

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro Contrato Apelaçªo Cível 61403 ? Reg. 2908 Sexta Câmara ? Unânime Juiz: JosØ Corr?a da Silva ? Julg: 08.09.87 EMENTA COMPET°NCIA. Açªo de indenizaçªo movida por moti- vo de descumprimento de clÆusula contratual, que obri- Incompet?ncia incabível. Caracterizado o direito obrigacional, a compet?ncia Ø relativa, pelo critØrio territorial conforme Art. 94 do CPC. O descumprimento da obrigaçªo de fazer, por impossibilidade do obriga- do, sem comprovaçªo de fato fortuito ou de força maior, ocasiona a sua conversªo em perdas e danos. Inexistindo prazo certo, a mora se configura a partir da notificaçªo.

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Decisªo: julgar conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto do relator. Preliminares rejeitadas. Agravo retido co- Unânime Indexaçªo: Improced?ncia, agravo retido, antecipaçªo de tutela, obrigaçªo de fazer, repasse escritura; fixa- çªo, multa; quitaçªo pagamento, compra e venda, imó- vel, apelado; inexist?ncia, cerceamento de defesa, ne- gaçªo, realizaçªo, comprovaçªo, caso fortuito, força maior; sucessªo, plano econômico; inaplicabilidade, teo- ria da imprevisªo.

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Obrigaçªo de fazer ? Liberaçªo de hipoteca ? ClÆusula contratual ? Descumprimento ? Mora ex rØ ? Perdas e danos ? Pressupostos necessÆrios ? Aus?ncia ? Exclusªo ? Fixaçªo de multa diÆria ? Possibilidade ? Apelaçªo provida em parte. Havendo tempo certo fixado no con- trato para o cumprimento da obrigaçªo, tem-se a mora ex rØ que resulta do próprio fato do descumprimento, independentemente da provocaçªo do credor, ante a apli- caçªo da regra dies interpellat pro homine. O reconhe- cimento das perdas e danos submete-se a prova inequí- voca da sua exist?ncia no processo de conhecimento, apesar de nªo haver impedimento para que o valor seja apurado em liquidaçªo de sentença. O inadimplemento de obrigaçªo de fazer sujeita o devedor a condenaçªo ao respectivo cumprimento, no prazo fixado, a contar do trânsito em julgado da sentença, com arbitramento de multa diÆria caso haja retardamento. Legilaçªo: DL (Apelaçªo Cível ? 0106083500 ? Apucarana ? Juiz RogØ- rio Coelho ? Terceira Câmara Cível ? Julg: 21.10.97 ? AC.: 9223 ? Public.: 31.10.97).

Comarca: Poços de Caldas Órgªo julg.: Terceira Câmara Cível Data julg.: 09.09.1998 Dados publ.: Nªo publicado Decisªo: Unânime EMENTA ? Indenizaçªo ? Cumulaçªo de pedidos ? Termo final ? É perfeitamente possível a cumulaçªo da indenizaçªo convertida da açªo executiva de obrigaçªo de fazer com a multa cominatória imposta ao inadimplemento desta, consoante disp?e o Art. 461, parÆgrafo 2” do CPC. No 644 do CPC, atrelada à obrigaçªo de fazer, e com o escopo principal de funcionar como meio coativo ao cum- primento da obrigaçªo específica, esta penalidade diÆ- ria só perdura enquanto subsistir o inadimplemento da obrigaçªo de fazer, nªo perdurando durante o trans- curso para o deferimento da convertida açªo de perdas e danos, uma vez que se trata de execuç?es diversas, com procedimentos diferenciados, embora realizados no Assuntos: Cominatória, conversªo, cumulaçªo de pedi- dos, indenizaçªo, multa, obrigaçªo de fazer, perdas e danos

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de autorizaçªo judicial, sem prejuízo do ressarcimen- Sem correspond?ncia OBRIGA.ÕES DE N^O FAZER Considerada na liçªo de Caio MÆrio,14 como a obrigaçªo negativa típica, a de nªo fazer vem a ser aquela que se caracteriza como uma abstençªo em relaçªo ao devedor, razªo pela qual considera-se este inadimplente a partir do momento em que consumar o ato a cuja abs- Tais características geram ao menos duas conseqü?ncias. A pri- meira consiste na possibilidade de conversªo da obrigaçªo em perdas e danos, caso nªo se possa desfazer o ato, o que vem preconizado no artigo 251 do novel diploma civil. A segunda concerne ao modo de incid?ncia da multa cominatória que for aplicÆvel nos termos do co- mentado linhas acima. É que nªo se hÆ de falar em incid?ncia periódi- ca ? mensal, diÆria, etc. ? da multa, mas tªo-somente em aplicaçªo da No mais, a novidade introduzida no parÆgrafo œnico do artigo 251 do novo Código Ø em tudo similar ao sistema introduzido pelo Finalmente, pode ser registrada a uniformizaçªo da nomenclatu- ra pelo legislador de 2002 em relaçªo ao de 1916, utilizando-se o ter- mo ato para o fato humano voluntÆrio, vocÆbulo empregado no artigo 250 do novo Código em substituiçªo à palavra fato que constava do artigo 882 do anterior Código, em nomenclatura imprópria.

2. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA A.^O DE OBRIGA.^O DE N^O FAZER ? Preceito cominatório ? Comprovaçªo de atividade indevida em Ærea comum de Shopping Center, prejudicando o movi- mento de loja de condôminos ? Imposiçªo de pena pecuniÆria ? Cabimento ? Apelo improvido. (Apelaçªo Cível n. 78.487-4 ? Sªo JosØ dos Campos ? 6“ Câmara de Direito Privado ? Relator: Testa Marchi ? 06.05.99 ? V. U.)

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sentenciamento ? Irrelevância deste œltimo fato, pois o essencial estÆ em haver a nova lei substituído a an- terior no ordenamento, desaparecendo o direito obje- to de proteçªo na demanda ? Incid?ncia dos artigos 303, I e 462 do Código de Processo Civil, a implicar que no julgamento cumpre levar em conta a norma vÆlida e eficaz, quando de sua realizaçªo, para regu- lar a situaçªo fÆtica exposta na inicial e nªo aquela que deixou de existir ? Apelaçªo provida, julgada im- procedente a açªo. (Apelaçªo Cível n. 7.648-4 ? Sªo Paulo ? 5“ Câmara de Direito Privado – Relator: Marcus Andrade ? 18.06.98 – V. U.)

Art. 254. Se, por culpa do devedor, nªo se puder cum- prir nenhuma das prestaç?es, nªo competindo ao cre- dor a escolha, ficarÆ aquele obrigado a pagar o va- lor da que por œltimo se impossibilitou, mais as per- Correspondente ao 886 do CCB/1916 Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaç?es tornar-se impossível por culpa do de- vedor, o credor terÆ direito de exigir a prestaçªo se, por culpa do devedor, ambas as prestaç?es se tor- narem inexeqüíveis, poderÆ o credor reclamar o va- lor de qualquer das duas, alØm da indenizaçªo por Correspondente ao 887 do CCB/1916 Art. 256. Se todas as prestaç?es se tornarem impossí- Correspondente ao 888 do CCB/1916 OBRIGA.ÕES ALTERNATIVAS Cuidou tambØm o legislador de disciplinar as obrigaç?es que t?m mais de um objeto, assim tambØm chamadas obrigaç?es compostas ou complexas. Na liçªo de Arnoldo Wald,15 em tais obrigaç?es existe ?pluralidade de pretens?es, cabendo ao devedor cumpri-las conjunta- mente (obrigaç?es conjuntivas ou cumulativas) ou alternativamente (obrigaç?es alternativas).? O Código de 1916 só tratou desta œltima categoria, o que tambØm fez o novo diploma. Como se sabe, nas obrigaç?es cumulativas existe obrigatoriedade de cumprimento de todas as prestaç?es, enquanto que nas alternativas, o devedor serÆ liberado da obrigaçªo cumprindo ape- A disciplina do instituto das obrigaç?es alternativas permanece essencialmente a mesma, sendo seu traço característico o fato de ambas as obrigaç?es estarem em pØ de igualdade uma em relaçªo à outra, o que vem corroborado pelo artigo 253 da lei de 2002, que faz subsistir A novidade introduzida pela nova lei reside nos parÆgrafos 2”, 3” e 4” do artigo 252 que constituem alteraçªo e ampliaçªo do preceito insculpido no §2” do artigo 884 do velho codex. O novel diploma co- gita de obrigaç?es alternativas com prestaç?es periódicas, nas quais a

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faculdade de opçªo poderÆ ser exercida em cada período; o período poderÆ ter qualquer dimensªo, e nªo somente a anual como antiga- mente se previa. Outrossim, foi criada na nova lei a hipótese de serem vÆrios os devedores optantes, que divirjam quanto à escolha da pres- taçªo. Nesse caso, o JudiciÆrio decidirÆ, sempre levando em conta, a nosso ver, que a satisfaçªo da obrigaçªo deve ocorrer da forma menos Engendrou-se ainda, em sede doutrinÆria, a chamada obrigaçªo facultativa, a qual nªo encontra previsªo legal, nem mesmo no novo Código. Sua distinçªo das demais categorias, todavia, faz-se necessÆ- ria, consoante assevera Caio MÆrio. Eis que aqui se cogita apenas da possibilidade de substituiçªo da obrigaçªo primitiva, esta œltima os- tenta condiçªo de principalidade em relaçªo à facultativa. Na sempre preclara liçªo de San Tiago Dantas,16 em casos tais, ?a vontade dirige- se para um objeto, que Ø o principal, mas admite-se que o devedor se exonere se fizer uma outra prestaçªo?. Assim, prossegue o mestre, ?sem- pre que a obrigaçªo principal se torna impossível, a outra nªo Ø devi- da?; extingue-se, pois, ipso facto.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O V Obrigaç?es alternativa ARTIGO 543” (Noçªo) 1. É alternativa a obrigaçªo que compreende duas ou mais prestaç?es, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designa- 2. Na falta de determinaçªo em contrÆrio, a escolha per- tence ao devedor.

ARTIGO 544” (Indivisibilidade das prestaç?es) O devedor nªo pode escolher parte de uma prestaçªo e parte de outra ou outras, nem ao credor ou a terceiro Ø lícito faz?-lo quando a escolha lhes pertencer.

ARTIGO 545” (Impossibilidade nªo imputÆvel às partes) Se uma ou algumas das prestaç?es se tornarem impos- síveis por causa nªo imputÆvel às partes, a obrigaçªo considera-se limitada às prestaç?es que forem possíveis.

ARTIGO 546” (Impossibilidade imputÆvel ao devedor) Se a impossibilidade de alguma das prestaç?es for impu- tÆvel ao devedor e a escolha lhe pertencer, deve efectuar uma das prestaç?es possíveis; se a escolha pertencer ao credor, este poderÆ exigir uma das prestaç?es possíveis, ou pedir a indemnizaçªo pelos danos provenientes de nªo ter sido efectuada a prestaçªo que se tornou impossível, ou resolver o contrato nos termos gerais.

ARTIGO 547” (Impossibilidade imputÆvel ao credor) Se a impossibilidade de alguma das prestaç?es for im- putÆvel ao credor e a escolha lhe pertencer, considera- se cumprida a obrigaçªo; se a escolha pertencer ao de- vedor, tambØm a obrigaçªo se tem por cumprida, a me- nos que este prefira efectuar outra prestaçªo e ser indemnizado dos danos que houver sofrido.

ARTIGO 548” (Falta de escolha pelo devedor) O credor, na execuçªo, pode exigir que o devedor, dentro do prazo que lhe for fixado pelo tribunal, declare por qual das prestaç?es quer optar, sob pena de se devolver ao credor o direito de escolha.

ARTIGO 549” (Escolha pelo credor ou por terceiro) À escolha que o credor ou terceiro deva efectuar Ø apli- cÆvel o disposto no artigo 542”.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol SECCIÓN TERCERA De las obligaciones alternativas Artículo 1131 El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de Østas.

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El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de Artículo 1132 La elección corresponde al deudor, a menos que El deudor no tendrÆ derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación.

Artículo 1133 La elección no producirÆ efecto sino desde que fuere no- tificada.

Artículo 1134 El deudor perderÆ el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, sólo una fuere realizable.

Artículo 1135 El acreedor tendrÆ derecho a la indemnización de daæos y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren de- saparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el La indemnización se fijarÆ tomando por base el valor de la œltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que œltimamente se hubiera hecho imposible.

hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas CODICE CIVILE Código Civil Italiano SEZIONE II Delle obbligazioni alternative Art. 1285 Obbligazione alternativa Il debitore di un?obbligazione alternativa si libera eseguendo una delle due prestazioni dedotte in obbligazione, ma non può costringere il creditore a ricevere parte dell?una e parte dell?altra (c.c.1181).

Art. 1286 Facoltà di scelta La scelta spetta al debitore, se non ? stata attribuita al La scelta diviene irrevocabile con l?esecuzione di una delle due prestazioni, ovvero con la dichiarazione di scelta, comunicata all?altra parte, o ad entrambe se la Se la scelta deve essere fatta da piØ persone, il giudice può fissare loro un termine. Se la scelta non ? fatta nel termine stabilito, essa ? fatta dal giudice (disp. di att.al c.c. 81).

Art. 1287 Decadenza dalla facoltà di scelta Quando il debitore, condannato alternativamente a due prestazioni, non ne esegue alcuna nel termine Se la facoltà di scelta spetta al creditore e questi non l?esercita nel termine stabilito o in quello fissatogli dal Se la scelta ? rimessa a un terzo e questi non la fa nel termine assegnatogli, essa ? fatta dal giudice (c.c.631, 664; disp. di att.al c.c 81).

Art. 1288 Impossibilità di una delle prestazioni L?obbligazione alternativa si considera semplice, se una delle due prestazioni non poteva formare oggetto di obbligazione (c.c.1346 e seguenti) o se ? divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti (c.c.1256 e seguenti).

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Art. 1289 Impossibilità colposa di una delle prestazioni Quando la scelta spetta al debitore, l?obbligazione al- ternativa diviene semplice, se una delle due prestazioni Se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, il debitore ? liberato dall?obbligazione, qualora non preferisca eseguire l?altra Quando la scelta spetta al creditore, il debitore ? liberato dall?obbligazione, se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, salvo che questi Se dell?impossibilità deve rispondere il debitore, il creditore può scegliere l?altra prestazione o esigere il risarcimento del danno (c.c.1223).

Art. 1290 Impossibilità sopravvenuta di entrambe le prestazioni Qualora entrambe le prestazioni siano divenute impossibili (c.c.1257) e il debitore debba rispondere riguardo a una di esse, egli deve pagare l?equivalente di quella che ? divenuta impossibile per l?ultima, se la scelta spettava a lui. Se la scelta spettava al creditore, questi può domandare l?equivalente dell?una o dell?altra.

Art. 1291 Obbligazione con alternativa multipla Le regole stabilite in questa sezione si osservano anche quando le prestazioni dedotte in obbligazione sono piØ di due.

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Section III: Des obligations alternatives Article 1189 Le dØbiteur d?une obligation alternative est libØrØ par la dØlivrance de l?une des deux choses qui Øtaient comprises dans l?obligation.

Article 1190 Le choix appartient au dØbiteur, s?il n?a pas ØtØ expressØment accordØ au crØancier.

Article 1191 Le dØbiteur peut se libØrer en dØlivrant l?une des deux choses promises ; mais il ne peut pas forcer le crØancier à recevoir une partie de l?une et une partie de l?autre.

Article 1192 L?obligation est pure et simple, quoique contractØe d?une mani?re alternative, si l?une des deux choses promises ne pouvait ?tre le sujet de l?obligation.

Article 1193 L?obligation alternative devient pure et simple, si l?une des choses promises pØrit et ne peut plus ?tre livrØe, m?me par la faute du dØbiteur. Le prix de cette chose ne Si toutes deux sont pØries, et que le dØbiteur soit en faute à l?Øgard de l?une d?elles, il doit payer le prix de celle qui a pØri la derni?re.

Article 1194 Lorsque, dans les cas prØvus par l?article prØcØdent, le choix avait ØtØ dØfØrØ par la convention au crØancier, Ou l?une des choses seulement est pØrie ; et alors, si c?est sans la faute du dØbiteur, le crØancier doit avoir celle qui reste; si le dØbiteur est en faute, le crØancier peut demander Ou les deux choses sont pØries ; et alors, si le dØbiteur est en faute à l?Øgard des deux, ou m?me à l?Øgard de l?une d?elles seulement, le crØancier peut demander le prix de l?une ou de l?autre à son choix.

Article 1195 Si les deux choses sont pØries sans la faute du dØbiteur, et avant qu?il soit en demeure, l?obligation est Øteinte, conformØment à l?article 1302.

Article 1196 Les m?mes principes s?appliquent au cas oØ il y a plus de deux choses comprises dans l?obligation alternative.

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Proc. Princ.: 7 Recurso: Apelaçªo Sumaríssimo Origem: Ribeirªo Preto Julgador: 8“ Câmara Especial de Julho Julgamento: 16.08.1995 Relator: MÆrcio Franklin Nogueira Decisªo: Por maioria Publicaçªo: MF 10/NP EMENTA Mœtuo ? cobrança ? EmprØstimo em dinheiro feito à prefei- tura do município de Ribeirªo Preto para a expansªo do serviço telefônico municipal ? Contrato que faculta à Pre- feitura o reembolso em aç?es ? Hipótese em que, tratando- se de obrigaçªo alternativa, e vedado a credora pleitear, desde logo, o reembolso em dinheiro ? ademais, em decor- r?ncia do contrato, a apelante teve instalada, em sua casa, uma linha telefônica daquele plano de expansªo, o que tambØm a impossibilita pretender o reembolso puro e sim- ples do valor mutuado ? demanda improcedente ? recurso improvido ? declaraçªo de voto vencido.

Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 02.08.1995 pÆg: 10.399 Observaçªo: RT 507/201, JTA 90/333, 108/406, RP 3/342, STJ/RT 690/165 Doutrina: A reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, pÆg. 61/62 Cândido Rangel Dinamarco Refer?ncias legislativas: Código de Processo Civil art.333 inc-1 art-17 inc-1 inc-2 inc-3 art-18 art-16 Código de Pro- cesso Penal art-40 Fed Lei-8952/1994 Fed Lei-8953/1994 Ramo do Direito: Direito Processual Civil EMENTA Civil e Processual Civil ? Obrigaçªo alternativa ? Au- s?ncia de opçªo pelo devedor ? Embargos à execuçªo ? Improced?ncia ? Sentença mantida ? Litigância de mÆ- fØ ? Condenaçªo ? Exist?ncia de crime de açªo pœblica 1. Se a obrigaçªo Ø alternativa, compete ao devedor a escolha de seu cumprimento (CC, art. 884). Contudo, nªo exercido, validamente, esse direito, Ø lícito ao cre- dor reclamar a satisfaçªo de seu crØdito, notadamente se representado por título hÆbil à execuçªo, resultando 2. Caracterizada a litigância de mÆ-fØ e a exist?ncia de crime de açªo pœblica, imp?e-se a sançªo processual per- tinente, bem como a remessa de peças do processo ao MP, 3. Apelo improvido.

Indexaçªo: embargos a execuçªo, obrigaçªo, alternati- va, embargante, inexist?ncia, comprovaçªo, cumprimen- to, obrigaçªo. Caracterizaçªo, litigante, mÆ-fØ, indeni- zaçªo, exist?ncia, crime, açªo pœblica.

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§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderªo todos por Correspondente ao 895 § 1” do CCB/1916 § 2o Se for de um só a culpa, ficarªo exonerados os Correspondente ao 895 § 2” do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DIVIS?VEIS E INDIVIS?VEIS Cuidou o legislador de disciplinar e classificar as obrigaç?es, enfocando precisamente a respectiva prestaçªo que, por sua natureza e características, pode se revelar divisível ou indivisível. Como jÆ sa- lientava A. Wald,17 a ?importância dessa distinçªo estÆ vinculada à possibilidade de pagamentos divididos no tempo em prestaç?es suces- Nesse passo, incluem-se via de regra, entre as obrigaç?es divisí- veis, a de dar coisa incerta da mesma espØcie, a pecuniÆria, ou a obri- gaçªo de fazer que se possa executar em etapas distintas. Esta œltima pode se exemplificar como o dever assumido por um pintor de efetuar a pintura de cinco casas, tarefa que pode ser cumprida em circunstân- De outra banda, como obrigaç?es indivisíveis, pode-se mencio- nar a de dar coisa certa infungível, a de fazer tarefa œnica e insubstituível, ou ainda a obrigaçªo de nªo fazer quando o fato a ser A disciplina do instituto nªo sofreu modificaçªo relevante no novo Código, salvo no que se refere ao cotejo do artigo 889 do anti- go diploma, com o artigo 258 do novo, dispositivos que aparente- mente tratam de hipóteses diversas, mas em verdade refletem tra- tamento jurídico que sofreu algum deslocamento atravØs do tem- O vestusto artigo 889 rezava: ?Ainda que a obrigaçªo tenha por objeto prestaçªo divisível, nªo pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim nªo se ajustou.? Consagra- va assim o legislador de 1916 a regra geral da indivisibilidade da obri- gaçªo, malgrado a prestaçªo fosse divisível. Todavia, jÆ o insigne ju- rista Clóvis BevilÆqua, principal mentor daquele Código, salientava que era a prestaçªo ? e suas características ? o que imprimia o carÆter divisível ou indivisível à obrigaçªo, e nªo propriamente a vontade das partes envolvidas.

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No mesmo sentido se aliou melhor doutrina, como por exemplo Orlando Gomes,18 para quem ?no conceito de obrigaçªo indivisível de- vem estar compreendidas as prestaç?es que tenham por objeto uma coisa, um fato, insuscetível de divisªo por sua natureza ou pelo modo considerado pelas partes contratantes.? O legislador de 2002 pautou-se por tal doutrina, e utilizou nova abordagem do tema que se encontra estampada no novel ar- tigo 258. Dito dispositivo preconiza ser a obrigaçªo indivisível nas hipóteses que menciona, todas porØm referentes às circuns- tâncias que envolvem a própria prestaçªo. Note-se que o novo texto legal nªo reproduziu os obstÆculos ao pagamento parcelado que constavam do antigo artigo 889. Admite-se, pois, que o deve- dor possa quitar sua obrigaçªo em partes, desde que tal conduta seja compatível com as raz?es econômicas ou o espírito do con- trato subjacente à obrigaçªo.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966

SEC.^O III Obrigaç?es divisíveis e indivisíveis ARTIGO 534” (Obrigaç?es divisíveis) Sªo iguais as partes que t?m na obrigaçªo divisível os vÆrios credores ou devedores, se outra proporçªo nªo resultar da lei ou do negócio jurídico; mas entre os her- deiros do devedor, depois da partilha, serªo essas partes fixadas proporcionalmente às suas quotas hereditÆrias, sem prejuízo do disposto nos n”s 2 e 3 do artigo 2098”.

ARTIGO 535” (Obrigaç?es indivisíveis com pluralidade de devedo- res) 1. Se a prestaçªo for indivisível e vÆrios os devedores, só de todos os obrigados pode o credor exigir o cumprimen- to da prestaçªo, salvo se tiver sido estipulada a solidari- edade ou esta resultar da lei.

2. Quando ao primitivo devedor da prestaçªo indivisível sucedam vÆrios herdeiros, tambØm só de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir o cum- primento da prestaçªo.

ARTIGO 536” (Extinçªo relativamente a um dos devedores) Se a obrigaçªo indivisível se extinguir apenas em rela- çªo a algum ou alguns dos devedores, nªo fica o credor inibido de exigir a prestaçªo dos restantes obrigados, contanto que lhes entregue o valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados.

ARTIGO 537” (Impossibilidade da prestaçªo) Se a prestaçªo indivisível se tornar impossível por facto imputÆvel a algum ou alguns dos devedores, ficam os outros exonerados.

ARTIGO 538” (Pluralidade de credores) 1. Sendo vÆrios os credores da prestaçªo indivisível, qualquer deles tem o direito de exigi-la por inteiro; mas o devedor, enquanto nªo for judicialmente citado, só re- 2. O caso julgado favorÆvel a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor nªo tiver, contra estes, meios especiais de defesa.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol SECCIÓN QUINTA De las obligaciones divisibles y de las indivisibles Artículo 1149 La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor no altera ni modifica los preceptos del capítulo II de este título.

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los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirÆn a la indemnización con mÆs cantidad que la porción correspondiente.

Artículo 1151 Para los efectos de los artículos que preceden, se reputarÆn indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.

Las obligaciones de hacer serÆn divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un nœmero de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades mØtricas, u otras cosas anÆlogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial.

En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirÆ por el carÆcter de la prestación en cada caso.

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Section V: Des obligations divisibles et indivisibles Article 1217 L?obligation est divisible ou indivisible selon qu?elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l?exØcution, est ou n?est pas susceptible de division, soit matØrielle, soit intellectuelle.

Article 1218 L?obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l?objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considØrØe dans l?obligation ne la rend pas susceptible d?exØcution partielle.

Article 1219 La solidaritØ stipulØe ne donne point à l?obligation le caract?re d?indivisibilitØ.

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Art. 285. Se a dívida solidÆria interessar exclusiva- mente a um dos devedores, responderÆ este por toda Correspondente ao art. 915 do CCB/1916

OBRIGA.ÕES SOLID`RIAS Wald, as obrigaç?es tambØm se distinguem pelos sujeitos nelas envol- vidos, sendo a pluralidade de sujeitos em um mesmo polo da relaçªo obrigacional, condiçªo necessÆria, embora nªo suficiente, para o Consoante as observaç?es de Caio MÆrio,19 observa-se na solida- riedade uma pluralidade subjetiva ? mais de um credor ou mais de um devedor ? à qual se soma a chamada unidade objetiva, em virtude da qual hÆ uma só obrigaçªo, sendo que cada credor ou devedor assu- me o crØdito ou o dØbito por inteiro. Se ativa a solidariedade, qual- quer dos credores pode cobrar toda a dívida; se passiva, cada devedor A essa altura, Ø de se observar que por vezes ocorre certa confu- sªo entre as obrigaç?es solidÆrias e as indivisíveis, as quais todavia verificam-se nitidamente distintas. As primeiras t?m carÆter subjeti- vo, originam-se nas pessoas, que convencionaram o surgimento da solidariedade ou submeteram-se às hipóteses legais em que tal insti- tuto incide; as œltimas t?m carÆter subjetivo e objetivo, com preval?ncia deste œltimo, eis que resultam do objeto, isto Ø, da prestaçªo que nªo Acrescente-se que enquanto as obrigaç?es indivisíveis nªo per- dem seu carÆter de unicidade quando transmitidas aos herdeiros do devedor, o mesmo jÆ nªo ocorre quanto às obrigaç?es solidÆrias que se desnaturam quanto a este aspecto em havendo sucessªo. É o que deflui do regramento do artigo 270 do novo Código; no mesmo senti- É de se observar ainda que, enquanto a obrigaçªo solidÆria con- serva-se como tal quando convertida em perdas e danos (art. 271), tal conversªo desnatura a indivisibilidade da obrigaçªo, atØ porque a in- denizaçªo traduzir-se-Æ em pecœnia, que Ø, por sua própria natureza, Entrementes, ainda que o legislador brasileiro tenha concebido a doutrina da unidade objetiva, f?-lo de forma mitigada, eis que permi- tiu diversidade de conteœdo da obrigaçªo em relaçªo aos vÆrios sujei- tos envolvidos na relaçªo jurídica.

Nesse passo, por exemplo, a obrigaçªo poderÆ ser simples para um e condicional para outro devedor solidÆrio. Mencione-se o caso do locatÆrio que Ø devedor dos alugueres ao locador. O crØdito serÆ No mesmo contrato, o fiador da locaçªo tambØm Ø devedor, mas sua dívida somente serÆ exigível após esgotados os bens do locatÆrio, merc? E mesmo após dito esgotamento, e reconhecida a solidariedade entre locatÆrio e fiador, enquanto a obrigaçªo do primeiro Ø condicio- nada ao seu inadimplemento, o dever jurídico do segundo estÆ vincu- Tal era o espírito do regramento contido no artigo 897 do Código de 1916, que foi reeditado no artigo 266 do diploma ora em comento, no qual, aliÆs, se acrescentou mais uma diferenciaçªo, qual seja, a possibilidade de o lugar do pagamento ser diferente em relaçªo a cre- Como Ø curial, o direito pÆtrio proíbe que se presuma a exist?n- cia da solidariedade, a qual resulta da lei ou da vontade das partes, nos termos do artigo 265 do novo Código, que reproduz o conteœdo O preceito decorre da natural preocupaçªo do legislador em pre- servar o devedor de ônus para o qual nªo se aparelhou, ou nªo cogi- tou, em sª consci?ncia, assumir. JÆ salientava Carvalho Santos,20 e nesse ponto discordando de Carvalho de Mendonça, que a solidarie- dade, quando nªo prevista em texto expresso de lei, somente deveria ser reconhecida em face da vontade inequívoca das partes contratan- tes, pois que ?nªo resultaria da vontade das partes a solidariedade tÆcita, a que se pudesse deduzir dos termos do contrato, mesmo porque pode nªo traduzir a vontade das partes, nªo tendo sido percebido por Os principais alicerces da solidariedade ativa foram mantidos no novo Código, que cuidou de acrescentar alguns regramentos, antes somente referidos na disciplina da solidariedade passiva, esta mais De toda sorte, o conceito basilar de solidariedade ativa diz com a circunstância de, havendo mais de um credor, qualquer deles poder receber a dívida por inteiro, dando quitaçªo e liberando de uma vez o Assim se vazava o artigo 900 do antigo diploma, cuja redaçªo no entanto, podia dar margem a sofisma que resultasse na absurda con- clusªo de que, mesmo o pagamento parcial extinguiria inteiramente a dívida.

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acionar os devedores nªo remitidos pelo restante da dívida, abaten- A regra foi substancialmente alterada pelo novo Código, que em seu artigo 282, parÆgrafo œnico, preconiza simplesmente que ?se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirÆ a dos demais?. Desapareceu assim, da lei civil, a reduçªo da responsa- bilidade dos devedores solidÆrios pela liberaçªo de um deles. Ao con- trÆrio, de forma indireta a posiçªo de tais devedores restou agravada, eis que nªo se cogitarÆ de acionar o devedor agraciado em eventual Tal regime aparentemente se choca com o preceito do artigo 907 do antigo Código, reeditado no novo artigo 278, o qual proíbe o agra- vamento da situaçªo dos devedores em razªo de ajuste celebrado en- tre um deles e o credor. O conflito Ø ilusório, todavia, posto que ali se cogita afastar o surgimento concreto de ônus aos devedores, o que nªo ocorre no caso do artigo 282, onde a conseqü?ncia para os devedores Ø apenas indireta.

Direito de Regresso: É de se registrar, ainda, o surgimento do di- reito de regresso assegurado ao devedor que paga a dívida, em face dos demais co-devedores solidÆrios, o que deflui da redaçªo do artigo Ressalta o fato de que, nessa etapa, desaparece a solidariedade, que atØ entªo se observava entre os devedores. O devedor que pagou sub-roga-se na posiçªo do credor, porØm em sua açªo regressiva em face dos demais devedores, nªo mais pode contar com a prerrogativa A regra aqui, Ø exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, que no sil?ncio do contrato serÆ igualmente rateada, consoante jÆ ob- servava A.Wald,21 para quem ?assegura-se ao devedor que pagou o dØbito o direito regressivo contra os coobrigados presumindo-se juris Hipótese interessante se verifica quando se detecta a principalidade da dívida em relaçªo a um dos co-devedores. É o que ocorre ordinaria- mente nos contratos sob fiança, em que se pode detectar um devedor, dito principal, e um ou mais fiadores que, como se sabe, formularam Em casos tais, se um dos fiadores paga a dívida, somente poderÆ cobrÆ-la em regresso do verdadeiro devedor, nos termos do artigo 285 do novo diploma codificado. Opera-se assim, a liberaçªo da obrigaçªo em relaçªo aos demais fiadores, se houver.

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2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O II Obrigaç?es solidÆrias SUBSEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 512” (Noçªo) 1. A obrigaçªo Ø solidÆria, quando cada um dos devedo- res responde pela prestaçªo integral e esta a todos libe- ra, ou quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestaçªo integral e esta libera o deve- 2. A obrigaçªo nªo deixa de ser solidÆria pelo facto de os devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser diferente o conteœdo das prestaç?es de cada um deles; igual diversidade se pode verificar quanto à obrigaçªo do devedor relativa- mente a cada um dos credores solidÆrios.

ARTIGO 513” (Fontes da solidariedade) A solidariedade de devedores ou credores só existe quan- do resulte da lei ou da vontade das partes.

ARTIGO 514” (Meios de defesa) 1. O devedor solidÆrio demandado pode defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe competem ou que 2. Ao credor solidÆrio sªo oponíveis igualmente nªo só os meios de defesa comum, como os que pessoalmente lhe respeitem.

ARTIGO 515” (Herdeiros dos devedores ou credores solidÆrios) 1. Os herdeiros do devedor solidÆrio respondem colectivamente pela totalidade da dívida; efectuada a partilha, cada co-herdeiro responde nos termos do arti- go 2098”.

2. Os herdeiros do credor solidÆrio só conjuntamente po- dem exonerar o devedor; efectuada a partilha, se o crØdito tiver sido adjudicado a dois ou mais herdeiros, tambØm só em conjunto estes podem exonerar o devedor.

ARTIGO 516” (Participaçªo nas dívidas e nos crØditos) Nas relaç?es entre si, presume-se que os devedores ou credores solidÆrios comparticipam em partes iguais na dívida ou no crØdito, sempre que da relaçªo jurídica entre eles existente nªo resulte que sªo diferentes as suas par- tes, ou que um só deles deve suportar o encargo da dívi- da ou obter o benefício do crØdito.

ARTIGO 517” (Litisconsórcio) 1. A solidariedade nªo impede que os devedores solidÆ- rios demandem conjuntamente o credor ou sejam por 2. De igual direito gozam os credores solidÆrios relativa- mente ao devedor e este em relaçªo àqueles.

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bargos Infringentes n. 215.254-1 ? Araçatuba ? 2“ Câ- mara Civil ? Relator: Cezar Peluso ? 14.11.95 – M. V.) Segundo Tribunal de Alçada Cívil de Sªo Paulo EMENTA SOLIDARIEDADE PASSIVA ? MORA DE UM DOS DEVE- DORES ? EXTENS^O AOS DEMAIS ? OBRIGATORIE- DADE. Se a obrigaçªo Ø solidÆria todos os devedores sªo responsÆveis pelo pagamento. A mora de um nªo exclui Ap. c/ Rev. 267.498 ? 5“ Câm. ? Rel. Juiz EVARISTO DOS SANTOS (subst.) ? J. 9.8.90, ?in? JTA (RT) 128/304 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul Recurso: APC Nœmero: 197076433 Data: 21.08.1997 Órgªo: Sexta Câmara Cível Relator: Marcelo Bandeira Pereira Origem: Sªo Luiz Gonzaga EMENTA AVAL PRESTADO EM FAVOR DE EMPRESA PELOS SÓ- CIOS. A açªo normativa do Conselho MonetÆrio Nacio- nal, voltada exclusivamente aos seus interesses e atri- buiç?es ainda mais quando nªo consistente na ediçªo de atos positivos de fixaçªo de juros, nªo retira incid?n- cia, nos contratos bancÆrios, de superiores princípios de Direito, a exigir nªo se afastem os pactos do razoÆvel. É razoÆvel que hÆ de ser encontrado, ausente lei específi- ca para a situaçªo (a se admitir nªo-auto-aplicabilidade do art-192 par-3, da CF, nªo incid?ncia da Lei de Usura e do DECON), mediante recurso a analogia, pela consi- A capitalizaçªo dos juros somente tem lugar nas situa- ç?es especiais, regidas por leis próprias. Os juros moratórios nªo estªo a 1% ao ano em contrato de aber- tura de crØdito em conta, podendo ir atØ ao percentual de 12% ao ano. A obrigaçªo solidÆria e pessoal assu- mida pelo sócio, em contrato celebrado pela sociedade, nªo pode ser vista como violadora de princípios atinentes Decisªo: AnÆlise.

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puœblico de proteçªo às pessoas que a lei relaciona e, Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro Fiança Agravo de Instrumento 422/93 ? Reg. 169-3 Cod. 93.002.00422 Quinta Câmara ? Unânime Juiz: Luiz Carlos Perlingeiro ? Julg: 12.05.93 EMENTA Credor. Direito de escolha do executado. Penhora. Bem mais cômodo para pagamento. Sendo a fiança uma obri- gaçªo solidÆria, o credor tem o direito de escolher quem deve ser executado, podendo acionar o fiador de prefe- r?ncia ao afiançado. A penhora pode recair em bens que maior comodidade apresenta para pagamento da obri- Num. ementa: 36108 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro L. R. Garantias Locatícias Correçªo monetÆria ? Locaçªo Apelaçªo Cível 19239 ? Reg. 1513 SØtima Câmara ? Unânime Juiz: Carpena Amorim – Julg: 20/03/85 EMENTA Cobrança de aluguØis promovida contra Fiador. Corre- çªo monetÆria ? Incid?ncia ? Termo ?A QUO?. Tratando- se de obrigaçªo solidÆria, o fiador responde pelo dØbi- to na forma do contrato. Pela correçªo monetÆria, entre- tanto, só responde depois de cientificado do inadimplemento do locatÆrio, pois, só entªo estaria cons- tituído em mora, que justificaria o incremento da obri- gaçªo principal.

tamente com o marido, contrato de fiança em garantia de locaçªo, nªo Ø mera figurante necessÆria por força de outorga uxória, mas fiadora solidÆria, razªo pela qual, sua obrigaçªo persiste, mesmo após a morte do conjuge. Recurso desprovido.

Doutrina: Santos, Gildo dos ? Locaçªo e despejo, ed RT, Jurisprud?ncia: RT 720/181. RT 678/189. TARGS ? Ap (Apelaçªo Cível ? 116747700 ? Curitiba ? Juiz Ruy Cunha Sobrinho ? Quarta Câmara Cível ? Julg: 09.06.98 ? Ac.: 9747 ? Public.: 07.08.98).

T?TULO II DA TRANSMISS^O DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Da Cessªo de CrØdito por Ana Lucia Porto de Barros

A Lei n” 10.406; de 16 de janeiro de 2002, que institui o novo Código Civil, mantØm a idØia de codificaçªo, preservando dispositivos do Código ainda em vigor, ampliando a sua estrutura sistemÆtica, ora alterando a ordem de disposiçªo de algumas matØrias fazendo ruir o movimento denominado descodificaçªo do Direito Civil.22 Na nova lei o direito das obrigaç?es integra a Parte Especial, Livro I. Entendeu o legislador que melhor seria disciplinar o direito das obri- gaç?es logo após a Parte Geral, onde se enunciam e se identificam os ele- mentos da relaçªo jurídica, quais sejam, sujeitos, objetos, fatos e atos jurídicos porque na sociedade atual o homem, via de regra, primeiro con- trai obrigaç?es, depois se associa a outros para realizar fins comuns (di- reito de empresa), em seguida adquire propriedade (direito das coisas), casa e/ou tem filhos (direito de família), e por fim morre (direito das su- cess?es).

22 Exposição de Motivos PL 634/75 – Diário do Congresso Nacional Seção I – Suplemento B – junho de 1975 – Câmara dos Deputados.

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No Código de 1916 o objetivo do legislador foi o de retratar a socieda- de da Øpoca, onde o homem primeiro casava e constituía a família (direito de família), depois adquiria propriedade (direito das coisas), contraía obri- gaç?es (direito das obrigaç?es), para finalmente morrer (direito das suces- s?es). Eis o motivo pelo qual o direito das obrigaç?es neste Código Ø trata- O Livro destinado ao direito das obrigaç?es tem início com o Título I que aborda em seus vÆrios capítulos e seç?es as diversas modalidades de O Título II trata da Transmissªo das Obrigaç?es matØria que no Código em vigor Ø disciplinada no Título III, sob o nome Da Cessªo de CrØdito, A alteraçªo na ordem sistemÆtica parece mais lógica pois nªo faz sentido disciplinar a transmissªo da obrigaçªo atravØs da cessªo de crØdito depois do pagamento posto que com este extingue-se a relaçªo jurídica Passemos, entªo, aos comentÆrios sobre a primeira forma de se transmitir a obrigaçªo que Ø atravØs da cessªo de crØdito.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crØdito, se a isso nªo se opuser a natureza da obrigaçªo, a lei, ou a convençªo com o devedor; a clÆusula proibitiva da cessªo nªo poderÆ ser oposta ao cessionÆrio de boa-fØ, se nªo constar do Correspondente ao artigo 1.065 do CCB/16.

Art. 287. Salvo disposiçªo em contrÆrio, na cessªo de um Art. 288. É ineficaz, em relaçªo a terceiros, a transmissªo de um crØdito, se nªo celebrar-se mediante instrumento pœblico, ou instrumento particular revestido das Vide artigo 127,I ; 129, 9” e 246, caput, da Lei n” 6.015 de 31.12.73 Art. 289. O cessionÆrio de crØdito hipotecÆrio tem o direito Correspondente ao artigo 1.067, parÆgrafo œnico, do CCB/16.

Art. 290. A cessªo do crØdito nªo tem eficÆcia em relaçªo ao devedor, senªo quando a este notificada; mas por noti- ficado se tem o devedor que, em escrito pœblico ou particu- Correspondente ao artigo 1.069 do CCB/16.

Os artigos supracitados reproduzem o contido nos artigos 1.065 a A cessªo de crØdito ocorre quando o credor transfere a outrem o seu crØdito, desde que nªo vedado pela natureza da obrigaçªo, como se dÆ nas obrigaç?es personalíssimas; pela lei, como nas hipóteses de proibiç?es inerentes ao direito administrativo; ou pelo pacto entre as partes, como por vezes acontece quando, no contrato de locaçªo as partes nªo permitem Essa alteraçªo subjetiva da obrigaçªo se realiza sob a modalidade de um negócio jurídico que se rege pelos princípios da compra e venda,23 se Tormentoso Ø conseguir diferenciar a cessªo da sub-rogaçªo e da novaçªo, assim, quando adentrarmos aos comentÆrios destes institutos Como modalidade de negócio jurídico, Ø necessÆrio que estejam pre- sentes todos os requisitos de validade destes, quais sejam, a capacidade dos agentes, a liceitude do objeto e a obedi?ncia à forma, instrumento pœblico ou particular, quando assim a lei o exigir, sendo permitido, na cessªo de crØdito hipotecÆrio averbÆ-la à margem do registro imobiliÆrio. 24 e 25 O negócio abrange todos os acessórios do crØdito transferido salvo se O devedor tem que ser notificado da cessªo realizada entre o credor originÆrio e o novo credor para que o negócio tenha eficÆcia e a sua ci?n- cia deve ser manifestada por escrito. Essa notificaçªo tem razªo de ser em funçªo do princípio segundo o qual o devedor deve saber a quem realizar o pagamento.26 Art. 291. Ocorrendo vÆrias cess?es no mesmo crØdito, prevalece a que se completar com a tradiçªo do título Correspondente ao artigo 1.070 do CCB/16.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessªo, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessªo notificada, paga a cessionÆrio que lhe apresenta, com o título de cessªo, o da obrigaçªo cedida; quando o crØdito constar de escri- Correspondente ao artigo 1.071 do CCB/16.

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Havendo multiplicidade de cess?es sobre o mesmo crØdito prevalece a que se completar com a tradiçªo do título cedido. (Vide artigo 1.070 do Código Civil.) O artigo 292 trata da hipótese de pagamento vÆlido realizado pelo devedor, em sede de multiplicidade de cess?es, estabelecendo a lei que o devedor se desobriga se pagar ao credor primitivo antes de ter ci?ncia da cessªo, se pagar ao cessionÆrio que se apresenta com o título da obrigaçªo cedida. Inova a lei ao dispor que se a cessªo constar de escritura pœblica prevalecerÆ a prioridade de notificaçªo.

Art. 293. Independentemente do conhecimento da ces- sªo pelo devedor, pode o cessionÆrio exercer os atos con- Sem correspond?ncia.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionÆrio as exce- ç?es que lhe competirem, bem como as que, no momen- to em que veio a ter conhecimento da cessªo, tinha con- Correspondente ao artigo 1.072 do CCB/16.

O credor Ø livre para transferir o seu crØdito a quem quer que seja independentemente da anu?ncia do devedor pois, como bem pondera Caio MÆrio, ?o vínculo essencial da obrigaçªo sujeita-o a uma prestaçªo; e nªo existe modificaçªo na sua substância se, em vez de pagar ao primitivo sujeito ativo, tiver de prestar a um terceiro em que se sub-rogam as respec- tivas qualidades, sem agravamento da situaçªo do devedor?.27 Da dicçªo do dispositivo citado v?-se que a lei assegura ao cessionÆrio, antes mesmo que o devedor tome ci?ncia da cessªo, o direito de poder exercer os atos conservatórios do direito cedido, isto Ø, ele pode ingressar O devedor, por sua vez, no momento em que veio a ter conhecimento da cessªo, pode contrapor ao cessionÆrio todas as exceç?es, vale dizer, Quedando-se inerte, após notificado da cessªo, perde a oportunidade de exercer o seu direito deixando que se opere a preclusªo.

O artigo 1072 do Código Civil de 1916 mantØm a mesma idØia, sendo abolido do novo Código a parte final do artigo ?… mas, nªo pode opor ao cessionÆrio de boa-fØ a simulaçªo do cedente. ?

Art. 295. Na cessªo por título oneroso, o cedente, ainda que nªo se responsabilize fica responsÆvel ao cessionÆrio pela exist?ncia do crØdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cess?es por título Correspondente ao artigo 1.073 do CCB/16.

Art. 296. Salvo estipulaçªo em contrÆrio, o cedente nªo Art. 297. O cedente, responsÆvel ao cessionÆrio pela solv?ncia do devedor, nªo responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessªo e as que o cessionÆrio Correspondente ao artigo 1.075 do CCB/16.

Art. 298. O crØdito, uma vez penhorado, nªo pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, nªo tendo notifi- caçªo dela, fica exonerado subsistindo somente quanto Vide artigo 240 da Lei n” 6.015 de 31.12.73.

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CAP?TULO IV Transmissªo de crØditos e de dívidas SEC.^O I Cessªo de crØditos ,. ARTIGO 577” (Admissibilidade da cessªo) 1. O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crØdito, independentemente do consentimento do deve- dor, contanto que a cessªo nªo seja interdita por determi- naçªo da lei ou convençªo das partes e o crØdito nªo esteja, pela própria natureza da prestaçªo, ligado à pessoa do cre- 2. A convençªo pela qual se proíba ou restrinja a possibili- dade da cessªo nªo Ø oponível ao cessionÆrio, salvo se este a conhecia no momento da cessªo.

ARTIGO 578” (Regime aplicÆvel) 1. Os requisitos e efeitos da cessªo entre as partes definem- 2. A cessªo de crØditos hipotecÆrios, quando nªo seja feita em testamento e a hipoteca recaia sobre bens imóveis, deve necessariamente constar de escritura pœblica.

ARTIGO 579” (Proibiçªo da cessªo de direitos litigiosos) 1. A cessªo de crØditos ou outros direitos litigiosos feita, directamente ou por interposta pessoa, a juízes ou magis- trados do MinistØrio Pœblico, funcionÆrios de justiça ou mandatÆrios judiciais Ø nula, se o processo decorrer na Ærea em que exercem habitualmente a sua actividade ou profis- sªo; Ø igualmente nula a cessªo desses crØditos ou direitos feita a peritos ou outros auxiliares da justiça que tenham 2. Entende-se que a cessªo Ø efectuada por interposta pes- soa, quando Ø feita ao cônjuge do inibido ou a pessoa de quem este seja herdeiro presumido, ou quando Ø feita a ter- ceiro, de acordo com o inibido, para o cessionÆrio transmi- 3. Diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado.

ARTIGO 580” (Sanç?es) 1. A cessªo feita com quebra do disposto no artigo anterior, alØm de nula, sujeita o cessionÆrio à obrigaçªo de reparar 2. A nulidade da cessªo nªo pode ser invocada pelo cessionÆrio.

ARTIGO 581” (Excepç?es) A proibiçªo da cessªo dos crØditos ou direitos litigiosos nªo tem lugar nos casos seguintes: a) Quando a cessªo for feita ao titular de um direito de b) Quando a cessªo se realizar para defesa de bens possuí- c) Quando a cessªo se fizer ao credor em cumprimento do que lhe Ø devido.

ARTIGO 582” (Transmissªo de garantias e outros acessórios) 1. Na falta de convençªo em contrÆrio, a cessªo do crØdito importa a transmissªo, para o cessionÆrio, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que nªo sejam 2. A coisa empenhada que estiver na posse do cedente serÆ entregue ao cessionÆrio, mas nªo a que estiver na posse de terceiro.

ARTIGO 583” (Efeitos em relaçªo ao devedor) 1. A cessªo produz efeitos em relaçªo ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde 2. Se, porØm, antes da notificaçªo ou aceitaçªo, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídi- co relativo ao crØdito, nem o pagamento nem o negócio Ø oponível ao cessionÆrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessªo.

ARTIGO 584” (Cessªo a vÆrias pessoas) Se o mesmo crØdito for cedido a vÆrias pessoas, prevalece a cessªo que primeiro for notificada ao devedor ou que por este tiver sido aceita.

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ARTIGO 585” (Meios de defesa oponíveis pelo devedor) O devedor pode opor ao cessionÆrio, ainda que este os igno- rasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessªo.

ARTIGO 586” (Documentos e outros meios probatórios) O cedente Ø obrigado a entregar ao cessionÆrio os docu- mentos e outros meios probatórios do crØdito, que estejam na sua posse e em cuja conservaçªo nªo tenha interesse legítimo.

ARTIGO 587” (Garantia da exist?ncia do crØdito e da solv?ncia do devedor) 1. O cedente garante ao cessionÆrio a exist?ncia e a exigibilidade do crØdito ao tempo da cessªo, nos termos aplicÆveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessªo 2. O cedente só garante a solv?ncia do devedor se a tanto expressamente se tiver obrigado.

ARTIGO 588” (Aplicaçªo das regras da cessªo a outra figuras) As regras da cessªo de crØditos sªo extensivas, na parte aplicÆvel, à cessªo de quaisquer outros direitos nªo exceptuados por lei, bem como à transfer?ncia

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigaçªo do devedor com o consentimento expresso do credor, fican- do exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao Sem correspond?ncia no CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Qualquer das partes pode assinar pra- zo ao credor para que consinta na assunçªo da dívida, Sem correspond?ncia no CCB/16.

O artigo supracitado traduz o conceito de assunçªo de dívida, que segundo a doutrina, Ø o negócio jurídico onde figuram como partes o devedor originÆrio e o terceiro que assume, gratuita ou onerosamente, o seu lugar mas, com o consentimento expresso do credor. Segundo Silvio de Salvo Venosa, ? Assim como o credor nªo Ø obrigado a receber coisa diversa do objeto da obrigaçªo, ainda que mais valiosa, nªo Ø o credor obrigado a aceitar outro devedor, ainda que mais abastado. A questªo Ø bÆsica. Basta dizer que o devedor mais abastado que assume a dívida de um terceiro pode nªo ter a mesma disponibilidade moral para pagar a dívida?. 29 Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor pri- mitivo, consideram-se extintas, a partir da assunçªo da dívida as garantias especiais por ele originariamente Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 301. Se a substituiçªo do devedor vier a ser anula- da, restaura-se o dØbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este Sem correspond?ncia no CCB/16.

As garantias especiais, como por exemplo uma hipoteca, dadas pelo devedor primitivo ao credor sªo consideradas extintas a partir da cessªo Se o negócio jurídico for anulado restaura-se o dØbito e suas garan- tias, salvo aquelas prestadas por terceiros, como a fiança, a nªo ser que o terceiro conhecesse o vício que anulou a obrigaçªo.

29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed. Atlas, 2001, p. 305.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 231 231

Art. 302. O novo devedor nªo pode opor ao credor as Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode to- mar a seu cargo o pagamento do crØdito garantido; se o credor, notificado, nªo impugnar em trinta dias a trans- Sem correspond?ncia no CCB/16.

As defesas pessoais que competiam ao devedor primitivo, tais como a alegaçªo de que o negócio jurídico era anulÆvel por vício de consentimento, nªo podem ser opostas pelo novo devedor ao credor, o que parece justo pois a vontade ensejadora e caracterizadora do negócio Aquele que adquire imóvel hipotecado pode realizar o pagamento do crØdito, considerando-se anu?ncia do credor o seu sil?ncio pelo prazo de No direito portugu?s a assunçªo de dívida Ø assim normatizada:

SEC.^O III Transmissªo singular de dívidas ARTIGO 595” (Assunçªo de dívida) 1. A transmissªo a título singular de uma dívida pode veri- ficar-se: a) Por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado b) Por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem 2. Em qualquer dos casos a transmissªo só exonera o antigo devedor havendo declaraçªo expressa do credor; de contrÆ- rio, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.

ARTIGO 596” (Ratificaçªo do credor) 1. Enquanto nªo for ratificado pelo credor, podem as partes distratar o contrato a que se refere a alínea a) do n” 1 do 2. Qualquer das partes tem o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificaçªo, findo o qual esta se considera re- cusada.

ARTIGO 597” (Invalidade da transmissªo) Se o contrato de transmissªo da dívida for declarado nulo ou anulado e o credor tiver exonerado o anterior obrigado, renasce a obrigaçªo deste, mas consideram-se extintas as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na altura em que teve notícia da transmissªo.

ARTIGO 598” (Meios de defesa) Na falta de convençªo em contrÆrio, o novo devedor nªo tem o direito de opor ao credor os meios de defesa baseados nas relaç?es entre ele e o antigo devedor, mas pode opor-lhe os meios de defesa derivados das relaç?es entre o antigo devedor e o credor, desde que o seu fundamento seja anteri- or à assunçªo da dívida e se nªo trate de meios de defesa pessoais do antigo devedor.

ARTIGO 599” (Transmissªo de garantias e acessórios) 1. Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convençªo em contrÆrio, as obrigaç?es acessórias do antigo 2. Mant?m-se nos mesmos termos as garantias do crØdito, com excepçªo das que tiverem sido constituídas por tercei- ro ou pelo antigo devedor, que nªo haja consentido na trans- missªo da dívida.

ARTIGO 600” (Insolv?ncia do novo devedor) O credor que tiver exonerado o antigo devedor fica impedido de exercer contra ele o seu direito de crØdito ou qualquer direito de garantia, se o novo devedor se mostrar insolvente, a nªo ser que expressamente haja ressalvado a responsabilidade

HÆ ainda a possibilidade da cessªo da posiçªo contratual, da seguinte forma:

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 233 233

2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessªo, esta só produz efeitos a partir da sua notificaçªo ou reconhecimento.

ARTIGO 425” (Regime) A forma da transmissªo, a capacidade de dispor e de rece- ber, a falta e vícios da vontade e as relaç?es entre as partes definem-se em funçªo do tipo de negócio que serve de base à cessªo.

ARTIGO 426” (Garantia da exist?ncia da posiçªo contratual) 1. O cedente garante ao cessionÆrio, no momento da ces- sªo, a exist?ncia da posiçªo contratual transmitida, nos ter- mos aplicÆveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a 2. A garantia do cumprimento das obrigaç?es só existe se for convencionada nos termos gerais.

ARTIGO 427” (Relaç?es entre o outro contraente e o cessionÆrio) A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionÆrio os meios de defesa provenientes desse contrato, mas nªo os que provenham de outras relaç?es com o cedente, a nªo ser que os tenha reservado ao consentir na cessªo.

T?TULO III DO ADIMPLEMENTO E EXTIN.^O DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Do pagamento Na sistemÆtica do Código Civil ainda em vigor o presente tema Ø disciplinado em capítulos e seç?es do Título II como Efeitos das Obrigaç?es, o que significa dizer que a relaçªo jurídica obrigacional ajustada entre credor e devedor deve ter como efeito, isto Ø, como resultado o cumprimento do dever jurídico assumido pelas partes qual seja o dar, fazer ou nªo fazer a que se chama Pagamento.

No novo Código temos a matØria disciplinada no Título III como Adimplemento e Extinçªo das Obrigaç?es, nªo havendo com a mudança de A regra Ø a de que as obrigaç?es nascem para serem cumpridas com Caso nªo haja o pagamento ou este seja realizado fora da data pactu- ada pelas partes, isto Ø, caso haja inadimplemento parcial ou total da obri- gaçªo nascerÆ o dever jurídico de pagar pela mora ou de, em nªo sendo possível a satisfaçªo específica da obrigaçªo, o dever de indenizar, res- pectivamente. Logo, o resultado da obrigaçªo Ø o seu pagamento, Ø o seu adimplemento que acarretarÆ a sua extinçªo pela forma como foi pactua- No que concerne à distribuiçªo por seç?es a lei manteve a mesma do atual Código qual seja: De quem se deve pagar, Daqueles a quem se deve pagar, Do objeto do pagamento e sua prova, Do lugar do pagamento e Do Essa estrutura corrobora o entendimento de que o pagamento tem a natureza jurídica de negócio jurídico e assim sendo deve ser observado os seus requisitos de validade e de eficÆcia, estatuídos nos artigos 104, 166 e 171 da lei. Observe-se que tais requisitos encontram-se em perfeita con- sonância com a capacidade do agente (de quem se deve pagar/ daqueles a quem se deve pagar), com o objeto lícito e possível e com a forma prescri- ta ou nªo defesa em lei (do objeto do pagamento e sua prova/ do lugar do pagamento / do tempo do pagamento).

Iniciemos, entªo, a anÆlise da Seçªo I, que tece as regras sobre a capacidade para pagar ou legitimidade do devedor.

SE.^O I De quem deve pagar Art. 304. Qualquer interessado na extinçªo da dívida pode pagÆ-la, usando, se o credor se opuser, dos meios Correspondente ao artigo 930 do CCB/16 Vide artigo 436 do Código Comercial Vide artigos 890 a 900 do CPC

À luz do disposto neste dispositivo em consonância com os artigos 930 c/c 985, III do Código Civil, temos que alØm do devedor, qualquer interessado pode pagar a dívida sub-rogando-se nos diretos do credor, vale dizer, assumindo o lugar do credor.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 235 235

O terceiro interessado Ø aquele cujo patrimônio pode vir a ser alcançado pelo credor em eventual inadimplemento da obrigaçªo pelo devedor. É o que ocorre com o co-devedor de obrigaçªo indivisível, o fiador, o avalista, o herdeiro do devedor atØ o limite da herança, o adquirente do imóvel hipotecado etc.

ParÆgrafo œnico. Igual direito cabe ao terceiro nªo in- teressado, se o fizer em nome e à conta do devedor, sal- Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 930 do CCB/16.

JÆ o terceiro nªo interessado nªo estÆ impedido de pagar desde que o O terceiro nªo interessado, por interpretaçªo a contrario sensu do conceito de terceiro interessado, Ø aquele cujo patrimônio jamais poderia a vir a ser alcançado pelo credor em eventual inadimplemento da obriga- çªo pelo devedor, posto que a relaçªo jurídica nªo tem incid?ncia sobre o No parÆgrafo œnico do artigo 304 combinado com o artigo 306 temos a inovaçªo da oposiçªo do devedor em amplo sentido. Do artigo 932 do Código Civil Ø possível se extrair que a oposiçªo do devedor ao pagamen- to realizado pelo terceiro nªo interessado só pode se operar se houver justo motivo para tal fim. Considera-se justo motivo, por exemplo, a ale- gaçªo de que a relaçªo obrigacional Ø anulÆvel. Da dicçªo do dispositivo pode-se dizer que se o motivo nªo for justo, nªo Ø possível a oposiçªo do Art. 305. O terceiro nªo interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do Correspondente ao artigo 931 do CCB/16.

ressado, o pagamento em seu próprio nome, com sub-rogaçªo nos direitos Portanto, o terceiro interessado se sub-roga nos direitos do credor; o terceiro nªo interessado nªo se sub-roga nos direitos do credor. Tem direito HÆ entendimento jurisprudencial no sentido de que quando o terceiro nªo interessado paga em nome do devedor, nªo se sub-roga nos direitos do credor e nem tem direito ao reembolso da quantia paga pois tal açªo equivale a uma doaçªo. 30 e 31 Impende ainda esclarecer que se o terceiro nªo interessado paga em seu próprio nome, nªo pode sofrer a execuçªo pois nªo Ø devedor direto. Contudo, o terceiro nªo interessado, que paga em nome e à conta do devedor, respaldado na parte final do artigo 304, e artigo 930 do Código Civil, quando estabelece ?… usando, se o credor nªo se opuser, dos meios condicentes à exoneraçªo do devedor?, pode propor açªo de consignaçªo em pagamento em nome do devedor e em face do credor atravØs da legitimaçªo extraordinÆria. 32 Todavia, se pagou em nome próprio nªo pode propor a açªo em nome do devedor.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhe- cimento ou oposiçªo do devedor, nªo obriga a reembol- sar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para Correspondente ao artigo 932 do CCB/16.

Todavia, se o terceiro nªo interessado realizar o pagamento com des- conhecimento ou ignorar a oposiçªo do devedor, este nªo estarÆ obrigado a reembolsar se tinha meios para ilidir a açªo (vide 2“ parte do artigo 932 do Código Civil).

Art. 307. Só terÆ eficÆcia o pagamento que importar transmissªo da propriedade, quando feito por quem Correspondente ao p. u. do artigo 933 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Se se der em pagamento coisa fungível, nªo se poderÆ mais reclamar do credor que, de boa-fØ,

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 237 237

a recebeu e consumiu, ainda que o solvente nªo tivesse O artigo 307 finaliza esta seçªo dispondo que se o pagamento impor- tar em transmissªo da propriedade, este só terÆ eficÆcia se realizado por quem possa alienar o objeto em que consistiu, o que parece óbvio jÆ que Se o pagamento consistiu em coisa fungível e o credor de boa-fØ re- cebeu e a consumiu ainda que o solvente nªo tivesse o direito de alienÆ- Se nos reportarmos à anÆlise dos requisitos de validade da prestaçªo, vamos ver que esta deve ser lícita, ter conteœdo econômico, ser determinÆvel e ser possível. Quanto a esta œltima, podemos concluir que se a prestaçªo for originariamente impossível, isto Ø, se no momento em que as partes estiverem ajustando a obrigaçªo se detectar que a prestaçªo Ø impossível de ser cumprida, nªo hÆ que se falar em relaçªo jurídica obrigacional vÆlida. Se a prestaçªo for sucessivamente impossível, vale dizer se a prestaçªo nasce possível mas, por motivo de caso fortuito ou força maior, ou ainda, se pela açªo culposa do devedor, nªo puder ser cumprida, temos como efeito a resoluçªo da obrigaçªo ou sua conversªo A hipótese do parÆgrafo œnico do artigo 307 Ø a de pagamento que consiste na entrega de coisa fungível consumida de boa-fØ pelo credor. A consumibilidade da coisa, estÆ direcionada à possibilidade material de sua reivindicaçªo pelo proprietÆrio razªo pela qual, aqui se reproduz a regra geral de que em havendo perda total da coisa sem culpa do devedor resolve-se a obrigaçªo.

SE.^O II Daqueles à quem se deve pagar Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de

por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu pro- Art. 309. O pagamento feito de boa-fØ ao credor putativo Correspondente ao artigo 935 do CCB/16.

Art. 310. Nªo vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor nªo provar que Correspondente ao artigo 936 do CCB/16.

Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitaçªo, salvo se as circunstâncias con- Correspondente ao artigo 937 do CCB/16.

Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de inti- mado da penhora feita sobre o crØdito, ou da impugnaçªo a ele oposta por terceiros, o pagamento nªo valerÆ contra estes, que poderªo constranger o de- vedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regres- Vide artigo 671 c/c 672 §§ 2” e 3” do CPC.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 239 239

Importante nªo perder de vista que o credor putativo, aquele que pela teoria da apar?ncia se apresenta com título aparentemente vÆlido embora posteriormente seja o mesmo julgado nulo, deve ser putativo aos olhos de todos e nªo, tªo-somente, daquele devedor especificamente. (vide O artigo 938 do Código Civil, mantido pelo artigo 312 traduz o ditado Nªo devemos nos esquecer que naquelas obrigaç?es com multiplicidade de credores o devedor deve observar a regra do artigo 260 que reproduz a do artigo 892 do Código Civil.

SE.^O III Do objeto do pagamento e sua prova Art. 313. O credor nªo Ø obrigado a receber prestaçªo Vide artigo 35, I, do Código de Defesa do Consumidor Art. 314. Ainda que a obrigaçªo tenha por objeto prestaçªo divisível, nªo pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim Correspondente ao artigo 889 do CCB/16.

O objeto do pagamento Ø a prestaçªo a qual o devedor se obrigou a cumprir, nªo sendo o credor obrigado a receber prestaçªo diversa que lhe era devida, mesmo que mais valiosa, muito menos a receber Essas regras sªo disciplinadas nos artigos 863, Seçªo I do Capítulo I, Das Obrigaç?es de Dar Coisa Certa, e 889, Capítulo V, Das Obrigaç?es Divisíveis e Indivisíveis, ambos do Título I do Código Civil. No novo Có- digo a matØria veio acertadamente disciplinada na seçªo III, ora em anÆ- lise, eis que consistem em regras sobre o objeto do pagamento.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverªo ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal,

Vide artigo 9” da Lei de Introduçªo ao Código Civil Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporçªo manifesta entre o valor da prestaçªo devida e o do momento de sua execuçªo, poderÆ o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 318. Sªo nulas as convenç?es de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, Sem correspond?ncia no CCB/16.

Nesta seçªo as maiores inovaç?es trazida pela lei estªo nos artigos As dívidas em dinheiro deverªo ser pagas em moeda corrente e pelo valor nominal sendo permitido o pacto do aumento progressivo das pres- taç?es periódicas, bem como a possibilidade do Juiz, instado pela parte, corrigir o valor da prestaçªo devida, quando esta no momento da execu- çªo, por motivos imprevisíveis, for desproporcional ao valor real da pres- Vemos aqui a refer?ncia a critØrios Øticos como o da equidade e justi- ça, antes nªo normatizadas no Código que visam ao equilíbrio econômico AtØ entªo, encontrÆvamos com refer?ncia à Øtica dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, Lei n” 8.078, de 11 de setembro de 1990, ao reconhecer nulas de pleno direito as clÆusulas abusivas, em especial aquelas que se mostrem excessivamente onerosas para o consu- midor bem como ao permitir a este a possibilidade do ingresso com açªo buscando a modificaçªo das clÆusulas contratuais que estabeleçam pres- taç?es desproporcionais ou açªo visando à revisªo em razªo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 34

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 241 241

O novo Código considera nula qualquer convençªo de pagamento em ouro ou moeda estrangeira bem como convençªo para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuando-se os A proibiçªo do pagamento em moeda estrangeira jÆ existia por força de lei e só era excetuada se o lugar do cumprimento da obrigaçªo fosse no exterior ( vide artigo 947 e seus parÆgrafos do Código Civil). Em razªo disso, ainda hoje Ø possível, havendo mora e Ægio o credor optar por um deles nªo se havendo estipulado câmbio fixo. 35 e 36 Portanto, o pagamento deve ser realizado em moeda corrente e pelo valor nominal excetuadas as hipótese jÆ elencadas.

No Direito Portugu?s o pagamento pode ser realizado: SUBSEC.^O II Obrigaç?es de moeda específica ARTIGO 552” (Validade das obrigaç?es de moeda específica) O curso legal ou forçado da nota de banco nªo prejudica a validade do acto pelo qual alguØm se comprometa a pagar em moeda metÆlica ou em valor dessa moeda.

ARTIGO 553” (Obrigaç?es de moeda específica sem quantitativo ex- presso em moeda corrente) Quando for estipulado o pagamento em certa espØcie mo- netÆria, o pagamento deve ser feito na espØcie estipulada,

existindo ela legalmente, embora tenha variado de valor ARTIGO 554” (Obrigaç?es de moeda específica ou de certo metal com quantitativo expresso em moeda corrente) Quando o quantitativo da obrigaçªo Ø expresso em dinhei- ro corrente, mas se estipula que o cumprimento serÆ efectuado em certa espØcie monetÆria ou em moedas de certo metal, presume-se que as partes querem vincular-se ao valor corrente que a moeda ou as moedas do metal esco- lhido tinham à data da estipulaçªo.

ARTIGO 555” (Falta da moeda estipulada) 1. Quando se tiver estipulado o cumprimento em determi- nada espØcie monetÆria, em certo metal ou em moedas de certo metal, e se nªo encontrem as espØcies ou as moedas estipuladas em quantidade bastante, pode o pagamento ser feito, quanto à parte da dívida que nªo for possível cumprir nos termos acordados, em moeda corrente que perfaça o valor dela, segundo a cotaçªo que a moeda escolhida ou as moedas do metal indicado tiverem na bolsa no dia do cum- 2. Se as moedas estipuladas ou as moedas do metal indica- do nªo tiverem cotaçªo na bolsa, atender-se-Æ ao valor cor- rente, ou, na falta deste, ao valor corrente do metal; a esse mesmo valor se atenderÆ, quando a moeda, devido à sua raridade, tenha atingido uma cotaçªo ou preço corrente anormal, com que as partes nªo hajam contado no mo- mento em que a obrigaçªo se constituiu.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 243 243

ARTIGO 556” (Moeda específica sem curso legal) 1. Sempre que a espØcie monetÆria estipulada ou as moe- das do metal estipulado nªo tenham jÆ curso legal na data do cumprimento, deve a prestaçªo ser feita em moeda que tenha curso legal nessa data, de harmonia com a norma de reduçªo que a lei tiver estabelecido ou, na falta de de- terminaçªo legal, segundo a relaçªo de valores correntes 2. Quando o quantitativo da obrigaçªo tiver sido expresso em moeda corrente, estipulando-se o pagamento em espØ- cies monetÆrias, em certo metal ou em moedas de certo metal, e essas moedas carecerem de curso legal na data do cumprimento, observar-se-Æ a doutrina do nœmero anteri- or, uma vez determinada a quantidade dessas moedas que constituía o montante da prestaçªo em dívida.

ARTIGO 557” (Cumprimento em moedas de dois ou mais metais ou de um entre vÆrios metais) 1. No caso de se ter convencionado o cumprimento em moedas de um entre dois ou mais metais, a determinaçªo da pessoa a quem a escolha pertence Ø feita de acordo com 2. Quando se estipular o cumprimento da obrigaçªo em moedas de dois ou mais metais, sem se fixar a proporçªo de umas e outras, cumprirÆ o devedor entregando em par- tes iguais moedas dos metais especificados.

“Apelação. Leasing. Contrato de arrendamento mercantil. Variação cambial. Código de defesa do consumidor. Aplica- ção. Modificação de cláusula. Competência. A teoria da imprevisão. INPC. Versando a demanda sobre relação de consumo, a competência é da justiça Estadual. As instituições que oferecem crédito, em qualquer modalidade, estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor. Quer se entendam os contratos de arrendamento mercantil como de locação de coisa quer de mútuo, configuram eles prestação de serviço que se submetem aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. É direito do consumidor a revisão das cláusulas contratuais tornadas excessivamente onerosas por fato superveniente, assim podendo compreender a súbita e inesperada alteração da política monetária e cambial, com a elevação do dólar norte-americano, e os reflexos causados no contrato de leasing ajustados com cláusula de variação cambial. Restou vencido o eminente Des. Nascimento Póvoas, que provia a apelação para julgar improcedente o pedido, também por entender que “o contratante, ao aceitar voluntária e conscientemente a cláusula de variação cambial, está a assumir o risco que é inerente ao próprio mecanismo do crédito que desse modo lhe é fornecido, e, se assim é, não lhe cabe invocar, com propriedade e sinceridade, a onerosidade excessiva decorrente de sua aplicação, porquanto esse risco é próprio, característico e indissociável do conteúdo da obrigação contraída, o que, por óbvio, afasta defini- tivamente a incidência à espécie da alterabilidade desse ajuste sob o fundamento de onerosidade decorrente de sua observância”.

SUBSEC.^O III Obrigaç?es em moeda estrangeira ARTIGO 558” (Termos do cumprimento) 1. A estipulaçªo do cumprimento em moeda estrangeira nªo impede o devedor de pagar em moeda nacional, segundo o câmbio do dia do cumprimento e do lugar para este estabe- lecido, salvo se essa faculdade houver sido afastada pelos 2. Se, porØm, o credor estiver em mora, pode o devedor cum- prir de acordo com o câmbio da data em que a mora se deu.

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitaçªo regular, e pode reter o pagamento, enquanto nªo lhe Correspondente ao artigo 939 do CCB/16.

Art. 320. A quitaçªo, que sempre poderÆ ser dada por instrumento particular, designarÆ o valor e a espØcie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura Correspondente ao artigo 940 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerÆ a quitaçªo, se de seus termos ou Sem correspond?ncia no CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 245 245

Art. 321. Nos dØbitos, cuja quitaçªo consista na devoluçªo do título, perdido este, poderÆ o devedor exigir, retendo o pagamento, declaraçªo do credor que Correspondente ao artigo 942do CCB/16.

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitaçªo da œltima estabelece, atØ prova em contrÆrio, Correspondente ao artigo 943 do CCB/16.

Art. 323. Sendo a quitaçªo do capital sem reserva dos Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a Correspondente ao artigo 945 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. FicarÆ sem efeito a quitaçªo assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do Correspondente ao parÆgrafo 1” do artigo 945 do CCB/16.

Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitaçªo; se ocorrer aumento por

Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-Æ, no sil?ncio das partes, que Correspondente ao artigo 949 do CCB/16.

Em sede de litígio, se o sujeito ativo da relaçªo obrigacional tem que provar que tem um crØdito a receber, o sujeito passivo tambØm tem que provar que cumpriu o seu dever jurídico realizando a prestaçªo a que se comprometera na data avençada, enfim, realizando o pagamento de for- ma integral (vide artigos 313 a 318 e artigos 863, 889 e 947 do Código A prova do pagamento tanto no Código Civil ainda em vigor quanto no novo Ø a quitaçªo, instrumentalizada no recibo, que deve ser fornecida pelo credor ao devedor com os requisitos constantes do artigo 320, ca- bendo ao devedor o direito de reter o pagamento, caso o credor se recuse a lhe fornecer o recibo, podendo ingressar com a açªo de consignaçªo em pagamento cujo o propósito Ø a obtençªo da quitaçªo regular (vide artigo Adequando-se a Parte Geral à Parte Especial temos que ao negócio jurídico que traduz uma relaçªo jurídica obrigacional a que a lei nªo im- ponha forma solene Ø admissível a sua prova atravØs da confissªo, Conforme permite a Parte Geral do Código Civil, o Código de Proces- so Civil e a nova lei, Ø admissível que o pagamento se prove por testemu- nha desde que respeitado o teto do dØcuplo do maior salÆrio mínimo vi-

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 247 247

gente no País ou como subsidiÆria ou complementar da prova por escrito (vide artigo 141 do Código Civil c/c artigo 401 e 403 do Código de Proces- AlØm disso, continua a se admitir a presunçªo do pagamento: a) nos dØbitos cuja quitaçªo consista na devoluçªo do título ao de- vedor, se este estiver na posse no título. Essa presunçªo Ø relativa pois Ø possível, por exemplo, que o título tenha sido furtado pelo próprio deve- dor ou por alguØm a seu mando. Nesta e em outras hipóteses, cabe ao credor no prazo decadencial de sessenta dias provar o nªo pagamento, atravØs da açªo de anulaçªo ou restauraçªo de título (vide artigos 324 e b) nos dØbitos cujo pagamento for em quotas periódicas onde a qui- taçªo da œltima estabelece a presunçªo de estarem solvidas as anteriores (vide artigo 943 do Código Civil e 322). Vale a pena acrescentar que por vezes, inclui-se na quitaçªo uma ressalva onde se estipula que o paga- mento da œltima prestaçªo nªo presume o pagamento da anterior. Neste particular tem-se entendido que a ressalva Ø ineficaz porque a presunçªo de que o pagamento da œltima prestaçªo caracteriza a solvibilidade das prestaç?es anteriores Ø legal e nªo pode o credor, unilateralmente, des- truí-la; por outro lado, tambØm hÆ entendimento de que a ressalva Ø efi- caz desde que o devedor a aceite sem protestos, caracterizando renœncia c) nos dØbitos de capital e juros a quitaçªo do capital presume a dos juros. Mas a inversªo nªo ocorre, Ø o que se conclui da anÆlise da imputa- çªo ao pagamento legal do artigo 993 do Código Civil e artigo 354 da nova lei;

O novo Código tambØm mantØm a presunçªo de que as despesas com o pagamento e a quitaçªo estªo a cargo do devedor, repassando-a ao credor se ocorrer aumento por fato por ele praticado. Esta exceçªo Ø mais genØrica do que a exceçªo do atual Código Civil, que limita o repasse ao credor nas hipóteses de mudança de seu domicílio ou sua morte havendo herdeiros A regra do artigo 948 do Código Civil que estabelece que nas indenizaç?es por fato ilícito prevalecerÆ o valor mais favorÆvel ao lesado nªo foi reproduzida pela nova lei, mas esta adotou o entendimento de que o valor da indenizaçªo Ø medido de acordo com a extensªo do dano, artigo 944 e seu parÆgrafo œnico.

SE.^O IV DO LUGAR DO PAGAMENTO Art. 327. Efetuar-se-Æ o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrÆrio resultar da lei, da Correspondente ao artigo 950 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Designados dois ou mais lugares, cabe Art. 328. Se o pagamento consistir na tradiçªo de um imóvel, ou em prestaç?es relativas a imóvel, far-se-Æ no Correspondente ao artigo 951 do CCB/16.

índices outros, inclusive pelo INPC, mas a higidez monetária o fez acreditar na estabilidade das prestações em que ficou dividido o preço do automóvel Volkswagen Quantum CL, conforme contrato de fls. 08/10. Nenhuma dúvida pode existir quanto à utilização da moeda estrangeira, captada no exterior, como índice de reajusta- mento das prestações em que se dividiu o preço total do veículo, o que era do inteiro conhecimento do apelante, não se podendo falar em enriquecimento sem causa da Arrendadora, a qual se obrigou — repita-se — a honrar o paga- Tudo isso basta para excluir a aplicação, in casu, da Teoria da Imprevisão e, conseqüentemente, das regras de proteção ao consumidor no Código de Defesa do Consumidor, apontadas pelo apelante em seu recurso. A matéria, aliás, já foi alvo de apreciação e julgamento por esta Egrégia 7ª Câmara Cível no AI nº 2.602/99 em que foi relator o eminente Desembargador LUIZ ROLDÃO GOMES e também no AI nº 5.788/99, relatora a não menos emi- nente Des. MARLY MACEDÔNIO FRANÇA, ambos no sentido de afastar a Teoria da Imprevisão e a aplicação do C.D.C., como demonstra a ementa do primeiro: “Civil. Comercial. Monetário, contrato de leasing com variação cambial, em que os recursos para a aquisição do bem Neste, assume o tomador nacional a obrigação, frente a instituição repassadora, de exonerá-la do débito, correspon- dente ao empréstimo que lhe foi repassado. Não se verificam cessão de crédito nem assunção de dívida, porquanto devedor, perante o agente financeiro internacional, continua sendo a entidade repassadora. Apenas compromete-se o tomador a liberá-la do quantum devido, em moeda estrangeira, ao câmbio do dia da liquida- ção, com seus encargos. Preserva-se a integridade da dívida.

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No que concerne ao lugar do pagamento, continua a regra de que o lugar do pagamento Ø o do domicílio do devedor; isto significa dizer que a prestaçªo deve ser executada no domicílio do devedor, salvo convençªo diversa, se o contrÆrio resultar da lei, da natureza da obrigaçªo ou das circunstâncias (vide artigo 950 e seu parÆgrafo œnico do Código Civil). As dívidas portables, por sua vez, sªo aquelas cujo pagamento Ø realizado no domicílio do credor ou em local por ele indicado, como normalmente ocorre nas obrigaç?es pecuniÆrias onde se indica o domicílio Se o objeto do pagamento consistir na entrega de um imóvel ou em prestaç?es relativas a imóvel, isto Ø, a serviços só realizÆveis no imóvel, o lugar do pagamento serÆ aquele onde estiver situado o bem. Se a dívida Ø de uma coisa determinada, o lugar do pagamento deve ser o local onde se encontra a coisa, cabendo ao devedor numa em outra hipótese a faculdade de ingressar com a açªo de consignaçªo em pagamento, na forma do artigo Nas demais situaç?es, nªo havendo ajuste sobre o lugar do pagamento, este deve ser realizado no lugar menos oneroso para o devedor eis que este deve ser realizado às suas expensas, artigo 325.

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que nªo se efe- tue o pagamento no lugar determinado, poderÆ o deve- Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renœncia do credor relativamente ao Sem correspond?ncia no CCB/16.

Seguindo este raciocínio, havendo ajuste sobre o lugar do pagamento, o devedor, havendo motivo grave, tem a faculdade de realizÆ-lo em outro Cediço na doutrina, a exemplo de Sílvio de Salvo Venosa, in Direito Civil, Teoria Geral das Obrigaç?es e Teoria Geral dos Contratos, Ed. Atlas, S.P, ed. 2001, p. 177, a posiçªo de que a maior importância do lugar do pagamento reside na fixaçªo da mora, conforme veremos adiante, pois se Ø o credor quem tem que ir ao domicílio do devedor receber a prestaçªo a este imposta e o credor nªo aparece na data pactuada, tem-se a figura da mora do credor ou mora accipiendi. Do contrÆrio, se Ø o devedor quem deve ir ao domicílio do credor para realizar a prestaçªo, realizando o pagamento, e ele nªo aparece, temos a mora do devedor ou mora debendi.

SE.^O V DO TEMPO DO PAGAMENTO Art. 331. Salvo disposiçªo legal em contrÆrio, nªo tendo sido ajustada Øpoca para o pagamento, pode o credor Correspondente ao artigo 952 do CCB/16.

Art. 332. As obrigaç?es condicionais cumprem-se na data do implemento da condiçªo, cabendo ao credor a prova Correspondente ao artigo 953 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 251 251

Art. 333. Ao credor assistirÆ o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou mar- cado neste Código: Vide artigo 751, I do CPC.

I ? no caso de fal?ncia do devedor, ou de concurso de II ? se os bens, hipotecados ou empenhados, forem pe- III ? se cessarem, ou se se tornarem insuficiente, as ga- rantias do dØbito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, Correspondente ao artigo 954 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Nos casos deste artigo, se houver, no dØbito, solidariedade passiva, nªo se reputarÆ vencido Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 954 do CCB/16.

Finalizando este capítulo temos que a regra Ø a de que o pagamento deve ser realizado no dia do vencimento, a nªo ser nos casos previstos em lei como no do mœtuo, comodato e nas obrigaç?es condicionais (vide artigos 581, 592, 332 e artigos 952, 953, 1.264 e 1.250 do Código Civil).

Antes de adentrarmos aos comentÆrios sobre o Pagamento Por Con- signaçªo, seguindo a seqü?ncia do novo Código, impende ressaltar que o Código de 1916, após a seçªo que estabelece as normas sobre o Tempo do Pagamento, passa a dispor sobre a Mora (artigos 955 a 963) e sobre o Paga- A mora serÆ analisada quando dos comentÆrios ao Título IV, Do No que tange ao pagamento indevido, na sistemÆtica da nova lei en- contra-se disciplinado, ainda, no Livro I, Título VII ( Dos Atos Unilate- rais), Capítulo III, artigos 876 a 883 sendo seguido pelo Capítulo IV (Do O propósito desta nova sistematizaçªo reside no entendimento de que a relaçªo jurídica obrigacional tambØm pode nascer, isto Ø, pode ter como fonte geradora a açªo unilateral de outrem. Assim, aquele que rece- beu, por erro de outrem, o que nªo lhe era devido tem o dever jurídico, obrigaçªo, de restituir. Essa restituiçªo Ø feita atravØs da açªo de repeti- çªo do indØbito, e o seu propósito Ø, independentemente da vontade das partes, evitar que alguØm se enriqueça à custa do emprobrecimento de outrem sem razªo jurídica. É o chamado enriquecimento sem causa.

À luz do Código de 1916 o enriquecimento sem causa Ø fonte normativa geradora de obrigaçªo, tal qual o abuso de direito, nªo discipli- nada especificamente mas, consagrada a título de princípios norteadores A inovaçªo trazida pelo novo Código Ø no sentido de erigir a catego- ria de norma o que antes era princípio. Desta forma, os artigos 884 a 886 imp?em o dever jurídico de restituir àquele que se enriquecer à custa de No direito portugu?s o enriquecimento sem causa assim Ø discipli- nado nos artigos:

ARTIGO 44” (Enriquecimento sem causa) O enriquecimento sem causa Ø regulado pela lei com base na qual se verificou a transfer?ncia do valor patrimonial a favor do enriquecido.

SEC.^O IV Enriquecimento sem causa ARTIGO 473” (Princípio geral) 1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem Ø obrigado a restiuir aquilo com que injustamen- 2. A obrigaçªo de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que nªo se verificou.

ARTIGO 474” (Natureza subsidiÆria da obrigaçªo) Nªo hÆ lugar à restituiçªo por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituiçªo ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.

ARTIGO 475” (Falta do resultado previsto) TambØm nªo hÆ lugar à restituiçªo se, ao efectuar a presta- çªo, o autor sabia que o efeito com ela previsto era impossí- vel, ou se, agindo contra a boa fØ, impediu a sua verificaçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 253 253

ARTIGO 476” (Repetiçªo do indevido) 1. Sem prejuízo do disposto acerca das obrigaç?es natu- rais, o que for prestado com intençªo de cumprir uma obri- gaçªo pode ser repetido, se esta nªo existia no momento da 2. A prestaçªo feita a terceiro pode ser repetida pelo deve- dor enquanto nªo se tornar liberatória nos termos do artigo 3. A prestaçªo feita por erro desculpÆvel antes do venci- mento da obrigaçªo só dÆ lugar à repetiçªo daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento ante- cipado.

ARTIGO 477” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de que Ø própria) 1. Aquele que, por erro desculpÆvel, cumprir uma obriga- çªo alheia, julgando-a própria, goza de direito de repeti- çªo, excepto se o credor, desconhecendo o erro do autor da prestaçªo, se tiver privado do título ou das garantias do crØ- dito, tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito, ou nªo o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador 2. Quando nªo existe o direito de repetiçªo, fica o autor da prestaçªo sub-rogado nos direitos do credor.

ARTIGO 478” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de es- tar obrigado a cumpri-la) Aquele que cumprir obrigaçªo alheia, na convicçªo errónea de estar obrigado para com o devedor a cumpri-la, nªo tem o direito de repetiçªo contra o credor, mas apenas o direito de exigir do devedor exonerado aquilo com que este injusta- mente se locupletou, excepto se o credor conhecia o erro ao receber a prestaçªo.

locupletamento à data da verificaçªo de algum dos factos ARTIGO 480” (Agravamento da obrigaçªo) O enriquecido passa a responder tambØm pelo perecimento ou deterioraçªo culposa da coisa, pelos frutos que por sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quan- tias a que o empobrecido tiver direito, depois de se verificar algumas das seguintes circunstâncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a resti- b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriqueci- mento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestaçªo.

ARTIGO 481” (Obrigaçªo de restituir no caso de alienaçªo gratuita) 1. Tendo o enriquecido alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, fica o adquirente obrigado em lugar dele, 2. Se, porØm, a transmissªo teve lugar depois da verifica- çªo de algum dos factos referidos no artigo anterior, o alienante ? responsÆvel nos termos desse artigo, e o adquirente, se estiver de mÆ fØ, Ø responsÆvel nos mesmos termos.

ARTIGO 482” (Prescriçªo) O direito à restituiçªo por enriquecimento prescreve no prazo de tr?s anos, a contar da data em que o credor teve conhe- cimento do direito que lhe compete e da pessoa do respon- sÆvel, sem prejuízo da prescriçªo ordinÆria se tiver decorri- do o respectivo prazo a contar do enriquecimento.

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à l?Øgard des obligations naturelles Qui on tØtØ CAP?TULO II DO PAGAMENTO POR CONSIGNA.^O Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obriga- çªo, o depósito judicial ou em estabelecimento bancÆ- Correspondente ao artigo 972 do CCB/16 Art. 335. A consignaçªo tem lugar: I ? se o credor nªo puder, ou, sem justa causa, recusar II ? se o credor nªo for, nem mandar receber a coisa no III ? se o credor for incapaz de receber, for desconheci- do, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de IV ? se ocorrer dœvida sobre quem deve legitimamente Correspondente ao artigo 973 do CCB/16 Vide artigo 898 do CPC.

Art. 336. Para que a consignaçªo tenha força de paga- mento, serÆ mister concorram, em relaçªo às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais Correspondente ao artigo 974 do CCB/16 Art. 337. O depósito requerer-se-Æ no lugar do pagamen- to, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improce- Correspondente ao artigo 976 do CCB/16 Vide artigo 891, caput, do CPC.

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor jÆ nªo poderÆ levantÆ-lo, embora o credor consinta, senªo Correspondente ao artigo 978 do CCB/16 Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito aquiescer no levantamento, perderÆ a prefer?ncia e a garantia que lhe competiam com res- peito à coisa consignada, ficando para logo desobriga- Correspondente ao artigo 979 do CCB/16 Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde estÆ, pode- rÆ o devedor citar o credor para vir ou mandar receb?- Correspondente ao artigo 980 do CCB/16 Vide parÆgrafo œnico do artigo 891 do CPC.

O pagamento por consignaçªo consiste no depósito judicial da quantia ou coisa devida, ou em estabelecimento bancÆrio, e exonera o devedor da O artigo 334 reproduziu o artigo 972 do Código Civil apenas acrescentando a espØcie de consignaçªo bancÆria, destinada ao depósito extrajudicial das obrigaç?es cuja prestaçªo consista em dinheiro, disciplinada nos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil, A doutrina ensina 37 o porqu? desta modalidade especial de paga- mento ao dizer que ?principal interessado no cumprimento Ø sem dœvida o sujeito ativo da obrigaçªo, a quem a lei oferece todos aqueles meios de realizar a sua faculdade creditória. Mas nªo pode ser deixado o devedor à merc? do credor malicioso ou displicente, nem sujeito ao capricho ou arbí- trio deste, quer no sentido de eternizaçªo do vínculo, quer na subordinaçªo O artigo 335 enumera os casos de cabimento da açªo consignatória alØm de outras hipóteses previstas em lei como (parÆgrafo œnico do artigo 535, parÆgrafo œnico do artigo 591 do novo Código Civil, Decreto-lei n” Essa enumeraçªo, para alguns juristas Ø exemplificativa, cabendo esta modalidade de pagamento para qualquer empecilho criado pelo credor. É, portanto, faculdade do devedor, na forma dos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil, requerer ao Juiz do lugar do pagamento ou do

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lugar onde se encontre a coisa, seja deferido, no prazo de cinco dias, o depósito da quantia ou coisa devida bem como a citaçªo do rØu para Impende ainda esclarecer, quanto à questªo dos limites da açªo, que os nossos Tribunais t?m admitindo que na consignatória se discuta ques- tªo de maiores relevâncias jurídicas o que jÆ se consagrou no Superior Tribunal de Justiça. 38 e 39 Observa-se que o artigo 335 nªo disciplinou o cabimento da consig- naçªo para o caso de concurso de prefer?ncia aberto contra o credor. O concurso de prefer?ncia ocorre quando o devedor Ø declarado insolvente e na forma da lei,(artigos 955 a 965 e 1.554 a 1.571 do Código Civil) se estabelece qual dos seus vÆrios credores tem a prefer?ncia para receber primeiro. Nesta hipótese a consignaçªo tramitarÆ no juízo da fal?ncia ou Para que a consignaçªo tenha força de pagamento todos os requisitos do pagamento como pessoas, tempo, objeto e lugar devem estar presentes (artigos 336 e 337). A partir de entªo sªo cessados os juros e riscos da Se a prestaçªo for de trato sucessivo os depósitos podem ser realiza- dos m?s a m?s, no curso do processo, atØ cinco dias após a data ajustada para pagamento ( artigo 892 do Código de Processo Civil). O depósito a destempo caracteriza a chamada mora intercorrente e podem, para alguns gerar a improced?ncia do pedido. A matØria Ø controvertida, havendo quem entenda que a mora que dÆ origem à consignaçªo Ø a do credor nªo poden- do eventual atraso no pagamento das prestaç?es sucessivas, isto Ø, depó- sitos ocasionar a improced?ncia de todo o pedido.40 O devedor pode requerer o levantamento da quantia depositada caso esta nªo seja aceita pelo credor (artigos 338 e 977 do Código Civil) e atØ que o pedido seja julgado procedente (artigos 339 e 978 do Código Civil).

38 Consignatória. Discussão de clausula contratual. Admissibilidade quando necessária à apuração da integralidade da oferta. Pagamento de dívida do credor. Dedução dos valores adiantados. Possibilidade. Quando para alcançar o objetivo primordial da ação consignatória – declaração da extinção da obrigação com força de pagamento – é preciso apurar a integralidade da oferta, nada impede que, em busca desse “desideratum”, sejam submetidos à apreciação judicial temas de alta indagação pertinentes à matéria de fato ou à interpretação de cláusulas contratuais. Se o terceiro, que paga dívida de outrem, tem direito a reembolsar-se do que pagar, pode o devedor deduzir da quantia a consignar os valores adiantados a título de pagamento de dívida do credor, desde que certa, líquida e comprovada a quantia a descontar. Embargos providos. TJRJ – II Grupo de Câmaras Cíveis, Ap. Civel n. 1.286/97, Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 18.03.1998, v.u. In: htpp://www.tj.rj.gov.br ( Rev. Direito do TJERJ, vol. 36, p. 188).

TambØm Ø possível que após a aceitaçªo do depósito o credor consinta no levantamento do valor ou coisa depositada (artigos 340, 341 e 979 e 980 Revele-se, por oportuno, que tambØm Ø possível ao credor levantar parte da quantia depositada, aquela que quanto ao valor nªo hÆ contro- vØrsias prosseguindo-se o processo. 41

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, serÆ ele citado para esse fim, sob cominaçªo de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proce- Vide artigo 894 do CPC.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrªo à conta do credor, e, no caso con- Vide parÆgrafo œnico do artigo 897 do CPC.

Art. 344. O devedor de obrigaçªo litigiosa exonerar-se- Æ mediante consignaçªo, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, Correspondente ao artigo 983 do CCB/16.

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderÆ Correspondente ao artigo 984 do CCB/16.

Os artigos supracitados reproduzem os artigos 981 a 984 do Código O direito portugu?s assim normatiza a consignaçªo:

41 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – Levantamento de depósitos pelo credor (possibilidade). Prosseguimento do feito em relação à diferença controvertida. Em ação de consignação em pagamento, é facultado ao credor levantar a quantia depositada desde logo, devendo o processo prosseguir quanto à parcela controversa, por aplicabilidade do § 1º, do art. 899 do CPC. Caso ao final o pleito seja julgado improcedente, a sentença servirá de título executivo para o réu (credor da obrigação), podendo a execução ser promovida nos mesmos autos, di-lo o § 2º do art. 899 do CPC. (TRF 2ª R. – AI 1999.2.1.049360-0 – R – 1ª T.– Rel. Des. Fed. Ney Fonseca – DJU 15.02.2001, In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 10, p. 101.

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SEC.^O II Consignaçªo em depósito ARTIGO 841” (Quando tem lugar) 1. O devedor pode livrar-se da obrigaçªo mediante o depó- sito da coisa devida, nos casos seguintes: a) Quando, sem culpa sua, nªo puder efectuar a prestaçªo ou nªo puder faz?-lo com segurança, por qualquer motivo 2. A consignaçªo em depósito Ø facultativa.

ARTIGO 842” (Consignaçªo por terceiro) A consignaçªo em depósito pode ser efectuada a requeri- mento de terceiro a quem seja lícito efectuar a prestaçªo.

ARTIGO 843” (Depend?ncia de outra prestaçªo) Se o devedor tiver a faculdade de nªo cumprir senªo contra uma prestaçªo do credor, Ø-lhe lícito exigir que a coisa con- signada nªo seja entregue ao credor enquanto este nªo efectuar aquela prestaçªo.

ARTIGO 844” (Entrega da coisa consignada) Feita a consignaçªo, fica o consignatÆrio obrigado a entre- gar ao credor a coisa consignada, e o credor com o direito de exigir a sua entrega.

ARTIGO 845” (Revogaçªo da consignaçªo) 1. O devedor pode revogar a consignaçªo, mediante decla- raçªo feita no processo, e pedir a restituiçªo da coisa con- 2. Extingue-se o direito de revogaçªo, se o credor, por decla- raçªo feita no processo, aceitar a consignaçªo, ou se esta for considerada vÆlida por sentença passada em julgado.

ARTIGO 846” (Extinçªo da obrigaçªo) A consignaçªo aceita pelo credor ou declarada vÆlida por decisªo judicial libera o devedor, como se ele tivesse feito a prestaçªo ao credor na data do depósito.

CAP?TULO III DO PAGAMENTO COM SUB-ROGA.^O Art. 346. A sub-rogaçªo opera-se, de pleno direito, em favor: II ? do adquirente de imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecÆrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para nªo ser privado de direito sobre imó- III ? do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual Correspondente ao artigo 985 do CCB/16.

Art. 347. A sub-rogaçªo Ø convencional: I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e II- quando terceira pessoa empresta ao devedor quan- tia precisa para solver a dívida, sob a condiçªo expres- sa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do cre- Vide artigo 129, 9”, da Lei n” 6.015 de 31.12.73.

Art. 348. Nas hipóteses do inciso I do artigo anteceden- Art. 349. A sub-rogaçªo transfere ao novo credor todos os direitos, aç?es, privilØgios e garantias do primitivo, em relaçªo à dívida, contra o devedor principal e os Vide Sœmulas 188 e 257 do STF.

Art. 350. Na sub-rogaçªo legal o sub-rogado nªo poderÆ exercer os direitos e as aç?es do credor, senªo atØ à soma Correspondente ao artigo 989 do CCB/16.

Art. 351. O credor originÆrio, só em parte reembolsado, terÆ prefer?ncia ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor nªo chegarem para sal- Correspondente ao artigo 990 do CCB/16.

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Neste Capítulo a lei nova nªo trouxe alteraç?es (vide artigos 985 a A sub-rogaçªo Ø modalidade de pagamento que se dÆ quando terceira pessoa cumpre o dever jurídico assumido pelo devedor, transferindo-se a essa, todos os direitos e garantias anteriormente pertencentes ao credor. HÆ uma substituiçªo de credor, razªo pela qual nªo hÆ extinçªo da obrigaçªo ou liberaçªo do devedor, pois este continua devendo com a sub-rogaçªo, ao terceiro que realizou o pagamento, por isto se diz que a Nªo muito comum Ø a chamada sub-rogaçªo real, isto Ø, sub-rogaçªo de coisa. A doutrina42 cita o exemplo da substituiçªo dos vínculos da inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, na forma do Quando falÆvamos sobre a cessªo de crØdito, na parte inicial deste trabalho, salientamos que nesta tambØm hÆ uma alteraçªo subjetiva da obrigaçªo, ou seja, hÆ substituiçªo da figura do credor. Contudo, o animus na sub-rogaçªo Ø o de pagar enquanto o animus na cessªo Ø o de alienar A própria lei classifica a sub-rogaçªo em duas espØcies. A legal ou de pleno direito, que se opera nos casos em que o pagamento Ø feito por terceiro interessado na relaçªo jurídica, na forma dos artigos 346 e 985 do Código Civil e a sub-rogaçªo convencional, que se opera havendo pacto entre as partes, nas hipóteses do artigo 347 e artigo 986 do Código Ci- vil).43 A sub-rogaçªo convencional do inciso I do artigo 347 segue as regras da cessªo de crØdito, na forma do artigo 348. Aqui hÆ verdadeira aproxi- maçªo dos dois institutos, mas a distinçªo deve ser feita, como dito, no animus, na intençªo das partes, se em pagar com sub-rogaçªo ou ceder, O efeito da sub-rogaçªo estÆ no artigo 349 e artigo 988 do Código Civil que Ø a transfer?ncia ao novo credor de todos os direitos, aç?es, Se o devedor for insolvente nªo cabe açªo do sub-rogado contra o O artigo 350 limita a sub-rogaçªo. 44

Vejamos a sub-rogaçªo no direito portugu?s: SEC.^O II Sub-rogaçªo ARTIGO 589” (Sub-rogaçªo pelo credor) O credor que recebe a prestaçªo de terceiro pode sub-rogÆ- lo nos seus direitos, desde que o faça expressamente atØ ao momento do cumprimento da obrigaçªo.

ARTIGO 590” (Sub-rogaçªo pelo devedor) 1. O terceiro que cumpre a obrigaçªo pode ser igualmente sub-rogado pelo devedor atØ ao momento do cumprimento, 2. A vontade de sub-rogar deve ser expressamente manifes- tada.

ARTIGO 591” (Sub-rogaçªo em consequ?ncia de emprØstimo feito ao devedor) 1. O devedor que cumpre a obrigaçªo com dinheiro ou ou- tra coisa fungível emprestada por terceiro pode sub-rogar 2. A sub-rogaçªo nªo necessita do consentimento do credor, mas só se verifica quando haja declaraçªo expressa, no documento do emprØstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigaçªo e de que o mutuante fica sub- rogado nos direitos do credor.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 263 263

ARTIGO 592” (Sub-rogaçªo legal) 1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposiç?es da lei, o terceiro que cumpre a obrigaçªo só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver 2. Ao cumprimento Ø equiparada a daçªo em cumprimen- to, a consignaçªo em depósito, a compensaçªo ou outra causa de satisfaçªo do crØdito compatível com a sub- rogaçªo.

ARTIGO 593” (Efeitos da sub-rogaçªo) 1. O sub-rogado adquire, na medida da satisfaçªo dada ao 2. No caso de satisfaçªo parcial, a sub-rogaçªo nªo preju- dica os direitos do credor ou do seu cessionÆrio, quando 3. Havendo vÆrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessivos, por satisfaç?es parciais do crØdito, nenhum de- les tem prefer?ncia sobre os demais.

ARTIGO 594” (Disposiç?es aplicÆveis) É aplicÆvel à sub-rogaçªo, com as necessÆrias No Código franc?s:

CODE CIVIL Paragraphe II: Du paiement avec subrogation Article 1249 La subrogation dans les droits du crØancier au profit d?une tierce personne qui le paie, est ou conventionnelle ou lØgale.

Article 1250 Cette subrogation est conventionnelle: 1° Lorsque le crØancier recevant son paiement d?une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privil?ges ou hypoth?ques contre le dØbiteur: cette subrogation doit ?tre expresse et faite en m?me temps que le paiement;

2° Lorsque le dØbiteur emprunte une somme à l?effet de payer Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l?acte d?emprunt et la quittance soient passØs devant notaires; que dans l?acte d?emprunt il soit dØclarØ que la somme a ØtØ empruntØe pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit dØclarØ que le paiement a ØtØ fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau crØancier. Cette subrogation s?op?re sans le concours de la volontØ du crØancier.

Article 1251 La subrogation a lieu de plein droit: 1° Au profit de celui qui Øtant lui-m?me crØancier, paie un autre crØancier qui lui est prØfØrable à raison de ses privil?ges 2° Au profit de l?acquØreur d?un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des crØanciers auxquels 3° Au profit de celui qui, Øtant tenu avec d?autres ou pour 4° Au profit de l?hØritier bØnØficiaire qui a payØ de ses deniers les dettes de la succession.

Article 1252 La subrogation Øtablie par les articles prØcØdents a lieu tant contre les cautions que contre les dØbiteurs: elle ne peut nuire au crØancier lorsqu?il n?a ØtØ payØ qu?en partie; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dß, par prØfØrence à celui dont il n?a reçu qu?un paiement partiel.

CAP?TULO IV Da imputaçªo do pagamento Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dØbitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indi- car a qual deles oferece pagamento, se todos forem lí- Correspondente ao artigo 991 do CCB/16.

Art. 353. Nªo tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitaçªo de uma delas, nªo terÆ direito a reclamar contra a imputaçªo feita pelo credor, salvo Correspondente ao artigo 992 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 265 265

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento impu- tar-se-Æ primeiro nos juros vencidos, e depois no capi- tal, salvo estipulaçªo em contrÆrio, ou se o credor pas- Correspondente ao artigo 993 do CCB/16.

Art. 355. Se o devedor nªo fizer a indicaçªo do art. 352, e a quitaçªo for omissa quanto à imputaçªo, esta se farÆ nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tem- Correspondente ao artigo 994 do CCB/16.

A imputaçªo ao pagamento nªo Ø propriamente dita uma modalida- de de pagamento, mas o direito conferido ao devedor de vÆrias prestaç?es de coisa fungível, devidas ao mesmo credor, de escolher qual dos dØbitos satisfazer em primeiro lugar, nªo sendo permitido a oposiçªo do credor, a nªo ser nas hipóteses de obrigaçªo indivisível. Nªo o fazendo tal privilØ- Da anÆlise do instituto pode-se concluir que para que haja a im- putaçªo ao pagamento Ø necessÆrio a exist?ncia de diversos dØbitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, identidade de sujeitos, e que a pres- taçªo oferecida seja suficiente para extinguir uma das dívidas. Conclui- se, por oportuno, que o devedor nªo pode pagar parte de uma e parte de O novo Código suprimiu a possibilidade de imputaçªo ao pagamento Entretanto, Ø possível a imputaçªo antes do vencimento do prazo na hipótese deste ser em benefício do devedor porque este poderÆ renunciÆ- lo. É o que ocorre nas dívidas a termo.45 Em sede de dívidas condicionais Se a dívida abrange capital e juros admite-se a imputaçªo sobre ju- ros. Sendo permitido se estipular o inverso, o credor dÆ quitaçªo do capi- O artigo 355 (vide artigo 994 do Código Civil) disciplina a hipótese de imputaçªo legal ou judicial para o caso do devedor nªo fazer a indica- çªo e a quitaçªo for omissa, devendo-se seguir a seguinte sequ?ncia: paga- se as obrigaç?es líquidas e vencidas em primeiro lugar; se todas forem 45 Imaginemos que o cônjuge virago e o cônjuge varão, em acordo de separação judicial, se comprometam cada um a pagar metade do financiamento do imóvel destinado à moradia do cônjuge virago e filhos menores. Resta acordado, também que o termo inicial do negócio jurídico para o cônjuge virago seria o advento da maioridade civil da única filha mulher do casal e o termo inicial, para o cônjuge varão seria no mês subseqüente ao negócio. Se o cônjuge quita o financiamento do imóvel, unilateralmente, antes do advento da maioridade civil da filha do casal, tem-se por operada a renúncia ao termo inicial do cônjuge virago, quiçá a doação indireta a esta.

líquidas e vencidas ao mesmo tempo, paga-se a mais onerosa; se todas forem com juros, a prefer?ncia Ø a de juros mais elevado, após o principal; as dívidas com clÆusula penal (Ø o acordo de vontades que estabelece penalidade pelo nªo cumprimento da obrigaçªo) t?m prefer?ncia sobre as simples; as dívidas comerciais terªo prefer?ncia sobre as cíveis (porque as Hoje em dia a imputaçªo ao pagamento tem papel relevante nos dØ- bitos automÆticos autorizados pelo correntista de banco. Como lembra Sílvio de Salvo Venosa, ?Basta recordarmos os dØbitos autorizados pelo correntista de um banco, em sua conta corrente. Modernamente, Ø costume que uma infinidade de obrigaç?es sejam debitadas automaticamente, em conta, mediante singela autorizaçªo do cliente. Se o correntista nªo tiver numerÆrio depositado em volume suficiente para dØbitos que vençam na mesma data, por exemplo, devem ser aplicados os princípios da imputaçªo ao pagamento. É frequente o abuso das instituiç?es financeiras a esse res- peito. 46 CODE CIVIL Paragraphe III: De l?imputation des paiements Article 1253 Le dØbiteur de plusieurs dettes a le droit de dØclarer, lorsqu?il paye, quelle dette il entend acquitter.

Article 1254 Le dØbiteur d?une dette qui porte intØr?t ou produit des arrØrages, ne peut point, sans le consentement du crØancier, imputer le paiement qu?il fait sur le capital par prØfØrence aux arrØrages ou intØr?ts : le paiement fait sur le capital et intØr?ts, mais qui n?est point intØgral, s?impute d?abord sur les intØr?ts.

Article 1255 Lorsque le dØbiteur de diverses dettes a acceptØ une quittance par laquelle le crØancier a imputØ ce qu?il a reçu sur l?une de ces dettes spØcialement, le dØbiteur ne peut plus demander l?imputation sur une dette diffØrente, à moins qu?il n?y ait eu dol ou surprise de la part du crØancier.

Article 1256 Lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit ?tre imputØ sur la dette que le dØbiteur avait

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 267 267

pour lors le plus d?intØr?t d?acquitter entre celles qui sont pareillement Øchues ; sinon, sur la dette Øchue, quoique Si les dettes sont d?Øgale nature, l?imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses Øgales, elle se fait proportionnellement.

CAP?TULO V Da daçªo em pagamento Art. 356. O credor pode consentir em receber prestaçªo Correspondente ao artigo 995 do CCB/16

A daçªo em pagamento tambØm Ø forma de liberaçªo do devedor que, com o consentimento do credor,47 entrega coisa diversa daquela ori- Na forma do artigo 356, e do artigo 995 do Código Civil, seu pressu- posto fundamental Ø o consentimento do credor, pois o credor de coisa certa nªo Ø obrigado a aceitar coisa diversa da inicialmente ajustada, ain- Desta forma, Ø necessÆrio que o credor tenha a disponibilidade da coisa e esteja apto a dar este consentimento. Assim, o tutor e o curador nªo podem autorizar a daçªo pois eles nªo t?m a disponibilidade da coisa. Na exist?ncia de procurador, este tem que estar com poderes autorizadores Da anÆlise do artigo 356 do novo Código, percebemos que este nªo À luz da vedaçªo expressa do artigo 995 do Código Civil, interpreta- va-se que a daçªo em dinheiro confundia-se com a indenizaçªo.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em paga- mento, as relaç?es entre as partes regular-se-ªo pelas Correspondente ao artigo 996 do CCB/16

Art. 358. Se for título de crØdito a coisa dada em paga- Correspondente ao artigo 997 do CCB/16 Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-Æ o obrigaçªo primitiva, fi- cando sem efeito a quitaçªo dada, ressalvados os direi- Correspondente ao artigo 998 do CCB/16 Vide artigo 5” da Lei n” 4.068/62.

O artigo 357 Ø reproduçªo do artigo 996 do Código Civil. É possível se interpretar que nªo hÆ necessidade que coincidam os valores da presta- çªo. Pode haver quitaçªo por um valor menor a nªo ser que seja, especifi- O professor Caio MÆrio48 entende que se o objeto dado em daçªo for do mesmo valor da dívida, resolve-se a obrigaçªo; se o objeto for de menor valor pode se complementar com outra coisa, Ø a chamada daçªo parcial e Segundo o Professor Orlando Gomes,49 nªo importa que os valores dos objetos sejam maiores ou menores do que a quantia devida ou a coisa que deveria ser entregue. Se valer menos o credor nªo poderÆ exigir a diferença. Se valer mais o devedor nªo terÆ direito de exigir a restituiçªo No que concerne às aç?es que cabem ao comprador em razªo dos vícios redibitórios (vícios ocultos), estas tambØm cabem ao credor da daçªo em pagamento. Desta forma, este terÆ direito de devolver a coisa e a quita- çªo Ø ineficaz ou pedir a reduçªo do preço; se o devedor souber do vício cabe a devoluçªo do preço mais perdas e danos; caso nªo saiba, cabe so- Se a daçªo consistir em título de crØdito sua transfer?ncia importarÆ em cessªo porque o título de crØdito traduz uma relaçªo jurídica que vale É bom lembrar que se devedor entregar novo título de crØdito cons- tituído a seu favor um outro que traduza novo dØbito ao credor, em subs- tituiçªo a obrigaçªo anterior temos uma novaçªo, que serÆ objeto de pos- O artigo 359 determina que havendo evicçªo (perda da coisa em vir- tude de sentença que a atribui a outrem por direito anterior ao aquisitivo) se restabelece a obrigaçªo primitiva, ficando sem efeito a quitaçªo dada.

48 PEREIRA, Caio Mário – Instituições de Direito Civil, Vol. II, Ed. Forense, 19ª ed., 1999, p. 141. 49 GOMES, Oralndo – Obrigações, Ed. Forense; 11ª ed, 1997, pág. 119 acompanhado por WALD, Arnoldo – Obrigações e Contratos, ed. RT, 10ª ed, p. 95.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 269 269

A inovaçªo trazida diz respeito a ressalva dos direitos de terceiros, nªo A permissªo da daçªo em pagamento no direito portugu?s se opera da seguinte forma:

SE.^O I Daçªo em cumprimento ARTIGO 837” (Quando Ø admitida) A prestaçªo de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento.

ARTIGO 838” (Vícios da coisa ou do direito) O credor a quem for feita a daçªo em cumprimento goza de garantia pelos vícios da coisa ou do direito transmitido, nos termos prescritos para a compra e venda; mas pode optar pela prestaçªo primitiva e reparaçªo dos danos sofridos.

ARTIGO 839” (Nulidade ou anulabilidade da daçªo) Sendo a daçªo declarada nula ou anulada por causa im- putÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na data em que teve notícia da daçªo.

ARTIGO 840” (Daçªo «pro solvendo») 1. Se o devedor efectuar uma prestaçªo diferente da devi- da, para que o credor obtenha mais facilmente, pela reali- zaçªo do valor dela, a satisfaçªo do seu crØdito, este só se 2. Se a daçªo tiver por objecto a cessªo de um crØdito ou a assunçªo de uma dívida, presume-se feita nos termos do nœmero anterior.

CAP?TULO VI Da Novaçªo Art. 360. DÆ-se a novaçªo: I ? quando o devedor contrai com o credor nova dívida II ? quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este III ? quando, em virtude de obrigaçªo nova, outro cre- dor Ø substituído ao antigo, ficando o devedor quite com Correspondente ao artigo 999 do CCB/16.

Art. 361. Nªo havendo ânimo de novar, expresso ou tÆ- cito mas inequívoco, a segunda obrigaçªo confirma sim- Correspondente ao artigo 1.000 do CCB/16.

Art. 362. A novaçªo por substituiçªo do devedor pode ser Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, nªo tem o credor, que o aceitou, açªo regressiva contra o primei- Correspondente ao artigo 1.002 do CCB/16.

Art. 364. A novaçªo extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que nªo houver estipulaçªo em con- trÆrio. Nªo aproveitarÆ, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que nªo foi parte na Correspondente ao artigos 1.003 e 1.004 do CCB/16.

Art. 365. Operada a novaçªo entre o credor e um dos devedores solidÆrios, somente sobre os bens do que con- trai a nova obrigaçªo subsistem as prefer?ncias e ga- rantias do crØdito novado. Os outros devedores solidÆ- Correspondente ao artigo 1.005 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 271 271

Art. 367. Salvo as obrigaç?es simplesmente anulÆveis, nªo podem ser objeto de novaçªo obrigaç?es nulas ou Correspondente ao artigos 1.007 e 1.008 do CCB/16.

As inovaç?es trazidas neste capítulo foram de ordem sistemÆtica onde o legislador nos artigos 364, 365 e 367 reuniu o contido nos artigos 1.003, 1.004, 1.005 e parÆgrafo œnico, 1.007 e 1.008 do Código em vigor, A novaçªo consiste na constituiçªo de um novo vínculo obrigacional que se dÆ com o propósito de substituir a relaçªo obrigacional anterior Para que haja novaçªo Ø necessÆrio o consentimento do credor e que exista uma relaçªo obrigacional antiga e vÆlida a fim de que possa ser substituída por outra Discute-se se a obrigaçªo natural pode ser novada. HÆ quem entenda que sim posto que nada impede queira se dar liceidade novando obriga- çªo inexigível, dotando o sujeito ativo da açªo que antes nªo dispunha. A novaçªo pode ser objetiva ou real, onde o que muda Ø a prestaçªo, hipótese do artigo 360, I, e tambØm subjetiva por delegaçªo ou expromissªo.50 51 Em ambas temos a mudança do devedor, hipótese do A nível de direito comparado, o Código Civil portugu?s assim dis- p?e: SEC.^O IV Novaçªo ARTIGO 857” (Novaçªo objectiva) DÆ-se a novaçªo objectiva quando o devedor contrai pe- rante o credor uma nova obrigaçªo em substituiçªo da an- tiga.

ARTIGO 858” (Novaçªo subjectiva) A novaçªo por substituiçªo do credor dÆ-se quando um novo credor Ø substituído ao antigo, vinculando-se o devedor para com ele por uma nova obrigaçªo; e a novaçªo por substitui- çªo do devedor, quando um novo devedor, contraindo nova obrigaçªo, Ø substituído ao antigo, que Ø exonerado pelo credor.

ARTIGO 859” (Declaraçªo negocial) A vontade de contrair a nova obrigaçªo em substituiçªo da antiga deve ser expressamente manifestada.

ARTIGO 860” (IneficÆcia da novaçªo) 1. Se a primeira obrigaçªo estava extinta ao tempo em que a segunda foi contraída, ou vier a ser declarada nula ou 2. Se for declarada nula ou anulada a nova obrigaçªo, sub- siste a obrigaçªo primitiva; mas, sendo a nulidade ou anu- laçªo imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias pres- tadas por terceiro, salvo se este, na data em que teve notícia da novaçªo, conhecia o vício da nova obrigaçªo.

ARTIGO 861” (Garantias) 1. Extinta a obrigaçªo antiga pela novaçªo, ficam igual- mente extintas, na falta de reserva expressa, as garantias

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 273 273

que asseguravam o seu cumprimento, mesmo quando re- 2. Dizendo a garantia respeito a terceiro, Ø necessÆria tam- bØm a reserva expressa deste.

ARTIGO 862” (Meios de defesa) O novo crØdito nªo estÆ sujeito aos meios de defesa oponíveis à obrigaçªo antiga, salvo estipulaçªo em contrÆrio.

No Código Civil franc?s: CODE CIVIL Section II: De la novation Article 1271 La novation s?op?re de trois mani?res: 1° Lorsque le dØbiteur contracte envers son crØancier une nouvelle dette qui est substituØe à l?ancienne, laquelle est 2° Lorsqu?un nouveau dØbiteur est substituØ à l?ancien qui 3° Lorsque, par l?effet d?un nouvel engagement, un nouveau crØancier est substituØ à l?ancien, envers lequel le dØbiteur se trouve dØchargØ.

Article 1272 La novation ne peut s?opØrer qu?entre personnes capables de contracter.

Article 1273 La novation ne se prØsume point; il faut que la volontØ de l?opØrer rØsulte clairement de l?acte.

Article 1274 La novation par la substitution d?un nouveau dØbiteur peut s?opØrer sans le concours du premier dØbiteur.

Article 1275 La dØlØgation par laquelle un dØbiteur donne au crØancier un autre dØbiteur qui s?oblige envers le crØancier, n?op?re point de novation, si le crØancier n?a expressØment dØclarØ qu?il entendait dØcharger son dØbiteur qui a fait la dØlØgation.

Article 1276 Le crØancier qui a dØchargØ le dØbiteur par qui a ØtØ faite la dØlØgation, n?a point de recours contre ce dØbiteur, si le dØlØguØ devient insolvable, à moins que l?acte n?en contienne une rØserve expresse, ou que le dØlØguØ ne fßt dØjà en faillite ouverte, ou tombØ en dØconfiture au moment de la dØlØgation.

Article 1277 La simple indication faite, par le dØbiteur, d?une personne Il en est de m?me de la simple indication faite, par le crØancier, d?une personne qui doit recevoir pour lui.

Article 1278 Les privil?ges et hypoth?ques de l?ancienne crØance ne passent point à celle qui lui est substituØe, à moins que le crØancier ne les ait expressØment rØservØs.

Article 1279 (Loi n° 71-579 du 16 juillet 1971 Journal Officiel du 17 juillet 1971 en vigueur le 1er janvier 1972) Lorsque la novation s?op?re par la substitution d?un nouveau dØbiteur, les privil?ges et hypoth?ques primitifs de la crØance Les privil?ges et hypoth?ques primitifs de la crØance peuvent ?tre rØservØs, avec le consentement des propriØtaires des biens grevØs, pour la garantie de l?exØcution de l?engagement du nouveau dØbiteur.

Article 1280 Lorsque la novation s?op?re entre le crØancier et l?un des dØbiteurs solidaires, les privil?ges et hypoth?ques de l?ancienne crØance ne peuvent ?tre rØservØs que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette.

Article 1281 Par la novation faite entre le crØancier et l?un des dØbiteurs La novation opØrØe à l?Øgard du dØbiteur principal lib?re les NØanmoins, si le crØancier a exigØ, dans le premier cas, l?accession des codØbiteurs, ou, dans le second, celles des cautions, l?ancienne crØance subsiste, si les codØbiteurs ou les cautions refusent d?accØder au nouvel arrangement.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 275 275

Antes dos comentÆrios aos artigos sobre a compensaçªo impende ressaltar que a Lei n” 1.0406 de 16 de janeiro de 2002, que instituiu este Código Civil nªo disciplinou a transaçªo e o compromisso no Título III, destinado ao Adimplemento e Extinçªo das Obrigaç?es, preferindo disciplinÆ-los no Título V, Dos Contratos em Geral, Capítulo XIX e Capí- Essa disposiçªo da matØria deve-se ao fato de a doutrina mais recen- te, ao contrÆrio do que entendeu Clóvis BevilÆqua, encarÆ-los como con- Remetemos o leitor aos comentÆrios sobre contratos para melhor Por ora, relembremos que a transaçªo Ø um negócio jurídico que se realiza por via de um acordo de vontades. É um acordo liberatório, com a finalidade de extinguir ou prevenir litígios, referentes a direitos patrimoniais de carÆter privado, por via de concess?es recíprocas das par- tes.52 Pode ser ou judicial, por escritura pœblica ou termo nos autos, quan- do recai sobre direitos contestados em Juízo devendo ser homologada pelo Juiz. Nesta cada parte suporta o ônus da sucumbencia. Ressaltar-se que o Juiz pode se recusar a homologar a transaçªo e o MinistØrio Pœblico pode opinar contra esta, por força do disposto nos artigos 1.035, 1.031 do Códi- go Civil (vide artigos 841 e 844) e se verificar que a parte estÆ sendo induzida em erro53 ou que o acordo lhe estÆ sendo prejudicial. Desta deci- O compromisso, por sua vez, tambØm Ø um negócio jurídico, um acordo de vontades, judicial ou extrajudicial, onde as partes transferem a declaraçªo de um direito exclusivamente patrimonial para um juízo parti- Na forma do artigo 853 Ø admissível nos contratos em geral, a clÆu- sula compromissória que consiste na promessa de sujeiçªo ao juízo arbitral, cujas regras estªo disciplinadas na Lei n” 9.307 de 23.09.96.

CAP?TULO VI Da compensaçªo Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaç?es extinguem- Correspondente ao artigo 1.009 do CCB/16.

Art. 369. A compensaçªo efetua-se entre dívidas líqui- Art. 370. Embora sejam do mesmo g?nero as coisas fungíveis, objeto das duas prestaç?es, nªo se compensa- rªo, verificando-se que diferem na qualidade, quando Correspondente ao artigo 1.011 do CCB/16.

A compensaçªo Ø forma de extinçªo das obrigaç?es que se dÆ quan- do duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora.54 Os artigos 368 a 370 sªo reproduç?es doas artigos 1.009 a 1.011 do Impende relembrar que a compensaçªo pode ser total ou parcial e exige como requisito que cada uma das duas pessoas seja credora e deve- dora por obrigaçªo principal. É o que a doutrina chama de princípio da personalidade dos sujeitos, razªo pela qual o representante nªo pode opor crØdito do representado para compensar dØbito próprio, artigo 376 (vide Entretanto, a doutrina traz exceç?es a tal princípio como a possibili- dade do marido poder compensar sua dívida com o crØdito da mulher no casamento pela comunhªo universal de bens e vice versa, bem como a possibilidade do fiador que teria um crØdito contra o credor, pode opor a este o crØdito que tem contra ele para extinguir a dívida do devedor ( vide artigo 376 e artigo 1.013 do Código Civil). 55 Ainda como requisitos da compensaçªo Ø necessÆrio que as obriga- ç?es tenham por objeto dívidas fungíveis, da mesma espØcie e qualidade. É o princípio da fungibilidade das prestaç?es (vide artigo 370 e artigo 1011 do Código Civil), bem como que as dívidas sejam vencidas, exigíveis O artigo 1.012 do Código Civil foi suprido da nova lei, talvez porque o objetivo fosse o de corroborar, à Øpoca, o requisito da certeza da dívida

54 PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, vol, II, Ed. Forense, 19ª ed., 1999, p. 153. 55 Imaginemos que A é credor de B em R$ 1.000,00; C é fiador de B que por sua vez é credor de A em R$ 500,00. C pode compensar com A o débito de R$ 500,00 que tem com o afiançado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 277 277

estatuído no artigo 369 do Código Civil. Como ensina Caio MÆrio, nas prestaç?es de coisas incertas somente haverÆ compensaçªo se a escolha competir aos dois devedores, se couber aos dois credores, ou a um só deles na qualidade de devedor de uma e credor de outra nªo pode haver compensaçªo, por falta de certeza das obrigaç?es pois se a um só dos interessados pertence o direito de escolha, a dívida do outro interessado nªo apresenta o requisito da certeza decorrente de ato seu.35 No Código Civil Franc?s temos que : CODE CIVIL Section IV: De la compensation Article 1289 Lorsque deux personnes se trouvent dØbitrices l?une envers l?autre, il s?op?re entre elles une compensation qui Øteint les deux dettes, de la mani?re et dans les cas ci-apr?s exprimØs.

Article 1290 La compensation s?op?re de plein droit par la seule force de la loi, m?me à l?insu des dØbiteurs ; les deux dettes s?Øteignent rØciproquement, à l?instant oØ elles se trouvent exister à la fois, jusqu?à concurrence de leurs quotitØs respectives.

Article 1291 La compensation n?a lieu qu?entre deux dettes qui ont Øgalement pour objet une somme d?argent, ou une certaine quantitØ de choses fongibles de la m?me esp?ce et qui sont Les prestations en grains ou denrØes, non contestØes, et dont le prix est rØglØ par les mercuriales, peuvent se compenser avec des sommes liquides et exigibles.

Article 1292 Article 1293 La compensation a lieu, quelles que soient les causes de l?une ou l?autre des dettes, exceptØ dans le cas: 1° De la demande en restitution d?une chose dont le propriØtaire a ØtØ injustement dØpouillØ;

2° De la demande en restitution d?un dØpôt et du pr?t à 3° D?une dette qui a pour cause des aliments dØclarØs insaisissables.

Article 1294 La caution peut opposer la compensation de ce que le Mais le dØbiteur principal ne peut opposer la compensation Le dØbiteur solidaire ne peut pareillement opposer la compensation de ce que le crØancier doit à son codØbiteur.

Article 1295 Le dØbiteur qui a acceptØ purement et simplement la cession qu?un crØancier a faite de ses droits à un tiers, ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation qu?il eßt pu, avant A l?Øgard de la cession qui n?a point ØtØ acceptØe par le dØbiteur, mais qui lui a ØtØ signifiØe, elle n?emp?che que la compensation des crØances postØrieures à cette notification.

Article 1296 Lorsque les deux dettes ne sont pas payables au m?me lieu, on n?en peut opposer la compensation qu?en faisant raison des frais de la remise.

Article 1297 Lorsqu?il y a plusieurs dettes compensables dues par la m?me personne, on suit, pour la compensation, les r?gles Øtablies pour l?imputation par l?article 1256.

Article 1298 La compensation n?a pas lieu au prØjudice des droits acquis à un tiers. Ainsi celui qui, Øtant dØbiteur, est devenu crØancier depuis la saisie-arr?t faite par un tiers entre ses mains, ne peut, au prØjudice du saisissant, opposer la compensation.

Article 1299 Celui qui a payØ une dette qui Øtait, de droit, Øteinte par la compensation, ne peut plus, en exerçant la crØance dont il n?a point opposØ la compensation, se prØvaloir, au prØjudice des tiers, des privil?ges ou hypoth?ques qui y Øtaient attachØs, à moins qu?il n?ait eu une juste cause d?ignorer la crØance qui devait compenser sa dette.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 279 279

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o cre- dor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar Correspondente ao artigo 1.013 do CCB/16.

Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo Em sendo a obrigaçªo condicional, hÆ de ter havido a condiçªo, sal- vo se penderem prazos de favor ou tolerância, na forma do artigo 372 e No que concerne à prescriçªo Ø cediço o entendimento de que se as dívidas coexistiram líquidas e vencidas jÆ se compensaram.

Art. 373. A diferença de causas nas dívidas nªo impe- dem a compensaçªo, exceto: II ? se uma se originar de comodato, depósito ou ali- Correspondente ao artigo 1.015 do CCB/16.

Art. 374. A matØria da compensaçªo, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, Ø regida pelo disposto Correspondente ao artigo 1.017 do CCB/16.

O artigo 1.017 do Código Civil estabelece que as dívidas fiscais da Uniªo, dos Estados e dos Municípios nªo podem ser objetos de compen- saçªo a nªo ser nas hipóteses de autorizaçªo nas leis e regulamentos da A nova lei trouxe a possibilidade da compensaçªo das dívidas fiscais e parafiscais, independentemente de autorizaçªo legal, o que significa di- zer que o agente administrativo pode aceitar a compensaçªo. É a consa- graçªo do princípio constitucional da igualdade.

Art. 375. Nªo haverÆ compensaçªo quando as partes, por mœtuo acordo, a excluírem, ou no caso de renœncia Correspondente ao artigos 1.016 e 1.018 do CCB/16.

Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, nªo pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe Correspondente ao artigo 1019 do CCB/16.

O artigo 1.020 do Código Civil que disp?e que o devedor solidÆrio só pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, atØ o equivalente da parte deste na dívida comum nªo veio disciplinado no Código novo, eis que a idØia jÆ estÆ disciplinada no artigo 275.

Art. 377. O devedor que, notificado, nada op?e a cessªo que o credor faz a terceiros dos seus direitos, nªo pode opor ao cessionÆrio a compensaçªo, que antes da ces- sªo teria podido opor ao cedente. Se porØm, a cessªo lhe nªo tiver sido notificada, poderÆ opor ao cessionÆrio compensaçªo do crØdito que antes tinha contra o Vide artigo 290.

Art. 378. Quando as dívidas nªo sªo pagÆveis no mesmo lugar, nªo se podem compensar sem deduçªo das despe- Correspondente ao artigo 1.022 do CCB/16.

Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por vÆrias dívidas compensÆveis, serªo observadas, no compensÆ- las, as regras estabelecidas quanto à imputaçªo do pa- Vide artigos 352 a 355.

Art. 380. Nªo se admite a compensaçªo em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor depois de penhorado o crØdito deste, nªo pode opor ao exequente a compensaçªo, de que contra o pró- Vide artigos 447 a 449, 269, III, 485, VIII do CPC.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 281 281

meio de compensaçªo com a obrigaçªo do seu credor, veri- ficados os seguintes requisitos: a) Ser o seu crØdito exigível judicialmente e nªo proceder contra ele excepçªo, peremptória ou dilatória, de direito b) Terem as duas obrigaç?es por objecto coisas fungíveis da 2. Se as duas dívidas nªo forem de igual montante, pode 3. A iliquidez da dívida nªo impede a compensaçªo.

ARTIGO 848” (Como se torna efectiva) 1. A compensaçªo torna-se efectiva mediante declaraçªo 2. A declaraçªo Ø ineficaz, se for feita sob condiçªo ou a termo.

ARTIGO 849” (Prazo gratuito) O credor que concedeu gratuitamente um prazo ao devedor estÆ impedido de compensar a sua dívida antes do venci- mento do prazo.

ARTIGO 850” (CrØditos prescritos) O crØdito prescrito nªo impede a compensaçªo, se a pres- criçªo nªo podia ser invocada na data em que os dois crØ- ditos se tornaram compensÆveis.

ARTIGO 851” (Reciprocidade dos crØditos) 1. A compensaçªo apenas pode abranger a dívida do decla- rante, e nªo a de terceiro, ainda que aquele possa efectuar a prestaçªo deste, salvo se o declarante estiver em risco de perder o que Ø seu em consequ?ncia de execuçªo por dívida 2. O declarante só pode utilizar para a compensaçªo crØdi- tos que sejam seus, e nªo crØditos alheios, ainda que o titu- lar respectivo d? o seu consentimento; e só procedem para o efeito crØditos seus contra o seu credor.

diferentes, as duas obrigaç?es nªo deixam de ser 2. O declarante Ø, todavia, obrigado a reparar os danos so- fridos pela outra parte, em consequ?ncia de esta nªo rece- ber o seu crØdito ou nªo cumprir a sua obrigaçªo no lugar determinado.

ARTIGO 853” (Exclusªo da compensaçªo) 1. Nªo podem extinguir-se por compensaçªo: b) Os crØditos impenhorÆveis, excepto se ambos forem da c) Os crØditos do Estado ou de outras pessoas colectivas 2. TambØm nªo Ø admitida a compensaçªo, se houver pre- juízo de direitos de terceiro, constituídos antes de os crØdi- tos se tornarem compensÆveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado.

ARTIGO 854” (Retroactividade) Feita a declaraçªo de compensaçªo, os crØditos conside- ram-se extintos desde o momento em que se tornaram compensÆveis.

ARTIGO 855” (Pluralidade de crØditos) 1. Se existirem, de uma ou outra parte, vÆrios crØditos compensÆveis, a escolha dos que ficam extintos pertence ao 2. Na falta de escolha, Ø aplicÆvel o disposto nos artigos 784” e 785”.

ARTIGO 856” (Nulidade ou anulabilidade da compensaçªo) Declarada nula ou anulada a compensaçªo, subsistem as obrigaç?es respectivas; mas, sendo a nulidade ou anulaçªo imputÆvel a alguma das partes, nªo renascem as garantias que em seu benefício foram prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vício quando foi feita a declaraçªo de com- pensaçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 283 283

CAP?TULO VIII Da confusªo Art. 381. Extingue-se a obrigaçªo, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e deve- Correspondente ao artigo 1.049 do CCB/16.

Art. 382. A confusªo pode verificar-se a respeito de toda Art. 383. A confusªo operada na pessoa do credor ou devedor solidÆrio só extingue a obrigaçªo atØ a concor- r?ncia da respectiva parte no crØdito, ou na dívida, sub- Correspondente ao artigo 1.051 do CCB/16.

Art. 384. Cessando a confusªo, para logo se restabelece, Reunindo-se em uma só pessoa física ou jurídica a condiçªo de cre- dor e devedor opera-se a confusªo o que extingue a obrigaçªo sem paga- Os exemplos clÆssicos da doutrina ocorrem na sucessªo causa mortis com um só herdeiro que adjudica os bens do falecido, seu credor; no casamento de credor com devedor, pelo regime da comunhªo universal de bens; na incorporaçªo de uma pessoa jurídica credora por outra sua Cessando a confusªo, a obrigaçªo anterior se restabelece com todos No que tange à garantia hipotecÆria, entendimento jurisprudencial Ø que se à restauraçªo da garantia se encontrar uma nova inscriçªo hipote- cÆria, realizada após aquela extinçªo, nªo terÆ sobre ela prioridade, pois perde o grau que anteriormente gozava, restabelecendo-se em outra cate- goria.

Disciplina o Código Civil portugu?s quanto à presente matØria:

SEC.^O VI Confusªo ARTIGO 868” (Noçªo) Quando na mesma pessoa se reœnam as qualidades de cre- dor e devedor da mesma obrigaçªo, extinguem-se o crØdito e a dívida.

ARTIGO 869” (Obrigaç?es solidÆrias) 1. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de devedor solidÆrio e credor exonera os demais obrigados, mas só na 2. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de credor solidÆrio e devedor exonera este na parte daquele.

ARTIGO 870” (Obrigaç?es indivisíveis) 1. Se na obrigaçªo indivisível em que hÆ vÆrios devedores se reunirem as qualidades de credor e devedor, Ø aplicÆvel 2. Sendo vÆrios os credores e verificando-se a confusªo en- tre um deles e o devedor, Ø aplicÆvel o disposto no n” 2 do artigo 865”.

ARTIGO 871” (EficÆcia em relaçªo a terceiros) 2. Se houver, a favor de terceiro, direitos de usufruto ou de penhor sobre o crØdito, este subsiste, nªo obstante a confu- sªo, na medida em que o exija o interesse do usufrutuÆrio 3. Se na mesma pessoa se reunirem as qualidades de deve- dor e fiador, fica extinta a fiança, excepto se o credor tiver 4. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de credor e de proprietÆrio da coisa hipotecada ou empenhada nªo impede que a hipoteca ou o penhor se mantenha, se o cre- dor nisso tiver interesse e na medida em que esse interesse se justifique.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 285 285

ARTIGO 872” (Patrimónios separados) Nªo hÆ confusªo, se o crØdito e a dívida pertencem a patrimónios separados.

ARTIGO 873” (Cessaçªo da confusªo) 1. Se a confusªo se desfizer, renasce a obrigaçªo com os seus acessórios, mesmo em relaçªo a terceiro, quando o facto 2. Quando a cessaçªo da confusªo for imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vício na data em que teve notícia da confu- sªo.

No Código Franc?s temos que: CODE CIVIL Section V: De la confusion Article 1300 Lorsque les qualitØs de crØancier et de dØbiteur se rØunissent dans la m?me personne, il se fait une confusion de droit qui Øteint les deux crØances.

Article 1301 La confusion qui s?op?re dans la personne du dØbiteur prin- cipal, profite à ses cautions; Celle qui s?op?re dans la personne de la caution, n?entraîne point l?extinction del? obligation principale; Celle qui s?op?re dans la personne du crØancier, ne profite à ses codØbiteurs solidaires que pour la portion dont il Øtait dØbiteur.

CAP?TULO IX Da remissªo das dívidas Art. 385. A remissªo da dívida, aceita pelo devedor, ex- Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 386. A devoluçªo voluntÆria do título da obriga- çªo, quando por escrito particular, prova desoneraçªo do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de Correspondente ao artigo 1.053 do CCB/16.

Art. 387. A restituiçªo voluntÆria do objeto empenhado prova a renœncia do credor à garantia real, nªo a Correspondente ao artigo 1.054 do CCB/16.

Art. 388. A remissªo concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, jÆ lhes nªo pode cobrar o dØbito sem Correspondente ao artigo 1.055 do CCB/16.

A remissªo, desde que aceita, Ø o perdªo concedido ao devedor pelo credor liberando-o do pagamento e via de conseqü?ncia extinguindo a obrigaçªo, sem a satisfaçªo econômica do credor, desde que nªo haja pre- Atençªo pois no processo de execuçªo (artigos 787 a 790 do CPC) O artigo 385 foi introduzido pela nova lei e com a expressªo ?aceita pelo devedor? clarificou a idØia de que ela nªo dispensa a anu?ncia do Desta forma, mais evidente a natureza jurídica do instituto ser contratual em contraposiçªo a idØia de ser ato unilateral, matØria atØ en- tªo controvertida na doutrina.57 Nesta ótica, considerando-se que a remissªo Ø ato bilateral nªo pode A remissªo Ø ato de disposiçªo de direitos58 nªo se confunde com a transaçªo porque nªo exige contraprestaçªo. Por outro lado, nªo Ø novaçªo pois a esta pressup?e a constituiçªo de uma nova obrigaçªo, um novo O artigo 387 substituiu a expressªo entrega do objeto empenhado do artigo 1.054 do Código Civil pela restituiçªo voluntÆria do objeto empe- nhado. Tal substituiçªo deu mais tØcnica ao dispositivo legal pois o pe- nhor traduz obrigaçªo de restituir (vide artigo 238).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 287 287

No Código de 1916 após o Capítulo ? Da remissªo das Dívidas – temos o Capítulo ? Das Conseqü?ncias da Inexecuçªo das Obrigaç?es ? e, posteriormente o Capítulo ? Das Perdas e Danos ? seguido pelo ? Dos Na sistemÆtica da nova lei, após o Capítulo ? Da remissªo das Dívi- O legislador ao dispor sobre as diversas modalidades de obrigaç?es e as conseqü?ncias da inexecuçªo da obrigaçªo por açªo culposa do deve- dor ou por caso fortuito ou força maior, tratou da transmissªo das obriga- ç?es, depois do pagamento e suas modalidades e por fim do A matØria assim Ø tratada no direito portugu?s:

SEC.^O V Remissªo ARTIGO 863” (Natureza contratual da remissªo) 1. O credor pode remitir a dívida por contrato com o deve- 2. Quando tiver o carÆcter de liberalidade, a remissªo por negócio entre vivos Ø havida como doaçªo, na conformida- de dos artigos 940” e seguintes.

ARTIGO 864” (Obrigaç?es solidÆrias) 1. A remissªo concedida a um devedor solidÆrio libera os 2. Se o credor, neste caso, reservar o seu direito, por inteiro, contra os outros devedores, conservam estes, por inteiro tam- 3. A remissªo concedida por um dos credores solidÆrios exo- nera o devedor para com os restantes credores, mas somen- te na parte que respeita ao credor remitente.

ARTIGO 865” (Obrigaç?es indivisíveis) 1. À remissªo concedida pelo credor de obrigaçªo indivisível 2. Sendo a remissªo concedida por um dos credores ao de- mas estes nªo podem exigir do devedor a prestaçªo senªo entregando-lhe o valor da parte daquele concredor.

ARTIGO 866” (EficÆcia em relaçªo a terceiros) 2. A remissªo concedida a um dos fiadores aproveita aos outros na parte do fiador exonerado; mas, se os outros con- sentirem na remissªo, respondem pela totalidade da dívi- 3. Se for declarada nula ou anulada a remissªo por facto imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na data em que teve notícia da remissªo.

ARTIGO 867” (Renœncia às garantias) A renœncia às garantias da obrigaçªo nªo faz presumir a remissªo da dívida.

T?TULO IV DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Disposiç?es gerais Art. 389. Nªo cumprida a obrigaçªo, responde o deve- dor por perdas e danos, mas juros e atualizaçªo mone- tÆria segundo índices oficiais regularmente estabeleci- Correspondente ao artigo 1.056 do CCB/16.

Art. 390. Nas obrigaç?es negativas o devedor Ø havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de Vide artigo 251 Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaç?es respon- Vide artigo 1.711 e seguintes e Lei n” 8.009 de 29 de março de 1.990.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 289 289

Art. 392. Nos contratos benØficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nªo favoreça. Nos contratos onero- sos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as Correspondente ao artigo 1.057 do CCB/16.

Art. 393. O devedor nªo responde pelos prejuízos resul- tantes de caso fortuito ou força maior, se expressamen- Correspondente ao artigo 1.058 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. O caso fortuito ou de força maior veri- fica-se no fato necessÆrio, cujos efeitos nªo era possível Correspondente ao p. u. do artigo 1.058 do CCB/16.

A regra Ø a de que a obrigaçªo nasce para ser cumprida. A forma de cumprimento do dever jurídico se dÆ com o pagamento. Para Santiago O nªo cumprimento da obrigaçªo, do dever jurídico pactuado pelos sujeitos, pela açªo culposa do devedor (isto porque se nªo houver culpa a obrigaçªo se resolve ? vide artigos 393; 1.058 e parÆgrafo œnico do Código Civil) faz nascer um outro dever jurídico secundÆrio,59 chamado respon- sabilidade que se caracteriza na obrigaçªo do devedor de reparar o dano Na forma do artigo 389 a responsabilidade do devedor abrange a in- denizaçªo por perdas e danos, juros e atualizaçªo monetÆria. Os juros e a atualizaçªo monetÆria 60 foram acrescidos pela nova lei ( vide artigo 1056 Verifica-se que o artigo 392 modificou a expressªo contratos unilate- rais por contratos benØficos e contratos bilaterais por contratos onerosos contidas no artigo 1.057 do Código Civil. De qualquer forma o descumprimento da obrigaçªo em nªo sendo por caso fortuito ou força maior Ø imputÆvel ao devedor que pode agir com dolo ou culpa sendo certo que a graduaçªo nªo influenciarÆ o montante da indenizaçªo.

CAP?TULO II Da mora Art. 394. Considera-se em mora o devedor que nªo efe- tuar o pagamento e o credor que nªo quiser receb?-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convençªo esta- Correspondente ao artigo 955 do CCB/16.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualizaçªo dos valores monetÆrios segundo índices oficiais regularmente esta- ParÆgrafo œnico. Se a prestaçªo, devido à mora, se tor- nar inœtil ao credor, este poderÆ enjeitÆ-la, e exigir a Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 956 do CCB/16.

Art. 396. Nªo havendo fato ou omissªo imputÆvel ao Art. 397. O inadimplemento da obrigaçªo, positiva e lí- quida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora ParÆgrafo œnico. Nªo havendo termo, a mora se consti- tui mediante interpelaçªo judicial ou extrajudicial.

Art. 398. Nas obrigaç?es provenientes de ato ilícito, con- É possível que o devedor ou o credor, culposamente, nªo cumpram a obrigaçªo na data pactuada mas, por haver interesse econômico no cum- primento da obrigaçªo, as partes podem pactuar uma multa pelo atraso A mora portanto pode ser do devedor, mora debitoris ou mora solvendi ou do credor, mora creditoris ou mora accipiendi ( vide artigo 396 e co- mentÆrios sobre o lugar do pagamento). O atraso proveniente de caso fortuito, força maior ou , atØ mesmo de fato de terceiro, nªo Ø mora mas

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 291 291

mero atraso no pagamento, eis que nªo houve açªo culposa quer do deve- O devedor Ø responsÆvel pelos prejuízos provenientes da sua mora mais juros, atualizaçªo monetÆria e honorÆrios de advogado. (artigo 395) HÆ determinadas obrigaç?es que nªo comportam a mora, como Ø o caso da entrega do vestido de noiva no dia posterior ao casamento. Nesta hipótese o prazo Ø essencial e o atraso torna a prestaçªo inœtil ao credor Os artigos 397 e 398 disciplinam o modo de constituiçªo da mora. A mora ex vi ? com termo determinado. Vencido o prazo no dia seguinte hÆ mora ? dies interpelat pro homino (vide artigo 960 1“ parte, do Código Civil) e a mora ex persona ? termo final indeterminado. A mora ocorre com a interpelaçªo, nªo havendo necessidade de ser judicial ? (artigo 960, 2“ parte do Código Civil)

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibili- dade da prestaçªo, embora essa impossibilidade resul- te de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isençªo de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigaçªo fosse Correspondente ao artigo 957 do CCB/16.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservaçªo da coisa, obri- ga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservÆ-la, e sujeita-o a receb?-la pela estimaçªo mais favorÆvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia Correspondente ao artigo 958 do CCB/16.

Art. 401. Purga-se a mora: I ? por parte do devedor, oferecendo este a prestaçªo mais a importância dos prejuízos decorrentes do II ? por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora atØ Vide artigo 3” parÆgrafos 1” e 3” do Decreto-Lei n” 911/69;

A purgaçªo da mora depende do consentimento da parte prejudica- da.51 Mas hÆ exceç?es como a da Lei n” 8.245 ? se o locador propuser o despejo o locatÆrio deverÆ purgar a mora e o processo extingue-se pela O artigo supracitado nªo reproduziu o inciso III do artigo 959 do O Código Civil portugu?s impede a modificaçªo do contrato caso a parte solicitante esteja em mora: ARTIGO 438” (Mora da parte lesada) A parte lesada nªo goza do direito de resoluçªo ou modifi- caçªo do contrato, se estava em mora no momento em que a alteraçªo das circunstâncias se verificou.

E ainda: SUBSEC.^O III Mora do credor ARTIGO 813” (Requisitos) O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, nªo aceita a prestaçªo que lhe Ø oferecida nos termos legais ou nªo pratica os actos necessÆrios ao cumprimento da obrigaçªo.

ARTIGO 814” (Responsabilidade do devedor) 1. A partir da mora, o devedor apenas responde, quanto ao objecto da prestaçªo, pelo seu dolo; relativamente aos proventos da coisa, só responde pelos que hajam sido per- cebidos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 293 293

2. Durante a mora, a dívida deixa de vencer juros, quer ARTIGO 815” (Risco) 1. A mora faz recair sobre o credor o risco da impossibilida- de superveniente da prestaçªo, que resulte de facto nªo 2. Sendo o contrato bilateral, o credor que, estando em mora, perca total ou parcialmente o seu crØdito por impossibilida- de superveniente da prestaçªo nªo fica exonerado da contraprestaçªo; mas, se o devedor tiver algum benefício com a extinçªo da sua obrigaçªo, deve o valor do benefício ser descontado na contraprestaçªo.

ARTIGO 816” (Indemnizaçªo) O credor em mora indemnizarÆ o devedor das maiores des- pesas que este seja obrigado a fazer com o oferecimento infrutífero da prestaçªo e a guarda e conservaçªo do res- pectivo objecto.

CAP?TULO III Das perdas e danos Art. 402. Salvo as exceç?es expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alØm do ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente dei- Correspondente ao artigo 1.059 do CCB/16.

Art. 403. Ainda que a inexecuçªo resulte de dolo do de- vedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efeti- vos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imedi- Correspondente ao artigo 1.060 do CCB/16.

Observe-se que o artigo 1.060 do Código Civil só nªo contØm a parte final do dispositivo supramencionado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaç?es de paga- mento em dinheiro, serªo pagas com atualizaçªo mone- tÆria segundo índices oficiais regularmente estabeleci- dos, abrangendo juros, custas e honorÆrios de advoga- Correspondente ao artigo 1.061 do CCB/16.

Inclusªo da atualizaçªo monetÆria, custas e honorÆrios que jÆ vinham sendo concedidos independente de pedido.

ParÆgrafo œnico. Provado que os juros de mora nªo co- brem o prejuízo, e nªo havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizaçªo suplementar.

O citado dispositivo confere ao magistrado o poder de conceder in- denizaçªo complementar cujo propósito Ø o de atender ao princípio da equidade, norteador da elaboraçªo da nova lei.52 Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citaçªo Sem correspond?ncia no CCB/16.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro jÆ vinha admitindo como termo inicial da fixaçªo dos juros da mora a citaçªo Inicial.53 A inexecuçªo da obrigaçªo determina o pagamento das perdas e da- nos que visam a colocar o credor no statu quo ante, vale dizer na situaçªo As perdas e danos sªo o valor do prejuízo sofrido atual ? danos emer- gentes e danos futuros ? lucro cessante ?, em virtude da inexecuçªo da obrigaçªo. Abrangem o que efetivamente foi perdido pela parte lesada e o

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 295 295

que ela deixou de ganhar de acordo com o curso ordinÆrio dos aconteci- mentos, atendendo-se ao dano emergente, ou seja o prejuízo efetivamente causado ou desfalque patrimonial, e o lucro cessante, o que o lesado ou a vítima deixou razoavelmente de ganhar em virtude do ato ilícito (vide artigo 402 e 1059 do Código Civil cujo parÆgrafo œnico nªo foi reproduzi- A indenizaçªo para ser completa abrange o dano material e o moral, compreendendo-se nesta as violaç?es do direito da personalidade.

CAP?TULO IV Dos juros legais Art. 406. Quando os juros moratórios nªo forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinaçªo da lei, serªo fixa- dos segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do Correspondente ao artigos 1.062 e 1.063 do CCB/16.

Art. 407. Ainda que se nªo alegue prejuízo, Ø obrigado o devedor aos juros de mora que se contarªo assim às dí- vidas em dinheiro, como às prestaç?es de outra nature- za, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniÆrio por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as Correspondente ao artigo 1.064 do CCB/16.

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