O Novo Código Civil Comentado – Livro II – Do Direito das Ob

62 VISUALIZAÇÕES DOWNLOAD
Cursos Online - Cursos 24 Horas
Cursos Online - Cursos 24 Horas
62 VISUALIZAÇÕES DOWNLOAD

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 171 171

Ana Lucia Porto de Barros Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Fernanda Pontes Pimentel Fernando Santos Esteves Fraga Joªo Batista Berthier Leite Soares Juarez Costa de Andrade Renato Lima Charnaux Sertª Sônia Barroso Brandªo Soares Thelma Araœjo Esteves Fraga Wagner de Mello Brito

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 173 173

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 175 175

LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGA.ÕES T?TULO I DAS MODALIDADES DAS OBRIGA.ÕES

por Renato Lima Charnaux Sertª OBRIGA.ÕES E SUAS MODALIDADES

O estudo das relaç?es jurídicas que, ao lado do sujeito e do obje- to, constituem a trípode sobre a qual se assenta o direito subjetivo, encerra o rol de institutos que se encontram na Parte Geral do Código Civil, constituindo a base para a abordagem da disciplina da Parte Especial, que se inicia a partir do artigo 233 do novo Código, e que no dizer de Orlando Gomes,1 ?trata do estudo dos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para VÆrias sªo as fontes das obrigaç?es, entre elas os contratos ? a fonte clÆssica ? as declaraç?es unilaterais de vontade, o ato ilícito como ensejador da responsabilidade civil, o enriquecimento sem causa, entre Feitas tais consideraç?es, cumpre assinalar que o novo Código manteve a sistemÆtica do antigo diploma, inaugurando o Livro I da Parte Especial com o Título ?Modalidades das Obrigaç?es? e manten- do praticamente a mesma seqü?ncia de institutos, os quais, entrementes, consoante a arguta observaçªo de Arnoldo Wald,2 deve- riam ser classificados por dois diferentes ângulos, quais sejam, pelo Com efeito, no que toca ao objeto, isto Ø, ao meio pelo qual a obrigaçªo deverÆ ser satisfeita, o que se dÆ atravØs da prestaçªo, temos que esta pode consistir em uma conduta objetivamente detectÆvel no mundo fÆtico, e que se traduz em um dar, ou em um fazer. Trata-se da chamada obrigaçªo positiva, que se exterioriza no mundo real.

2 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 13ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 1998. v.2, p.38.

JÆ a obrigaçªo negativa importarÆ em uma abstençªo, um deixar de fazer, uma postura que evite determinada conduta que se verifica Das obrigaç?es positivas desdobram-se as modalidades de dar e de fazer, ambas tratadas tanto pelo novo como pelo antigo Código de forma bastante assemelhada.

CAP?TULO I Das obrigaç?es de dar Seçªo I Das Obrigaç?es de Dar Coisa Certa

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 177 177

ParÆgrafo œnico. Os frutos percebidos sªo do deve- Correspondente ao 868 p. u. do CCB/1916 Art. 238. Se a obrigaçªo for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradi- çªo, sofrerÆ o credor a perda, e a obrigaçªo se resol- Correspondente ao 869 do CCB/1916 Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, res- Correspondente ao 870 do CCB/1916 Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem cul- pa do devedor, receb?-la-Æ o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizaçªo; se por culpa do devedor, Correspondente ao 871 do CCB/1916 Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhora- mento ou acrØscimo à coisa, sem despesa ou traba- lho do devedor, lucrarÆ o credor, desobrigado de in- Correspondente ao 872 do CCB/1916 Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empre- gou o devedor trabalho ou disp?ndio, o caso se regula- rÆ pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias Correspondente ao 873 caput do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Quanto aos frutos percebidos, ob- servar-se-Æ, do mesmo modo, o disposto neste Códi- Correspondente ao 873 p.u. do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DE DAR COISA CERTA Inaugura-se a Seçªo I do Capítulo I do referido Título, no novo Código, com as obrigaç?es de dar coisa certa, que t?m por objeto, no dizer de Serpa Lopes,3 ?um corpo certo e determinado?.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 179 179

HÆ todavia, casos em que sobrev?m motivos de força maior ou caso fortuito, que acarretam a perda ou deterioraçªo da coisa sem culpa do devedor; aplica-se entªo a regra do artigo 238, segundo a qual a coisa perece para o credor e proprietÆrio da coisa, o qual de- verÆ suportar o prejuízo, face à clÆssica excludente da responsabi- lidade civil, que neste caso beneficia o devedor. Hªo de remanescer, entretanto, os direitos do credor relativos à coisa, que surgirem atØ o dia do sinistro. Neste sentido jÆ alertava Clovis Bevilaqua, ao co- mentar o artigo 869 do antigo Código: ?Ficam ressalvados os direitos do credor atØ o dia em que a coisa se perde. Se, por exemplo, a coisa estava alugada, o dono perdel-a-hÆ, se perecer, sem culpa do devedor, antes da restituiçªo, mas tem di- reito aos aluguØis atØ o dia do accidente, que fez desapparecer o objecto da locaçªo?.5 Questªo importante surgirÆ, entretanto, se a perda ou deteriora- çªo ocorrer enquanto o devedor estiver em mora. Vale dizer, a resti- tuiçªo da coisa jÆ deveria ter ocorrido, quando entªo sobrevØm a catÆstrofe que causa o desaparecimento do bem. Neste caso, a juris- prud?ncia tem entendido que o devedor nªo se exime da responsa- bilidade.6 Parece-nos mais adequado, todavia, pesquisar se o prejuí- Tal cogitaçªo era admitida pelo Código de 1916 em seu artigo 957, parte final, e foi confirmada pelo legislador de 2002, consoante se v? No que toca ao regime das benfeitorias, verifica-se que se mante- ve o mesmo na ess?ncia, sendo de se notar que, embora o regime legal quanto aos frutos tambØm nªo tenha sido alterado no novo diploma, suprimiu-se a palavra tambØm no parÆgrafo œnico do antigo artigo 868, ficando assim mais clara a nova redaçªo, numerada agora como De resto, permanece a disciplina tradicional em nosso direito ci- vil, de molde a privilegiar a boa-fØ e punir a malícia, o que se verifica mais uma vez da leitura do artigo 242, que ratifica a proteçªo ao pos- suidor de boa-fØ, quer no que se refere às benfeitorias, quer na percep- çªo dos frutos oriundos da coisa. De tal orientaçªo nªo tem discrepa-

4 RESP 38478/MG – 3ª Turma, STJ, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em 15.03.94, publicado do D.J. em 18.04.94. No mesmo sentido, RHC 9474/MG – 4ª Turma, STJ, Rel. Ministro, julgado em 28.03.2000 e publicado no D.J. em 19.06.2000. Ainda, Agravo de Instrumento no processo n.º 2000.002.16743, 18ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Nas- 5 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Editora Livraria Francisco Alves, 1934. 6 Apelação Cível no processo n.º 2001.001.01779, 7ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta, julgada em 08.05.2001.

do a jurisprud?ncia, que assegura ao possuidor de boa-fØ atØ mesmo o direito de retençªo7 e nega ao possuidor de mÆ-fØ a respectiva inde- nizaçªo,8 salvo se se tratar de benfeitoria necessÆria.9 2. Jurisprud?ncia Primeiro Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo Acórdªo: 13748 Processo: 0424545-4 Proc. princ.: 4 Recurso: Apelaçªo Cível Origem: Sªo Carlos Julgador: 11“ Câmara Julgamento: 11.09.1990 Relator: Sílvio Marques Decisªo: unânime Publicaçªo: MF 620/122 EMENTA Compra e venda mercantil ? Produtos industrializados ? Início de pagamento dependente de financiamento pelo Finame ? Concessªo após o transcurso do prazo avençado para a entrega dos bens ? Inviabilidade do adimplemento compulsório pedido, visto tratar-se de obrigaçªo de dar coisa certa ? Art. 1092 do CC ? Ca- r?ncia decretada ? Sentença mantida. Cominatória – Compra e venda mercantil ? Produtos industrializados ? Hipotese de obrigaçªo de dar dos artigos 863 a 873 do Código Civil que nªo se confunde com a de fazer, prevista nos artigos 878 a 881 do mesmo código ? Sœmula 500 do Supremo Tribunal Federal ? Descabimento ? Ca- r?ncia decretada – Recurso desprovido.

Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 14112 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Des. Luiz Perrotti 7 RESP 260238/ES – 1ª Turma STJ, Rel. Ministro Garcia Vieira, julgado em 22.08.2000 e publicado no D.J. em 25.09.2000. No mesmo sentido, RESP 39887/SP – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 8 Apelação Cível no processo nº 2000.001.12929, 12ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. José Carlos Varanda, julgado 9 RESP 124314/SP – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 08.09.97 e publicado no D.J. em 10.11.97.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 181 181

Comarca: Curitiba ? 13“ Vara Cível Órgªo julgador: Terceira Câmara Cível Publicaçªo: 10.08.1998 Decisªo: Acordam os desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do ParanÆ, por unanimidade de votos, em negar provimento ao ape- lo.

EMENTA Apelaçªo cível ? Indenizaçªo com obrigaçªo de dar coi- sa certa ? Legitimidade ? Compra e venda de automóvel ? Quitaçªo ? Entrega de documentos ? Obrigaçªo do ven- dedor ? Recurso improvido. A negociaçªo para a com- pra e venda do veiculo envolveu somente as partes, o preço foi pago integralmente, sendo portanto, obriga- çªo do vendedor entregar todos os documentos necessÆ- Decisªo: nªo especificado Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo: Apelaçªo Cível APC 4903198 DF Acórdªo: 109344 Orgªo julgador: 4“ Turma Civel Data: 17.09.1998 Relator: Lecir Manoel da Luz Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 28.10.1998 p: 87 Observaçªo: TJDF AGI 8758/97 Refer?ncias legislativas: Código Civil Art-995 Art-853 Código de Processo Civil Art-516 Ramo do Direito: Direito Civil EMENTA Direito Cível. Açªo de daçªo em pagamento. Contrato de hipoteca. Resgate da dívida com títulos da dívida A daçªo em pagamento Ø acordo liberatório, estipulado entre o credor e devedor, no qual aquele consente em Assim, nªo merece prosperar a pretensªo do recorrente em compelir o recorrido a aceitar as TDA?S como forma de pagamento, posto que contraria o pacto firmado en- tre as partes, bem como a natureza conciliatória da açªo de daçªo em pagamento.

Nos termos do artigo 995 do Código Civil, o credor pode consentir em receber coisa que nªo seja dinheiro, em substituiçªo da prestaçªo que lhe era devida, mas a isto nªo estÆ obrigado, ainda que mais valiosa a coisa, como Os títulos da dívida agrÆria (TDA?S) nªo se equiparam a Apelaçªo conhecida mas improvida. Unânime.

Indexaçªo: resgate, dívida, hipoteca, inexist?ncia, obrigatoriedade, credor, recebimento, TDA, daçªo em pa- gamento, obrigaçªo de dar, coisa certa.

3. Sœmulas Supremo Tribunal Federal ? Sœmula n.” 500 ?Nªo cabe a açªo cominatória para compelir-se o rØu a cumprir obrigaçªo de dar.? 4. Refer?ncias Cód. Proc. Civil, artigo 302, XII. Recs. Extr. 61.008, de 14.06.67 (Rev. Trim. Jurisp. 43/263); 63.726, de 05.12.67 Jurisp. 42/697) e 64.343, de 14.11.68 (D. de Just. de 27.12.68).

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 183 183

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorarÆ Correspondente ao 876 do CCB/1916 Art. 246. Antes da escolha, nªo poderÆ o devedor ale- gar perda ou deterioraçªo da coisa, ainda que por Correspondente ao 877 do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DE DAR COISA INCERTA Nesta modalidade de obrigaçªo, como facilmente se pode inferir, a coisa a ser entregue serÆ fungível, v.g., substituível por outra de igual ou assemelhada espØcie, quantidade e qualidade, consoante os Ao reverso da possibilidade de recusa de coisa diversa da primi- tivamente avençada, a regra aqui Ø no sentido de se entregar, nªo o Como jÆ se salientou em boa doutrina, ?a incerteza da coisa nªo significa indeterminaçªo, mas determinaçªo genericamente feita?.10 AliÆs, na maioria das vezes, dita obrigaçªo surge no bojo do con- trato de mœtuo de coisas consumíveis ? mantimentos, por exemplo ? em que o mutuÆrio, a quem se atribui a obrigaçªo de restituir a coisa incerta, jamais devolverÆ ao mutuante os mesmos grªos que lhe foram FÆ-lo-Æ, isto sim, na forma de alimentos de qualidade assemelhada e Daí porque se diz que, no contrato de mœtuo, a propriedade da coisa mutuada se transmite à pessoa do mutuÆrio. Assim jÆ dispunha o artigo 1.257 do Código de 1916 e nos mesmos termos se expressa o artigo 587 do novel diploma legal, de modo que o cumprimento da obrigaçªo do mutuÆrio nªo se traduz propriamente em uma devolu- çªo, mas sim em entrega de coisa diversa, embora equivalente, ao Por via de conseqü?ncia, em caso de perecimento da coisa incer- ta, ainda que por força maior ou caso fortuito, nªo poderÆ o devedor se eximir de sua obrigaçªo. A uma porque o g?nero Ø imperecível, e normalmente haverÆ meios de repor a coisa perdida ou deteriorada adquirindo-se outra no mercado. A duas porque, como antes se afir- mou no caso do mœtuo, nªo pode o credor da obrigaçªo ? que jÆ nªo Ø proprietÆrio da coisa ? ser afetado pela perda ou deterioraçªo da mesma.

Tal posicionamento foi acolhido pelo legislador no artigo 246 do novo diploma, como jÆ o havia sido no verbete 877 do Código revoga- No que concerne à escolha das coisas determinadas pelo g?nero e pela quantidade, permaneceu o direito de exerc?-la por parte do devedor da obrigaçªo, atentando-se para o critØrio mØdio, de molde a Vencida esta etapa, isto Ø, uma vez especificado o bem a ser en- tregue, passam a vigorar as normas aplicÆveis às obrigaç?es de dar coisa certa. De relevo, outrossim, a salutar inovaçªo do artigo 245, que somente permite a inauguraçªo dessa fase após a inequívoca ci- ?ncia da escolha por parte do credor, o que antes se encontrava ape- nas implícito na redaçªo do artigo 876 do diploma revogado, gerando Em se instaurando litígio judicial, o mesmo raciocínio haverÆ de ser aplicado em sede processual, havendo rito específico da execuçªo para entrega de coisa incerta, prevista nos artigos 629 a 631 do Códi- Interessante salientar ainda que, se a coisa incerta a ser entregue for dinheiro, malgrado se tratar do bem mais fungível que se conhece, e atØ por isso, a execuçªo da respectiva obrigaçªo guiar-se-Æ por regras ainda mais especiais, contidas no capítulo de execuçªo por quantia certa con- tra devedor solvente, artigo 646 e seguintes do diploma processual civil.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O IV Obrigaç?es genØricas ARTIGO 539” (Determinaçªo do objecto) Se o objecto da prestaçªo for determinado apenas quan- to ao gØnero, compete a sua escolha ao devedor, na falta de estipulaçªo em contrÆrio.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 185 185

estipulado, nªo fica o devedor exonerado pelo facto de ARTIGO 541” (Concentraçªo da obrigaçªo) A obrigaçªo concentra-se, antes do cumprimento, quan- do isso resultar de acordo das partes, quando o gØnero se extinguir a ponto de restar apenas uma das coisas nele compreendidas, quando o credor incorrer em mora, ou ainda nos termos do artigo 797”.

ARTIGO 542” (Concentraçªo por facto do credor ou de terceiro) 1. Se couber ao credor ou a terceiro, a escolha só Ø efi- caz se for declarada, respectivamente, ao devedor ou a 2. Se couber a escolha ao credor e este a nªo fizer dentro do prazo estabelecido ou daquele que para o efeito lhe for fixa- do pelo devedor, Ø a este que a escolha passa a competir.

3. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 14171 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Juiz Lauro Laertes de Oliveira Comarca: Curitiba ? 1“ Vara Cível Orgªo julgador: Quarta Câmara Cível Publicaçªo: 09.11.1998 Decisªo: Acordam os julgadores integrantes da 4“ Câma- ra Cível do Tribunal de Justica do Estado do ParanÆ, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso do autor (1) e negar provimento ao recurso do rØu (2).

arbítrio de nenhuma das partes ? Validade ? Recurso do rØu improvido. 6. HonorÆrios advocatícios ? Açªo condenatoria ? Fixaçªo sobre o valor da condenaçªo e nªo sobre o valor da causa ? Art. 20, § 3”, do CPC ? Re- curso provido. Na execuçªo para entrega de coisa incer- ta, se o contrato nªo dispuser de forma contrÆria, incum- be ao devedor a escolha. Nªo fazendo no prazo de dez Decisªo: Nªo especificado Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Embargos à execuçªo de obrigaçªo de dar coisa incer- ta ? Compet?ncia ? Artigo 103, inciso III, letra ?g?, da Constituiçªo Estadual ? Tribunal de Justiça (Apelaçªo Cível ? 0097669400 ? Paranavaí ? Juiz Rafael Augusto Cassetari ? Oitava Câmara Cível ? Julg: 05.10.98 ? AC.: 8032 ? Public.: 06.11.98).

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA 1. Execuçªo por notas promissórias ? ClÆusula manda- to impressa em contrato de adesªo ? Invalidade ? afron- ta ao Artigo 115 do Código Civil. A nota promissoria pode, em tese, ser emitida por mandatÆrio com poderes espe- ciais. todavia, por vulneraçªo ao Artigo 115 do Código Civil, Ø nula a cambial emitida com base em mandato, de extensªo nªo especificada, outorgado pelos devedo- res em favor dos diretores da instituiçªo credora. Confli- to efetivo de interesses entre representante e representa- do. 2. Obrigaçªo de dar coisa incerta ? Rito inadequa- do ? Extinçªo da açªo decretada. As normas processu- ais relativas ao procedimento t?m natureza cogente. A execuçªo para entrega de coisa tem rito próprio, que nªo se confunde com o de outra execuçªo, sendo inad- missível sua transformaçªo, seja de início, seja no de- curso do processo, em execuçªo por quantia certa, a nªo ser no momento processual do artigo 627 do Codigo de Processo Civil. A adoçªo ab initio de rito inadequado leva à extinçªo da açªo. 3. Apelo desprovido.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 187 187

Doutrina: Pereira, Caio MÆrio da Silva ? Instituiç?es (Apelaçªo Civel ? 0094381300 ? Engenheiro Beltrªo ? Juiz conv. ManassØs de Albuquerque ? Quinta Câmara Cível ? julg: 25/09/96 ? AC.: 5286 – Public.: 25.10.96).

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Embargos à execuçªo. Interpretaçªo das clÆusulas da escritura pœblica de confissªo de dívida. Execuçªo de quantia certa. Obrigaçªo de dar coisa genØrica. Nuli- dade da execuçªo. Recurso improvido. Nas manifesta- ç?es de vontade, atender-se-Æ mais a intençªo das par- tes que o sentido literal da linguagem (intelig?ncia do Art. 85, do CC). Restando evidenciada que a intençªo das partes na Escritura Pœblica de Confissªo de divida foi no sentido de constituir uma prestaçªo a ser cumpri- da atravØs da entrega de sacas de soja, nªo hÆ titulo Como existe procedimento próprio para entrega de coi- sa incerta, o qual nªo se confunde com o de coisa cer- ta, resta evidenciada a nulidade da execuçªo.

Legislaçªo: CC ? Art 85. CPC ? Art 620. CPC ? Art 585, Jurisprud?ncia: TAPR ? 3 CC, AC 5590, Rel. Juiz Domin- Juiz Airvaldo Stela Alves, DJ 18/04/97. TAPR ? 3 CC, AC 8440, Rel Juiz Eugenio Achille Grandinetti. E, no mesmo (Apelaçªo Cível ? 0107420200 ? Ponta Grossa ? Juiz Miguel Pessoa ? SØtima Câmara Cível ? Julg: 17.11.97 – Ac.: 7185 ? Public.: 28.11.97).

Art. 248. Se a prestaçªo do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-Æ a obrigaçªo; se Correspondente ao 879 do CCB/1916 Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, serÆ livre ao credor mandÆ-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuí- Correspondente ao 881 do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Em caso de urg?ncia, pode o credor, independentemente de autorizaçªo judicial, executar Sem Correspond?ncia OBRIGA.ÕES DE FAZER Classificando-se ainda entre as chamadas obrigaç?es positivas, a obrigaçªo de fazer ocorrerÆ, como jÆ ensinava Serpa Lopes,11 naquelas hipóteses em que ao invØs de ter a prestaçªo de coisa, ter-se-Æ a presta- O relevo do instituto exsurge sobremodo quando hÆ recalcitrância no cumprimento da obligatio pelo devedor, hipótese em que o JudiciÆ- rio dificilmente terÆ meios para compeli-lo a realizar pessoalmente o serviço. Ao reverso do que ocorre nas obrigaç?es de dar, aqui nªo se imagina meios equivalentes à busca e apreensªo da coisa, ou à ocupa- çªo forçada de bem imóvel. Isto sem se falar nas prestaç?es personalíssimas, nas quais o devedor nem mesmo poderia contratar Por tais raz?es, sempre que for possível, o JudiciÆrio tentarÆ su- prir os atos que competem ao devedor inadimplente, sobremodo aque- les que se desenvolvem essencialmente na ordem jurídica, escapando À guisa de exemplo, pode-se mencionar o suprimento de consen- timento para o matrimônio, que uma vez judicialmente obtido, torna despicienda a postura dos genitores do noivo, o qual poderÆ ser habi- litado ao conœbio valendo-se simplesmente da sentença que lhe foi O mesmo se dÆ nas hipóteses de adjudicaçªo compulsória, em que a sentença servirÆ de instrumento hÆbil à transcriçªo do bem pro- Mencionem-se ainda as hipóteses dos mandados de segurança que visam compelir ente pœblico a prover determinado cargo ou ad-

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 189 189

mitir inscriçªo de candidato em concurso, casos em que a sentença Por fim, releva salientar que tal possibilidade de suprimento do ato pelo JudiciÆrio encontra guarida na disciplina do Código de Pro- cesso Civil, artigo 461 e seus parÆgrafos (cujo teor encontra-se repro- duzido tambØm no artigo 84 do Código de Proteçªo e Defesa do Con- sumidor), atribuindo-se ao JudiciÆrio as ?provid?ncias que assegurem o resultado prÆtico equivalente ao do adimplemento?, o que pode ser provido atØ mesmo em carÆter preventivo, na forma do artigo 6o, inciso Todavia, nos casos ? maioria ? em que o facere, por sua própria natureza, somente poderÆ ser cumprido pelo devedor, a inadimpl?ncia resultarÆ na conversªo da obrigaçªo em perdas e danos, a serem apu- Tal Ø o mandamento do art. 247 do novo Código Civil, que reproduz antigo preceito estampado no vetusto artigo 880. Como se v?, o Em tais obrigaç?es, alØm da responsabilidade patrimonial que recairÆ sobre o devedor recalcitrante, tem sido muito utilizada a im- posiçªo de multa de carÆter cominatório em caso de descumprimento de ordem judicial, com supedâneo nos artigos 644 e 287 do Código de Processo Civil. A jurisprud?ncia Ø copiosa no sentido de admitir a multa.12 Acirrada se verifica, entrementes, a discussªo acerca do limite do valor da multa, havendo julgados que recomendam, com razªo, a conversªo da multa em perdas e danos, quando se verifica que a inci- d?ncia diÆria resulta em valores em muito superiores à obrigaçªo prin- cipal, o que desnaturaria a própria destinaçªo do preceito, e acarreta- ria, em numerosas hipóteses, enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito.13 Entrementes, nos casos em que a obrigaçªo de fazer nªo ostentar cunho personal, a lei preservou a possibilidade de o credor mandar executar o fato à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, tudo nos termos do atual artigo 249, ao qual foi ainda introduzida interes- sante inovaçªo, que se insere no seu parÆgrafo œnico: Ø que, em haven- do urg?ncia, nªo necessita o credor compelir judicialmente o devedor a contratar terceiro para executar o serviço. Pode ele mesmo, credor, ?exe- cutar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido?.

12 RESP 148229/RS – 3ª Turma STJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 26.06.98 e publicado no D.J. em 13.10.98; RESP 169057/RS – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 13 RESP 223782/RJ – 4ª Turma STJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 20.02.2001 e publicado no D.J. EM 28.05.2001. em sentido idêntico, Agravo de Instrumento no processo n.º 2000.002.11833, 5ª Câmara Cível TJ/RJ, Rel. Des. Carlos Ferrari.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 191 191

para garantia do cumprimento do preceito. Previsªo ACÓRD^O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Câmara Cível do Tribunal de Jus- tiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrÆficas, em, por unani- Porto Velho, 5 de maio de 1998.

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro Contrato Apelaçªo Cível 61403 ? Reg. 2908 Sexta Câmara ? Unânime Juiz: JosØ Corr?a da Silva ? Julg: 08.09.87 EMENTA COMPET°NCIA. Açªo de indenizaçªo movida por moti- vo de descumprimento de clÆusula contratual, que obri- Incompet?ncia incabível. Caracterizado o direito obrigacional, a compet?ncia Ø relativa, pelo critØrio territorial conforme Art. 94 do CPC. O descumprimento da obrigaçªo de fazer, por impossibilidade do obriga- do, sem comprovaçªo de fato fortuito ou de força maior, ocasiona a sua conversªo em perdas e danos. Inexistindo prazo certo, a mora se configura a partir da notificaçªo.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 193 193

Decisªo: julgar conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto do relator. Preliminares rejeitadas. Agravo retido co- Unânime Indexaçªo: Improced?ncia, agravo retido, antecipaçªo de tutela, obrigaçªo de fazer, repasse escritura; fixa- çªo, multa; quitaçªo pagamento, compra e venda, imó- vel, apelado; inexist?ncia, cerceamento de defesa, ne- gaçªo, realizaçªo, comprovaçªo, caso fortuito, força maior; sucessªo, plano econômico; inaplicabilidade, teo- ria da imprevisªo.

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Obrigaçªo de fazer ? Liberaçªo de hipoteca ? ClÆusula contratual ? Descumprimento ? Mora ex rØ ? Perdas e danos ? Pressupostos necessÆrios ? Aus?ncia ? Exclusªo ? Fixaçªo de multa diÆria ? Possibilidade ? Apelaçªo provida em parte. Havendo tempo certo fixado no con- trato para o cumprimento da obrigaçªo, tem-se a mora ex rØ que resulta do próprio fato do descumprimento, independentemente da provocaçªo do credor, ante a apli- caçªo da regra dies interpellat pro homine. O reconhe- cimento das perdas e danos submete-se a prova inequí- voca da sua exist?ncia no processo de conhecimento, apesar de nªo haver impedimento para que o valor seja apurado em liquidaçªo de sentença. O inadimplemento de obrigaçªo de fazer sujeita o devedor a condenaçªo ao respectivo cumprimento, no prazo fixado, a contar do trânsito em julgado da sentença, com arbitramento de multa diÆria caso haja retardamento. Legilaçªo: DL (Apelaçªo Cível ? 0106083500 ? Apucarana ? Juiz RogØ- rio Coelho ? Terceira Câmara Cível ? Julg: 21.10.97 ? AC.: 9223 ? Public.: 31.10.97).

Comarca: Poços de Caldas Órgªo julg.: Terceira Câmara Cível Data julg.: 09.09.1998 Dados publ.: Nªo publicado Decisªo: Unânime EMENTA ? Indenizaçªo ? Cumulaçªo de pedidos ? Termo final ? É perfeitamente possível a cumulaçªo da indenizaçªo convertida da açªo executiva de obrigaçªo de fazer com a multa cominatória imposta ao inadimplemento desta, consoante disp?e o Art. 461, parÆgrafo 2” do CPC. No 644 do CPC, atrelada à obrigaçªo de fazer, e com o escopo principal de funcionar como meio coativo ao cum- primento da obrigaçªo específica, esta penalidade diÆ- ria só perdura enquanto subsistir o inadimplemento da obrigaçªo de fazer, nªo perdurando durante o trans- curso para o deferimento da convertida açªo de perdas e danos, uma vez que se trata de execuç?es diversas, com procedimentos diferenciados, embora realizados no Assuntos: Cominatória, conversªo, cumulaçªo de pedi- dos, indenizaçªo, multa, obrigaçªo de fazer, perdas e danos

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 195 195

de autorizaçªo judicial, sem prejuízo do ressarcimen- Sem correspond?ncia OBRIGA.ÕES DE N^O FAZER Considerada na liçªo de Caio MÆrio,14 como a obrigaçªo negativa típica, a de nªo fazer vem a ser aquela que se caracteriza como uma abstençªo em relaçªo ao devedor, razªo pela qual considera-se este inadimplente a partir do momento em que consumar o ato a cuja abs- Tais características geram ao menos duas conseqü?ncias. A pri- meira consiste na possibilidade de conversªo da obrigaçªo em perdas e danos, caso nªo se possa desfazer o ato, o que vem preconizado no artigo 251 do novel diploma civil. A segunda concerne ao modo de incid?ncia da multa cominatória que for aplicÆvel nos termos do co- mentado linhas acima. É que nªo se hÆ de falar em incid?ncia periódi- ca ? mensal, diÆria, etc. ? da multa, mas tªo-somente em aplicaçªo da No mais, a novidade introduzida no parÆgrafo œnico do artigo 251 do novo Código Ø em tudo similar ao sistema introduzido pelo Finalmente, pode ser registrada a uniformizaçªo da nomenclatu- ra pelo legislador de 2002 em relaçªo ao de 1916, utilizando-se o ter- mo ato para o fato humano voluntÆrio, vocÆbulo empregado no artigo 250 do novo Código em substituiçªo à palavra fato que constava do artigo 882 do anterior Código, em nomenclatura imprópria.

2. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA A.^O DE OBRIGA.^O DE N^O FAZER ? Preceito cominatório ? Comprovaçªo de atividade indevida em Ærea comum de Shopping Center, prejudicando o movi- mento de loja de condôminos ? Imposiçªo de pena pecuniÆria ? Cabimento ? Apelo improvido. (Apelaçªo Cível n. 78.487-4 ? Sªo JosØ dos Campos ? 6“ Câmara de Direito Privado ? Relator: Testa Marchi ? 06.05.99 ? V. U.)

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 197 197

sentenciamento ? Irrelevância deste œltimo fato, pois o essencial estÆ em haver a nova lei substituído a an- terior no ordenamento, desaparecendo o direito obje- to de proteçªo na demanda ? Incid?ncia dos artigos 303, I e 462 do Código de Processo Civil, a implicar que no julgamento cumpre levar em conta a norma vÆlida e eficaz, quando de sua realizaçªo, para regu- lar a situaçªo fÆtica exposta na inicial e nªo aquela que deixou de existir ? Apelaçªo provida, julgada im- procedente a açªo. (Apelaçªo Cível n. 7.648-4 ? Sªo Paulo ? 5“ Câmara de Direito Privado – Relator: Marcus Andrade ? 18.06.98 – V. U.)

Art. 254. Se, por culpa do devedor, nªo se puder cum- prir nenhuma das prestaç?es, nªo competindo ao cre- dor a escolha, ficarÆ aquele obrigado a pagar o va- lor da que por œltimo se impossibilitou, mais as per- Correspondente ao 886 do CCB/1916 Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaç?es tornar-se impossível por culpa do de- vedor, o credor terÆ direito de exigir a prestaçªo se, por culpa do devedor, ambas as prestaç?es se tor- narem inexeqüíveis, poderÆ o credor reclamar o va- lor de qualquer das duas, alØm da indenizaçªo por Correspondente ao 887 do CCB/1916 Art. 256. Se todas as prestaç?es se tornarem impossí- Correspondente ao 888 do CCB/1916 OBRIGA.ÕES ALTERNATIVAS Cuidou tambØm o legislador de disciplinar as obrigaç?es que t?m mais de um objeto, assim tambØm chamadas obrigaç?es compostas ou complexas. Na liçªo de Arnoldo Wald,15 em tais obrigaç?es existe ?pluralidade de pretens?es, cabendo ao devedor cumpri-las conjunta- mente (obrigaç?es conjuntivas ou cumulativas) ou alternativamente (obrigaç?es alternativas).? O Código de 1916 só tratou desta œltima categoria, o que tambØm fez o novo diploma. Como se sabe, nas obrigaç?es cumulativas existe obrigatoriedade de cumprimento de todas as prestaç?es, enquanto que nas alternativas, o devedor serÆ liberado da obrigaçªo cumprindo ape- A disciplina do instituto das obrigaç?es alternativas permanece essencialmente a mesma, sendo seu traço característico o fato de ambas as obrigaç?es estarem em pØ de igualdade uma em relaçªo à outra, o que vem corroborado pelo artigo 253 da lei de 2002, que faz subsistir A novidade introduzida pela nova lei reside nos parÆgrafos 2”, 3” e 4” do artigo 252 que constituem alteraçªo e ampliaçªo do preceito insculpido no §2” do artigo 884 do velho codex. O novel diploma co- gita de obrigaç?es alternativas com prestaç?es periódicas, nas quais a

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 199 199

faculdade de opçªo poderÆ ser exercida em cada período; o período poderÆ ter qualquer dimensªo, e nªo somente a anual como antiga- mente se previa. Outrossim, foi criada na nova lei a hipótese de serem vÆrios os devedores optantes, que divirjam quanto à escolha da pres- taçªo. Nesse caso, o JudiciÆrio decidirÆ, sempre levando em conta, a nosso ver, que a satisfaçªo da obrigaçªo deve ocorrer da forma menos Engendrou-se ainda, em sede doutrinÆria, a chamada obrigaçªo facultativa, a qual nªo encontra previsªo legal, nem mesmo no novo Código. Sua distinçªo das demais categorias, todavia, faz-se necessÆ- ria, consoante assevera Caio MÆrio. Eis que aqui se cogita apenas da possibilidade de substituiçªo da obrigaçªo primitiva, esta œltima os- tenta condiçªo de principalidade em relaçªo à facultativa. Na sempre preclara liçªo de San Tiago Dantas,16 em casos tais, ?a vontade dirige- se para um objeto, que Ø o principal, mas admite-se que o devedor se exonere se fizer uma outra prestaçªo?. Assim, prossegue o mestre, ?sem- pre que a obrigaçªo principal se torna impossível, a outra nªo Ø devi- da?; extingue-se, pois, ipso facto.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O V Obrigaç?es alternativa ARTIGO 543” (Noçªo) 1. É alternativa a obrigaçªo que compreende duas ou mais prestaç?es, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designa- 2. Na falta de determinaçªo em contrÆrio, a escolha per- tence ao devedor.

ARTIGO 544” (Indivisibilidade das prestaç?es) O devedor nªo pode escolher parte de uma prestaçªo e parte de outra ou outras, nem ao credor ou a terceiro Ø lícito faz?-lo quando a escolha lhes pertencer.

ARTIGO 545” (Impossibilidade nªo imputÆvel às partes) Se uma ou algumas das prestaç?es se tornarem impos- síveis por causa nªo imputÆvel às partes, a obrigaçªo considera-se limitada às prestaç?es que forem possíveis.

ARTIGO 546” (Impossibilidade imputÆvel ao devedor) Se a impossibilidade de alguma das prestaç?es for impu- tÆvel ao devedor e a escolha lhe pertencer, deve efectuar uma das prestaç?es possíveis; se a escolha pertencer ao credor, este poderÆ exigir uma das prestaç?es possíveis, ou pedir a indemnizaçªo pelos danos provenientes de nªo ter sido efectuada a prestaçªo que se tornou impossível, ou resolver o contrato nos termos gerais.

ARTIGO 547” (Impossibilidade imputÆvel ao credor) Se a impossibilidade de alguma das prestaç?es for im- putÆvel ao credor e a escolha lhe pertencer, considera- se cumprida a obrigaçªo; se a escolha pertencer ao de- vedor, tambØm a obrigaçªo se tem por cumprida, a me- nos que este prefira efectuar outra prestaçªo e ser indemnizado dos danos que houver sofrido.

ARTIGO 548” (Falta de escolha pelo devedor) O credor, na execuçªo, pode exigir que o devedor, dentro do prazo que lhe for fixado pelo tribunal, declare por qual das prestaç?es quer optar, sob pena de se devolver ao credor o direito de escolha.

ARTIGO 549” (Escolha pelo credor ou por terceiro) À escolha que o credor ou terceiro deva efectuar Ø apli- cÆvel o disposto no artigo 542”.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol SECCIÓN TERCERA De las obligaciones alternativas Artículo 1131 El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de Østas.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 201 201

El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de Artículo 1132 La elección corresponde al deudor, a menos que El deudor no tendrÆ derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación.

Artículo 1133 La elección no producirÆ efecto sino desde que fuere no- tificada.

Artículo 1134 El deudor perderÆ el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, sólo una fuere realizable.

Artículo 1135 El acreedor tendrÆ derecho a la indemnización de daæos y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren de- saparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el La indemnización se fijarÆ tomando por base el valor de la œltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que œltimamente se hubiera hecho imposible.

hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas CODICE CIVILE Código Civil Italiano SEZIONE II Delle obbligazioni alternative Art. 1285 Obbligazione alternativa Il debitore di un?obbligazione alternativa si libera eseguendo una delle due prestazioni dedotte in obbligazione, ma non può costringere il creditore a ricevere parte dell?una e parte dell?altra (c.c.1181).

Art. 1286 Facoltà di scelta La scelta spetta al debitore, se non ? stata attribuita al La scelta diviene irrevocabile con l?esecuzione di una delle due prestazioni, ovvero con la dichiarazione di scelta, comunicata all?altra parte, o ad entrambe se la Se la scelta deve essere fatta da piØ persone, il giudice può fissare loro un termine. Se la scelta non ? fatta nel termine stabilito, essa ? fatta dal giudice (disp. di att.al c.c. 81).

Art. 1287 Decadenza dalla facoltà di scelta Quando il debitore, condannato alternativamente a due prestazioni, non ne esegue alcuna nel termine Se la facoltà di scelta spetta al creditore e questi non l?esercita nel termine stabilito o in quello fissatogli dal Se la scelta ? rimessa a un terzo e questi non la fa nel termine assegnatogli, essa ? fatta dal giudice (c.c.631, 664; disp. di att.al c.c 81).

Art. 1288 Impossibilità di una delle prestazioni L?obbligazione alternativa si considera semplice, se una delle due prestazioni non poteva formare oggetto di obbligazione (c.c.1346 e seguenti) o se ? divenuta impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti (c.c.1256 e seguenti).

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 203 203

Art. 1289 Impossibilità colposa di una delle prestazioni Quando la scelta spetta al debitore, l?obbligazione al- ternativa diviene semplice, se una delle due prestazioni Se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, il debitore ? liberato dall?obbligazione, qualora non preferisca eseguire l?altra Quando la scelta spetta al creditore, il debitore ? liberato dall?obbligazione, se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore, salvo che questi Se dell?impossibilità deve rispondere il debitore, il creditore può scegliere l?altra prestazione o esigere il risarcimento del danno (c.c.1223).

Art. 1290 Impossibilità sopravvenuta di entrambe le prestazioni Qualora entrambe le prestazioni siano divenute impossibili (c.c.1257) e il debitore debba rispondere riguardo a una di esse, egli deve pagare l?equivalente di quella che ? divenuta impossibile per l?ultima, se la scelta spettava a lui. Se la scelta spettava al creditore, questi può domandare l?equivalente dell?una o dell?altra.

Art. 1291 Obbligazione con alternativa multipla Le regole stabilite in questa sezione si osservano anche quando le prestazioni dedotte in obbligazione sono piØ di due.

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Section III: Des obligations alternatives Article 1189 Le dØbiteur d?une obligation alternative est libØrØ par la dØlivrance de l?une des deux choses qui Øtaient comprises dans l?obligation.

Article 1190 Le choix appartient au dØbiteur, s?il n?a pas ØtØ expressØment accordØ au crØancier.

Article 1191 Le dØbiteur peut se libØrer en dØlivrant l?une des deux choses promises ; mais il ne peut pas forcer le crØancier à recevoir une partie de l?une et une partie de l?autre.

Article 1192 L?obligation est pure et simple, quoique contractØe d?une mani?re alternative, si l?une des deux choses promises ne pouvait ?tre le sujet de l?obligation.

Article 1193 L?obligation alternative devient pure et simple, si l?une des choses promises pØrit et ne peut plus ?tre livrØe, m?me par la faute du dØbiteur. Le prix de cette chose ne Si toutes deux sont pØries, et que le dØbiteur soit en faute à l?Øgard de l?une d?elles, il doit payer le prix de celle qui a pØri la derni?re.

Article 1194 Lorsque, dans les cas prØvus par l?article prØcØdent, le choix avait ØtØ dØfØrØ par la convention au crØancier, Ou l?une des choses seulement est pØrie ; et alors, si c?est sans la faute du dØbiteur, le crØancier doit avoir celle qui reste; si le dØbiteur est en faute, le crØancier peut demander Ou les deux choses sont pØries ; et alors, si le dØbiteur est en faute à l?Øgard des deux, ou m?me à l?Øgard de l?une d?elles seulement, le crØancier peut demander le prix de l?une ou de l?autre à son choix.

Article 1195 Si les deux choses sont pØries sans la faute du dØbiteur, et avant qu?il soit en demeure, l?obligation est Øteinte, conformØment à l?article 1302.

Article 1196 Les m?mes principes s?appliquent au cas oØ il y a plus de deux choses comprises dans l?obligation alternative.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 205 205

Proc. Princ.: 7 Recurso: Apelaçªo Sumaríssimo Origem: Ribeirªo Preto Julgador: 8“ Câmara Especial de Julho Julgamento: 16.08.1995 Relator: MÆrcio Franklin Nogueira Decisªo: Por maioria Publicaçªo: MF 10/NP EMENTA Mœtuo ? cobrança ? EmprØstimo em dinheiro feito à prefei- tura do município de Ribeirªo Preto para a expansªo do serviço telefônico municipal ? Contrato que faculta à Pre- feitura o reembolso em aç?es ? Hipótese em que, tratando- se de obrigaçªo alternativa, e vedado a credora pleitear, desde logo, o reembolso em dinheiro ? ademais, em decor- r?ncia do contrato, a apelante teve instalada, em sua casa, uma linha telefônica daquele plano de expansªo, o que tambØm a impossibilita pretender o reembolso puro e sim- ples do valor mutuado ? demanda improcedente ? recurso improvido ? declaraçªo de voto vencido.

Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 02.08.1995 pÆg: 10.399 Observaçªo: RT 507/201, JTA 90/333, 108/406, RP 3/342, STJ/RT 690/165 Doutrina: A reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, pÆg. 61/62 Cândido Rangel Dinamarco Refer?ncias legislativas: Código de Processo Civil art.333 inc-1 art-17 inc-1 inc-2 inc-3 art-18 art-16 Código de Pro- cesso Penal art-40 Fed Lei-8952/1994 Fed Lei-8953/1994 Ramo do Direito: Direito Processual Civil EMENTA Civil e Processual Civil ? Obrigaçªo alternativa ? Au- s?ncia de opçªo pelo devedor ? Embargos à execuçªo ? Improced?ncia ? Sentença mantida ? Litigância de mÆ- fØ ? Condenaçªo ? Exist?ncia de crime de açªo pœblica 1. Se a obrigaçªo Ø alternativa, compete ao devedor a escolha de seu cumprimento (CC, art. 884). Contudo, nªo exercido, validamente, esse direito, Ø lícito ao cre- dor reclamar a satisfaçªo de seu crØdito, notadamente se representado por título hÆbil à execuçªo, resultando 2. Caracterizada a litigância de mÆ-fØ e a exist?ncia de crime de açªo pœblica, imp?e-se a sançªo processual per- tinente, bem como a remessa de peças do processo ao MP, 3. Apelo improvido.

Indexaçªo: embargos a execuçªo, obrigaçªo, alternati- va, embargante, inexist?ncia, comprovaçªo, cumprimen- to, obrigaçªo. Caracterizaçªo, litigante, mÆ-fØ, indeni- zaçªo, exist?ncia, crime, açªo pœblica.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 207 207

§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderªo todos por Correspondente ao 895 § 1” do CCB/1916 § 2o Se for de um só a culpa, ficarªo exonerados os Correspondente ao 895 § 2” do CCB/1916

OBRIGA.ÕES DIVIS?VEIS E INDIVIS?VEIS Cuidou o legislador de disciplinar e classificar as obrigaç?es, enfocando precisamente a respectiva prestaçªo que, por sua natureza e características, pode se revelar divisível ou indivisível. Como jÆ sa- lientava A. Wald,17 a ?importância dessa distinçªo estÆ vinculada à possibilidade de pagamentos divididos no tempo em prestaç?es suces- Nesse passo, incluem-se via de regra, entre as obrigaç?es divisí- veis, a de dar coisa incerta da mesma espØcie, a pecuniÆria, ou a obri- gaçªo de fazer que se possa executar em etapas distintas. Esta œltima pode se exemplificar como o dever assumido por um pintor de efetuar a pintura de cinco casas, tarefa que pode ser cumprida em circunstân- De outra banda, como obrigaç?es indivisíveis, pode-se mencio- nar a de dar coisa certa infungível, a de fazer tarefa œnica e insubstituível, ou ainda a obrigaçªo de nªo fazer quando o fato a ser A disciplina do instituto nªo sofreu modificaçªo relevante no novo Código, salvo no que se refere ao cotejo do artigo 889 do anti- go diploma, com o artigo 258 do novo, dispositivos que aparente- mente tratam de hipóteses diversas, mas em verdade refletem tra- tamento jurídico que sofreu algum deslocamento atravØs do tem- O vestusto artigo 889 rezava: ?Ainda que a obrigaçªo tenha por objeto prestaçªo divisível, nªo pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim nªo se ajustou.? Consagra- va assim o legislador de 1916 a regra geral da indivisibilidade da obri- gaçªo, malgrado a prestaçªo fosse divisível. Todavia, jÆ o insigne ju- rista Clóvis BevilÆqua, principal mentor daquele Código, salientava que era a prestaçªo ? e suas características ? o que imprimia o carÆter divisível ou indivisível à obrigaçªo, e nªo propriamente a vontade das partes envolvidas.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 209 209

No mesmo sentido se aliou melhor doutrina, como por exemplo Orlando Gomes,18 para quem ?no conceito de obrigaçªo indivisível de- vem estar compreendidas as prestaç?es que tenham por objeto uma coisa, um fato, insuscetível de divisªo por sua natureza ou pelo modo considerado pelas partes contratantes.? O legislador de 2002 pautou-se por tal doutrina, e utilizou nova abordagem do tema que se encontra estampada no novel ar- tigo 258. Dito dispositivo preconiza ser a obrigaçªo indivisível nas hipóteses que menciona, todas porØm referentes às circuns- tâncias que envolvem a própria prestaçªo. Note-se que o novo texto legal nªo reproduziu os obstÆculos ao pagamento parcelado que constavam do antigo artigo 889. Admite-se, pois, que o deve- dor possa quitar sua obrigaçªo em partes, desde que tal conduta seja compatível com as raz?es econômicas ou o espírito do con- trato subjacente à obrigaçªo.

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966

SEC.^O III Obrigaç?es divisíveis e indivisíveis ARTIGO 534” (Obrigaç?es divisíveis) Sªo iguais as partes que t?m na obrigaçªo divisível os vÆrios credores ou devedores, se outra proporçªo nªo resultar da lei ou do negócio jurídico; mas entre os her- deiros do devedor, depois da partilha, serªo essas partes fixadas proporcionalmente às suas quotas hereditÆrias, sem prejuízo do disposto nos n”s 2 e 3 do artigo 2098”.

ARTIGO 535” (Obrigaç?es indivisíveis com pluralidade de devedo- res) 1. Se a prestaçªo for indivisível e vÆrios os devedores, só de todos os obrigados pode o credor exigir o cumprimen- to da prestaçªo, salvo se tiver sido estipulada a solidari- edade ou esta resultar da lei.

2. Quando ao primitivo devedor da prestaçªo indivisível sucedam vÆrios herdeiros, tambØm só de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir o cum- primento da prestaçªo.

ARTIGO 536” (Extinçªo relativamente a um dos devedores) Se a obrigaçªo indivisível se extinguir apenas em rela- çªo a algum ou alguns dos devedores, nªo fica o credor inibido de exigir a prestaçªo dos restantes obrigados, contanto que lhes entregue o valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados.

ARTIGO 537” (Impossibilidade da prestaçªo) Se a prestaçªo indivisível se tornar impossível por facto imputÆvel a algum ou alguns dos devedores, ficam os outros exonerados.

ARTIGO 538” (Pluralidade de credores) 1. Sendo vÆrios os credores da prestaçªo indivisível, qualquer deles tem o direito de exigi-la por inteiro; mas o devedor, enquanto nªo for judicialmente citado, só re- 2. O caso julgado favorÆvel a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor nªo tiver, contra estes, meios especiais de defesa.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol SECCIÓN QUINTA De las obligaciones divisibles y de las indivisibles Artículo 1149 La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor no altera ni modifica los preceptos del capítulo II de este título.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 211 211

los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirÆn a la indemnización con mÆs cantidad que la porción correspondiente.

Artículo 1151 Para los efectos de los artículos que preceden, se reputarÆn indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.

Las obligaciones de hacer serÆn divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un nœmero de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades mØtricas, u otras cosas anÆlogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial.

En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirÆ por el carÆcter de la prestación en cada caso.

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Section V: Des obligations divisibles et indivisibles Article 1217 L?obligation est divisible ou indivisible selon qu?elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l?exØcution, est ou n?est pas susceptible de division, soit matØrielle, soit intellectuelle.

Article 1218 L?obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l?objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considØrØe dans l?obligation ne la rend pas susceptible d?exØcution partielle.

Article 1219 La solidaritØ stipulØe ne donne point à l?obligation le caract?re d?indivisibilitØ.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 213 213

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 215 215

Art. 285. Se a dívida solidÆria interessar exclusiva- mente a um dos devedores, responderÆ este por toda Correspondente ao art. 915 do CCB/1916

OBRIGA.ÕES SOLID`RIAS Wald, as obrigaç?es tambØm se distinguem pelos sujeitos nelas envol- vidos, sendo a pluralidade de sujeitos em um mesmo polo da relaçªo obrigacional, condiçªo necessÆria, embora nªo suficiente, para o Consoante as observaç?es de Caio MÆrio,19 observa-se na solida- riedade uma pluralidade subjetiva ? mais de um credor ou mais de um devedor ? à qual se soma a chamada unidade objetiva, em virtude da qual hÆ uma só obrigaçªo, sendo que cada credor ou devedor assu- me o crØdito ou o dØbito por inteiro. Se ativa a solidariedade, qual- quer dos credores pode cobrar toda a dívida; se passiva, cada devedor A essa altura, Ø de se observar que por vezes ocorre certa confu- sªo entre as obrigaç?es solidÆrias e as indivisíveis, as quais todavia verificam-se nitidamente distintas. As primeiras t?m carÆter subjeti- vo, originam-se nas pessoas, que convencionaram o surgimento da solidariedade ou submeteram-se às hipóteses legais em que tal insti- tuto incide; as œltimas t?m carÆter subjetivo e objetivo, com preval?ncia deste œltimo, eis que resultam do objeto, isto Ø, da prestaçªo que nªo Acrescente-se que enquanto as obrigaç?es indivisíveis nªo per- dem seu carÆter de unicidade quando transmitidas aos herdeiros do devedor, o mesmo jÆ nªo ocorre quanto às obrigaç?es solidÆrias que se desnaturam quanto a este aspecto em havendo sucessªo. É o que deflui do regramento do artigo 270 do novo Código; no mesmo senti- É de se observar ainda que, enquanto a obrigaçªo solidÆria con- serva-se como tal quando convertida em perdas e danos (art. 271), tal conversªo desnatura a indivisibilidade da obrigaçªo, atØ porque a in- denizaçªo traduzir-se-Æ em pecœnia, que Ø, por sua própria natureza, Entrementes, ainda que o legislador brasileiro tenha concebido a doutrina da unidade objetiva, f?-lo de forma mitigada, eis que permi- tiu diversidade de conteœdo da obrigaçªo em relaçªo aos vÆrios sujei- tos envolvidos na relaçªo jurídica.

Nesse passo, por exemplo, a obrigaçªo poderÆ ser simples para um e condicional para outro devedor solidÆrio. Mencione-se o caso do locatÆrio que Ø devedor dos alugueres ao locador. O crØdito serÆ No mesmo contrato, o fiador da locaçªo tambØm Ø devedor, mas sua dívida somente serÆ exigível após esgotados os bens do locatÆrio, merc? E mesmo após dito esgotamento, e reconhecida a solidariedade entre locatÆrio e fiador, enquanto a obrigaçªo do primeiro Ø condicio- nada ao seu inadimplemento, o dever jurídico do segundo estÆ vincu- Tal era o espírito do regramento contido no artigo 897 do Código de 1916, que foi reeditado no artigo 266 do diploma ora em comento, no qual, aliÆs, se acrescentou mais uma diferenciaçªo, qual seja, a possibilidade de o lugar do pagamento ser diferente em relaçªo a cre- Como Ø curial, o direito pÆtrio proíbe que se presuma a exist?n- cia da solidariedade, a qual resulta da lei ou da vontade das partes, nos termos do artigo 265 do novo Código, que reproduz o conteœdo O preceito decorre da natural preocupaçªo do legislador em pre- servar o devedor de ônus para o qual nªo se aparelhou, ou nªo cogi- tou, em sª consci?ncia, assumir. JÆ salientava Carvalho Santos,20 e nesse ponto discordando de Carvalho de Mendonça, que a solidarie- dade, quando nªo prevista em texto expresso de lei, somente deveria ser reconhecida em face da vontade inequívoca das partes contratan- tes, pois que ?nªo resultaria da vontade das partes a solidariedade tÆcita, a que se pudesse deduzir dos termos do contrato, mesmo porque pode nªo traduzir a vontade das partes, nªo tendo sido percebido por Os principais alicerces da solidariedade ativa foram mantidos no novo Código, que cuidou de acrescentar alguns regramentos, antes somente referidos na disciplina da solidariedade passiva, esta mais De toda sorte, o conceito basilar de solidariedade ativa diz com a circunstância de, havendo mais de um credor, qualquer deles poder receber a dívida por inteiro, dando quitaçªo e liberando de uma vez o Assim se vazava o artigo 900 do antigo diploma, cuja redaçªo no entanto, podia dar margem a sofisma que resultasse na absurda con- clusªo de que, mesmo o pagamento parcial extinguiria inteiramente a dívida.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 217 217

acionar os devedores nªo remitidos pelo restante da dívida, abaten- A regra foi substancialmente alterada pelo novo Código, que em seu artigo 282, parÆgrafo œnico, preconiza simplesmente que ?se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirÆ a dos demais?. Desapareceu assim, da lei civil, a reduçªo da responsa- bilidade dos devedores solidÆrios pela liberaçªo de um deles. Ao con- trÆrio, de forma indireta a posiçªo de tais devedores restou agravada, eis que nªo se cogitarÆ de acionar o devedor agraciado em eventual Tal regime aparentemente se choca com o preceito do artigo 907 do antigo Código, reeditado no novo artigo 278, o qual proíbe o agra- vamento da situaçªo dos devedores em razªo de ajuste celebrado en- tre um deles e o credor. O conflito Ø ilusório, todavia, posto que ali se cogita afastar o surgimento concreto de ônus aos devedores, o que nªo ocorre no caso do artigo 282, onde a conseqü?ncia para os devedores Ø apenas indireta.

Direito de Regresso: É de se registrar, ainda, o surgimento do di- reito de regresso assegurado ao devedor que paga a dívida, em face dos demais co-devedores solidÆrios, o que deflui da redaçªo do artigo Ressalta o fato de que, nessa etapa, desaparece a solidariedade, que atØ entªo se observava entre os devedores. O devedor que pagou sub-roga-se na posiçªo do credor, porØm em sua açªo regressiva em face dos demais devedores, nªo mais pode contar com a prerrogativa A regra aqui, Ø exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, que no sil?ncio do contrato serÆ igualmente rateada, consoante jÆ ob- servava A.Wald,21 para quem ?assegura-se ao devedor que pagou o dØbito o direito regressivo contra os coobrigados presumindo-se juris Hipótese interessante se verifica quando se detecta a principalidade da dívida em relaçªo a um dos co-devedores. É o que ocorre ordinaria- mente nos contratos sob fiança, em que se pode detectar um devedor, dito principal, e um ou mais fiadores que, como se sabe, formularam Em casos tais, se um dos fiadores paga a dívida, somente poderÆ cobrÆ-la em regresso do verdadeiro devedor, nos termos do artigo 285 do novo diploma codificado. Opera-se assim, a liberaçªo da obrigaçªo em relaçªo aos demais fiadores, se houver.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 219 219

2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O II Obrigaç?es solidÆrias SUBSEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 512” (Noçªo) 1. A obrigaçªo Ø solidÆria, quando cada um dos devedo- res responde pela prestaçªo integral e esta a todos libe- ra, ou quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestaçªo integral e esta libera o deve- 2. A obrigaçªo nªo deixa de ser solidÆria pelo facto de os devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser diferente o conteœdo das prestaç?es de cada um deles; igual diversidade se pode verificar quanto à obrigaçªo do devedor relativa- mente a cada um dos credores solidÆrios.

ARTIGO 513” (Fontes da solidariedade) A solidariedade de devedores ou credores só existe quan- do resulte da lei ou da vontade das partes.

ARTIGO 514” (Meios de defesa) 1. O devedor solidÆrio demandado pode defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe competem ou que 2. Ao credor solidÆrio sªo oponíveis igualmente nªo só os meios de defesa comum, como os que pessoalmente lhe respeitem.

ARTIGO 515” (Herdeiros dos devedores ou credores solidÆrios) 1. Os herdeiros do devedor solidÆrio respondem colectivamente pela totalidade da dívida; efectuada a partilha, cada co-herdeiro responde nos termos do arti- go 2098”.

2. Os herdeiros do credor solidÆrio só conjuntamente po- dem exonerar o devedor; efectuada a partilha, se o crØdito tiver sido adjudicado a dois ou mais herdeiros, tambØm só em conjunto estes podem exonerar o devedor.

ARTIGO 516” (Participaçªo nas dívidas e nos crØditos) Nas relaç?es entre si, presume-se que os devedores ou credores solidÆrios comparticipam em partes iguais na dívida ou no crØdito, sempre que da relaçªo jurídica entre eles existente nªo resulte que sªo diferentes as suas par- tes, ou que um só deles deve suportar o encargo da dívi- da ou obter o benefício do crØdito.

ARTIGO 517” (Litisconsórcio) 1. A solidariedade nªo impede que os devedores solidÆ- rios demandem conjuntamente o credor ou sejam por 2. De igual direito gozam os credores solidÆrios relativa- mente ao devedor e este em relaçªo àqueles.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 221 221

bargos Infringentes n. 215.254-1 ? Araçatuba ? 2“ Câ- mara Civil ? Relator: Cezar Peluso ? 14.11.95 – M. V.) Segundo Tribunal de Alçada Cívil de Sªo Paulo EMENTA SOLIDARIEDADE PASSIVA ? MORA DE UM DOS DEVE- DORES ? EXTENS^O AOS DEMAIS ? OBRIGATORIE- DADE. Se a obrigaçªo Ø solidÆria todos os devedores sªo responsÆveis pelo pagamento. A mora de um nªo exclui Ap. c/ Rev. 267.498 ? 5“ Câm. ? Rel. Juiz EVARISTO DOS SANTOS (subst.) ? J. 9.8.90, ?in? JTA (RT) 128/304 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul Recurso: APC Nœmero: 197076433 Data: 21.08.1997 Órgªo: Sexta Câmara Cível Relator: Marcelo Bandeira Pereira Origem: Sªo Luiz Gonzaga EMENTA AVAL PRESTADO EM FAVOR DE EMPRESA PELOS SÓ- CIOS. A açªo normativa do Conselho MonetÆrio Nacio- nal, voltada exclusivamente aos seus interesses e atri- buiç?es ainda mais quando nªo consistente na ediçªo de atos positivos de fixaçªo de juros, nªo retira incid?n- cia, nos contratos bancÆrios, de superiores princípios de Direito, a exigir nªo se afastem os pactos do razoÆvel. É razoÆvel que hÆ de ser encontrado, ausente lei específi- ca para a situaçªo (a se admitir nªo-auto-aplicabilidade do art-192 par-3, da CF, nªo incid?ncia da Lei de Usura e do DECON), mediante recurso a analogia, pela consi- A capitalizaçªo dos juros somente tem lugar nas situa- ç?es especiais, regidas por leis próprias. Os juros moratórios nªo estªo a 1% ao ano em contrato de aber- tura de crØdito em conta, podendo ir atØ ao percentual de 12% ao ano. A obrigaçªo solidÆria e pessoal assu- mida pelo sócio, em contrato celebrado pela sociedade, nªo pode ser vista como violadora de princípios atinentes Decisªo: AnÆlise.

Parte Especial – Do Direito das Obrigações 223 223

puœblico de proteçªo às pessoas que a lei relaciona e, Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro Fiança Agravo de Instrumento 422/93 ? Reg. 169-3 Cod. 93.002.00422 Quinta Câmara ? Unânime Juiz: Luiz Carlos Perlingeiro ? Julg: 12.05.93 EMENTA Credor. Direito de escolha do executado. Penhora. Bem mais cômodo para pagamento. Sendo a fiança uma obri- gaçªo solidÆria, o credor tem o direito de escolher quem deve ser executado, podendo acionar o fiador de prefe- r?ncia ao afiançado. A penhora pode recair em bens que maior comodidade apresenta para pagamento da obri- Num. ementa: 36108 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro L. R. Garantias Locatícias Correçªo monetÆria ? Locaçªo Apelaçªo Cível 19239 ? Reg. 1513 SØtima Câmara ? Unânime Juiz: Carpena Amorim – Julg: 20/03/85 EMENTA Cobrança de aluguØis promovida contra Fiador. Corre- çªo monetÆria ? Incid?ncia ? Termo ?A QUO?. Tratando- se de obrigaçªo solidÆria, o fiador responde pelo dØbi- to na forma do contrato. Pela correçªo monetÆria, entre- tanto, só responde depois de cientificado do inadimplemento do locatÆrio, pois, só entªo estaria cons- tituído em mora, que justificaria o incremento da obri- gaçªo principal.

tamente com o marido, contrato de fiança em garantia de locaçªo, nªo Ø mera figurante necessÆria por força de outorga uxória, mas fiadora solidÆria, razªo pela qual, sua obrigaçªo persiste, mesmo após a morte do conjuge. Recurso desprovido.

Doutrina: Santos, Gildo dos ? Locaçªo e despejo, ed RT, Jurisprud?ncia: RT 720/181. RT 678/189. TARGS ? Ap (Apelaçªo Cível ? 116747700 ? Curitiba ? Juiz Ruy Cunha Sobrinho ? Quarta Câmara Cível ? Julg: 09.06.98 ? Ac.: 9747 ? Public.: 07.08.98).

T?TULO II DA TRANSMISS^O DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Da Cessªo de CrØdito por Ana Lucia Porto de Barros

A Lei n” 10.406; de 16 de janeiro de 2002, que institui o novo Código Civil, mantØm a idØia de codificaçªo, preservando dispositivos do Código ainda em vigor, ampliando a sua estrutura sistemÆtica, ora alterando a ordem de disposiçªo de algumas matØrias fazendo ruir o movimento denominado descodificaçªo do Direito Civil.22 Na nova lei o direito das obrigaç?es integra a Parte Especial, Livro I. Entendeu o legislador que melhor seria disciplinar o direito das obri- gaç?es logo após a Parte Geral, onde se enunciam e se identificam os ele- mentos da relaçªo jurídica, quais sejam, sujeitos, objetos, fatos e atos jurídicos porque na sociedade atual o homem, via de regra, primeiro con- trai obrigaç?es, depois se associa a outros para realizar fins comuns (di- reito de empresa), em seguida adquire propriedade (direito das coisas), casa e/ou tem filhos (direito de família), e por fim morre (direito das su- cess?es).

22 Exposição de Motivos PL 634/75 – Diário do Congresso Nacional Seção I – Suplemento B – junho de 1975 – Câmara dos Deputados.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 223 223

No Código de 1916 o objetivo do legislador foi o de retratar a socieda- de da Øpoca, onde o homem primeiro casava e constituía a família (direito de família), depois adquiria propriedade (direito das coisas), contraía obri- gaç?es (direito das obrigaç?es), para finalmente morrer (direito das suces- s?es). Eis o motivo pelo qual o direito das obrigaç?es neste Código Ø trata- O Livro destinado ao direito das obrigaç?es tem início com o Título I que aborda em seus vÆrios capítulos e seç?es as diversas modalidades de O Título II trata da Transmissªo das Obrigaç?es matØria que no Código em vigor Ø disciplinada no Título III, sob o nome Da Cessªo de CrØdito, A alteraçªo na ordem sistemÆtica parece mais lógica pois nªo faz sentido disciplinar a transmissªo da obrigaçªo atravØs da cessªo de crØdito depois do pagamento posto que com este extingue-se a relaçªo jurídica Passemos, entªo, aos comentÆrios sobre a primeira forma de se transmitir a obrigaçªo que Ø atravØs da cessªo de crØdito.

Art. 286. O credor pode ceder o seu crØdito, se a isso nªo se opuser a natureza da obrigaçªo, a lei, ou a convençªo com o devedor; a clÆusula proibitiva da cessªo nªo poderÆ ser oposta ao cessionÆrio de boa-fØ, se nªo constar do Correspondente ao artigo 1.065 do CCB/16.

Art. 287. Salvo disposiçªo em contrÆrio, na cessªo de um Art. 288. É ineficaz, em relaçªo a terceiros, a transmissªo de um crØdito, se nªo celebrar-se mediante instrumento pœblico, ou instrumento particular revestido das Vide artigo 127,I ; 129, 9” e 246, caput, da Lei n” 6.015 de 31.12.73 Art. 289. O cessionÆrio de crØdito hipotecÆrio tem o direito Correspondente ao artigo 1.067, parÆgrafo œnico, do CCB/16.

Art. 290. A cessªo do crØdito nªo tem eficÆcia em relaçªo ao devedor, senªo quando a este notificada; mas por noti- ficado se tem o devedor que, em escrito pœblico ou particu- Correspondente ao artigo 1.069 do CCB/16.

Os artigos supracitados reproduzem o contido nos artigos 1.065 a A cessªo de crØdito ocorre quando o credor transfere a outrem o seu crØdito, desde que nªo vedado pela natureza da obrigaçªo, como se dÆ nas obrigaç?es personalíssimas; pela lei, como nas hipóteses de proibiç?es inerentes ao direito administrativo; ou pelo pacto entre as partes, como por vezes acontece quando, no contrato de locaçªo as partes nªo permitem Essa alteraçªo subjetiva da obrigaçªo se realiza sob a modalidade de um negócio jurídico que se rege pelos princípios da compra e venda,23 se Tormentoso Ø conseguir diferenciar a cessªo da sub-rogaçªo e da novaçªo, assim, quando adentrarmos aos comentÆrios destes institutos Como modalidade de negócio jurídico, Ø necessÆrio que estejam pre- sentes todos os requisitos de validade destes, quais sejam, a capacidade dos agentes, a liceitude do objeto e a obedi?ncia à forma, instrumento pœblico ou particular, quando assim a lei o exigir, sendo permitido, na cessªo de crØdito hipotecÆrio averbÆ-la à margem do registro imobiliÆrio. 24 e 25 O negócio abrange todos os acessórios do crØdito transferido salvo se O devedor tem que ser notificado da cessªo realizada entre o credor originÆrio e o novo credor para que o negócio tenha eficÆcia e a sua ci?n- cia deve ser manifestada por escrito. Essa notificaçªo tem razªo de ser em funçªo do princípio segundo o qual o devedor deve saber a quem realizar o pagamento.26 Art. 291. Ocorrendo vÆrias cess?es no mesmo crØdito, prevalece a que se completar com a tradiçªo do título Correspondente ao artigo 1.070 do CCB/16.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessªo, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessªo notificada, paga a cessionÆrio que lhe apresenta, com o título de cessªo, o da obrigaçªo cedida; quando o crØdito constar de escri- Correspondente ao artigo 1.071 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 225 225

Havendo multiplicidade de cess?es sobre o mesmo crØdito prevalece a que se completar com a tradiçªo do título cedido. (Vide artigo 1.070 do Código Civil.) O artigo 292 trata da hipótese de pagamento vÆlido realizado pelo devedor, em sede de multiplicidade de cess?es, estabelecendo a lei que o devedor se desobriga se pagar ao credor primitivo antes de ter ci?ncia da cessªo, se pagar ao cessionÆrio que se apresenta com o título da obrigaçªo cedida. Inova a lei ao dispor que se a cessªo constar de escritura pœblica prevalecerÆ a prioridade de notificaçªo.

Art. 293. Independentemente do conhecimento da ces- sªo pelo devedor, pode o cessionÆrio exercer os atos con- Sem correspond?ncia.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionÆrio as exce- ç?es que lhe competirem, bem como as que, no momen- to em que veio a ter conhecimento da cessªo, tinha con- Correspondente ao artigo 1.072 do CCB/16.

O credor Ø livre para transferir o seu crØdito a quem quer que seja independentemente da anu?ncia do devedor pois, como bem pondera Caio MÆrio, ?o vínculo essencial da obrigaçªo sujeita-o a uma prestaçªo; e nªo existe modificaçªo na sua substância se, em vez de pagar ao primitivo sujeito ativo, tiver de prestar a um terceiro em que se sub-rogam as respec- tivas qualidades, sem agravamento da situaçªo do devedor?.27 Da dicçªo do dispositivo citado v?-se que a lei assegura ao cessionÆrio, antes mesmo que o devedor tome ci?ncia da cessªo, o direito de poder exercer os atos conservatórios do direito cedido, isto Ø, ele pode ingressar O devedor, por sua vez, no momento em que veio a ter conhecimento da cessªo, pode contrapor ao cessionÆrio todas as exceç?es, vale dizer, Quedando-se inerte, após notificado da cessªo, perde a oportunidade de exercer o seu direito deixando que se opere a preclusªo.

O artigo 1072 do Código Civil de 1916 mantØm a mesma idØia, sendo abolido do novo Código a parte final do artigo ?… mas, nªo pode opor ao cessionÆrio de boa-fØ a simulaçªo do cedente. ?

Art. 295. Na cessªo por título oneroso, o cedente, ainda que nªo se responsabilize fica responsÆvel ao cessionÆrio pela exist?ncia do crØdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cess?es por título Correspondente ao artigo 1.073 do CCB/16.

Art. 296. Salvo estipulaçªo em contrÆrio, o cedente nªo Art. 297. O cedente, responsÆvel ao cessionÆrio pela solv?ncia do devedor, nªo responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessªo e as que o cessionÆrio Correspondente ao artigo 1.075 do CCB/16.

Art. 298. O crØdito, uma vez penhorado, nªo pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, nªo tendo notifi- caçªo dela, fica exonerado subsistindo somente quanto Vide artigo 240 da Lei n” 6.015 de 31.12.73.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 227 227

CAP?TULO IV Transmissªo de crØditos e de dívidas SEC.^O I Cessªo de crØditos ,. ARTIGO 577” (Admissibilidade da cessªo) 1. O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crØdito, independentemente do consentimento do deve- dor, contanto que a cessªo nªo seja interdita por determi- naçªo da lei ou convençªo das partes e o crØdito nªo esteja, pela própria natureza da prestaçªo, ligado à pessoa do cre- 2. A convençªo pela qual se proíba ou restrinja a possibili- dade da cessªo nªo Ø oponível ao cessionÆrio, salvo se este a conhecia no momento da cessªo.

ARTIGO 578” (Regime aplicÆvel) 1. Os requisitos e efeitos da cessªo entre as partes definem- 2. A cessªo de crØditos hipotecÆrios, quando nªo seja feita em testamento e a hipoteca recaia sobre bens imóveis, deve necessariamente constar de escritura pœblica.

ARTIGO 579” (Proibiçªo da cessªo de direitos litigiosos) 1. A cessªo de crØditos ou outros direitos litigiosos feita, directamente ou por interposta pessoa, a juízes ou magis- trados do MinistØrio Pœblico, funcionÆrios de justiça ou mandatÆrios judiciais Ø nula, se o processo decorrer na Ærea em que exercem habitualmente a sua actividade ou profis- sªo; Ø igualmente nula a cessªo desses crØditos ou direitos feita a peritos ou outros auxiliares da justiça que tenham 2. Entende-se que a cessªo Ø efectuada por interposta pes- soa, quando Ø feita ao cônjuge do inibido ou a pessoa de quem este seja herdeiro presumido, ou quando Ø feita a ter- ceiro, de acordo com o inibido, para o cessionÆrio transmi- 3. Diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado.

ARTIGO 580” (Sanç?es) 1. A cessªo feita com quebra do disposto no artigo anterior, alØm de nula, sujeita o cessionÆrio à obrigaçªo de reparar 2. A nulidade da cessªo nªo pode ser invocada pelo cessionÆrio.

ARTIGO 581” (Excepç?es) A proibiçªo da cessªo dos crØditos ou direitos litigiosos nªo tem lugar nos casos seguintes: a) Quando a cessªo for feita ao titular de um direito de b) Quando a cessªo se realizar para defesa de bens possuí- c) Quando a cessªo se fizer ao credor em cumprimento do que lhe Ø devido.

ARTIGO 582” (Transmissªo de garantias e outros acessórios) 1. Na falta de convençªo em contrÆrio, a cessªo do crØdito importa a transmissªo, para o cessionÆrio, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que nªo sejam 2. A coisa empenhada que estiver na posse do cedente serÆ entregue ao cessionÆrio, mas nªo a que estiver na posse de terceiro.

ARTIGO 583” (Efeitos em relaçªo ao devedor) 1. A cessªo produz efeitos em relaçªo ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde 2. Se, porØm, antes da notificaçªo ou aceitaçªo, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídi- co relativo ao crØdito, nem o pagamento nem o negócio Ø oponível ao cessionÆrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessªo.

ARTIGO 584” (Cessªo a vÆrias pessoas) Se o mesmo crØdito for cedido a vÆrias pessoas, prevalece a cessªo que primeiro for notificada ao devedor ou que por este tiver sido aceita.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 229 229

ARTIGO 585” (Meios de defesa oponíveis pelo devedor) O devedor pode opor ao cessionÆrio, ainda que este os igno- rasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessªo.

ARTIGO 586” (Documentos e outros meios probatórios) O cedente Ø obrigado a entregar ao cessionÆrio os docu- mentos e outros meios probatórios do crØdito, que estejam na sua posse e em cuja conservaçªo nªo tenha interesse legítimo.

ARTIGO 587” (Garantia da exist?ncia do crØdito e da solv?ncia do devedor) 1. O cedente garante ao cessionÆrio a exist?ncia e a exigibilidade do crØdito ao tempo da cessªo, nos termos aplicÆveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessªo 2. O cedente só garante a solv?ncia do devedor se a tanto expressamente se tiver obrigado.

ARTIGO 588” (Aplicaçªo das regras da cessªo a outra figuras) As regras da cessªo de crØditos sªo extensivas, na parte aplicÆvel, à cessªo de quaisquer outros direitos nªo exceptuados por lei, bem como à transfer?ncia

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigaçªo do devedor com o consentimento expresso do credor, fican- do exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao Sem correspond?ncia no CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Qualquer das partes pode assinar pra- zo ao credor para que consinta na assunçªo da dívida, Sem correspond?ncia no CCB/16.

O artigo supracitado traduz o conceito de assunçªo de dívida, que segundo a doutrina, Ø o negócio jurídico onde figuram como partes o devedor originÆrio e o terceiro que assume, gratuita ou onerosamente, o seu lugar mas, com o consentimento expresso do credor. Segundo Silvio de Salvo Venosa, ? Assim como o credor nªo Ø obrigado a receber coisa diversa do objeto da obrigaçªo, ainda que mais valiosa, nªo Ø o credor obrigado a aceitar outro devedor, ainda que mais abastado. A questªo Ø bÆsica. Basta dizer que o devedor mais abastado que assume a dívida de um terceiro pode nªo ter a mesma disponibilidade moral para pagar a dívida?. 29 Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor pri- mitivo, consideram-se extintas, a partir da assunçªo da dívida as garantias especiais por ele originariamente Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 301. Se a substituiçªo do devedor vier a ser anula- da, restaura-se o dØbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este Sem correspond?ncia no CCB/16.

As garantias especiais, como por exemplo uma hipoteca, dadas pelo devedor primitivo ao credor sªo consideradas extintas a partir da cessªo Se o negócio jurídico for anulado restaura-se o dØbito e suas garan- tias, salvo aquelas prestadas por terceiros, como a fiança, a nªo ser que o terceiro conhecesse o vício que anulou a obrigaçªo.

29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed. Atlas, 2001, p. 305.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 231 231

Art. 302. O novo devedor nªo pode opor ao credor as Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode to- mar a seu cargo o pagamento do crØdito garantido; se o credor, notificado, nªo impugnar em trinta dias a trans- Sem correspond?ncia no CCB/16.

As defesas pessoais que competiam ao devedor primitivo, tais como a alegaçªo de que o negócio jurídico era anulÆvel por vício de consentimento, nªo podem ser opostas pelo novo devedor ao credor, o que parece justo pois a vontade ensejadora e caracterizadora do negócio Aquele que adquire imóvel hipotecado pode realizar o pagamento do crØdito, considerando-se anu?ncia do credor o seu sil?ncio pelo prazo de No direito portugu?s a assunçªo de dívida Ø assim normatizada:

SEC.^O III Transmissªo singular de dívidas ARTIGO 595” (Assunçªo de dívida) 1. A transmissªo a título singular de uma dívida pode veri- ficar-se: a) Por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado b) Por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem 2. Em qualquer dos casos a transmissªo só exonera o antigo devedor havendo declaraçªo expressa do credor; de contrÆ- rio, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.

ARTIGO 596” (Ratificaçªo do credor) 1. Enquanto nªo for ratificado pelo credor, podem as partes distratar o contrato a que se refere a alínea a) do n” 1 do 2. Qualquer das partes tem o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificaçªo, findo o qual esta se considera re- cusada.

ARTIGO 597” (Invalidade da transmissªo) Se o contrato de transmissªo da dívida for declarado nulo ou anulado e o credor tiver exonerado o anterior obrigado, renasce a obrigaçªo deste, mas consideram-se extintas as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na altura em que teve notícia da transmissªo.

ARTIGO 598” (Meios de defesa) Na falta de convençªo em contrÆrio, o novo devedor nªo tem o direito de opor ao credor os meios de defesa baseados nas relaç?es entre ele e o antigo devedor, mas pode opor-lhe os meios de defesa derivados das relaç?es entre o antigo devedor e o credor, desde que o seu fundamento seja anteri- or à assunçªo da dívida e se nªo trate de meios de defesa pessoais do antigo devedor.

ARTIGO 599” (Transmissªo de garantias e acessórios) 1. Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convençªo em contrÆrio, as obrigaç?es acessórias do antigo 2. Mant?m-se nos mesmos termos as garantias do crØdito, com excepçªo das que tiverem sido constituídas por tercei- ro ou pelo antigo devedor, que nªo haja consentido na trans- missªo da dívida.

ARTIGO 600” (Insolv?ncia do novo devedor) O credor que tiver exonerado o antigo devedor fica impedido de exercer contra ele o seu direito de crØdito ou qualquer direito de garantia, se o novo devedor se mostrar insolvente, a nªo ser que expressamente haja ressalvado a responsabilidade

HÆ ainda a possibilidade da cessªo da posiçªo contratual, da seguinte forma:

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 233 233

2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessªo, esta só produz efeitos a partir da sua notificaçªo ou reconhecimento.

ARTIGO 425” (Regime) A forma da transmissªo, a capacidade de dispor e de rece- ber, a falta e vícios da vontade e as relaç?es entre as partes definem-se em funçªo do tipo de negócio que serve de base à cessªo.

ARTIGO 426” (Garantia da exist?ncia da posiçªo contratual) 1. O cedente garante ao cessionÆrio, no momento da ces- sªo, a exist?ncia da posiçªo contratual transmitida, nos ter- mos aplicÆveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a 2. A garantia do cumprimento das obrigaç?es só existe se for convencionada nos termos gerais.

ARTIGO 427” (Relaç?es entre o outro contraente e o cessionÆrio) A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionÆrio os meios de defesa provenientes desse contrato, mas nªo os que provenham de outras relaç?es com o cedente, a nªo ser que os tenha reservado ao consentir na cessªo.

T?TULO III DO ADIMPLEMENTO E EXTIN.^O DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Do pagamento Na sistemÆtica do Código Civil ainda em vigor o presente tema Ø disciplinado em capítulos e seç?es do Título II como Efeitos das Obrigaç?es, o que significa dizer que a relaçªo jurídica obrigacional ajustada entre credor e devedor deve ter como efeito, isto Ø, como resultado o cumprimento do dever jurídico assumido pelas partes qual seja o dar, fazer ou nªo fazer a que se chama Pagamento.

No novo Código temos a matØria disciplinada no Título III como Adimplemento e Extinçªo das Obrigaç?es, nªo havendo com a mudança de A regra Ø a de que as obrigaç?es nascem para serem cumpridas com Caso nªo haja o pagamento ou este seja realizado fora da data pactu- ada pelas partes, isto Ø, caso haja inadimplemento parcial ou total da obri- gaçªo nascerÆ o dever jurídico de pagar pela mora ou de, em nªo sendo possível a satisfaçªo específica da obrigaçªo, o dever de indenizar, res- pectivamente. Logo, o resultado da obrigaçªo Ø o seu pagamento, Ø o seu adimplemento que acarretarÆ a sua extinçªo pela forma como foi pactua- No que concerne à distribuiçªo por seç?es a lei manteve a mesma do atual Código qual seja: De quem se deve pagar, Daqueles a quem se deve pagar, Do objeto do pagamento e sua prova, Do lugar do pagamento e Do Essa estrutura corrobora o entendimento de que o pagamento tem a natureza jurídica de negócio jurídico e assim sendo deve ser observado os seus requisitos de validade e de eficÆcia, estatuídos nos artigos 104, 166 e 171 da lei. Observe-se que tais requisitos encontram-se em perfeita con- sonância com a capacidade do agente (de quem se deve pagar/ daqueles a quem se deve pagar), com o objeto lícito e possível e com a forma prescri- ta ou nªo defesa em lei (do objeto do pagamento e sua prova/ do lugar do pagamento / do tempo do pagamento).

Iniciemos, entªo, a anÆlise da Seçªo I, que tece as regras sobre a capacidade para pagar ou legitimidade do devedor.

SE.^O I De quem deve pagar Art. 304. Qualquer interessado na extinçªo da dívida pode pagÆ-la, usando, se o credor se opuser, dos meios Correspondente ao artigo 930 do CCB/16 Vide artigo 436 do Código Comercial Vide artigos 890 a 900 do CPC

À luz do disposto neste dispositivo em consonância com os artigos 930 c/c 985, III do Código Civil, temos que alØm do devedor, qualquer interessado pode pagar a dívida sub-rogando-se nos diretos do credor, vale dizer, assumindo o lugar do credor.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 235 235

O terceiro interessado Ø aquele cujo patrimônio pode vir a ser alcançado pelo credor em eventual inadimplemento da obrigaçªo pelo devedor. É o que ocorre com o co-devedor de obrigaçªo indivisível, o fiador, o avalista, o herdeiro do devedor atØ o limite da herança, o adquirente do imóvel hipotecado etc.

ParÆgrafo œnico. Igual direito cabe ao terceiro nªo in- teressado, se o fizer em nome e à conta do devedor, sal- Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 930 do CCB/16.

JÆ o terceiro nªo interessado nªo estÆ impedido de pagar desde que o O terceiro nªo interessado, por interpretaçªo a contrario sensu do conceito de terceiro interessado, Ø aquele cujo patrimônio jamais poderia a vir a ser alcançado pelo credor em eventual inadimplemento da obriga- çªo pelo devedor, posto que a relaçªo jurídica nªo tem incid?ncia sobre o No parÆgrafo œnico do artigo 304 combinado com o artigo 306 temos a inovaçªo da oposiçªo do devedor em amplo sentido. Do artigo 932 do Código Civil Ø possível se extrair que a oposiçªo do devedor ao pagamen- to realizado pelo terceiro nªo interessado só pode se operar se houver justo motivo para tal fim. Considera-se justo motivo, por exemplo, a ale- gaçªo de que a relaçªo obrigacional Ø anulÆvel. Da dicçªo do dispositivo pode-se dizer que se o motivo nªo for justo, nªo Ø possível a oposiçªo do Art. 305. O terceiro nªo interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do Correspondente ao artigo 931 do CCB/16.

ressado, o pagamento em seu próprio nome, com sub-rogaçªo nos direitos Portanto, o terceiro interessado se sub-roga nos direitos do credor; o terceiro nªo interessado nªo se sub-roga nos direitos do credor. Tem direito HÆ entendimento jurisprudencial no sentido de que quando o terceiro nªo interessado paga em nome do devedor, nªo se sub-roga nos direitos do credor e nem tem direito ao reembolso da quantia paga pois tal açªo equivale a uma doaçªo. 30 e 31 Impende ainda esclarecer que se o terceiro nªo interessado paga em seu próprio nome, nªo pode sofrer a execuçªo pois nªo Ø devedor direto. Contudo, o terceiro nªo interessado, que paga em nome e à conta do devedor, respaldado na parte final do artigo 304, e artigo 930 do Código Civil, quando estabelece ?… usando, se o credor nªo se opuser, dos meios condicentes à exoneraçªo do devedor?, pode propor açªo de consignaçªo em pagamento em nome do devedor e em face do credor atravØs da legitimaçªo extraordinÆria. 32 Todavia, se pagou em nome próprio nªo pode propor a açªo em nome do devedor.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhe- cimento ou oposiçªo do devedor, nªo obriga a reembol- sar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para Correspondente ao artigo 932 do CCB/16.

Todavia, se o terceiro nªo interessado realizar o pagamento com des- conhecimento ou ignorar a oposiçªo do devedor, este nªo estarÆ obrigado a reembolsar se tinha meios para ilidir a açªo (vide 2“ parte do artigo 932 do Código Civil).

Art. 307. Só terÆ eficÆcia o pagamento que importar transmissªo da propriedade, quando feito por quem Correspondente ao p. u. do artigo 933 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Se se der em pagamento coisa fungível, nªo se poderÆ mais reclamar do credor que, de boa-fØ,

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 237 237

a recebeu e consumiu, ainda que o solvente nªo tivesse O artigo 307 finaliza esta seçªo dispondo que se o pagamento impor- tar em transmissªo da propriedade, este só terÆ eficÆcia se realizado por quem possa alienar o objeto em que consistiu, o que parece óbvio jÆ que Se o pagamento consistiu em coisa fungível e o credor de boa-fØ re- cebeu e a consumiu ainda que o solvente nªo tivesse o direito de alienÆ- Se nos reportarmos à anÆlise dos requisitos de validade da prestaçªo, vamos ver que esta deve ser lícita, ter conteœdo econômico, ser determinÆvel e ser possível. Quanto a esta œltima, podemos concluir que se a prestaçªo for originariamente impossível, isto Ø, se no momento em que as partes estiverem ajustando a obrigaçªo se detectar que a prestaçªo Ø impossível de ser cumprida, nªo hÆ que se falar em relaçªo jurídica obrigacional vÆlida. Se a prestaçªo for sucessivamente impossível, vale dizer se a prestaçªo nasce possível mas, por motivo de caso fortuito ou força maior, ou ainda, se pela açªo culposa do devedor, nªo puder ser cumprida, temos como efeito a resoluçªo da obrigaçªo ou sua conversªo A hipótese do parÆgrafo œnico do artigo 307 Ø a de pagamento que consiste na entrega de coisa fungível consumida de boa-fØ pelo credor. A consumibilidade da coisa, estÆ direcionada à possibilidade material de sua reivindicaçªo pelo proprietÆrio razªo pela qual, aqui se reproduz a regra geral de que em havendo perda total da coisa sem culpa do devedor resolve-se a obrigaçªo.

SE.^O II Daqueles à quem se deve pagar Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de

por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu pro- Art. 309. O pagamento feito de boa-fØ ao credor putativo Correspondente ao artigo 935 do CCB/16.

Art. 310. Nªo vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor nªo provar que Correspondente ao artigo 936 do CCB/16.

Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitaçªo, salvo se as circunstâncias con- Correspondente ao artigo 937 do CCB/16.

Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de inti- mado da penhora feita sobre o crØdito, ou da impugnaçªo a ele oposta por terceiros, o pagamento nªo valerÆ contra estes, que poderªo constranger o de- vedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regres- Vide artigo 671 c/c 672 §§ 2” e 3” do CPC.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 239 239

Importante nªo perder de vista que o credor putativo, aquele que pela teoria da apar?ncia se apresenta com título aparentemente vÆlido embora posteriormente seja o mesmo julgado nulo, deve ser putativo aos olhos de todos e nªo, tªo-somente, daquele devedor especificamente. (vide O artigo 938 do Código Civil, mantido pelo artigo 312 traduz o ditado Nªo devemos nos esquecer que naquelas obrigaç?es com multiplicidade de credores o devedor deve observar a regra do artigo 260 que reproduz a do artigo 892 do Código Civil.

SE.^O III Do objeto do pagamento e sua prova Art. 313. O credor nªo Ø obrigado a receber prestaçªo Vide artigo 35, I, do Código de Defesa do Consumidor Art. 314. Ainda que a obrigaçªo tenha por objeto prestaçªo divisível, nªo pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim Correspondente ao artigo 889 do CCB/16.

O objeto do pagamento Ø a prestaçªo a qual o devedor se obrigou a cumprir, nªo sendo o credor obrigado a receber prestaçªo diversa que lhe era devida, mesmo que mais valiosa, muito menos a receber Essas regras sªo disciplinadas nos artigos 863, Seçªo I do Capítulo I, Das Obrigaç?es de Dar Coisa Certa, e 889, Capítulo V, Das Obrigaç?es Divisíveis e Indivisíveis, ambos do Título I do Código Civil. No novo Có- digo a matØria veio acertadamente disciplinada na seçªo III, ora em anÆ- lise, eis que consistem em regras sobre o objeto do pagamento.

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverªo ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal,

Vide artigo 9” da Lei de Introduçªo ao Código Civil Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporçªo manifesta entre o valor da prestaçªo devida e o do momento de sua execuçªo, poderÆ o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 318. Sªo nulas as convenç?es de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, Sem correspond?ncia no CCB/16.

Nesta seçªo as maiores inovaç?es trazida pela lei estªo nos artigos As dívidas em dinheiro deverªo ser pagas em moeda corrente e pelo valor nominal sendo permitido o pacto do aumento progressivo das pres- taç?es periódicas, bem como a possibilidade do Juiz, instado pela parte, corrigir o valor da prestaçªo devida, quando esta no momento da execu- çªo, por motivos imprevisíveis, for desproporcional ao valor real da pres- Vemos aqui a refer?ncia a critØrios Øticos como o da equidade e justi- ça, antes nªo normatizadas no Código que visam ao equilíbrio econômico AtØ entªo, encontrÆvamos com refer?ncia à Øtica dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, Lei n” 8.078, de 11 de setembro de 1990, ao reconhecer nulas de pleno direito as clÆusulas abusivas, em especial aquelas que se mostrem excessivamente onerosas para o consu- midor bem como ao permitir a este a possibilidade do ingresso com açªo buscando a modificaçªo das clÆusulas contratuais que estabeleçam pres- taç?es desproporcionais ou açªo visando à revisªo em razªo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 34

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 241 241

O novo Código considera nula qualquer convençªo de pagamento em ouro ou moeda estrangeira bem como convençªo para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuando-se os A proibiçªo do pagamento em moeda estrangeira jÆ existia por força de lei e só era excetuada se o lugar do cumprimento da obrigaçªo fosse no exterior ( vide artigo 947 e seus parÆgrafos do Código Civil). Em razªo disso, ainda hoje Ø possível, havendo mora e Ægio o credor optar por um deles nªo se havendo estipulado câmbio fixo. 35 e 36 Portanto, o pagamento deve ser realizado em moeda corrente e pelo valor nominal excetuadas as hipótese jÆ elencadas.

No Direito Portugu?s o pagamento pode ser realizado: SUBSEC.^O II Obrigaç?es de moeda específica ARTIGO 552” (Validade das obrigaç?es de moeda específica) O curso legal ou forçado da nota de banco nªo prejudica a validade do acto pelo qual alguØm se comprometa a pagar em moeda metÆlica ou em valor dessa moeda.

ARTIGO 553” (Obrigaç?es de moeda específica sem quantitativo ex- presso em moeda corrente) Quando for estipulado o pagamento em certa espØcie mo- netÆria, o pagamento deve ser feito na espØcie estipulada,

existindo ela legalmente, embora tenha variado de valor ARTIGO 554” (Obrigaç?es de moeda específica ou de certo metal com quantitativo expresso em moeda corrente) Quando o quantitativo da obrigaçªo Ø expresso em dinhei- ro corrente, mas se estipula que o cumprimento serÆ efectuado em certa espØcie monetÆria ou em moedas de certo metal, presume-se que as partes querem vincular-se ao valor corrente que a moeda ou as moedas do metal esco- lhido tinham à data da estipulaçªo.

ARTIGO 555” (Falta da moeda estipulada) 1. Quando se tiver estipulado o cumprimento em determi- nada espØcie monetÆria, em certo metal ou em moedas de certo metal, e se nªo encontrem as espØcies ou as moedas estipuladas em quantidade bastante, pode o pagamento ser feito, quanto à parte da dívida que nªo for possível cumprir nos termos acordados, em moeda corrente que perfaça o valor dela, segundo a cotaçªo que a moeda escolhida ou as moedas do metal indicado tiverem na bolsa no dia do cum- 2. Se as moedas estipuladas ou as moedas do metal indica- do nªo tiverem cotaçªo na bolsa, atender-se-Æ ao valor cor- rente, ou, na falta deste, ao valor corrente do metal; a esse mesmo valor se atenderÆ, quando a moeda, devido à sua raridade, tenha atingido uma cotaçªo ou preço corrente anormal, com que as partes nªo hajam contado no mo- mento em que a obrigaçªo se constituiu.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 243 243

ARTIGO 556” (Moeda específica sem curso legal) 1. Sempre que a espØcie monetÆria estipulada ou as moe- das do metal estipulado nªo tenham jÆ curso legal na data do cumprimento, deve a prestaçªo ser feita em moeda que tenha curso legal nessa data, de harmonia com a norma de reduçªo que a lei tiver estabelecido ou, na falta de de- terminaçªo legal, segundo a relaçªo de valores correntes 2. Quando o quantitativo da obrigaçªo tiver sido expresso em moeda corrente, estipulando-se o pagamento em espØ- cies monetÆrias, em certo metal ou em moedas de certo metal, e essas moedas carecerem de curso legal na data do cumprimento, observar-se-Æ a doutrina do nœmero anteri- or, uma vez determinada a quantidade dessas moedas que constituía o montante da prestaçªo em dívida.

ARTIGO 557” (Cumprimento em moedas de dois ou mais metais ou de um entre vÆrios metais) 1. No caso de se ter convencionado o cumprimento em moedas de um entre dois ou mais metais, a determinaçªo da pessoa a quem a escolha pertence Ø feita de acordo com 2. Quando se estipular o cumprimento da obrigaçªo em moedas de dois ou mais metais, sem se fixar a proporçªo de umas e outras, cumprirÆ o devedor entregando em par- tes iguais moedas dos metais especificados.

“Apelação. Leasing. Contrato de arrendamento mercantil. Variação cambial. Código de defesa do consumidor. Aplica- ção. Modificação de cláusula. Competência. A teoria da imprevisão. INPC. Versando a demanda sobre relação de consumo, a competência é da justiça Estadual. As instituições que oferecem crédito, em qualquer modalidade, estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor. Quer se entendam os contratos de arrendamento mercantil como de locação de coisa quer de mútuo, configuram eles prestação de serviço que se submetem aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. É direito do consumidor a revisão das cláusulas contratuais tornadas excessivamente onerosas por fato superveniente, assim podendo compreender a súbita e inesperada alteração da política monetária e cambial, com a elevação do dólar norte-americano, e os reflexos causados no contrato de leasing ajustados com cláusula de variação cambial. Restou vencido o eminente Des. Nascimento Póvoas, que provia a apelação para julgar improcedente o pedido, também por entender que “o contratante, ao aceitar voluntária e conscientemente a cláusula de variação cambial, está a assumir o risco que é inerente ao próprio mecanismo do crédito que desse modo lhe é fornecido, e, se assim é, não lhe cabe invocar, com propriedade e sinceridade, a onerosidade excessiva decorrente de sua aplicação, porquanto esse risco é próprio, característico e indissociável do conteúdo da obrigação contraída, o que, por óbvio, afasta defini- tivamente a incidência à espécie da alterabilidade desse ajuste sob o fundamento de onerosidade decorrente de sua observância”.

SUBSEC.^O III Obrigaç?es em moeda estrangeira ARTIGO 558” (Termos do cumprimento) 1. A estipulaçªo do cumprimento em moeda estrangeira nªo impede o devedor de pagar em moeda nacional, segundo o câmbio do dia do cumprimento e do lugar para este estabe- lecido, salvo se essa faculdade houver sido afastada pelos 2. Se, porØm, o credor estiver em mora, pode o devedor cum- prir de acordo com o câmbio da data em que a mora se deu.

Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitaçªo regular, e pode reter o pagamento, enquanto nªo lhe Correspondente ao artigo 939 do CCB/16.

Art. 320. A quitaçªo, que sempre poderÆ ser dada por instrumento particular, designarÆ o valor e a espØcie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura Correspondente ao artigo 940 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerÆ a quitaçªo, se de seus termos ou Sem correspond?ncia no CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 245 245

Art. 321. Nos dØbitos, cuja quitaçªo consista na devoluçªo do título, perdido este, poderÆ o devedor exigir, retendo o pagamento, declaraçªo do credor que Correspondente ao artigo 942do CCB/16.

Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitaçªo da œltima estabelece, atØ prova em contrÆrio, Correspondente ao artigo 943 do CCB/16.

Art. 323. Sendo a quitaçªo do capital sem reserva dos Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a Correspondente ao artigo 945 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. FicarÆ sem efeito a quitaçªo assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do Correspondente ao parÆgrafo 1” do artigo 945 do CCB/16.

Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitaçªo; se ocorrer aumento por

Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-Æ, no sil?ncio das partes, que Correspondente ao artigo 949 do CCB/16.

Em sede de litígio, se o sujeito ativo da relaçªo obrigacional tem que provar que tem um crØdito a receber, o sujeito passivo tambØm tem que provar que cumpriu o seu dever jurídico realizando a prestaçªo a que se comprometera na data avençada, enfim, realizando o pagamento de for- ma integral (vide artigos 313 a 318 e artigos 863, 889 e 947 do Código A prova do pagamento tanto no Código Civil ainda em vigor quanto no novo Ø a quitaçªo, instrumentalizada no recibo, que deve ser fornecida pelo credor ao devedor com os requisitos constantes do artigo 320, ca- bendo ao devedor o direito de reter o pagamento, caso o credor se recuse a lhe fornecer o recibo, podendo ingressar com a açªo de consignaçªo em pagamento cujo o propósito Ø a obtençªo da quitaçªo regular (vide artigo Adequando-se a Parte Geral à Parte Especial temos que ao negócio jurídico que traduz uma relaçªo jurídica obrigacional a que a lei nªo im- ponha forma solene Ø admissível a sua prova atravØs da confissªo, Conforme permite a Parte Geral do Código Civil, o Código de Proces- so Civil e a nova lei, Ø admissível que o pagamento se prove por testemu- nha desde que respeitado o teto do dØcuplo do maior salÆrio mínimo vi-

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 247 247

gente no País ou como subsidiÆria ou complementar da prova por escrito (vide artigo 141 do Código Civil c/c artigo 401 e 403 do Código de Proces- AlØm disso, continua a se admitir a presunçªo do pagamento: a) nos dØbitos cuja quitaçªo consista na devoluçªo do título ao de- vedor, se este estiver na posse no título. Essa presunçªo Ø relativa pois Ø possível, por exemplo, que o título tenha sido furtado pelo próprio deve- dor ou por alguØm a seu mando. Nesta e em outras hipóteses, cabe ao credor no prazo decadencial de sessenta dias provar o nªo pagamento, atravØs da açªo de anulaçªo ou restauraçªo de título (vide artigos 324 e b) nos dØbitos cujo pagamento for em quotas periódicas onde a qui- taçªo da œltima estabelece a presunçªo de estarem solvidas as anteriores (vide artigo 943 do Código Civil e 322). Vale a pena acrescentar que por vezes, inclui-se na quitaçªo uma ressalva onde se estipula que o paga- mento da œltima prestaçªo nªo presume o pagamento da anterior. Neste particular tem-se entendido que a ressalva Ø ineficaz porque a presunçªo de que o pagamento da œltima prestaçªo caracteriza a solvibilidade das prestaç?es anteriores Ø legal e nªo pode o credor, unilateralmente, des- truí-la; por outro lado, tambØm hÆ entendimento de que a ressalva Ø efi- caz desde que o devedor a aceite sem protestos, caracterizando renœncia c) nos dØbitos de capital e juros a quitaçªo do capital presume a dos juros. Mas a inversªo nªo ocorre, Ø o que se conclui da anÆlise da imputa- çªo ao pagamento legal do artigo 993 do Código Civil e artigo 354 da nova lei;

O novo Código tambØm mantØm a presunçªo de que as despesas com o pagamento e a quitaçªo estªo a cargo do devedor, repassando-a ao credor se ocorrer aumento por fato por ele praticado. Esta exceçªo Ø mais genØrica do que a exceçªo do atual Código Civil, que limita o repasse ao credor nas hipóteses de mudança de seu domicílio ou sua morte havendo herdeiros A regra do artigo 948 do Código Civil que estabelece que nas indenizaç?es por fato ilícito prevalecerÆ o valor mais favorÆvel ao lesado nªo foi reproduzida pela nova lei, mas esta adotou o entendimento de que o valor da indenizaçªo Ø medido de acordo com a extensªo do dano, artigo 944 e seu parÆgrafo œnico.

SE.^O IV DO LUGAR DO PAGAMENTO Art. 327. Efetuar-se-Æ o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrÆrio resultar da lei, da Correspondente ao artigo 950 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Designados dois ou mais lugares, cabe Art. 328. Se o pagamento consistir na tradiçªo de um imóvel, ou em prestaç?es relativas a imóvel, far-se-Æ no Correspondente ao artigo 951 do CCB/16.

índices outros, inclusive pelo INPC, mas a higidez monetária o fez acreditar na estabilidade das prestações em que ficou dividido o preço do automóvel Volkswagen Quantum CL, conforme contrato de fls. 08/10. Nenhuma dúvida pode existir quanto à utilização da moeda estrangeira, captada no exterior, como índice de reajusta- mento das prestações em que se dividiu o preço total do veículo, o que era do inteiro conhecimento do apelante, não se podendo falar em enriquecimento sem causa da Arrendadora, a qual se obrigou — repita-se — a honrar o paga- Tudo isso basta para excluir a aplicação, in casu, da Teoria da Imprevisão e, conseqüentemente, das regras de proteção ao consumidor no Código de Defesa do Consumidor, apontadas pelo apelante em seu recurso. A matéria, aliás, já foi alvo de apreciação e julgamento por esta Egrégia 7ª Câmara Cível no AI nº 2.602/99 em que foi relator o eminente Desembargador LUIZ ROLDÃO GOMES e também no AI nº 5.788/99, relatora a não menos emi- nente Des. MARLY MACEDÔNIO FRANÇA, ambos no sentido de afastar a Teoria da Imprevisão e a aplicação do C.D.C., como demonstra a ementa do primeiro: “Civil. Comercial. Monetário, contrato de leasing com variação cambial, em que os recursos para a aquisição do bem Neste, assume o tomador nacional a obrigação, frente a instituição repassadora, de exonerá-la do débito, correspon- dente ao empréstimo que lhe foi repassado. Não se verificam cessão de crédito nem assunção de dívida, porquanto devedor, perante o agente financeiro internacional, continua sendo a entidade repassadora. Apenas compromete-se o tomador a liberá-la do quantum devido, em moeda estrangeira, ao câmbio do dia da liquida- ção, com seus encargos. Preserva-se a integridade da dívida.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 249 249

No que concerne ao lugar do pagamento, continua a regra de que o lugar do pagamento Ø o do domicílio do devedor; isto significa dizer que a prestaçªo deve ser executada no domicílio do devedor, salvo convençªo diversa, se o contrÆrio resultar da lei, da natureza da obrigaçªo ou das circunstâncias (vide artigo 950 e seu parÆgrafo œnico do Código Civil). As dívidas portables, por sua vez, sªo aquelas cujo pagamento Ø realizado no domicílio do credor ou em local por ele indicado, como normalmente ocorre nas obrigaç?es pecuniÆrias onde se indica o domicílio Se o objeto do pagamento consistir na entrega de um imóvel ou em prestaç?es relativas a imóvel, isto Ø, a serviços só realizÆveis no imóvel, o lugar do pagamento serÆ aquele onde estiver situado o bem. Se a dívida Ø de uma coisa determinada, o lugar do pagamento deve ser o local onde se encontra a coisa, cabendo ao devedor numa em outra hipótese a faculdade de ingressar com a açªo de consignaçªo em pagamento, na forma do artigo Nas demais situaç?es, nªo havendo ajuste sobre o lugar do pagamento, este deve ser realizado no lugar menos oneroso para o devedor eis que este deve ser realizado às suas expensas, artigo 325.

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que nªo se efe- tue o pagamento no lugar determinado, poderÆ o deve- Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renœncia do credor relativamente ao Sem correspond?ncia no CCB/16.

Seguindo este raciocínio, havendo ajuste sobre o lugar do pagamento, o devedor, havendo motivo grave, tem a faculdade de realizÆ-lo em outro Cediço na doutrina, a exemplo de Sílvio de Salvo Venosa, in Direito Civil, Teoria Geral das Obrigaç?es e Teoria Geral dos Contratos, Ed. Atlas, S.P, ed. 2001, p. 177, a posiçªo de que a maior importância do lugar do pagamento reside na fixaçªo da mora, conforme veremos adiante, pois se Ø o credor quem tem que ir ao domicílio do devedor receber a prestaçªo a este imposta e o credor nªo aparece na data pactuada, tem-se a figura da mora do credor ou mora accipiendi. Do contrÆrio, se Ø o devedor quem deve ir ao domicílio do credor para realizar a prestaçªo, realizando o pagamento, e ele nªo aparece, temos a mora do devedor ou mora debendi.

SE.^O V DO TEMPO DO PAGAMENTO Art. 331. Salvo disposiçªo legal em contrÆrio, nªo tendo sido ajustada Øpoca para o pagamento, pode o credor Correspondente ao artigo 952 do CCB/16.

Art. 332. As obrigaç?es condicionais cumprem-se na data do implemento da condiçªo, cabendo ao credor a prova Correspondente ao artigo 953 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 251 251

Art. 333. Ao credor assistirÆ o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou mar- cado neste Código: Vide artigo 751, I do CPC.

I ? no caso de fal?ncia do devedor, ou de concurso de II ? se os bens, hipotecados ou empenhados, forem pe- III ? se cessarem, ou se se tornarem insuficiente, as ga- rantias do dØbito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, Correspondente ao artigo 954 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. Nos casos deste artigo, se houver, no dØbito, solidariedade passiva, nªo se reputarÆ vencido Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 954 do CCB/16.

Finalizando este capítulo temos que a regra Ø a de que o pagamento deve ser realizado no dia do vencimento, a nªo ser nos casos previstos em lei como no do mœtuo, comodato e nas obrigaç?es condicionais (vide artigos 581, 592, 332 e artigos 952, 953, 1.264 e 1.250 do Código Civil).

Antes de adentrarmos aos comentÆrios sobre o Pagamento Por Con- signaçªo, seguindo a seqü?ncia do novo Código, impende ressaltar que o Código de 1916, após a seçªo que estabelece as normas sobre o Tempo do Pagamento, passa a dispor sobre a Mora (artigos 955 a 963) e sobre o Paga- A mora serÆ analisada quando dos comentÆrios ao Título IV, Do No que tange ao pagamento indevido, na sistemÆtica da nova lei en- contra-se disciplinado, ainda, no Livro I, Título VII ( Dos Atos Unilate- rais), Capítulo III, artigos 876 a 883 sendo seguido pelo Capítulo IV (Do O propósito desta nova sistematizaçªo reside no entendimento de que a relaçªo jurídica obrigacional tambØm pode nascer, isto Ø, pode ter como fonte geradora a açªo unilateral de outrem. Assim, aquele que rece- beu, por erro de outrem, o que nªo lhe era devido tem o dever jurídico, obrigaçªo, de restituir. Essa restituiçªo Ø feita atravØs da açªo de repeti- çªo do indØbito, e o seu propósito Ø, independentemente da vontade das partes, evitar que alguØm se enriqueça à custa do emprobrecimento de outrem sem razªo jurídica. É o chamado enriquecimento sem causa.

À luz do Código de 1916 o enriquecimento sem causa Ø fonte normativa geradora de obrigaçªo, tal qual o abuso de direito, nªo discipli- nada especificamente mas, consagrada a título de princípios norteadores A inovaçªo trazida pelo novo Código Ø no sentido de erigir a catego- ria de norma o que antes era princípio. Desta forma, os artigos 884 a 886 imp?em o dever jurídico de restituir àquele que se enriquecer à custa de No direito portugu?s o enriquecimento sem causa assim Ø discipli- nado nos artigos:

ARTIGO 44” (Enriquecimento sem causa) O enriquecimento sem causa Ø regulado pela lei com base na qual se verificou a transfer?ncia do valor patrimonial a favor do enriquecido.

SEC.^O IV Enriquecimento sem causa ARTIGO 473” (Princípio geral) 1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem Ø obrigado a restiuir aquilo com que injustamen- 2. A obrigaçªo de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que nªo se verificou.

ARTIGO 474” (Natureza subsidiÆria da obrigaçªo) Nªo hÆ lugar à restituiçªo por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituiçªo ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.

ARTIGO 475” (Falta do resultado previsto) TambØm nªo hÆ lugar à restituiçªo se, ao efectuar a presta- çªo, o autor sabia que o efeito com ela previsto era impossí- vel, ou se, agindo contra a boa fØ, impediu a sua verificaçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 253 253

ARTIGO 476” (Repetiçªo do indevido) 1. Sem prejuízo do disposto acerca das obrigaç?es natu- rais, o que for prestado com intençªo de cumprir uma obri- gaçªo pode ser repetido, se esta nªo existia no momento da 2. A prestaçªo feita a terceiro pode ser repetida pelo deve- dor enquanto nªo se tornar liberatória nos termos do artigo 3. A prestaçªo feita por erro desculpÆvel antes do venci- mento da obrigaçªo só dÆ lugar à repetiçªo daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento ante- cipado.

ARTIGO 477” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de que Ø própria) 1. Aquele que, por erro desculpÆvel, cumprir uma obriga- çªo alheia, julgando-a própria, goza de direito de repeti- çªo, excepto se o credor, desconhecendo o erro do autor da prestaçªo, se tiver privado do título ou das garantias do crØ- dito, tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito, ou nªo o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador 2. Quando nªo existe o direito de repetiçªo, fica o autor da prestaçªo sub-rogado nos direitos do credor.

ARTIGO 478” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de es- tar obrigado a cumpri-la) Aquele que cumprir obrigaçªo alheia, na convicçªo errónea de estar obrigado para com o devedor a cumpri-la, nªo tem o direito de repetiçªo contra o credor, mas apenas o direito de exigir do devedor exonerado aquilo com que este injusta- mente se locupletou, excepto se o credor conhecia o erro ao receber a prestaçªo.

locupletamento à data da verificaçªo de algum dos factos ARTIGO 480” (Agravamento da obrigaçªo) O enriquecido passa a responder tambØm pelo perecimento ou deterioraçªo culposa da coisa, pelos frutos que por sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quan- tias a que o empobrecido tiver direito, depois de se verificar algumas das seguintes circunstâncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a resti- b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriqueci- mento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestaçªo.

ARTIGO 481” (Obrigaçªo de restituir no caso de alienaçªo gratuita) 1. Tendo o enriquecido alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, fica o adquirente obrigado em lugar dele, 2. Se, porØm, a transmissªo teve lugar depois da verifica- çªo de algum dos factos referidos no artigo anterior, o alienante ? responsÆvel nos termos desse artigo, e o adquirente, se estiver de mÆ fØ, Ø responsÆvel nos mesmos termos.

ARTIGO 482” (Prescriçªo) O direito à restituiçªo por enriquecimento prescreve no prazo de tr?s anos, a contar da data em que o credor teve conhe- cimento do direito que lhe compete e da pessoa do respon- sÆvel, sem prejuízo da prescriçªo ordinÆria se tiver decorri- do o respectivo prazo a contar do enriquecimento.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 255 255

à l?Øgard des obligations naturelles Qui on tØtØ CAP?TULO II DO PAGAMENTO POR CONSIGNA.^O Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obriga- çªo, o depósito judicial ou em estabelecimento bancÆ- Correspondente ao artigo 972 do CCB/16 Art. 335. A consignaçªo tem lugar: I ? se o credor nªo puder, ou, sem justa causa, recusar II ? se o credor nªo for, nem mandar receber a coisa no III ? se o credor for incapaz de receber, for desconheci- do, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de IV ? se ocorrer dœvida sobre quem deve legitimamente Correspondente ao artigo 973 do CCB/16 Vide artigo 898 do CPC.

Art. 336. Para que a consignaçªo tenha força de paga- mento, serÆ mister concorram, em relaçªo às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais Correspondente ao artigo 974 do CCB/16 Art. 337. O depósito requerer-se-Æ no lugar do pagamen- to, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improce- Correspondente ao artigo 976 do CCB/16 Vide artigo 891, caput, do CPC.

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor jÆ nªo poderÆ levantÆ-lo, embora o credor consinta, senªo Correspondente ao artigo 978 do CCB/16 Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito aquiescer no levantamento, perderÆ a prefer?ncia e a garantia que lhe competiam com res- peito à coisa consignada, ficando para logo desobriga- Correspondente ao artigo 979 do CCB/16 Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde estÆ, pode- rÆ o devedor citar o credor para vir ou mandar receb?- Correspondente ao artigo 980 do CCB/16 Vide parÆgrafo œnico do artigo 891 do CPC.

O pagamento por consignaçªo consiste no depósito judicial da quantia ou coisa devida, ou em estabelecimento bancÆrio, e exonera o devedor da O artigo 334 reproduziu o artigo 972 do Código Civil apenas acrescentando a espØcie de consignaçªo bancÆria, destinada ao depósito extrajudicial das obrigaç?es cuja prestaçªo consista em dinheiro, disciplinada nos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil, A doutrina ensina 37 o porqu? desta modalidade especial de paga- mento ao dizer que ?principal interessado no cumprimento Ø sem dœvida o sujeito ativo da obrigaçªo, a quem a lei oferece todos aqueles meios de realizar a sua faculdade creditória. Mas nªo pode ser deixado o devedor à merc? do credor malicioso ou displicente, nem sujeito ao capricho ou arbí- trio deste, quer no sentido de eternizaçªo do vínculo, quer na subordinaçªo O artigo 335 enumera os casos de cabimento da açªo consignatória alØm de outras hipóteses previstas em lei como (parÆgrafo œnico do artigo 535, parÆgrafo œnico do artigo 591 do novo Código Civil, Decreto-lei n” Essa enumeraçªo, para alguns juristas Ø exemplificativa, cabendo esta modalidade de pagamento para qualquer empecilho criado pelo credor. É, portanto, faculdade do devedor, na forma dos artigos 890 e seguintes do Código de Processo Civil, requerer ao Juiz do lugar do pagamento ou do

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 257 257

lugar onde se encontre a coisa, seja deferido, no prazo de cinco dias, o depósito da quantia ou coisa devida bem como a citaçªo do rØu para Impende ainda esclarecer, quanto à questªo dos limites da açªo, que os nossos Tribunais t?m admitindo que na consignatória se discuta ques- tªo de maiores relevâncias jurídicas o que jÆ se consagrou no Superior Tribunal de Justiça. 38 e 39 Observa-se que o artigo 335 nªo disciplinou o cabimento da consig- naçªo para o caso de concurso de prefer?ncia aberto contra o credor. O concurso de prefer?ncia ocorre quando o devedor Ø declarado insolvente e na forma da lei,(artigos 955 a 965 e 1.554 a 1.571 do Código Civil) se estabelece qual dos seus vÆrios credores tem a prefer?ncia para receber primeiro. Nesta hipótese a consignaçªo tramitarÆ no juízo da fal?ncia ou Para que a consignaçªo tenha força de pagamento todos os requisitos do pagamento como pessoas, tempo, objeto e lugar devem estar presentes (artigos 336 e 337). A partir de entªo sªo cessados os juros e riscos da Se a prestaçªo for de trato sucessivo os depósitos podem ser realiza- dos m?s a m?s, no curso do processo, atØ cinco dias após a data ajustada para pagamento ( artigo 892 do Código de Processo Civil). O depósito a destempo caracteriza a chamada mora intercorrente e podem, para alguns gerar a improced?ncia do pedido. A matØria Ø controvertida, havendo quem entenda que a mora que dÆ origem à consignaçªo Ø a do credor nªo poden- do eventual atraso no pagamento das prestaç?es sucessivas, isto Ø, depó- sitos ocasionar a improced?ncia de todo o pedido.40 O devedor pode requerer o levantamento da quantia depositada caso esta nªo seja aceita pelo credor (artigos 338 e 977 do Código Civil) e atØ que o pedido seja julgado procedente (artigos 339 e 978 do Código Civil).

38 Consignatória. Discussão de clausula contratual. Admissibilidade quando necessária à apuração da integralidade da oferta. Pagamento de dívida do credor. Dedução dos valores adiantados. Possibilidade. Quando para alcançar o objetivo primordial da ação consignatória – declaração da extinção da obrigação com força de pagamento – é preciso apurar a integralidade da oferta, nada impede que, em busca desse “desideratum”, sejam submetidos à apreciação judicial temas de alta indagação pertinentes à matéria de fato ou à interpretação de cláusulas contratuais. Se o terceiro, que paga dívida de outrem, tem direito a reembolsar-se do que pagar, pode o devedor deduzir da quantia a consignar os valores adiantados a título de pagamento de dívida do credor, desde que certa, líquida e comprovada a quantia a descontar. Embargos providos. TJRJ – II Grupo de Câmaras Cíveis, Ap. Civel n. 1.286/97, Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 18.03.1998, v.u. In: htpp://www.tj.rj.gov.br ( Rev. Direito do TJERJ, vol. 36, p. 188).

TambØm Ø possível que após a aceitaçªo do depósito o credor consinta no levantamento do valor ou coisa depositada (artigos 340, 341 e 979 e 980 Revele-se, por oportuno, que tambØm Ø possível ao credor levantar parte da quantia depositada, aquela que quanto ao valor nªo hÆ contro- vØrsias prosseguindo-se o processo. 41

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, serÆ ele citado para esse fim, sob cominaçªo de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proce- Vide artigo 894 do CPC.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrªo à conta do credor, e, no caso con- Vide parÆgrafo œnico do artigo 897 do CPC.

Art. 344. O devedor de obrigaçªo litigiosa exonerar-se- Æ mediante consignaçªo, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, Correspondente ao artigo 983 do CCB/16.

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderÆ Correspondente ao artigo 984 do CCB/16.

Os artigos supracitados reproduzem os artigos 981 a 984 do Código O direito portugu?s assim normatiza a consignaçªo:

41 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – Levantamento de depósitos pelo credor (possibilidade). Prosseguimento do feito em relação à diferença controvertida. Em ação de consignação em pagamento, é facultado ao credor levantar a quantia depositada desde logo, devendo o processo prosseguir quanto à parcela controversa, por aplicabilidade do § 1º, do art. 899 do CPC. Caso ao final o pleito seja julgado improcedente, a sentença servirá de título executivo para o réu (credor da obrigação), podendo a execução ser promovida nos mesmos autos, di-lo o § 2º do art. 899 do CPC. (TRF 2ª R. – AI 1999.2.1.049360-0 – R – 1ª T.– Rel. Des. Fed. Ney Fonseca – DJU 15.02.2001, In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 10, p. 101.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 259 259

SEC.^O II Consignaçªo em depósito ARTIGO 841” (Quando tem lugar) 1. O devedor pode livrar-se da obrigaçªo mediante o depó- sito da coisa devida, nos casos seguintes: a) Quando, sem culpa sua, nªo puder efectuar a prestaçªo ou nªo puder faz?-lo com segurança, por qualquer motivo 2. A consignaçªo em depósito Ø facultativa.

ARTIGO 842” (Consignaçªo por terceiro) A consignaçªo em depósito pode ser efectuada a requeri- mento de terceiro a quem seja lícito efectuar a prestaçªo.

ARTIGO 843” (Depend?ncia de outra prestaçªo) Se o devedor tiver a faculdade de nªo cumprir senªo contra uma prestaçªo do credor, Ø-lhe lícito exigir que a coisa con- signada nªo seja entregue ao credor enquanto este nªo efectuar aquela prestaçªo.

ARTIGO 844” (Entrega da coisa consignada) Feita a consignaçªo, fica o consignatÆrio obrigado a entre- gar ao credor a coisa consignada, e o credor com o direito de exigir a sua entrega.

ARTIGO 845” (Revogaçªo da consignaçªo) 1. O devedor pode revogar a consignaçªo, mediante decla- raçªo feita no processo, e pedir a restituiçªo da coisa con- 2. Extingue-se o direito de revogaçªo, se o credor, por decla- raçªo feita no processo, aceitar a consignaçªo, ou se esta for considerada vÆlida por sentença passada em julgado.

ARTIGO 846” (Extinçªo da obrigaçªo) A consignaçªo aceita pelo credor ou declarada vÆlida por decisªo judicial libera o devedor, como se ele tivesse feito a prestaçªo ao credor na data do depósito.

CAP?TULO III DO PAGAMENTO COM SUB-ROGA.^O Art. 346. A sub-rogaçªo opera-se, de pleno direito, em favor: II ? do adquirente de imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecÆrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para nªo ser privado de direito sobre imó- III ? do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual Correspondente ao artigo 985 do CCB/16.

Art. 347. A sub-rogaçªo Ø convencional: I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e II- quando terceira pessoa empresta ao devedor quan- tia precisa para solver a dívida, sob a condiçªo expres- sa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do cre- Vide artigo 129, 9”, da Lei n” 6.015 de 31.12.73.

Art. 348. Nas hipóteses do inciso I do artigo anteceden- Art. 349. A sub-rogaçªo transfere ao novo credor todos os direitos, aç?es, privilØgios e garantias do primitivo, em relaçªo à dívida, contra o devedor principal e os Vide Sœmulas 188 e 257 do STF.

Art. 350. Na sub-rogaçªo legal o sub-rogado nªo poderÆ exercer os direitos e as aç?es do credor, senªo atØ à soma Correspondente ao artigo 989 do CCB/16.

Art. 351. O credor originÆrio, só em parte reembolsado, terÆ prefer?ncia ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor nªo chegarem para sal- Correspondente ao artigo 990 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 261 261

Neste Capítulo a lei nova nªo trouxe alteraç?es (vide artigos 985 a A sub-rogaçªo Ø modalidade de pagamento que se dÆ quando terceira pessoa cumpre o dever jurídico assumido pelo devedor, transferindo-se a essa, todos os direitos e garantias anteriormente pertencentes ao credor. HÆ uma substituiçªo de credor, razªo pela qual nªo hÆ extinçªo da obrigaçªo ou liberaçªo do devedor, pois este continua devendo com a sub-rogaçªo, ao terceiro que realizou o pagamento, por isto se diz que a Nªo muito comum Ø a chamada sub-rogaçªo real, isto Ø, sub-rogaçªo de coisa. A doutrina42 cita o exemplo da substituiçªo dos vínculos da inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, na forma do Quando falÆvamos sobre a cessªo de crØdito, na parte inicial deste trabalho, salientamos que nesta tambØm hÆ uma alteraçªo subjetiva da obrigaçªo, ou seja, hÆ substituiçªo da figura do credor. Contudo, o animus na sub-rogaçªo Ø o de pagar enquanto o animus na cessªo Ø o de alienar A própria lei classifica a sub-rogaçªo em duas espØcies. A legal ou de pleno direito, que se opera nos casos em que o pagamento Ø feito por terceiro interessado na relaçªo jurídica, na forma dos artigos 346 e 985 do Código Civil e a sub-rogaçªo convencional, que se opera havendo pacto entre as partes, nas hipóteses do artigo 347 e artigo 986 do Código Ci- vil).43 A sub-rogaçªo convencional do inciso I do artigo 347 segue as regras da cessªo de crØdito, na forma do artigo 348. Aqui hÆ verdadeira aproxi- maçªo dos dois institutos, mas a distinçªo deve ser feita, como dito, no animus, na intençªo das partes, se em pagar com sub-rogaçªo ou ceder, O efeito da sub-rogaçªo estÆ no artigo 349 e artigo 988 do Código Civil que Ø a transfer?ncia ao novo credor de todos os direitos, aç?es, Se o devedor for insolvente nªo cabe açªo do sub-rogado contra o O artigo 350 limita a sub-rogaçªo. 44

Vejamos a sub-rogaçªo no direito portugu?s: SEC.^O II Sub-rogaçªo ARTIGO 589” (Sub-rogaçªo pelo credor) O credor que recebe a prestaçªo de terceiro pode sub-rogÆ- lo nos seus direitos, desde que o faça expressamente atØ ao momento do cumprimento da obrigaçªo.

ARTIGO 590” (Sub-rogaçªo pelo devedor) 1. O terceiro que cumpre a obrigaçªo pode ser igualmente sub-rogado pelo devedor atØ ao momento do cumprimento, 2. A vontade de sub-rogar deve ser expressamente manifes- tada.

ARTIGO 591” (Sub-rogaçªo em consequ?ncia de emprØstimo feito ao devedor) 1. O devedor que cumpre a obrigaçªo com dinheiro ou ou- tra coisa fungível emprestada por terceiro pode sub-rogar 2. A sub-rogaçªo nªo necessita do consentimento do credor, mas só se verifica quando haja declaraçªo expressa, no documento do emprØstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigaçªo e de que o mutuante fica sub- rogado nos direitos do credor.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 263 263

ARTIGO 592” (Sub-rogaçªo legal) 1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposiç?es da lei, o terceiro que cumpre a obrigaçªo só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver 2. Ao cumprimento Ø equiparada a daçªo em cumprimen- to, a consignaçªo em depósito, a compensaçªo ou outra causa de satisfaçªo do crØdito compatível com a sub- rogaçªo.

ARTIGO 593” (Efeitos da sub-rogaçªo) 1. O sub-rogado adquire, na medida da satisfaçªo dada ao 2. No caso de satisfaçªo parcial, a sub-rogaçªo nªo preju- dica os direitos do credor ou do seu cessionÆrio, quando 3. Havendo vÆrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessivos, por satisfaç?es parciais do crØdito, nenhum de- les tem prefer?ncia sobre os demais.

ARTIGO 594” (Disposiç?es aplicÆveis) É aplicÆvel à sub-rogaçªo, com as necessÆrias No Código franc?s:

CODE CIVIL Paragraphe II: Du paiement avec subrogation Article 1249 La subrogation dans les droits du crØancier au profit d?une tierce personne qui le paie, est ou conventionnelle ou lØgale.

Article 1250 Cette subrogation est conventionnelle: 1° Lorsque le crØancier recevant son paiement d?une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privil?ges ou hypoth?ques contre le dØbiteur: cette subrogation doit ?tre expresse et faite en m?me temps que le paiement;

2° Lorsque le dØbiteur emprunte une somme à l?effet de payer Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l?acte d?emprunt et la quittance soient passØs devant notaires; que dans l?acte d?emprunt il soit dØclarØ que la somme a ØtØ empruntØe pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit dØclarØ que le paiement a ØtØ fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau crØancier. Cette subrogation s?op?re sans le concours de la volontØ du crØancier.

Article 1251 La subrogation a lieu de plein droit: 1° Au profit de celui qui Øtant lui-m?me crØancier, paie un autre crØancier qui lui est prØfØrable à raison de ses privil?ges 2° Au profit de l?acquØreur d?un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des crØanciers auxquels 3° Au profit de celui qui, Øtant tenu avec d?autres ou pour 4° Au profit de l?hØritier bØnØficiaire qui a payØ de ses deniers les dettes de la succession.

Article 1252 La subrogation Øtablie par les articles prØcØdents a lieu tant contre les cautions que contre les dØbiteurs: elle ne peut nuire au crØancier lorsqu?il n?a ØtØ payØ qu?en partie; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dß, par prØfØrence à celui dont il n?a reçu qu?un paiement partiel.

CAP?TULO IV Da imputaçªo do pagamento Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dØbitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indi- car a qual deles oferece pagamento, se todos forem lí- Correspondente ao artigo 991 do CCB/16.

Art. 353. Nªo tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitaçªo de uma delas, nªo terÆ direito a reclamar contra a imputaçªo feita pelo credor, salvo Correspondente ao artigo 992 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 265 265

Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento impu- tar-se-Æ primeiro nos juros vencidos, e depois no capi- tal, salvo estipulaçªo em contrÆrio, ou se o credor pas- Correspondente ao artigo 993 do CCB/16.

Art. 355. Se o devedor nªo fizer a indicaçªo do art. 352, e a quitaçªo for omissa quanto à imputaçªo, esta se farÆ nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tem- Correspondente ao artigo 994 do CCB/16.

A imputaçªo ao pagamento nªo Ø propriamente dita uma modalida- de de pagamento, mas o direito conferido ao devedor de vÆrias prestaç?es de coisa fungível, devidas ao mesmo credor, de escolher qual dos dØbitos satisfazer em primeiro lugar, nªo sendo permitido a oposiçªo do credor, a nªo ser nas hipóteses de obrigaçªo indivisível. Nªo o fazendo tal privilØ- Da anÆlise do instituto pode-se concluir que para que haja a im- putaçªo ao pagamento Ø necessÆrio a exist?ncia de diversos dØbitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, identidade de sujeitos, e que a pres- taçªo oferecida seja suficiente para extinguir uma das dívidas. Conclui- se, por oportuno, que o devedor nªo pode pagar parte de uma e parte de O novo Código suprimiu a possibilidade de imputaçªo ao pagamento Entretanto, Ø possível a imputaçªo antes do vencimento do prazo na hipótese deste ser em benefício do devedor porque este poderÆ renunciÆ- lo. É o que ocorre nas dívidas a termo.45 Em sede de dívidas condicionais Se a dívida abrange capital e juros admite-se a imputaçªo sobre ju- ros. Sendo permitido se estipular o inverso, o credor dÆ quitaçªo do capi- O artigo 355 (vide artigo 994 do Código Civil) disciplina a hipótese de imputaçªo legal ou judicial para o caso do devedor nªo fazer a indica- çªo e a quitaçªo for omissa, devendo-se seguir a seguinte sequ?ncia: paga- se as obrigaç?es líquidas e vencidas em primeiro lugar; se todas forem 45 Imaginemos que o cônjuge virago e o cônjuge varão, em acordo de separação judicial, se comprometam cada um a pagar metade do financiamento do imóvel destinado à moradia do cônjuge virago e filhos menores. Resta acordado, também que o termo inicial do negócio jurídico para o cônjuge virago seria o advento da maioridade civil da única filha mulher do casal e o termo inicial, para o cônjuge varão seria no mês subseqüente ao negócio. Se o cônjuge quita o financiamento do imóvel, unilateralmente, antes do advento da maioridade civil da filha do casal, tem-se por operada a renúncia ao termo inicial do cônjuge virago, quiçá a doação indireta a esta.

líquidas e vencidas ao mesmo tempo, paga-se a mais onerosa; se todas forem com juros, a prefer?ncia Ø a de juros mais elevado, após o principal; as dívidas com clÆusula penal (Ø o acordo de vontades que estabelece penalidade pelo nªo cumprimento da obrigaçªo) t?m prefer?ncia sobre as simples; as dívidas comerciais terªo prefer?ncia sobre as cíveis (porque as Hoje em dia a imputaçªo ao pagamento tem papel relevante nos dØ- bitos automÆticos autorizados pelo correntista de banco. Como lembra Sílvio de Salvo Venosa, ?Basta recordarmos os dØbitos autorizados pelo correntista de um banco, em sua conta corrente. Modernamente, Ø costume que uma infinidade de obrigaç?es sejam debitadas automaticamente, em conta, mediante singela autorizaçªo do cliente. Se o correntista nªo tiver numerÆrio depositado em volume suficiente para dØbitos que vençam na mesma data, por exemplo, devem ser aplicados os princípios da imputaçªo ao pagamento. É frequente o abuso das instituiç?es financeiras a esse res- peito. 46 CODE CIVIL Paragraphe III: De l?imputation des paiements Article 1253 Le dØbiteur de plusieurs dettes a le droit de dØclarer, lorsqu?il paye, quelle dette il entend acquitter.

Article 1254 Le dØbiteur d?une dette qui porte intØr?t ou produit des arrØrages, ne peut point, sans le consentement du crØancier, imputer le paiement qu?il fait sur le capital par prØfØrence aux arrØrages ou intØr?ts : le paiement fait sur le capital et intØr?ts, mais qui n?est point intØgral, s?impute d?abord sur les intØr?ts.

Article 1255 Lorsque le dØbiteur de diverses dettes a acceptØ une quittance par laquelle le crØancier a imputØ ce qu?il a reçu sur l?une de ces dettes spØcialement, le dØbiteur ne peut plus demander l?imputation sur une dette diffØrente, à moins qu?il n?y ait eu dol ou surprise de la part du crØancier.

Article 1256 Lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit ?tre imputØ sur la dette que le dØbiteur avait

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 267 267

pour lors le plus d?intØr?t d?acquitter entre celles qui sont pareillement Øchues ; sinon, sur la dette Øchue, quoique Si les dettes sont d?Øgale nature, l?imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses Øgales, elle se fait proportionnellement.

CAP?TULO V Da daçªo em pagamento Art. 356. O credor pode consentir em receber prestaçªo Correspondente ao artigo 995 do CCB/16

A daçªo em pagamento tambØm Ø forma de liberaçªo do devedor que, com o consentimento do credor,47 entrega coisa diversa daquela ori- Na forma do artigo 356, e do artigo 995 do Código Civil, seu pressu- posto fundamental Ø o consentimento do credor, pois o credor de coisa certa nªo Ø obrigado a aceitar coisa diversa da inicialmente ajustada, ain- Desta forma, Ø necessÆrio que o credor tenha a disponibilidade da coisa e esteja apto a dar este consentimento. Assim, o tutor e o curador nªo podem autorizar a daçªo pois eles nªo t?m a disponibilidade da coisa. Na exist?ncia de procurador, este tem que estar com poderes autorizadores Da anÆlise do artigo 356 do novo Código, percebemos que este nªo À luz da vedaçªo expressa do artigo 995 do Código Civil, interpreta- va-se que a daçªo em dinheiro confundia-se com a indenizaçªo.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em paga- mento, as relaç?es entre as partes regular-se-ªo pelas Correspondente ao artigo 996 do CCB/16

Art. 358. Se for título de crØdito a coisa dada em paga- Correspondente ao artigo 997 do CCB/16 Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-Æ o obrigaçªo primitiva, fi- cando sem efeito a quitaçªo dada, ressalvados os direi- Correspondente ao artigo 998 do CCB/16 Vide artigo 5” da Lei n” 4.068/62.

O artigo 357 Ø reproduçªo do artigo 996 do Código Civil. É possível se interpretar que nªo hÆ necessidade que coincidam os valores da presta- çªo. Pode haver quitaçªo por um valor menor a nªo ser que seja, especifi- O professor Caio MÆrio48 entende que se o objeto dado em daçªo for do mesmo valor da dívida, resolve-se a obrigaçªo; se o objeto for de menor valor pode se complementar com outra coisa, Ø a chamada daçªo parcial e Segundo o Professor Orlando Gomes,49 nªo importa que os valores dos objetos sejam maiores ou menores do que a quantia devida ou a coisa que deveria ser entregue. Se valer menos o credor nªo poderÆ exigir a diferença. Se valer mais o devedor nªo terÆ direito de exigir a restituiçªo No que concerne às aç?es que cabem ao comprador em razªo dos vícios redibitórios (vícios ocultos), estas tambØm cabem ao credor da daçªo em pagamento. Desta forma, este terÆ direito de devolver a coisa e a quita- çªo Ø ineficaz ou pedir a reduçªo do preço; se o devedor souber do vício cabe a devoluçªo do preço mais perdas e danos; caso nªo saiba, cabe so- Se a daçªo consistir em título de crØdito sua transfer?ncia importarÆ em cessªo porque o título de crØdito traduz uma relaçªo jurídica que vale É bom lembrar que se devedor entregar novo título de crØdito cons- tituído a seu favor um outro que traduza novo dØbito ao credor, em subs- tituiçªo a obrigaçªo anterior temos uma novaçªo, que serÆ objeto de pos- O artigo 359 determina que havendo evicçªo (perda da coisa em vir- tude de sentença que a atribui a outrem por direito anterior ao aquisitivo) se restabelece a obrigaçªo primitiva, ficando sem efeito a quitaçªo dada.

48 PEREIRA, Caio Mário – Instituições de Direito Civil, Vol. II, Ed. Forense, 19ª ed., 1999, p. 141. 49 GOMES, Oralndo – Obrigações, Ed. Forense; 11ª ed, 1997, pág. 119 acompanhado por WALD, Arnoldo – Obrigações e Contratos, ed. RT, 10ª ed, p. 95.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 269 269

A inovaçªo trazida diz respeito a ressalva dos direitos de terceiros, nªo A permissªo da daçªo em pagamento no direito portugu?s se opera da seguinte forma:

SE.^O I Daçªo em cumprimento ARTIGO 837” (Quando Ø admitida) A prestaçªo de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento.

ARTIGO 838” (Vícios da coisa ou do direito) O credor a quem for feita a daçªo em cumprimento goza de garantia pelos vícios da coisa ou do direito transmitido, nos termos prescritos para a compra e venda; mas pode optar pela prestaçªo primitiva e reparaçªo dos danos sofridos.

ARTIGO 839” (Nulidade ou anulabilidade da daçªo) Sendo a daçªo declarada nula ou anulada por causa im- putÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na data em que teve notícia da daçªo.

ARTIGO 840” (Daçªo «pro solvendo») 1. Se o devedor efectuar uma prestaçªo diferente da devi- da, para que o credor obtenha mais facilmente, pela reali- zaçªo do valor dela, a satisfaçªo do seu crØdito, este só se 2. Se a daçªo tiver por objecto a cessªo de um crØdito ou a assunçªo de uma dívida, presume-se feita nos termos do nœmero anterior.

CAP?TULO VI Da Novaçªo Art. 360. DÆ-se a novaçªo: I ? quando o devedor contrai com o credor nova dívida II ? quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este III ? quando, em virtude de obrigaçªo nova, outro cre- dor Ø substituído ao antigo, ficando o devedor quite com Correspondente ao artigo 999 do CCB/16.

Art. 361. Nªo havendo ânimo de novar, expresso ou tÆ- cito mas inequívoco, a segunda obrigaçªo confirma sim- Correspondente ao artigo 1.000 do CCB/16.

Art. 362. A novaçªo por substituiçªo do devedor pode ser Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, nªo tem o credor, que o aceitou, açªo regressiva contra o primei- Correspondente ao artigo 1.002 do CCB/16.

Art. 364. A novaçªo extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que nªo houver estipulaçªo em con- trÆrio. Nªo aproveitarÆ, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que nªo foi parte na Correspondente ao artigos 1.003 e 1.004 do CCB/16.

Art. 365. Operada a novaçªo entre o credor e um dos devedores solidÆrios, somente sobre os bens do que con- trai a nova obrigaçªo subsistem as prefer?ncias e ga- rantias do crØdito novado. Os outros devedores solidÆ- Correspondente ao artigo 1.005 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 271 271

Art. 367. Salvo as obrigaç?es simplesmente anulÆveis, nªo podem ser objeto de novaçªo obrigaç?es nulas ou Correspondente ao artigos 1.007 e 1.008 do CCB/16.

As inovaç?es trazidas neste capítulo foram de ordem sistemÆtica onde o legislador nos artigos 364, 365 e 367 reuniu o contido nos artigos 1.003, 1.004, 1.005 e parÆgrafo œnico, 1.007 e 1.008 do Código em vigor, A novaçªo consiste na constituiçªo de um novo vínculo obrigacional que se dÆ com o propósito de substituir a relaçªo obrigacional anterior Para que haja novaçªo Ø necessÆrio o consentimento do credor e que exista uma relaçªo obrigacional antiga e vÆlida a fim de que possa ser substituída por outra Discute-se se a obrigaçªo natural pode ser novada. HÆ quem entenda que sim posto que nada impede queira se dar liceidade novando obriga- çªo inexigível, dotando o sujeito ativo da açªo que antes nªo dispunha. A novaçªo pode ser objetiva ou real, onde o que muda Ø a prestaçªo, hipótese do artigo 360, I, e tambØm subjetiva por delegaçªo ou expromissªo.50 51 Em ambas temos a mudança do devedor, hipótese do A nível de direito comparado, o Código Civil portugu?s assim dis- p?e: SEC.^O IV Novaçªo ARTIGO 857” (Novaçªo objectiva) DÆ-se a novaçªo objectiva quando o devedor contrai pe- rante o credor uma nova obrigaçªo em substituiçªo da an- tiga.

ARTIGO 858” (Novaçªo subjectiva) A novaçªo por substituiçªo do credor dÆ-se quando um novo credor Ø substituído ao antigo, vinculando-se o devedor para com ele por uma nova obrigaçªo; e a novaçªo por substitui- çªo do devedor, quando um novo devedor, contraindo nova obrigaçªo, Ø substituído ao antigo, que Ø exonerado pelo credor.

ARTIGO 859” (Declaraçªo negocial) A vontade de contrair a nova obrigaçªo em substituiçªo da antiga deve ser expressamente manifestada.

ARTIGO 860” (IneficÆcia da novaçªo) 1. Se a primeira obrigaçªo estava extinta ao tempo em que a segunda foi contraída, ou vier a ser declarada nula ou 2. Se for declarada nula ou anulada a nova obrigaçªo, sub- siste a obrigaçªo primitiva; mas, sendo a nulidade ou anu- laçªo imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias pres- tadas por terceiro, salvo se este, na data em que teve notícia da novaçªo, conhecia o vício da nova obrigaçªo.

ARTIGO 861” (Garantias) 1. Extinta a obrigaçªo antiga pela novaçªo, ficam igual- mente extintas, na falta de reserva expressa, as garantias

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 273 273

que asseguravam o seu cumprimento, mesmo quando re- 2. Dizendo a garantia respeito a terceiro, Ø necessÆria tam- bØm a reserva expressa deste.

ARTIGO 862” (Meios de defesa) O novo crØdito nªo estÆ sujeito aos meios de defesa oponíveis à obrigaçªo antiga, salvo estipulaçªo em contrÆrio.

No Código Civil franc?s: CODE CIVIL Section II: De la novation Article 1271 La novation s?op?re de trois mani?res: 1° Lorsque le dØbiteur contracte envers son crØancier une nouvelle dette qui est substituØe à l?ancienne, laquelle est 2° Lorsqu?un nouveau dØbiteur est substituØ à l?ancien qui 3° Lorsque, par l?effet d?un nouvel engagement, un nouveau crØancier est substituØ à l?ancien, envers lequel le dØbiteur se trouve dØchargØ.

Article 1272 La novation ne peut s?opØrer qu?entre personnes capables de contracter.

Article 1273 La novation ne se prØsume point; il faut que la volontØ de l?opØrer rØsulte clairement de l?acte.

Article 1274 La novation par la substitution d?un nouveau dØbiteur peut s?opØrer sans le concours du premier dØbiteur.

Article 1275 La dØlØgation par laquelle un dØbiteur donne au crØancier un autre dØbiteur qui s?oblige envers le crØancier, n?op?re point de novation, si le crØancier n?a expressØment dØclarØ qu?il entendait dØcharger son dØbiteur qui a fait la dØlØgation.

Article 1276 Le crØancier qui a dØchargØ le dØbiteur par qui a ØtØ faite la dØlØgation, n?a point de recours contre ce dØbiteur, si le dØlØguØ devient insolvable, à moins que l?acte n?en contienne une rØserve expresse, ou que le dØlØguØ ne fßt dØjà en faillite ouverte, ou tombØ en dØconfiture au moment de la dØlØgation.

Article 1277 La simple indication faite, par le dØbiteur, d?une personne Il en est de m?me de la simple indication faite, par le crØancier, d?une personne qui doit recevoir pour lui.

Article 1278 Les privil?ges et hypoth?ques de l?ancienne crØance ne passent point à celle qui lui est substituØe, à moins que le crØancier ne les ait expressØment rØservØs.

Article 1279 (Loi n° 71-579 du 16 juillet 1971 Journal Officiel du 17 juillet 1971 en vigueur le 1er janvier 1972) Lorsque la novation s?op?re par la substitution d?un nouveau dØbiteur, les privil?ges et hypoth?ques primitifs de la crØance Les privil?ges et hypoth?ques primitifs de la crØance peuvent ?tre rØservØs, avec le consentement des propriØtaires des biens grevØs, pour la garantie de l?exØcution de l?engagement du nouveau dØbiteur.

Article 1280 Lorsque la novation s?op?re entre le crØancier et l?un des dØbiteurs solidaires, les privil?ges et hypoth?ques de l?ancienne crØance ne peuvent ?tre rØservØs que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette.

Article 1281 Par la novation faite entre le crØancier et l?un des dØbiteurs La novation opØrØe à l?Øgard du dØbiteur principal lib?re les NØanmoins, si le crØancier a exigØ, dans le premier cas, l?accession des codØbiteurs, ou, dans le second, celles des cautions, l?ancienne crØance subsiste, si les codØbiteurs ou les cautions refusent d?accØder au nouvel arrangement.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 275 275

Antes dos comentÆrios aos artigos sobre a compensaçªo impende ressaltar que a Lei n” 1.0406 de 16 de janeiro de 2002, que instituiu este Código Civil nªo disciplinou a transaçªo e o compromisso no Título III, destinado ao Adimplemento e Extinçªo das Obrigaç?es, preferindo disciplinÆ-los no Título V, Dos Contratos em Geral, Capítulo XIX e Capí- Essa disposiçªo da matØria deve-se ao fato de a doutrina mais recen- te, ao contrÆrio do que entendeu Clóvis BevilÆqua, encarÆ-los como con- Remetemos o leitor aos comentÆrios sobre contratos para melhor Por ora, relembremos que a transaçªo Ø um negócio jurídico que se realiza por via de um acordo de vontades. É um acordo liberatório, com a finalidade de extinguir ou prevenir litígios, referentes a direitos patrimoniais de carÆter privado, por via de concess?es recíprocas das par- tes.52 Pode ser ou judicial, por escritura pœblica ou termo nos autos, quan- do recai sobre direitos contestados em Juízo devendo ser homologada pelo Juiz. Nesta cada parte suporta o ônus da sucumbencia. Ressaltar-se que o Juiz pode se recusar a homologar a transaçªo e o MinistØrio Pœblico pode opinar contra esta, por força do disposto nos artigos 1.035, 1.031 do Códi- go Civil (vide artigos 841 e 844) e se verificar que a parte estÆ sendo induzida em erro53 ou que o acordo lhe estÆ sendo prejudicial. Desta deci- O compromisso, por sua vez, tambØm Ø um negócio jurídico, um acordo de vontades, judicial ou extrajudicial, onde as partes transferem a declaraçªo de um direito exclusivamente patrimonial para um juízo parti- Na forma do artigo 853 Ø admissível nos contratos em geral, a clÆu- sula compromissória que consiste na promessa de sujeiçªo ao juízo arbitral, cujas regras estªo disciplinadas na Lei n” 9.307 de 23.09.96.

CAP?TULO VI Da compensaçªo Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaç?es extinguem- Correspondente ao artigo 1.009 do CCB/16.

Art. 369. A compensaçªo efetua-se entre dívidas líqui- Art. 370. Embora sejam do mesmo g?nero as coisas fungíveis, objeto das duas prestaç?es, nªo se compensa- rªo, verificando-se que diferem na qualidade, quando Correspondente ao artigo 1.011 do CCB/16.

A compensaçªo Ø forma de extinçªo das obrigaç?es que se dÆ quan- do duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora.54 Os artigos 368 a 370 sªo reproduç?es doas artigos 1.009 a 1.011 do Impende relembrar que a compensaçªo pode ser total ou parcial e exige como requisito que cada uma das duas pessoas seja credora e deve- dora por obrigaçªo principal. É o que a doutrina chama de princípio da personalidade dos sujeitos, razªo pela qual o representante nªo pode opor crØdito do representado para compensar dØbito próprio, artigo 376 (vide Entretanto, a doutrina traz exceç?es a tal princípio como a possibili- dade do marido poder compensar sua dívida com o crØdito da mulher no casamento pela comunhªo universal de bens e vice versa, bem como a possibilidade do fiador que teria um crØdito contra o credor, pode opor a este o crØdito que tem contra ele para extinguir a dívida do devedor ( vide artigo 376 e artigo 1.013 do Código Civil). 55 Ainda como requisitos da compensaçªo Ø necessÆrio que as obriga- ç?es tenham por objeto dívidas fungíveis, da mesma espØcie e qualidade. É o princípio da fungibilidade das prestaç?es (vide artigo 370 e artigo 1011 do Código Civil), bem como que as dívidas sejam vencidas, exigíveis O artigo 1.012 do Código Civil foi suprido da nova lei, talvez porque o objetivo fosse o de corroborar, à Øpoca, o requisito da certeza da dívida

54 PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, vol, II, Ed. Forense, 19ª ed., 1999, p. 153. 55 Imaginemos que A é credor de B em R$ 1.000,00; C é fiador de B que por sua vez é credor de A em R$ 500,00. C pode compensar com A o débito de R$ 500,00 que tem com o afiançado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 277 277

estatuído no artigo 369 do Código Civil. Como ensina Caio MÆrio, nas prestaç?es de coisas incertas somente haverÆ compensaçªo se a escolha competir aos dois devedores, se couber aos dois credores, ou a um só deles na qualidade de devedor de uma e credor de outra nªo pode haver compensaçªo, por falta de certeza das obrigaç?es pois se a um só dos interessados pertence o direito de escolha, a dívida do outro interessado nªo apresenta o requisito da certeza decorrente de ato seu.35 No Código Civil Franc?s temos que : CODE CIVIL Section IV: De la compensation Article 1289 Lorsque deux personnes se trouvent dØbitrices l?une envers l?autre, il s?op?re entre elles une compensation qui Øteint les deux dettes, de la mani?re et dans les cas ci-apr?s exprimØs.

Article 1290 La compensation s?op?re de plein droit par la seule force de la loi, m?me à l?insu des dØbiteurs ; les deux dettes s?Øteignent rØciproquement, à l?instant oØ elles se trouvent exister à la fois, jusqu?à concurrence de leurs quotitØs respectives.

Article 1291 La compensation n?a lieu qu?entre deux dettes qui ont Øgalement pour objet une somme d?argent, ou une certaine quantitØ de choses fongibles de la m?me esp?ce et qui sont Les prestations en grains ou denrØes, non contestØes, et dont le prix est rØglØ par les mercuriales, peuvent se compenser avec des sommes liquides et exigibles.

Article 1292 Article 1293 La compensation a lieu, quelles que soient les causes de l?une ou l?autre des dettes, exceptØ dans le cas: 1° De la demande en restitution d?une chose dont le propriØtaire a ØtØ injustement dØpouillØ;

2° De la demande en restitution d?un dØpôt et du pr?t à 3° D?une dette qui a pour cause des aliments dØclarØs insaisissables.

Article 1294 La caution peut opposer la compensation de ce que le Mais le dØbiteur principal ne peut opposer la compensation Le dØbiteur solidaire ne peut pareillement opposer la compensation de ce que le crØancier doit à son codØbiteur.

Article 1295 Le dØbiteur qui a acceptØ purement et simplement la cession qu?un crØancier a faite de ses droits à un tiers, ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation qu?il eßt pu, avant A l?Øgard de la cession qui n?a point ØtØ acceptØe par le dØbiteur, mais qui lui a ØtØ signifiØe, elle n?emp?che que la compensation des crØances postØrieures à cette notification.

Article 1296 Lorsque les deux dettes ne sont pas payables au m?me lieu, on n?en peut opposer la compensation qu?en faisant raison des frais de la remise.

Article 1297 Lorsqu?il y a plusieurs dettes compensables dues par la m?me personne, on suit, pour la compensation, les r?gles Øtablies pour l?imputation par l?article 1256.

Article 1298 La compensation n?a pas lieu au prØjudice des droits acquis à un tiers. Ainsi celui qui, Øtant dØbiteur, est devenu crØancier depuis la saisie-arr?t faite par un tiers entre ses mains, ne peut, au prØjudice du saisissant, opposer la compensation.

Article 1299 Celui qui a payØ une dette qui Øtait, de droit, Øteinte par la compensation, ne peut plus, en exerçant la crØance dont il n?a point opposØ la compensation, se prØvaloir, au prØjudice des tiers, des privil?ges ou hypoth?ques qui y Øtaient attachØs, à moins qu?il n?ait eu une juste cause d?ignorer la crØance qui devait compenser sa dette.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 279 279

Art. 371. O devedor somente pode compensar com o cre- dor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar Correspondente ao artigo 1.013 do CCB/16.

Art. 372. Os prazos de favor, embora consagrados pelo Em sendo a obrigaçªo condicional, hÆ de ter havido a condiçªo, sal- vo se penderem prazos de favor ou tolerância, na forma do artigo 372 e No que concerne à prescriçªo Ø cediço o entendimento de que se as dívidas coexistiram líquidas e vencidas jÆ se compensaram.

Art. 373. A diferença de causas nas dívidas nªo impe- dem a compensaçªo, exceto: II ? se uma se originar de comodato, depósito ou ali- Correspondente ao artigo 1.015 do CCB/16.

Art. 374. A matØria da compensaçªo, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, Ø regida pelo disposto Correspondente ao artigo 1.017 do CCB/16.

O artigo 1.017 do Código Civil estabelece que as dívidas fiscais da Uniªo, dos Estados e dos Municípios nªo podem ser objetos de compen- saçªo a nªo ser nas hipóteses de autorizaçªo nas leis e regulamentos da A nova lei trouxe a possibilidade da compensaçªo das dívidas fiscais e parafiscais, independentemente de autorizaçªo legal, o que significa di- zer que o agente administrativo pode aceitar a compensaçªo. É a consa- graçªo do princípio constitucional da igualdade.

Art. 375. Nªo haverÆ compensaçªo quando as partes, por mœtuo acordo, a excluírem, ou no caso de renœncia Correspondente ao artigos 1.016 e 1.018 do CCB/16.

Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, nªo pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe Correspondente ao artigo 1019 do CCB/16.

O artigo 1.020 do Código Civil que disp?e que o devedor solidÆrio só pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, atØ o equivalente da parte deste na dívida comum nªo veio disciplinado no Código novo, eis que a idØia jÆ estÆ disciplinada no artigo 275.

Art. 377. O devedor que, notificado, nada op?e a cessªo que o credor faz a terceiros dos seus direitos, nªo pode opor ao cessionÆrio a compensaçªo, que antes da ces- sªo teria podido opor ao cedente. Se porØm, a cessªo lhe nªo tiver sido notificada, poderÆ opor ao cessionÆrio compensaçªo do crØdito que antes tinha contra o Vide artigo 290.

Art. 378. Quando as dívidas nªo sªo pagÆveis no mesmo lugar, nªo se podem compensar sem deduçªo das despe- Correspondente ao artigo 1.022 do CCB/16.

Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por vÆrias dívidas compensÆveis, serªo observadas, no compensÆ- las, as regras estabelecidas quanto à imputaçªo do pa- Vide artigos 352 a 355.

Art. 380. Nªo se admite a compensaçªo em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor depois de penhorado o crØdito deste, nªo pode opor ao exequente a compensaçªo, de que contra o pró- Vide artigos 447 a 449, 269, III, 485, VIII do CPC.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 281 281

meio de compensaçªo com a obrigaçªo do seu credor, veri- ficados os seguintes requisitos: a) Ser o seu crØdito exigível judicialmente e nªo proceder contra ele excepçªo, peremptória ou dilatória, de direito b) Terem as duas obrigaç?es por objecto coisas fungíveis da 2. Se as duas dívidas nªo forem de igual montante, pode 3. A iliquidez da dívida nªo impede a compensaçªo.

ARTIGO 848” (Como se torna efectiva) 1. A compensaçªo torna-se efectiva mediante declaraçªo 2. A declaraçªo Ø ineficaz, se for feita sob condiçªo ou a termo.

ARTIGO 849” (Prazo gratuito) O credor que concedeu gratuitamente um prazo ao devedor estÆ impedido de compensar a sua dívida antes do venci- mento do prazo.

ARTIGO 850” (CrØditos prescritos) O crØdito prescrito nªo impede a compensaçªo, se a pres- criçªo nªo podia ser invocada na data em que os dois crØ- ditos se tornaram compensÆveis.

ARTIGO 851” (Reciprocidade dos crØditos) 1. A compensaçªo apenas pode abranger a dívida do decla- rante, e nªo a de terceiro, ainda que aquele possa efectuar a prestaçªo deste, salvo se o declarante estiver em risco de perder o que Ø seu em consequ?ncia de execuçªo por dívida 2. O declarante só pode utilizar para a compensaçªo crØdi- tos que sejam seus, e nªo crØditos alheios, ainda que o titu- lar respectivo d? o seu consentimento; e só procedem para o efeito crØditos seus contra o seu credor.

diferentes, as duas obrigaç?es nªo deixam de ser 2. O declarante Ø, todavia, obrigado a reparar os danos so- fridos pela outra parte, em consequ?ncia de esta nªo rece- ber o seu crØdito ou nªo cumprir a sua obrigaçªo no lugar determinado.

ARTIGO 853” (Exclusªo da compensaçªo) 1. Nªo podem extinguir-se por compensaçªo: b) Os crØditos impenhorÆveis, excepto se ambos forem da c) Os crØditos do Estado ou de outras pessoas colectivas 2. TambØm nªo Ø admitida a compensaçªo, se houver pre- juízo de direitos de terceiro, constituídos antes de os crØdi- tos se tornarem compensÆveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado.

ARTIGO 854” (Retroactividade) Feita a declaraçªo de compensaçªo, os crØditos conside- ram-se extintos desde o momento em que se tornaram compensÆveis.

ARTIGO 855” (Pluralidade de crØditos) 1. Se existirem, de uma ou outra parte, vÆrios crØditos compensÆveis, a escolha dos que ficam extintos pertence ao 2. Na falta de escolha, Ø aplicÆvel o disposto nos artigos 784” e 785”.

ARTIGO 856” (Nulidade ou anulabilidade da compensaçªo) Declarada nula ou anulada a compensaçªo, subsistem as obrigaç?es respectivas; mas, sendo a nulidade ou anulaçªo imputÆvel a alguma das partes, nªo renascem as garantias que em seu benefício foram prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vício quando foi feita a declaraçªo de com- pensaçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 283 283

CAP?TULO VIII Da confusªo Art. 381. Extingue-se a obrigaçªo, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e deve- Correspondente ao artigo 1.049 do CCB/16.

Art. 382. A confusªo pode verificar-se a respeito de toda Art. 383. A confusªo operada na pessoa do credor ou devedor solidÆrio só extingue a obrigaçªo atØ a concor- r?ncia da respectiva parte no crØdito, ou na dívida, sub- Correspondente ao artigo 1.051 do CCB/16.

Art. 384. Cessando a confusªo, para logo se restabelece, Reunindo-se em uma só pessoa física ou jurídica a condiçªo de cre- dor e devedor opera-se a confusªo o que extingue a obrigaçªo sem paga- Os exemplos clÆssicos da doutrina ocorrem na sucessªo causa mortis com um só herdeiro que adjudica os bens do falecido, seu credor; no casamento de credor com devedor, pelo regime da comunhªo universal de bens; na incorporaçªo de uma pessoa jurídica credora por outra sua Cessando a confusªo, a obrigaçªo anterior se restabelece com todos No que tange à garantia hipotecÆria, entendimento jurisprudencial Ø que se à restauraçªo da garantia se encontrar uma nova inscriçªo hipote- cÆria, realizada após aquela extinçªo, nªo terÆ sobre ela prioridade, pois perde o grau que anteriormente gozava, restabelecendo-se em outra cate- goria.

Disciplina o Código Civil portugu?s quanto à presente matØria:

SEC.^O VI Confusªo ARTIGO 868” (Noçªo) Quando na mesma pessoa se reœnam as qualidades de cre- dor e devedor da mesma obrigaçªo, extinguem-se o crØdito e a dívida.

ARTIGO 869” (Obrigaç?es solidÆrias) 1. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de devedor solidÆrio e credor exonera os demais obrigados, mas só na 2. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de credor solidÆrio e devedor exonera este na parte daquele.

ARTIGO 870” (Obrigaç?es indivisíveis) 1. Se na obrigaçªo indivisível em que hÆ vÆrios devedores se reunirem as qualidades de credor e devedor, Ø aplicÆvel 2. Sendo vÆrios os credores e verificando-se a confusªo en- tre um deles e o devedor, Ø aplicÆvel o disposto no n” 2 do artigo 865”.

ARTIGO 871” (EficÆcia em relaçªo a terceiros) 2. Se houver, a favor de terceiro, direitos de usufruto ou de penhor sobre o crØdito, este subsiste, nªo obstante a confu- sªo, na medida em que o exija o interesse do usufrutuÆrio 3. Se na mesma pessoa se reunirem as qualidades de deve- dor e fiador, fica extinta a fiança, excepto se o credor tiver 4. A reuniªo na mesma pessoa das qualidades de credor e de proprietÆrio da coisa hipotecada ou empenhada nªo impede que a hipoteca ou o penhor se mantenha, se o cre- dor nisso tiver interesse e na medida em que esse interesse se justifique.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 285 285

ARTIGO 872” (Patrimónios separados) Nªo hÆ confusªo, se o crØdito e a dívida pertencem a patrimónios separados.

ARTIGO 873” (Cessaçªo da confusªo) 1. Se a confusªo se desfizer, renasce a obrigaçªo com os seus acessórios, mesmo em relaçªo a terceiro, quando o facto 2. Quando a cessaçªo da confusªo for imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vício na data em que teve notícia da confu- sªo.

No Código Franc?s temos que: CODE CIVIL Section V: De la confusion Article 1300 Lorsque les qualitØs de crØancier et de dØbiteur se rØunissent dans la m?me personne, il se fait une confusion de droit qui Øteint les deux crØances.

Article 1301 La confusion qui s?op?re dans la personne du dØbiteur prin- cipal, profite à ses cautions; Celle qui s?op?re dans la personne de la caution, n?entraîne point l?extinction del? obligation principale; Celle qui s?op?re dans la personne du crØancier, ne profite à ses codØbiteurs solidaires que pour la portion dont il Øtait dØbiteur.

CAP?TULO IX Da remissªo das dívidas Art. 385. A remissªo da dívida, aceita pelo devedor, ex- Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 386. A devoluçªo voluntÆria do título da obriga- çªo, quando por escrito particular, prova desoneraçªo do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de Correspondente ao artigo 1.053 do CCB/16.

Art. 387. A restituiçªo voluntÆria do objeto empenhado prova a renœncia do credor à garantia real, nªo a Correspondente ao artigo 1.054 do CCB/16.

Art. 388. A remissªo concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, jÆ lhes nªo pode cobrar o dØbito sem Correspondente ao artigo 1.055 do CCB/16.

A remissªo, desde que aceita, Ø o perdªo concedido ao devedor pelo credor liberando-o do pagamento e via de conseqü?ncia extinguindo a obrigaçªo, sem a satisfaçªo econômica do credor, desde que nªo haja pre- Atençªo pois no processo de execuçªo (artigos 787 a 790 do CPC) O artigo 385 foi introduzido pela nova lei e com a expressªo ?aceita pelo devedor? clarificou a idØia de que ela nªo dispensa a anu?ncia do Desta forma, mais evidente a natureza jurídica do instituto ser contratual em contraposiçªo a idØia de ser ato unilateral, matØria atØ en- tªo controvertida na doutrina.57 Nesta ótica, considerando-se que a remissªo Ø ato bilateral nªo pode A remissªo Ø ato de disposiçªo de direitos58 nªo se confunde com a transaçªo porque nªo exige contraprestaçªo. Por outro lado, nªo Ø novaçªo pois a esta pressup?e a constituiçªo de uma nova obrigaçªo, um novo O artigo 387 substituiu a expressªo entrega do objeto empenhado do artigo 1.054 do Código Civil pela restituiçªo voluntÆria do objeto empe- nhado. Tal substituiçªo deu mais tØcnica ao dispositivo legal pois o pe- nhor traduz obrigaçªo de restituir (vide artigo 238).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 287 287

No Código de 1916 após o Capítulo ? Da remissªo das Dívidas – temos o Capítulo ? Das Conseqü?ncias da Inexecuçªo das Obrigaç?es ? e, posteriormente o Capítulo ? Das Perdas e Danos ? seguido pelo ? Dos Na sistemÆtica da nova lei, após o Capítulo ? Da remissªo das Dívi- O legislador ao dispor sobre as diversas modalidades de obrigaç?es e as conseqü?ncias da inexecuçªo da obrigaçªo por açªo culposa do deve- dor ou por caso fortuito ou força maior, tratou da transmissªo das obriga- ç?es, depois do pagamento e suas modalidades e por fim do A matØria assim Ø tratada no direito portugu?s:

SEC.^O V Remissªo ARTIGO 863” (Natureza contratual da remissªo) 1. O credor pode remitir a dívida por contrato com o deve- 2. Quando tiver o carÆcter de liberalidade, a remissªo por negócio entre vivos Ø havida como doaçªo, na conformida- de dos artigos 940” e seguintes.

ARTIGO 864” (Obrigaç?es solidÆrias) 1. A remissªo concedida a um devedor solidÆrio libera os 2. Se o credor, neste caso, reservar o seu direito, por inteiro, contra os outros devedores, conservam estes, por inteiro tam- 3. A remissªo concedida por um dos credores solidÆrios exo- nera o devedor para com os restantes credores, mas somen- te na parte que respeita ao credor remitente.

ARTIGO 865” (Obrigaç?es indivisíveis) 1. À remissªo concedida pelo credor de obrigaçªo indivisível 2. Sendo a remissªo concedida por um dos credores ao de- mas estes nªo podem exigir do devedor a prestaçªo senªo entregando-lhe o valor da parte daquele concredor.

ARTIGO 866” (EficÆcia em relaçªo a terceiros) 2. A remissªo concedida a um dos fiadores aproveita aos outros na parte do fiador exonerado; mas, se os outros con- sentirem na remissªo, respondem pela totalidade da dívi- 3. Se for declarada nula ou anulada a remissªo por facto imputÆvel ao credor, nªo renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vício na data em que teve notícia da remissªo.

ARTIGO 867” (Renœncia às garantias) A renœncia às garantias da obrigaçªo nªo faz presumir a remissªo da dívida.

T?TULO IV DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGA.ÕES CAP?TULO I Disposiç?es gerais Art. 389. Nªo cumprida a obrigaçªo, responde o deve- dor por perdas e danos, mas juros e atualizaçªo mone- tÆria segundo índices oficiais regularmente estabeleci- Correspondente ao artigo 1.056 do CCB/16.

Art. 390. Nas obrigaç?es negativas o devedor Ø havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de Vide artigo 251 Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaç?es respon- Vide artigo 1.711 e seguintes e Lei n” 8.009 de 29 de março de 1.990.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 289 289

Art. 392. Nos contratos benØficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nªo favoreça. Nos contratos onero- sos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as Correspondente ao artigo 1.057 do CCB/16.

Art. 393. O devedor nªo responde pelos prejuízos resul- tantes de caso fortuito ou força maior, se expressamen- Correspondente ao artigo 1.058 do CCB/16.

ParÆgrafo œnico. O caso fortuito ou de força maior veri- fica-se no fato necessÆrio, cujos efeitos nªo era possível Correspondente ao p. u. do artigo 1.058 do CCB/16.

A regra Ø a de que a obrigaçªo nasce para ser cumprida. A forma de cumprimento do dever jurídico se dÆ com o pagamento. Para Santiago O nªo cumprimento da obrigaçªo, do dever jurídico pactuado pelos sujeitos, pela açªo culposa do devedor (isto porque se nªo houver culpa a obrigaçªo se resolve ? vide artigos 393; 1.058 e parÆgrafo œnico do Código Civil) faz nascer um outro dever jurídico secundÆrio,59 chamado respon- sabilidade que se caracteriza na obrigaçªo do devedor de reparar o dano Na forma do artigo 389 a responsabilidade do devedor abrange a in- denizaçªo por perdas e danos, juros e atualizaçªo monetÆria. Os juros e a atualizaçªo monetÆria 60 foram acrescidos pela nova lei ( vide artigo 1056 Verifica-se que o artigo 392 modificou a expressªo contratos unilate- rais por contratos benØficos e contratos bilaterais por contratos onerosos contidas no artigo 1.057 do Código Civil. De qualquer forma o descumprimento da obrigaçªo em nªo sendo por caso fortuito ou força maior Ø imputÆvel ao devedor que pode agir com dolo ou culpa sendo certo que a graduaçªo nªo influenciarÆ o montante da indenizaçªo.

CAP?TULO II Da mora Art. 394. Considera-se em mora o devedor que nªo efe- tuar o pagamento e o credor que nªo quiser receb?-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convençªo esta- Correspondente ao artigo 955 do CCB/16.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualizaçªo dos valores monetÆrios segundo índices oficiais regularmente esta- ParÆgrafo œnico. Se a prestaçªo, devido à mora, se tor- nar inœtil ao credor, este poderÆ enjeitÆ-la, e exigir a Correspondente ao parÆgrafo œnico do artigo 956 do CCB/16.

Art. 396. Nªo havendo fato ou omissªo imputÆvel ao Art. 397. O inadimplemento da obrigaçªo, positiva e lí- quida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora ParÆgrafo œnico. Nªo havendo termo, a mora se consti- tui mediante interpelaçªo judicial ou extrajudicial.

Art. 398. Nas obrigaç?es provenientes de ato ilícito, con- É possível que o devedor ou o credor, culposamente, nªo cumpram a obrigaçªo na data pactuada mas, por haver interesse econômico no cum- primento da obrigaçªo, as partes podem pactuar uma multa pelo atraso A mora portanto pode ser do devedor, mora debitoris ou mora solvendi ou do credor, mora creditoris ou mora accipiendi ( vide artigo 396 e co- mentÆrios sobre o lugar do pagamento). O atraso proveniente de caso fortuito, força maior ou , atØ mesmo de fato de terceiro, nªo Ø mora mas

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 291 291

mero atraso no pagamento, eis que nªo houve açªo culposa quer do deve- O devedor Ø responsÆvel pelos prejuízos provenientes da sua mora mais juros, atualizaçªo monetÆria e honorÆrios de advogado. (artigo 395) HÆ determinadas obrigaç?es que nªo comportam a mora, como Ø o caso da entrega do vestido de noiva no dia posterior ao casamento. Nesta hipótese o prazo Ø essencial e o atraso torna a prestaçªo inœtil ao credor Os artigos 397 e 398 disciplinam o modo de constituiçªo da mora. A mora ex vi ? com termo determinado. Vencido o prazo no dia seguinte hÆ mora ? dies interpelat pro homino (vide artigo 960 1“ parte, do Código Civil) e a mora ex persona ? termo final indeterminado. A mora ocorre com a interpelaçªo, nªo havendo necessidade de ser judicial ? (artigo 960, 2“ parte do Código Civil)

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibili- dade da prestaçªo, embora essa impossibilidade resul- te de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isençªo de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigaçªo fosse Correspondente ao artigo 957 do CCB/16.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservaçªo da coisa, obri- ga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservÆ-la, e sujeita-o a receb?-la pela estimaçªo mais favorÆvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia Correspondente ao artigo 958 do CCB/16.

Art. 401. Purga-se a mora: I ? por parte do devedor, oferecendo este a prestaçªo mais a importância dos prejuízos decorrentes do II ? por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora atØ Vide artigo 3” parÆgrafos 1” e 3” do Decreto-Lei n” 911/69;

A purgaçªo da mora depende do consentimento da parte prejudica- da.51 Mas hÆ exceç?es como a da Lei n” 8.245 ? se o locador propuser o despejo o locatÆrio deverÆ purgar a mora e o processo extingue-se pela O artigo supracitado nªo reproduziu o inciso III do artigo 959 do O Código Civil portugu?s impede a modificaçªo do contrato caso a parte solicitante esteja em mora: ARTIGO 438” (Mora da parte lesada) A parte lesada nªo goza do direito de resoluçªo ou modifi- caçªo do contrato, se estava em mora no momento em que a alteraçªo das circunstâncias se verificou.

E ainda: SUBSEC.^O III Mora do credor ARTIGO 813” (Requisitos) O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, nªo aceita a prestaçªo que lhe Ø oferecida nos termos legais ou nªo pratica os actos necessÆrios ao cumprimento da obrigaçªo.

ARTIGO 814” (Responsabilidade do devedor) 1. A partir da mora, o devedor apenas responde, quanto ao objecto da prestaçªo, pelo seu dolo; relativamente aos proventos da coisa, só responde pelos que hajam sido per- cebidos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 293 293

2. Durante a mora, a dívida deixa de vencer juros, quer ARTIGO 815” (Risco) 1. A mora faz recair sobre o credor o risco da impossibilida- de superveniente da prestaçªo, que resulte de facto nªo 2. Sendo o contrato bilateral, o credor que, estando em mora, perca total ou parcialmente o seu crØdito por impossibilida- de superveniente da prestaçªo nªo fica exonerado da contraprestaçªo; mas, se o devedor tiver algum benefício com a extinçªo da sua obrigaçªo, deve o valor do benefício ser descontado na contraprestaçªo.

ARTIGO 816” (Indemnizaçªo) O credor em mora indemnizarÆ o devedor das maiores des- pesas que este seja obrigado a fazer com o oferecimento infrutífero da prestaçªo e a guarda e conservaçªo do res- pectivo objecto.

CAP?TULO III Das perdas e danos Art. 402. Salvo as exceç?es expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alØm do ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente dei- Correspondente ao artigo 1.059 do CCB/16.

Art. 403. Ainda que a inexecuçªo resulte de dolo do de- vedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efeti- vos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imedi- Correspondente ao artigo 1.060 do CCB/16.

Observe-se que o artigo 1.060 do Código Civil só nªo contØm a parte final do dispositivo supramencionado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaç?es de paga- mento em dinheiro, serªo pagas com atualizaçªo mone- tÆria segundo índices oficiais regularmente estabeleci- dos, abrangendo juros, custas e honorÆrios de advoga- Correspondente ao artigo 1.061 do CCB/16.

Inclusªo da atualizaçªo monetÆria, custas e honorÆrios que jÆ vinham sendo concedidos independente de pedido.

ParÆgrafo œnico. Provado que os juros de mora nªo co- brem o prejuízo, e nªo havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizaçªo suplementar.

O citado dispositivo confere ao magistrado o poder de conceder in- denizaçªo complementar cujo propósito Ø o de atender ao princípio da equidade, norteador da elaboraçªo da nova lei.52 Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citaçªo Sem correspond?ncia no CCB/16.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro jÆ vinha admitindo como termo inicial da fixaçªo dos juros da mora a citaçªo Inicial.53 A inexecuçªo da obrigaçªo determina o pagamento das perdas e da- nos que visam a colocar o credor no statu quo ante, vale dizer na situaçªo As perdas e danos sªo o valor do prejuízo sofrido atual ? danos emer- gentes e danos futuros ? lucro cessante ?, em virtude da inexecuçªo da obrigaçªo. Abrangem o que efetivamente foi perdido pela parte lesada e o

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 295 295

que ela deixou de ganhar de acordo com o curso ordinÆrio dos aconteci- mentos, atendendo-se ao dano emergente, ou seja o prejuízo efetivamente causado ou desfalque patrimonial, e o lucro cessante, o que o lesado ou a vítima deixou razoavelmente de ganhar em virtude do ato ilícito (vide artigo 402 e 1059 do Código Civil cujo parÆgrafo œnico nªo foi reproduzi- A indenizaçªo para ser completa abrange o dano material e o moral, compreendendo-se nesta as violaç?es do direito da personalidade.

CAP?TULO IV Dos juros legais Art. 406. Quando os juros moratórios nªo forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinaçªo da lei, serªo fixa- dos segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do Correspondente ao artigos 1.062 e 1.063 do CCB/16.

Art. 407. Ainda que se nªo alegue prejuízo, Ø obrigado o devedor aos juros de mora que se contarªo assim às dí- vidas em dinheiro, como às prestaç?es de outra nature- za, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniÆrio por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as Correspondente ao artigo 1.064 do CCB/16.

É o rendimento do capital , preço do seu uso, preço locativo ou alu- guel do dinheiro, pr?mio pelo risco decorrente do emprØstimo, cabendo aos economistas o estudo de sua incid?ncia, da taxa normal em determi- Os juros podem ser convencionais, quando decorrentes de conven- çªo; legais, quando se originam na própria lei; compensatórios,54 quando visam à compensaçªo pela utilizaçªo do capital e moratórios,55 quando constituem uma indenizaçªo prefixada pelo atraso no cumprimento das obrigaç?es.

Cumpre relembrar que inicialmente o Código Civil de 1916 permitiu o ajuste dos juros a qualquer taxa. Com o Decreto n” 22626/33, conhecido como lei de usura o limite da taxa de juros passou a ser de 12% ao ano. O Decreto-lei n” 182 de 5 de janeiro de 1938 confirma o decreto anterior e proibe a cobrança de juros sobre juros, ou seja os chamados juros com- A Lei n” 1521/51, conhecida como lei que define os crimes contra a economia popular elevou à categoria de crime 56 a chamada cobrança Por força de interesses financeiros e econômicos a lei de usura per- deu um pouco a eficÆcia eis que foi permitido a cobrança de taxas de perman?ncia, dos juros remuneratórios nas operaç?es financeiras, tanto que o próprio Supremo Tribunal Federal passou a entender que a lei de usura nªo se aplicava às instituiç?es financeiras, editando a Sœmula 596. De acordo com o artigo 1062 do Código Civil os juros foram fixados em 6% ao ano quer sejam moratórios ou compensatórios. Os juros con- O art. 192 § 3” da Constituiçªo Federal de 1.988 fala em juros reais de 12% ao ano. Alguns alegam que a norma nªo Ø auto-executÆvel o que significa dizer que enquanto nªo for editada a lei complementar a que se refere o caput do artigo, vigora a legitimidade da Circular n” 1.365 do BCB e Resoluçªo n” 1064/85 onde as operaç?es ativas, passivas e acessórias das instituiç?es financeiras e demais entidades sujeitas ao funcionamen- to e fiscalizaçªo por parte do BCB podem sofrer taxaçªo de juros livre- mente pactuadas.57 e 58 Todavia, hÆ quem entenda que a norma citada da Constituiçªo Fede- ral Ø auto-aplicÆvel.59 A nova lei no artigo 406 disciplinou que a taxa de juros moratórios nªo convencionados ou se positivo sem fixaçªo da taxa, ou legais serÆ fixada segundo a taxa para pagamento de impostos devidos à Fazenda No direito comparado, em especial no portugu?s os juros sªo assim definidos e estipulados:

segurado precisa ser provada pela seguradora, não podendo ser presumida pelo simples fato de não ter o segurado declarado já estar doente, já que poderia ignorar tal circunstância. Desprovimento de ambos os recursos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 6.961/00, em que são apelantes Olga Aguiar Cotta e outro e Sul América Terrestres Marítimos e Acidentes Cia. de Seguros e apelados os mesmos. Acordam os Desembargadores que compõem a Egrégia 10ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, negar provimento a ambos os recursos. A r. sentença de fls. 46/49 dos embargos à execução não merece a mais leve censura tendo solucionado a questão O feito, como se pode perceber pelos inúmeros apensos, foi extremamente tumultuado pelos autores, que persegui- ram desesperadamente, um sonho, que na sentença se esvaiu: o de receber, por um seguro de vida em grupo, uma É que os autores não se aperceberam da superveniência dos planos econômicos e das mudanças dos padrões monetários, com o corte de vários zeros.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 297 297

SEC.^O VII Obrigaç?es de juros ARTIGO 559” (Taxa de juro) 1. Os juros legais e os estipulados sem determinaçªo de taxa ou quantitativo sªo os fixados em portaria conjunta dos 2. A estipulaçªo de juros a taxa superior à fixada nos ter- mos do nœmero anterior deve ser feita por escrito, sob pena (Redacçªo do Dec.-Lei 200-C/80, de 24-6) ARTIGO 559”-A (Juros usurÆrios) É aplicÆvel o disposto no artigo 1146” a toda a estipulaçªo de juros ou quaisquer outras vantagens em negócios ou actos de concessªo, outorga, renovaçªo, desconto ou prorroga- çªo do prazo de pagamento de um crØdito e em outros anÆ- (Aditado pelo Dec.-Lei 262/83, de 16-6) ARTIGO 560” (Anatocismo) 1. Para que os juros vencidos produzam juros Ø necessÆria convençªo posterior ao vencimento; pode haver tambØm juros de juros, a partir da notificaçªo judicial feita ao deve- dor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu

A pretensão, como já se decidiu nesta Câmara, em vários dos apensos, acabou se tornando delirante, fulgindo ao Como se sabe, os seguros em grupo, principalmente envolvendo funcionários modestos ou empregados de empre- sas, são feitos em valores relativamente pequenos, sendo bastante reduzidos os prêmios, de molde a permitir aos beneficiários indicados uma indenização que lhes permita enfrentar os primeiros tempos após a morte do segurado. Foi o caso do marido da 1ª autora, tendo sido realizada uma perícia que acabou fixando o valor da indenização, Da sentença, que julgou os embargos à execução, apostos pela seguradora, ambas as partes recorreram. Os autores pugnam pela inclusão da indenização pela invalidez, já que o seguro só foi pago por morte. Pedem ainda, que os juros comecem a fluir a partir de 1/7/94, com paridade a um real, arcando a seguradora com os ônus Já a seguradora insiste que o pedido é improcedente, diante da má-fé do segurado, que teria omitido o fato de já estar Como já se disse, ambos os recursos não merecem prosperar, diante do louvável acerto da sentença. Quanto ao seguro por invalidez, é evidente que só é ele devido a quem ainda está vivo e ficou impossibilitado de A única indenização devida é pelo evento morte, e na forma do pactuado, segundo os cálculos feitos pelo perito e Quanto aos juros de mora, começam a fluir do evento morte, quando seria devida a indenização, e na base legal, de O recurso da ré também não merece acolhida, já que não comprovada a má-fé do segurado.

2. Só podem ser capitalizados os juros correspondentes ao 3. Nªo sªo aplicÆveis as restriç?es dos nœmeros anteriores, se forem contrÆrias a regras ou usos particulares do comØrcio.

ARTIGO 561” (Autonomia do crØdito de juros) Desde que se constitui, o crØdito de juros nªo fica necessa- riamente dependente do crØdito principal, podendo qual- quer deles ser cedido ou extinguir-se sem o outro.

CAP?TULO V Da clÆusula penal Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clÆusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a Correspondente ao artigo 921 do CCB/16.

Art. 409. A clÆusula penal estipulada conjuntamente com a obrigaçªo, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecuçªo completa da obrigaçªo, à de alguma clÆu- Correspondente aos artigos 916 e 917 do CCB/16.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 299 299

Art. 410. Quando estipular a clÆusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigaçªo, esta converter- Correspondente ao artigo 918 do CCB/16.

Art. 411. Quando se estipular a clÆusula penal para o caso de mora ou em segurança especial; de outra clÆu- sula determinada, terÆ o credor o arbítrio de exigir a satisfaçªo da pena cominada, juntamente com o desem- Correspondente ao artigo 919 do CCB/16.

Art. 412. O valor da cominaçªo imposta na clÆusula Vide artigo 52, § 1” do Código de Defesa do Consumidor Vide artigo 58 do Decreto-Lei n”413/69.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativa- mente pelo juiz se a obrigaçªo principal tiver sido cum- prida em parte, ou se o montante da penalidade for ma- nifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e Correspondente ao artigo 924 do CCB/16.

Tendo sido cumprida a obrigaçªo em parte, hipótese de clÆusula pe- O artigo 413, 1“ parte, jÆ Ø disciplinada pelo artigo 924 do Código Civil. O novo diploma acresceu a possibilidade de reduçªo nas hipóteses O legislador, atento à consci?ncia Øtica da realidade socioeconômica do País, conferiu ao juiz poder moderador, motivo pelo qual foi acrescida a 2“ parte ao artigo.60 Art. 414. Sendo indivisível a obrigaçªo, todos os deve- mas esta só se poderÆ demandar integralmente do cul- pado, respondendo cada um dos outros somente pela ParÆgrafo œnico. Aos nªo culpados fica reservada a açªo regressiva contra aquele que deu causa à aplicaçªo da Vide art. 70, III do CPC.

ter aceito silente todas as propostas do segurado, recebendo sempre os prêmios, sem nunca ter procedido a um O art. 1.443 do Código Civil reclama a estrita boa-fé não só do segurado, mas também do segurador. Não deve ser presumida no entanto a má-fé de um ou de outro. A má-fé somente pode ser acolhida se cabalmente comprovada e Por outro lado, verifico que nos autos da execução houve discussão sobre a aplicação do índice de atualização monetária a ser aplicada para atualização dos valores contidos no contrato de seguro. O certo é que o contrato executado foi lançado em maio de 1994 e, portanto, traz valores compatíveis com a moeda em curso antes da altera- Evidentemente, portanto, a atualização monetária deverá ter em conta os índices aplicados aos contratos daquele período, anterior à moeda hoje vigente. Deve ser levado em conta a data do contrato, quando os valores foram estabelecidos pelas partes e não a data do óbito que era desconhecida no momento do contrato e não permitia Com a devida vênia, as embargadas apenas acalentam um sonho que não poderia ser alcançado, o de ignorar que muitos zeros foram cortados quando houve a conversão do combalido Cruzeiro para o Real, de modo que ainda Mesmo tendo as exeqüentes optado momentaneamente por um patamar mais realista, há evidências do excesso de execução. O título que aparelha a execução é o de fls. 18 e indica o valor de 3.889.468 IDTR’s para o caso de morte natural; conforme documento de fls. 205, a IDTR para contratos até 30.06.94 (que é o caso do título executivo) correspondia a 0,00889344, o que enseja, a grosso modo, o valor de R$ 34.590,00, muito aquém do valor reclamado, Os cálculos de fls. 297 dos autos da execução estão exarcebados, uma vez que as embargadas não justificaram idoneamente os valores ali lançados.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 301 301

Art. 415. Quando a obrigaçªo for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a in- Vide artigo 926 do Código Civil.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, nªo Ø neces- ParÆgrafo œnico. ainda que o prejuízo exceda ao previs- to na clÆusula penal, nªo pode o credor exigir indeniza- çªo suplementar se assim nªo foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenizaçªo, Correspondente ao artigo 927 do CCB/16.

No Código Civil de 1916 a clÆusula penal Ø disciplinada no Título I ? Das Modalidades das Obrigaç?es, Capítulo VII, após as obrigaç?es solidÆ- No novo Código a matØria, mais acertadamente, Ø tratada no Título IV ? Do Inadimplemento das Obrigaç?es, posto que consiste no pacto onde se fixa uma pena para o caso de inadimplemento da obrigaçªo ou multa para a hipótese de mora. É a chamada clÆusula penal, que pode ser com- pensatória ou moratória, respectivamente (artigos 408, 409; 916, 917 do Código Civil).

A clÆusula penal, como pacto que Ø, funciona como uma antecipaçªo das perdas e danos, ao fixar o quantum devido, pois facilita a liquidaçªo do dano evitando a demora dos procedimentos especiais destinados a este fim.61 O próximo Capítulo, no Código Civil ainda em vigor, Ø disciplinado Na nova lei as arras sªo disciplinadas dentro do Título ? Do Inadimplemento das Obrigaç?es dado a consistir em garantia pela con- Os portugueses entendem por clÆusula penal: ARTIGO 810” (ClÆusula penal) 1. As partes podem, porØm, fixar por acordo o montante da 2. A clÆusula penal estÆ sujeita às formalidades exigidas para a obrigaçªo principal, e Ø nula se for nula esta obriga- çªo.

ARTIGO 811” (Funcionamento da clÆusula penal) 1. O credor nªo pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigaçªo principal e o pagamento da clÆusula penal, salvo se esta tiver sido

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 303 303

estabelecida para o atraso da prestaçªo; Ø nula qualquer 2. O estabelecimento da clÆusula penal obsta a que o cre- dor exija indemnizaçªo pelo dano excedente, salvo se outra 3. O credor nªo pode em caso algum exigir uma indemnizaçªo que exceda o valor do prejuízo resultante do (Redacçªo do Dec.-Lei 262/83, de 16-6) ARTIGO 812” (Reduçªo equitativa da clÆusula penal) 1. A clÆusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acor- do com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; Ø nula qualquer esti- 2. É admitida a reduçªo nas mesmas circunstâncias, se a (Redacçªo do Dec.-Lei 262/83, de 16-6)

A prova testemunhal é harmônica e uníssona esclarecendo que o réu realmente cobrava juros ilegais. As promissórias apreendidas em poder do acusado vêm de maneira contundente alicerçar com segurança que o réu cobrava juros ilegais e confirmam os depoimentos prestados pelas vítimas, comprovando, sem sombra de dúvida a autoria materialidade e culpabilidade do acusado, na reiteração da prática delituosa. Também cai por terra o argumento do réu de que as notas promissórias, “seriam fruto de vendas em um comércio de materiais de construção,” quando é sabido que esse título de crédito não é usado para a venda de mercadorias a Por outro lado, como bem acentua o ilustre Procurador, “cabia a ele demonstrar, por meio de notas fiscais de compra e venda que as vítimas tiveram suas dívidas originadas de relação comercial, o que não o fez.” A prova é convincente para um juízo de reprovação. Luciana Martha Correia (fls. 152) esclarece que: “Na época em que parou de pagar os juros, uma vez que o valor correspondia a quase metade de seu salário de professora a depoente tomou emprestado com sua tia o valor de R$ 1.700,00, que ofertou ao réu para integração de sua dívida sendo que este não recebeu, sob a alegação de que só concordaria em receber o valor integral, ou seja R$ 1.800,00.” Assim, também esclarece Telma Maria às fls. 133: “…a depoente pediu emprestado ao réu um valor de R$1.600,00… durante seis ou sete meses, a depoente pagou ao réu os juros tratados. Em setembro de 1996, quando a dívida montava R$ 3.200,00, a depoente vendeu as ações de um telefone e entregou para o réu R$ 500,00. Em outubro de 1.996, vendeu um carro que tinha, por R$ 2.140,00 e pagou ao réu R$ 2.000,00, ficando devendo R$ 940,00, dívida esta garantida por um cheque do mesmo valor, emitido pela depoente.” O crime cometido pelo acusado é inegável e ele mesmo, de certo modo confessa essas infrações, no entanto, data vênia de opiniões divergentes, existem agiotas bem mais aquinhoados que esse infeliz acusado. É certo que as casas bancárias e o sistema de cartões de crédito e as financeiras cobram juros extorsivos, sob olhares complacentes das autoridades públicas, que até os incentivam nesse sentido e, mais, socorrem com o nosso dinheiro a malversação Veja-se, cobram juros extorsivos e depois os governos auxiliam para que sejam soerguidas, com o nosso dinheiro. As casas bancárias cobram esses juros extorsivos e alegam que o governo, ainda não regulamentou essa cobrança. Por tudo isso, tenho asco de aplicar uma penalidade mais rigorosa a um pequeno lavrador. Face os motivos expostos, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para substituir a pena restritiva de direitos por multa de 20 (vinte) diárias no valor de R$ 20,00 (vinte reais) o dia-multa e reduzir o valor do dia-multa na pena pecuniária principal por, também, R$ 20,00 (vinte reais).

CAP?TULO VI Das arras ou sinal Art. 417. Se, por ocasiªo da conclusªo do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverªo as arras, em caso de execuçªo, ser restituídas ou computadas na prestaçªo devida, se do Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 418. Se a parte que deu as arras nªo executar o se a inexecuçªo for de quem recebeu as arras, poderÆ quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluçªo mais o equivalente, com atualizaçªo mone- tÆrio segundo índices oficiais regularmente estabeleci- Correspondente ao artigo 1.095 do CCB/16.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizaçªo su- plementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, tambØm, a parte inocente exi- gir a execuçªo do contrato, com as perdas e danos, va- Sem correspond?ncia no CCB/16.

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arre- pendimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terªo funçªo unicamente indenizatória. Nesse caso, quem as deu perd?-las-Æ em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolv?-las-Æ, mas o equivalente. Em

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es 305 305

primento, salvo se as partes quiserem atribuir à coisa entre- gue o carÆcter de sinal.

ARTIGO 441” (Contrato-promessa de compra e venda) No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carÆcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipaçªo ou princípio de pagamento do preço.

ARTIGO 442” (Sinal) 1. Quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestaçªo devida, ou restituída quando a imputaçªo nªo 2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigaçªo por causa que lhe seja imputÆvel, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o nªo cumpri- mento do contrato for devido a este œltimo, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradiçªo da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do nªo cumpri- mento da promessa, com deduçªo do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço 3. Em qualquer dos casos previstos no nœmero anterior, o contraente nªo faltoso pode, em alternativa, requerer a exe- cuçªo específica do contrato, nos termos do artigo 830”; se o contraente nªo faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no nœmero anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto 4. Na aus?ncia de estipulaçªo em contrÆrio, nªo hÆ lugar, pelo nªo cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizaçªo, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do di- (Redacçªo do Dec.-Lei n” 379/86, de 11-11)

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 307 307

CONTRATOS T?TULO V DOS CONTRATOS EM GERAL CAP?TULO I Disposiç?es Gerais

por Carlos Santos de Oliveira Seçªo I Preliminares Art. 421. A liberdade de contratar serÆ exercida em Sem correspond?ncia Art. 422. Os contratantes sªo obrigados a guardar, assim na conclusªo do contrato, como em sua execu- Sem correspond?ncia Art. 423. Quando houver no contrato de adesªo clÆ- usulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-Æ ado- Sem correspond?ncia Art. 424. Nos contratos de adesªo, sªo nulas as clÆu- sulas que estipulem a renœncia antecipada do ade- Sem correspond?ncia Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, Sem correspond?ncia

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 309 309

este comunicÆ-lo-Æ imediatamente ao aceitante, sob Correspondente ao art. 1.082 do CCB/1916 Art. 431. A aceitaçªo fora do prazo, com adiç?es, res- Correspondente ao art. 1.083 do CCB/1916 Art. 432. Se o negócio for daqueles em que nªo seja costume a aceitaçªo expressa, ou o proponente a ti- ver dispensado, reputar-se-Æ concluído o contrato, Correspondente ao art. 1.084 do CCB/1916 Art. 433. Considera-se inexistente a aceitaçªo, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a re- Correspondente ao art. 1.085 do CCB/1916 Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se per- feitos desde que a aceitaçªo Ø expedida, exceto: Correspondente ao art. 1.086, caput do CCB/1916 Correspondente ao art. 1.086, I do CCB/1916 II ? se o proponente se houver comprometido a espe- Correspondente ao art. 1.086, II do CCB/1916 Correspondente ao art. 1.086, III do CCB/1916 Art. 435. Reputar-se-Æ celebrado o contrato no lu- Correspondente ao art. 1.087 do CCB/1916

contrato, se a ele anuir, e o estipulante nªo o inovar Correspondente ao art. 1.098, p.u. do CCB/1916 Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a exe- Correspondente ao art. 1.099 do CCB/1916 Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de subs- tituir o terceiro designado no contrato, independente- Correspondente ao art.1.100, caput do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. A substituiçªo pode ser feita por Correspondente ao art. 1.100, p.u do CCB/1916

Seçªo IV Da Promessa de Fato de Terceiro Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de tercei- ro responderÆ por perdas e danos, quando este o nªo Correspondente ao art. 929 do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Tal responsabilidade nªo existirÆ se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependen- do da sua anu?ncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizaçªo, de Sem correspond?ncia Art. 440. Nenhuma obrigaçªo haverÆ para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter Sem correspond?ncia

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 311 311

Art. 446. Nªo correrªo os prazos do artigo antece- dente na constância de clÆusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob Sem correspond?ncia

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 313 313

Art. 457. Nªo pode o adquirente demandar pela Correspondente ao art. 1.117, II do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 315 315

Art. 468. Essa indicaçªo deve ser comunicada à ou- tra parte no prazo de cinco dias da conclusªo do con- Sem correspond?ncia ParÆgrafo œnico. A aceitaçªo da pessoa nomeada nªo serÆ eficaz se nªo se revestir da mesma forma que Sem correspond?ncia Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assu- me as obrigaç?es decorrentes do contrato, a partir Sem correspond?ncia Art. 470. O contrato serÆ eficaz somente entre os con- tratantes originÆrios: Sem correspond?ncia I ? se nªo houver indicaçªo de pessoa, ou se o nomea- Sem correspond?ncia II ? se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra Sem correspond?ncia Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insol- vente no momento da nomeaçªo, o contrato produ- zirÆ seus efeitos entre os contratantes originÆrios.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 317 317

a resoluçªo do contrato. Os efeitos da sentença que Sem correspond?ncia Art. 479. A resoluçªo poderÆ ser evitada, oferecen- do-se o rØu a modificar eqüitativamente as condi- Sem correspond?ncia Art. 480. Se no contrato as obrigaç?es couberem a apenas uma das partes, poderÆ ela pleitear que a sua prestaçªo seja reduzida, ou alterado o modo de Sem correspond?ncia 2 ? O segundo tema jÆ serÆ relacionado à parte dos Contratos, que serÆ subdividido da seguinte forma: 2.1 ? Disposiç?es Gerais ? artigos 421 a 471 (Preliminares; Da forma- çªo dos contratos; Da estipulaçªo a favor de terceiro; Da promessa de fato de terceiro; Dos vícios redibitórios; Da evicçªo; Dos contratos alea- Nessa parte, o Código Civil brasileiro sofreu uma grande e signi- ficativa alteraçªo, talvez a mais significativa de todas, ao inserir em seu texto os princípios da funçªo social e de probidade e boa-fØ. A inserçªo desses princípios, que em realidade se traduzem em clÆusu- las gerais, teve o condªo de promover a alteraçªo da teoria contratual, dando ensejo a uma nova teoria dos contratos, permeada pela exig?n- cia de uma conduta proba, reta, honesta das partes contratantes e tambØm pela exig?ncia da observância de uma funçªo social, como De se destacar que no direito anterior nªo existia qualquer men- çªo aos princípios da funçªo social do contrato, de probidade e boa- fØ objetiva, o que efetivamente caracteriza a inovaçªo do novo estatu- to privado de direito. A boa-fØ mencionada no Código Civil anterior, quando o mesmo tratava da posse e do usucapiªo, por exemplo, era a subjetiva, enquanto que a boa-fØ objetiva apenas vinha mencionada no artigo 1.443, do antigo diploma civil, ao dispor a respeito das dis- posiç?es gerais atinentes aos contratos de seguro. Portanto, pela pri- meira vez o princípio da boa-fØ objetiva vem insculpido como clÆu- sula geral, permeando todas as relaç?es contratuais na órbita civil.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 319 319

da autonomia da vontade. Ou seja, a parte que deseja contratar tem liberdade de fazer a opçªo por contratar ou nªo, escolher com quem deseja contratar e, tambØm, de discutir o conteœdo das clÆusulas que deverªo constar do contrato. Toda pessoa capaz de adquirir direitos e contrair obrigaç?es na órbita civil tem aptidªo para contratar e, as- sim, provocar o nascimento de um direito ou obrigaçªo. Lembre-se, aos absolutamente incapazes Ø dada a representaçªo ao passo que aos ?O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto- reg?ncia de interesses, de livre discussªo das condiç?es contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuaçªo da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liber- dade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o con- trato; c) liberdade de estipular o conteœdo do contrato.1 Caio MÆrio da Silva Pereira,2 nos ensina que o princípio da liberdade de contra- tar exerce e se concretiza em quatro momentos fundamentais, que nomina de: ?faculdade de contratar ou de nªo contratar?; ?escolha da pessoa com quem faz?-lo, bem como o tipo de negócio a efetuar?; ?o poder de fixar o conteœdo do contrato?; e ?a constituiçªo de fonte O legislador, ao mencionar a expressªo ?liberdade de contratar?, efetivamente se referiu ao seu sentido amplo, abrangendo nªo somente a liberdade de contratar propriamente dita, mas tambØm os atos de escolha da parte com quem deseja contratar, de escolha do tipo de con- trato e a decisªo a respeito do conteœdo dos contratos, de discussªo de suas clÆusulas, que nela se encontram inseridos. Assim, verifica- se que a ?funçªo social? do contrato, colocada pelo legislador como razªo e limite da liberdade de contratar, se aplica em todas as fases da relaçªo contratual, desde as tratativas preliminares atØ os atos de exe- Aduza-se, nesse particular, com o disposto no parÆgrafo œnico, do artigo 2.036, assim redigido: ?Nenhuma convençªo prevalecerÆ se contrariar preceitos de ordem pœblica, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a funçªo social da propriedade e dos contra- tos?. Tal preceito evidencia a importância outorgada pelo legislador à funçªo social do contrato, que no dizer da própria lei, integra a ordem pœblica contratual, sendo considerada como um fim e justificando a Nªo podemos esquecer que sob a Øgide do Código Civil de 1916, o contrato restou assentado sobre tr?s princípios, a saber: a) liberda- de de contratar; b) obrigatoriedade do contratado ou força obrigatória

1 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição, Rio de Janeiro, 1992. Forense, pp. 25 e 26. 2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, pp. 09 e 10.

do contrato (pacta sunt servanda); e c) relatividade.3 O primeiro prin- cípio jÆ foi objeto de consideraçªo, o segundo significa outorgar ao contratado força de lei entre as partes, vedando, por corolÆrio lógico, qualquer possibilidade de revisªo do pacto, enquanto o terceiro ex- pressa que os efeitos do contrato nªo atingem terceiros que nªo fize- Contudo, podemos afirmar que tais princípios se modernizaram, sendo, hoje, interpretados de maneira condizente com os costumes atuais, com a evoluçªo da sociedade e de acordo com as necessidades de uma populaçªo massificada. Aos princípios tradicionais foram somados novos princípios decorrentes das transformaç?es sociais Esses novos princípios sªo: a boa-fØ, o equilíbrio econômico e a fun- çªo social,4 abrangentes de toda essa concepçªo moderna, na medida em que se inserem como princípios fundamentais da nova teoria A jurisprud?ncia vem encampando essa nova concepçªo contratual, como vemos da seguinte transcriçªo: ?Os princípios fundamentais que regem os con- tratos deslocaram seu eixo do dogma da vontade e do seu corolÆrio da obrigatoriedade, para considerar que a eficÆcia dos contratos decorre da lei, a qual os sanci- … Nessa ótica, continua-se a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidadªo, atuando no âmbi- to da autonomia privada, dispor sobre os seus interes- ses, de acordo com a sua vontade, mas essa manifesta- çªo de vontade nªo pode só por isso prevalecer, se dela resulta iniqüidade e injustiça. O primado nªo Ø da von- tade, Ø da justiça, mesmo porque o poder da vontade de uns Ø maior do que o de outros?.5 O contrato necessariamente tem de ser interpretado com base em uma visªo social, possibilitando que as partes realizem plena- mente seus objetivos. As partes, ao contratarem, objetivam o atingimento de determinado fim e a funçªo do contrato Ø a realizaçªo desse objetivo final. É a proteçªo conferida pelo ordenamento jurídi- co aos menos favorecidos ?mediante adoçªo de critØrios que favore- çam uma repartiçªo mais equilibrada das riquezas?.6

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 321 321

No dizer de ClÆudia Lima Marques, o elemento confiança assu- me especial relevo, especial significaçªo, na medida em que tutela os interesses das partes contratantes, permitindo a responsabilizaçªo daquele que, ?por seu comportamento na sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no cumprimento de deter- minadas obrigaç?es?.7 Nas palavras da mesma civilista, ? … hoje, a funçªo social do contrato, como instru- mento basilar para o movimento das riquezas e para a realizaçªo dos legítimos interesses dos indivíduos, A nova teoria contratual fornecerÆ o embasamento te- órico para a ediçªo de normas cogentes, que traçarªo o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cum- pra a sua nova funçªo social?.8 Em decorr?ncia da noçªo de funçªo social, o Estado deve criar mecanismos de defesa e de proteçªo para o contraente dØbil, a fim de impedir que a parte hipersuficiente imponha ao mesmo regras de Vivemos sob a Øgide de uma Constituiçªo cidadª, que valoriza a pessoa humana e sua dignidade. Quanto aos contratos, tambØm sen- timos as conseqü?ncias dessa era do bem-estar social, na medida em que se verifica a socializaçªo e funcionalizaçªo do direito dos contra- tos, de molde a alterar regras bÆsicas do cumprimento dos ajustes. A lei, da qual o exemplo marcante Ø o Código de Defesa do Consumi- dor, assume seu papel protegendo os interesses sociais de forma cogente, agindo como instrumento limitador do poder da vontade, priorizando a igualdade substancial, em detrimento da igualdade meramente formal. É nesse sentido que deve ser entendida a norma constante do artigo 421 do Código Civil, na medida em que a funçªo social, repita-se, foi colocada como princípio direcionador e limitador A lei e a doutrina t?m papel fundamental na implementaçªo des- sa nova visªo social do direito dos contratos. Toda inovaçªo Ø difícil de ser implementada, encontra resist?ncia por parte dos conservado- res mas, com insist?ncia, trabalho Ærduo e perseverança, vem sendo possível transformar a realidade contratual existente. A nova teoria

contratual desenvolvida, com o primado da funçªo social, retrata o direito deixando o seu aspecto individualista e, reconhecendo a exis- t?ncia de uma grande influ?ncia social.

Da boa-fØ O princípio da boa-fØ objetiva, juntamente com os princípios da funçªo social e do equilíbrio econômico, constitu os pilares de sus- tentaçªo da nova teoria contratual. Com o crescimento populacional, o progresso científico e tecnológico, que geraram o fenômeno da massificaçªo social e do mercado, os contratos ?objetivaram-se?, de maneira que a sua interpretaçªo tambØm deve se dar de maneira contextualizada, a fim de serem observados os direitos das partes, A expressªo boa-fØ nos faz lembrar um proceder Øtico, moral, honrado, no qual sªo cumpridas as obrigaç?es previamente assumi- das. Faz-nos lembrar, tambØm, um estado de espírito, um estado psi- cológico, assumido pelo agente com relaçªo a determinada situaçªo vivida por ele. Temos aí, em poucas palavras, as duas vertentes que a doutrina nos aponta com relaçªo ao princípio da boa-fØ, uma objetiva e outra subjetiva. A primeira diz respeito a um proceder retilíneo, a um dever de conduta exigível no âmbito das obrigaç?es assumidas, enquanto a segunda se traduz por uma situaçªo ou fato de ordem Os alemªes utilizam a expressªo Treu e Glauben para denomi- nar a boa-fØ, sendo esse o nœcleo do par. 242 do BGB (Burgerliches Gesetzbuch), conhecido como a clÆusula geral de boa-fØ e responsÆvel por uma sØrie de desenvolvimentos jurisprudenciais e doutrinÆrios que, ao longo do tempo, v?m atuando para a concreçªo do princípio na Alemanha e nas culturas jurídicas que sofrem a sua influ?ncia.9 No dizer da mesma autora, ?a boa-fØ assim estabelecida como dever de conduta exigível no âmbito do direito das obrigaç?es nªo se con- funde com o conceito de guter Glaube, entre nós traduzido pela situ- Na Alemanha, o princípio da boa-fØ objetiva ganhou guarida no 1.175, 1.337 e 1366 do Código Civil), na Espanha (arts. 7°, I e 1.258 do Código Civil), em Portugal (art. 762°, 2 do Código Civil), em França (art. 1.134 do Código Civil), na Suíça (art. 2°), dentre outros,10, o que demonstra que jÆ nªo era sem tempo para que o legislador civil inse-

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 323 323

risse em nosso ordenamento jurídico o referido princípio, demons- trando converg?ncia com os princípios constitucionais que criam exi- g?ncias de conduta Øtico-social, coincidentes com as que comp?em o princípio da boa-fØ, especialmente quando se refere à construçªo de uma sociedade justa e solidÆria.11 A doutrina alienígena reconhece a distinçªo entre a boa-fØ deno- minada objetiva e a boa-fØ subjetiva. Nessa esteira, merece transcri- çªo trecho da obra de JosØ Antônio Molleda que, ao admitir a distin- çªo entre as duas vertentes da boa-fØ, assim se expressa: La doctrina que aœn hoy puede considerarse como dominante es la que, partiendo de la distinción romana, discrimina entre la buena fe en sentido objetivo (clÆusula vÆlvula o standard, que se entiende implícita en los negocios jurídicos y que sirve para integrar e interpretar los mismos com arreglo a lo impuesto por la manera de obrar del hombre honrado) y la buena fe en sentido subjetivo (elemento psicológico que se concreta em una errónea representación intelectiva ? creencia o ignorancia ? de la realidad y que, al ser valorado por la norma, determina, trueca o modaliza los efectos de ciertas relaciones jurídicas)?.12 A doutrina reconhece a exist?ncia das duas vertentes do princí- pio da boa-fØ, quer a objetiva, quer a subjetiva, sendo de se destacar que o Código Civil anterior possuía dispositivos relacionados a ambas as vertentes, em sua maioria relativos à boa-fØ subjetiva, que nªo im- plica a configuraçªo de uma regra de conduta, mas apenas de um estado psicológico do agente. O exemplo mais utilizado de boa-fØ sub- jetiva Ø aquele constante do art. 490 do ordenamento civil anterior, concernente à posse, assim transcrito: ?É de boa-fØ a posse, se o pos- suidor ignora o vício, ou o obstÆculo que impede a aquisiçªo da coi- sa, ou do direito possuído?. JÆ no art. 1.443 do mesmo diploma, en- contramos exemplo de boa-fØ objetiva, que consiste num dever de conduta contratual ativo, e nªo mais um estado psíquico do agente, transcrito nos seguintes termos: ?O segurado e o segurador sªo obri- gados a guardar no contrato a mais estrita boa-fØ e veracidade, assim A boa-fØ Ø princípio geral do direito e, nessa vertente, paira so- bre todas as normas contidas na codificaçªo privada. Ou seja, os de-

12 MOLLEDA, José Antônio. La Presunción de Buena Fe. In Revista de Derecho Privado, Tomo XLVI, Madrid. 13 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé. Editora Renovar, 1998, p. 15.

tentores de direitos subjetivos t?m a obrigaçªo de agir com lealdade, mantendo postura retilínea ao contratarem. O princípio da boa-fØ ob- jetiva constitui regra de conduta que permeia todo o ordenamento jurídico civil, ao lado de outros princípios como os da liberdade e da A boa-fØ objetiva, ?como dever jurídico que Ø, obriga a uma certa conduta em vez de outra, nªo se limitando a operar como uma justifi- cativa para um determinado comportamento?13 (grifo da autora). A boa-fØ objetiva, diferentemente da boa-fØ subjetiva, nªo se pode conceituar em termos de inexist?ncia de mÆ-fØ, na medida em que a mÆ-fØ diz respeito apenas à boa-fØ subjetiva, considerando que ambas encerram um estado psicológico do agente, ao contrÆrio da boa-fØ ob- jetiva. Nesse sentido temos a doutrina de Antônio Junqueira e de Ludo Cornellis.14 A boa-fØ objetiva, como clÆusula geral Ø um conceito jurídico in- determinado, tendo incid?ncia sobre todo o ordenamento jurídico, regulando as relaç?es contratuais em todas as suas fases, ou seja, desde a fase prØ-contratual, atØ o exaurimento da execuçªo do pactuado.15 O novo Código Civil consagra a inserçªo do referido princípio em seu art. 422 que prev? a necessidade de observaçªo dos princípios da probidade e da boa-fØ, nas fases de conclusªo e execuçªo do contrato, permeando, dessa forma, todos os negócios jurídicos a serem realiza- dos. Temos, ainda, mençªo ao princípio da boa-fØ nos artigos 113 e 187, sendo que, no primeiro, a boa-fØ Ø colocada de forma essencial na interpretaçªo dos negócios jurídicos e, no segundo, vem inserida na definiçªo do princípio do abuso do direito, como forma de carac- terizaçªo do mesmo, na medida em que ocorrer excesso por parte do titular, quando do exercício de seu direito, de molde a ultrapassar os O professor Antônio Junqueira Azevedo16 critica o teor do artigo 422, tachando-o de insuficiente, na medida em que limita a incid?ncia da boa-fØ ao período que vai da conclusªo do contrato atØ sua execuçªo. Aduz que: ?Sempre digo que o contrato Ø um ?processo? em que hÆ começo, meio e fim. Temos fases contratuais ? fase prØ-contratual, contratual propriamente dita e pós- contratual. Uma das possíveis aplicaç?es da boa-fØ Ø aque-

15 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-Fé no Direito Civil. Almedina Coimbra, 1997, p. 649: “… Não é possível, em termos abstractos, determinar áreas imunes à boa-fé; ela é susceptível de colorir toda a zona de permissibilidade, actuando ou não consoante as circunstâncias. Impõe-se, assim, à reflexão, um nível instrumental da boa-fé: ela reduz a margem de discricionariedade da actuação privada, em função de objectivos externos. …”. 16 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Texto Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In RTDC, vol. 1, jan/mar 2000, pp. 04 e 05.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 325 325

la que se faz na fase prØ-contratual; nessa fase, temos as negociaç?es preliminares, as tratativas. É um campo pro- pício para a regra do comportamento da boa-fØ, eis que, aí, ainda nªo hÆ contrato e, apesar disso, jÆ sªo exigidos aqueles deveres específicos que uma pessoa precisa ter como correçªo de comportamento em relaçªo a outra?.

Assim, o Código Civil nªo expressa a incid?ncia da boa-fØ na fase prØ-contratual, bem como na fase pós contratual.17 A primeira Ø a fase das tratativas, das entabulaç?es iniciais que, no dizer do autor mencionado constitui campo fØrtil para a incid?ncia da regra de com- portamento da boa-fØ. A fase pós-contratual, que Ø a fase posterior a execuçªo do contrato, no mesmo sentido merece previsªo, visto que a doutrina vislumbra hipóteses de mesmo após encerrado o contrato, As negociaç?es contratuais, embora nªo vinculem as partes em uma relaçªo jurídica obrigacional, visto que ainda nªo se formou o vínculo jurídico, no dizer de Regis Fichtner Pereira,18 modificam subs- tancialmente a natureza da relaçªo que as partes negociantes travam em sociedade. Existe ai o dever genØrico de nªo causar danos a ou- trem, fazendo surgir, tambØm, outros deveres que sªo típicos de relaç?es jurídicas contratuais, havendo com relaçªo a estes, a incid?ncia do princípio da boa-fØ objetiva, como norma de conduta a orientar as Nªo se pode deixar de lembrar que o princípio da boa-fØ objetiva restou inserido em nosso ordenamento jurídico positivo a partir da vig?ncia do Código de Defesa do Consumidor, que o previu expressa- mente no artigo 4°, inciso III, ao dispor a respeito dos princípios da Política Nacional de Relaç?es de Consumo, bem como no artigo 51, inciso IV, dispondo sobre as clÆusulas abusivas. Portanto, o legisla- dor do Código Civil, seguindo a linha traçada pela Constituiçªo Fe-

deral e pelo Código de Defesa do Consumidor, obediente a posicionamento jÆ adotado pelo direito exterior, fez inserir no estatu- to privado, o princípio de probidade e boa-fØ como clÆusula geral, de obrigatória aplicaçªo à nova teoria dos contratos.

Contratos de adesªo O contrato de adesªo Ø aquele cujas clÆusulas sªo pre- estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamen- te mais forte (fornecedor), isto Ø, sem que o outro parceiro (consumi- dor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteœdo do contrato escrito.19 O contrato de adesªo Ø oferecido ao pœblico de maneira unifor- me. Geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados refe- rentes à identificaçªo da parte aderente, do objeto e do preço, limi- tando-se o aderente a aceitar as condiç?es unilateralmente impostas pela parte estipulante. As clÆusulas sªo prØ-impressas de forma uni- lateral e, uniformemente elaboradas pela empresa. O aderente, ape- nas manifesta adesªo à vontade da parte estipulante, geralmente em instrumento contratual massificado. Somente resta ao aderente a al- ternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, nªo podendo modificÆ-lo de maneira relevante. O aderente apenas declara a sua aceitaçªo, nªo A doutrina, hoje, Ø unânime em aceitar a natureza contratual dos pactos de adesªo. Essa natureza contratual nªo deve ser negada. De- vem-se, sim, criar normas e uma disciplina específica adaptada às suas características especiais e que permita um controle efetivo da eqüidade contratual, para que se mantenha a paridade entre as partes contratantes. É o que pretendeu o Código de Proteçªo e Defesa do Consumidor e Ø o que pretende o Código Civil, ao estipular nos arti- gos 423 e 424 normas de interpretaçªo e de nulidade relativas a deter- Os contratos de adesªo sªo escritos, devendo o aderente seguir e observar essa forma. Estes, especialmente com relaçªo às clÆusulas que mostrem dubiedade, devem ser interpretados contra aquele que redigiu as referidas clÆusulas, ou seja, a benefício do aderente. Nesse sentido Ø o disposto no artigo 423 do CCB, que estabelece norma de interpretaçªo cogente para os contratos de adesªo. Estipula que ?quan- do houver no contrato de adesªo clÆusulas ambíguas ou contradi- No artigo 424, o legislador civil destaca determinada modalida- de de clÆusula abusiva, inquinando-a de nulidade. É norma cogente,

19 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª edição. Editora Revista dos Tribunais, pp. 53 e 54.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 327 327

devendo ser observada nos contratos de adesªo, sob pena de ser con- Tanto o contrato de adesªo, quanto a estipulaçªo de clÆusulas abusivas e a nulidade destas, v?m previstos no Código de Defesa do Consumidor, nªo tendo o anterior Código Civil nenhum dispositivo a tratar especificamente da matØria. O Código de Proteçªo e Defesa do Consumidor (Lei n” 8.078, de 11.09.90), em seu artigo 54, disp?e que: ?Contrato de adesªo Ø aquele cujas clÆusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteœdo?. Prev?, ain- da, o estatuto consumerista, em seu artigo 51, elenco exemplificativo de clÆusulas abusivas, taxadas de nulas de pleno direito. A clÆusula abusiva constante do artigo 424 do CCB jÆ se encontrava prevista no inciso I do artigo 51, do CDC, na medida em que o referido dispositi- vo estipula serem nulas de pleno direito as clÆusulas que ?impli- A novidade fica por conta da previsªo expressa no Código Ci- vil, seguindo a linha adotada pelo Código de Proteçªo e Defesa do Consumidor, do contrato de adesªo, espancando de uma vez por todas qualquer discussªo a respeito da natureza contratual dos pac- tos adesivos. O Código Civil nªo somente reconhece aos pactos de adesªo a sua natureza contratual como tambØm estabelece normas cogentes de interpretaçªo e de nulidade de clÆusulas abusivas. Ade- mais, a previsªo constante do artigo 424 Ø meramente exemplificativa, visto que o reconhecimento de outras clÆusulas abusivas, mesmo que nªo seja aquela expressamente mencionada, darÆ ensejo à nulidade da mesma, de forma a resguardar os direitos da parte aderente no contrato de adesªo.

Contratos atípicos A vida moderna, rÆpida no aparecimento de controvØrsias, nªo pode ser menos rÆpida na apresentaçªo de soluç?es. As relaç?es interprivadas crescem a cada momento, fomentando o aparecimento de relaç?es atØ entªo nªo previstas expressamente pelo ordenamento civil vigente. Mesmo que nªo haja previsªo expressa, nªo podem as pessoas deixarem de levar adiante seus intentos, sob pena de parali- saçªo da ordem econômica e estagnaçªo das vertentes do comØrcio e do trabalho. Aí entra a possibilidade de as pessoas poderem formu- lar e entabular contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais fixadas no Código Civil, no que tange aos requisitos de valida- de dos contratos, conforme previsto no artigo 104, a saber: ?I) agente capaz; II) objeto lícito, possível, determinado ou determinÆvel; e III) forma prescrita ou nªo defesa em lei?.

Os contratos, em sua classificaçªo doutrinÆria, podem ser típi- cos, atípicos ou mistos. JÆ os romanos identificavam essa espØcie de O Direito Romano dividia-os em duas largas classes: nominados e inominados. Aqueles se compunham de figuras contratuais identificadas por suas linhas dogmÆticas precisas e definidas, e de- signados por seus próprios nomes (…). Daí chamarem-se nominados.

Mas a complexidade da vida romana opôs-se à contençªo dos negócios dentro de tais esquemas. Outras convenç?es apareceram, com aspecto contratual, nªo enquadradas, porØm, nos modelos co- nhecidos e denominados, aos quais nªo se podia reconhecer uma actio, o que nem por isso autorizava se considerarem desprovidas de efei- tos, jÆ que habilitavam o interessado a exigir a contraprestaçªo por via de uma condictio.20 Aqui temos os contratos inominados dos ro- Os contratos atípicos, constituem, em realidade, os contratos inominados dos romanos, apenas alterada a sua nomenclatura pela doutrina moderna, embora alguns doutrinadores ainda prefiram uti- lizar a expressªo romanista. O contrato Ø típico ou nominado, na me- dida em que se encontra disposto expressamente na legislaçªo, que contØm todo o seu regramento. O contrato atípico ou inominado, Ø aquele que nªo possui regras expressas em lei que possam ser segui- das ou adotadas pelas partes contratantes. Diz-se misto o contrato que conjuga regras expressamente previstas, com outras que nªo acor- Os contratos atípicos produzem seus efeitos, como previsto no artigo 425 do CCB, desde que as partes observem os requisitos de validade para os contratos em geral. Nªo Ø pelo fato de aquele tipo de contrato nªo se encontrar expressamente previsto em lei que ele nªo terÆ validade. Desde que contenha todos os requisitos de validade, embora de denominaçªo nªo prevista, serÆ lícita às partes a sua esti- pulaçªo.

Proibiçªo do pacto sucessório O artigo 426 do CCB disp?e a respeito da proibiçªo do denomi- nado ?pacto sucessório?, proibindo que a herança de pessoa viva possa ser objeto de contrato. Esse dispositivo repete o conteœdo integral do disposto no artigo 1.089 do anterior Código Civil, mantendo a mes- ma regra de proibiçªo.

20 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999 pp. 34 e 35.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 329 329

Com efeito, nosso ordenamento jurídico civil mantØm somen- te as duas formas de sucessªo anteriormente previstas, quais se- jam: a legítima, que se verifica quando ocorre o passamento sem que se deixe qualquer disposiçªo de œltima vontade, sendo que neste caso a herança serÆ deferida aos herdeiros reconhecidos pela legislaçªo (artigo 1.829 do CCB), de acordo com a ordem de voca- çªo hereditÆria prevista na mesma; e a testamentÆria, que tem lu- gar quando ocorre o falecimento, tendo o finado feito testamento, hipótese em que a herança Ø atribuída de acordo com a œltima von- tade manifestada no referido testamento. Afora estas, nªo existem em nosso ordenamento jurídico civil outras formas de sucessªo, notadamente a contratual, que vem expressamente condenada pelo disposto no artigo 426.

as circunstâncias ou os usos o autorizarem e, na medida em que nªo seja necessÆria a declaraçªo de vontade expressa. De se afirmar que esta somente serÆ necessÆria no caso de a manifestaçªo silenciosa nªo se mostrar suficiente para que a outra parte entenda a vontade que estÆ sendo manifestada.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 331 331

siderar presentes as pessoas que se comunicam atravØs de telefo- ne ou por meio de comunicaçªo assemelhado, constitui avanço, na medida em que faz cessar discussªo doutrinÆria a respeito de esse tipo de contrataçªo. Discutiam os doutrinadores, sob a Øgide do Código Civil anterior, se os contratantes via telefone se classi- ficavam como ausentes ou presentes, sendo certo que hoje essa discussªo jÆ nªo mais existe. O mundo ficou pequeno diante da evoluçªo tecnológica. O computador, permitindo a comunicaçªo eletrônica, praticamente extirpou a possibilidade de uma contrataçªo ser entre presente e ausente, visto que todos que pos- sam se comunicar eletronicamente devem ser tidos como presen- tes. A aus?ncia fica cada vez mais restrita, reservada àquelas pes- O inciso II menciona o que a doutrina entende como ?prazo mo- ral?, feita a proposta sem prazo a pessoa ausente e, decorrido tempo suficiente para a resposta (aceitaçªo ou nªo), chegar ao conhecimento do proponente. O ?prazo moral?, retratado pela expressªo ?tempo su- ficiente?, pode e deve variar de acordo com a localidade em que as negociaç?es forem realizadas. Se no interior, sem transporte ou sem meios de comunicaçªo, esse ?prazo moral? deve ser mais dilatado do que no caso de a proposta ser efetuada em localidade provida de trans- O inciso III cuida da hipótese de proposta com prazo, mas feita a pessoa ausente, nªo tendo sido expedida a resposta no prazo, o que O inciso IV aventa a hipótese de a retrataçªo feita pelo propo- nente chegar ao conhecimento do oblato antes ou simultaneamente com a proposta, que seja a proposta feita entre presentes ou entre O artigo 429 nªo encontra precedente no ordenamento civil an- terior, constando do mesmo a hipótese de ?oferta ao pœblico?, que encontra origem no Código Civil Italiano.21 O legislador, seguindo a esteira do Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 30 torna obrigatória para o fornecedor toda a informaçªo ou publicida- de, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicaçªo, com relaçªo a produtos ou serviços apresentados, erigiu a oferta ao pœblico, à condiçªo de proposta obrigatória, desde que contenha os requisitos essenciais ao contrato. Aqui o legislador se dirige aos consumidores, visto que a oferta pœblica se encontra umbelicalmente ligada aos contratos de massa, aos contratos de ade-

21 Ibidem, p. 20, assim se expressando: “O novo Código Civil italiano perfilha boa doutrina, estatuindo (art. 1.336) que a oferta ao público vale como proposta obrigatória quando contenha todos os extremos essenciais do contrato; em caso contrário, traduz uma sugestão para que venham propostas (invitatio ad offerendum), caso em que o anunciante se coloca na expectativa de que lhe sejam dirigidas propostas” (grifo do autor).

sªo. Menciona, ainda, a doutrina as hipóteses de licitaçªo ou concur- Em seu parÆgrafo œnico, o artigo 429 prev? a possibilidade de revogaçªo da oferta pœblica, pela mesma via de divulgaçªo, desde que tenha o ofertante, quando da realizaçªo da oferta, ressalvada a possibilidade de revogaçªo. Caso contrÆrio, a oferta pœblica se torna A oferta pœblica Ø o que se pode chamar de proposta aberta, dirigida nªo a um determinado destinatÆrio mas a destinatÆrio ou oblato indeterminado, nªo perdendo a sua característica de declara- çªo receptícia de vontade, na medida em que somente se efetivarÆ a contrataçªo, em havendo aceitaçªo por parte do oblato que, nesta hi- pótese, passarÆ a condiçªo de identificado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 333 333

çªo do artigo 432, a doutrina visualiza a exist?ncia da aceitaçªo pre- sumida, que ocorre quando o negócio for daqueles em que nªo seja costume a aceitaçªo expressa, ou quando o proponente expressamen- te dispensar a aceitaçªo, em razªo das circunstâncias peculiares do A aceitaçªo presumida pode ocorrer quando o negócio Ø reiterado entre as partes e, o oblato sempre manifesta a sua aceitaçªo de qual- quer forma, independentemente de ser expressa ou nªo. Pode, assim, o proponente considerar presumida a aceitaçªo se, decorrido deter- minado prazo, o oblato nªo se pronuncia em contrÆrio. Nessa hipóte- se, a recusa tem que ser imediata, se a proposta for entre presentes e, dentro do prazo estipulado, se a proposta for entre ausentes, sob pena Nas propostas entre ausentes, caso a aceitaçªo chegue ao conhe- cimento do proponente após decorrido o prazo fixado, este tem a obri- gaçªo de comunicar o ocorrido imediatamente ao aceitante, sob pena de, nªo o fazendo, incorrer em perdas e danos (artigo 430). O contido nesse artigo visa nªo permitir que o aceitante tenha a errônea percep- çªo de que o contrato fora implementado, tendo, assim, gastos com o seu cumprimento. O proponente tem o dever de comunicar a nªo formaçªo do contrato, para evitar que o aceitante tenha prejuízos com o acontecido, em decorr?ncia de circunstâncias imprevistas. A res- ponsabilidade do proponente, conforme consta do dispositivo em comento, Ø extracontratual, visto que ainda nªo hÆ contrato, visto que A aceitaçªo fora do prazo, nas propostas entre ausentes, se conti- ver adiç?es, restriç?es, ou modificaç?es, serÆ tida como nova propos- ta, a depender de aceitaçªo ou nªo do primitivo proponente, nªo ge- rando a formaçªo de contrato (artigo 431). Nesse caso, a regra nªo pode ser tida como absoluta, na medida em que a proposta pode ser parcialmente aceita, se divisível o objeto da proposta, havendo a for- maçªo do contrato com relaçªo a essa parte e permanecendo a parte que contiver adiç?es, restriç?es, ou modificaç?es, a depender de acei- taçªo ou nªo por parte do primitivo proponente.22 Deve ser considerado, tambØm, que a aceitaçªo, da mesma forma que a proposta, Ø passível de retrataçªo que, se exercida tempestivamente, gera a sua ineficÆcia. Nesse sentido Ø o teor do arti- go 433, ao estatuir que ?considera-se inexistente a aceitaçªo, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retrataçªo do aceitante?. É

22 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III, 6ª edição, 1996. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 112, assim se pronuncia: “O fato da aceitação pressupor uma adesão integral não importa em se excluir uma aceitação parcial. Todavia é uma questão suscetível de apreciação caso por caso, interpretando-se a divisibilidade ou ainda se a quantidade do objeto da oferta pode compreender apenas uma parte, e assim considerar-se autorizada a aceitação parcial.

uma hipótese de nªo obrigatoriedade, de nªo formaçªo do contrato, O artigo 434 aduz a respeito da obrigatoriedade da aceitaçªo, tor- O artigo em comento adota expressamente, em seu caput, a teoria da expediçªo. Em seus incisos, contudo, elenca tr?s exceç?es ao previs- to no caput, adotando a teoria da recepçªo. A primeira delas Ø a re- tratada no artigo antecedente, jÆ comentado, que Ø o artigo 433. A segunda Ø aquela em que o policitante, de livre vontade, resolveu declarar expressamente que esperaria pela chegada da resposta. A terceira vislumbra a situaçªo de a resposta nªo chegar ao conheci- A aceitaçªo tem como conseqü?ncia a formaçªo do contrato, tor- nando obrigatória a proposta, tanto para o policitante, quanto para o oblato, ensejando para ambos uma sØrie de direitos e obrigaç?es. Daí a importância da fixaçªo desse momento, tendo a doutrina delineado quatro teorias a respeito da aceitaçªo, que procuram chegar a um ponto Essas teorias sªo: ?da informaçªo; da recepçªo; da declaraçªo; e, da A teoria da informaçªo considera perfeito o contrato, quando o proponente toma conhecimento da aceitaçªo do oblato. Nas palavras de Caio MÆrio da Silva Pereira, ?tem o inconveniente de deixar ao arbítrio do proponente abrir a correspond?ncia e tomar conhecimen- to da resposta positiva e geradora do ajuste?.23 O arbítrio Ø todo do proponente, que dessa forma fica em posiçªo privilegiada em relaçªo ao oblato, visto que passa a ter exclusivamente em suas mªos o poder A teoria da recepçªo dÆ o contrato como celebrado no momento em que o proponente recebe a resposta, mesmo que nªo a leia. Essa teoria Ø mais protetiva do oblato, na medida em que este pode tomar cautelas no sentido de poder comprovar que o policitante efetiva- mente recebeu a resposta. É objetiva em relaçªo à teoria da informa- çªo, considerando que a prova do recebimento pode ser feita median- te documento, enquanto que a prova do conhecimento do conteœdo A teoria da declaraçªo vincula as partes, dando como concluída Diz Caio MÆrio da Silva Pereira que esta teoria ?peca do defeito da imprecisªo, por nªo haver um meio certo de determinar o policitante quando o fato ocorrera?.24 Aqui temos a situaçªo inversa da que ocor- re com a teoria da informaçªo, visto que deixa ao arbítrio do oblato

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 335 335

fixar o momento da aceitaçªo, que tem como conseqü?ncia a forma- A teoria da expediçªo fixa como formado o contrato no momento em que se dÆ a expediçªo da aceitaçªo. Essa Ø a teoria aceita e adotada pelo Código Civil brasileiro. A doutrina diverge a respeito de a teoria da expediçªo ser a mais adequada para fixar o momento da formaçªo do contrato. Orlando Gomes,25 por exemplo, se filia à corrente que defende a adoçªo da teoria da recepçªo, por ser a mais adequada, na medida em que obvia o inconveniente de extravio da carta, com a Lugar da formaçªo do contrato O local da formaçªo do contrato tem importância para a fixaçªo de regras de compet?ncia, bem como para a fixaçªo da legislaçªo apli- cÆvel, em caso de contrato entabulado entre pessoas residentes em países diversos. A regra vem insculpida no artigo 435 do Código Ci- vil, que por sua vez repete integralmente a norma contida no artigo A norma em comento tem natureza supletiva, visto que a compe- t?ncia para resoluçªo de conflitos que resultem do contrato firmado pode ser fixada atravØs de eleiçªo das próprias partes contratantes, Quanto a regra de Direito Internacional Privado, vale lembrar que a Lei de Introduçªo ao Código Civil, em seu artigo 9”, § 2”, estabelece que ?a obrigaçªo resultante do contrato reputa-se constituída no lu- O contrato entre presentes considera-se formado no local onde se encontrem tanto o policitante, quanto o oblato, valendo a regra constante do artigo 435, para os contratos celebrados entre ausentes ou, para aqueles que a doutrina considera celebrados entre presen- tes, embora estejam as pessoas distantes fisicamente. O legislador civil, portanto, optou pelo local de realizaçªo da proposta, como sen- do aquele de celebraçªo do contrato. É questªo de opçªo legislativa, como poderia ter sido pelo local de expediçªo da aceitaçªo, por exem- plo.

Da estipulaçªo a favor de terceiro O princípio da relatividade dos contratos, que se traduz pela mÆxima de que os efeitos do contrato somente atingem às partes con- tratantes, nªo se propagando em face de terceiros que nªo integraram

25 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição, Rio de Janeiro, 1992. Forense, p. 73, assim se expressa: “A teoria da recepção obvia esse inconveniente, pois se o contrato só se forma quando o proponente recebe a resposta do aceitante, não é necessário tenha conhecimento do seu conteúdo, bastando que esteja em condições de conhecê-la, por ter chegado a seu destino”.

o pacto, sofre relativizaçªo na medida em que a legislaçªo civil prev? a possibilidade de estipulaçªo de uma parte, em favor de terceiro, que nªo Ø parte no pacto. Constitui exceçªo à regra res inter alios acta A estipulaçªo em favor de terceiro vem prevista nos artigos 436, 437 e 438 do Código Civil, que por sua vez repetem quase que inte- gralmente, o conteœdo dos artigos 1.098, 1099 e 1.100 do antigo Códi- go Civil. As alteraç?es de redaçªo, contudo, nªo possuem o condªo de modificar a natureza do instituto, que se manteve com todas as suas características. Merece destaque o fato de o legislador ter omiti- do, no parÆgrafo œnico do artigo 436, a expressªo ?o estipulante?, que constava do parÆgrafo œnico, do artigo 1.098, do anterior código, o que levaria à errônea interpretaçªo de que a inovaçªo poderia ser feita pelo terceiro. Mas, a mençªo ao artigo 438, constante ao final do parÆ- grafo œnico, do artigo 436, nªo deixa dœvidas de que quem pode ino- var no contrato Ø o estipulante, o que, aliÆs, vem ratificado pela reda- çªo do artigo 438. Somente o estipulante pode inovar, no sentido de A estipulaçªo em favor de terceiro, ?Ø realmente, o contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formaçªo do vínculo contratual?.26 ?DÆ- se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigaçªo, em que a pres- taçªo serÆ cumprida em favor de outra pessoa (o beneficiÆrio).27 A natureza contratual Ø compartilhada pela doutrina, que rejeita outras teorias que tentam configurar o instituto de maneira diversa, como por exemplo, a que busca sustentaçªo na ?declaraçªo unilateral de vontade?, contrariada pelo fato de o instituto exigir, para sua configu- raçªo, o concurso de duas vontades, o que o torna um ato tipicamente O estipulante pode exigir perante o promitente, o cumprimento da obrigaçªo assumida, sendo tal direito tambØm reservado ao beneficiÆrio, nas condiç?es e normas estipuladas inicialmente e, desde que venha a anuir às mesmas. Ao beneficiÆrio somente se reserva tal direito no caso de o estipulante nªo inovar os termos da estipulaçªo O estipulante pode reservar para si o direito de substituiçªo do beneficiÆrio, independentemente da sua anu?ncia e da do outro con- tratante, podendo a referida substituiçªo ocorrer inter vivos ou causa Na hipótese de ao terceiro ter sido reconhecido em contrato o direito de reclamar a execuçªo do mesmo, o estipulante fica impedi-

26 Ibidem, p. 185 27 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, p. 63.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 337 337

do de promover a exoneraçªo do devedor, que vem a ser o promitente A estipulaçªo em favor de terceiro, melhor nominada como con- trato em favor de terceiro, cria vínculo de obrigatoriedade indepen- dentemente da intervençªo do terceiro, que nªo faz parte da estipula- çªo primitiva, somente aderindo à mesma posteriormente. Por ser um contrato, exige-se a presença dos requisitos de validade dos ne- gócios jurídicos, tanto de ordem subjetiva, quanto de ordem objetiva e formal. Quanto ao terceiro beneficiÆrio, nªo se exige o requisito de ordem subjetiva, na medida em que nªo integra o contrato, que se forma, inclusive, independentemente de sua aceitaçªo. É reservado ao beneficiÆrio, contudo, o direito de recusar a estipulaçªo feita em seu favor, tendo como conseqü?ncia a liberaçªo do proponente da Em nosso ordenamento, reconhecendo a natureza contratual da estipulaçªo em favor de terceiro, temos: a constituiçªo de renda; o contrato de seguro em vÆrias de suas modalidades; e, os contratos com o poder pœblico. Na constituiçªo de renda Ø estipulado ao beneficiÆrio o pagamento de uma renda, por determinado prazo ou, durante toda a vida deste. No contrato de seguro, o segurado contrata com o segurador o pagamento ao beneficiÆrio de uma determinada importância, caso ocorra o sinistro. E, na hipótese de contrataçªo com o poder pœblico, os beneficiÆrios sªo indeterminados, constituindo- A modalidade de contrato a favor de terceiro encontra paradigma no direito alienígena. O Código Civil portugu?s, em seus artigos 443” à 450”, regula o instituto do ?contrato em favor de terceiro?, dispon- do a respeito dos direitos e obrigaç?es do terceiro, do promissÆrio e do promitente. Este, a parte que assume a obrigaçªo, o promissÆrio, a parte a quem se fez a promessa e, o beneficiÆrio, o terceiro, o estranho que vem a ser o destinatÆrio da promessa.

Da promessa de fato de terceiro O instituto vem previsto nos artigos 439 e 440 do Código Civil brasileiro, sendo que no ordenamento anterior, havia a previsªo cons- tante do artigo 929, hoje repetido pelo artigo 439, ?caput?. No código anterior, constava de artigo isolado, inserto nas disposiç?es gerais, atinentes aos efeitos das obrigaç?es. Hoje, de forma sistematizada, encontra-se o instituto inserido no novo código, em seçªo própria, na parte relativa às disposiç?es gerais dos contratos, que Ø o seu local apropriado, considerando a sua natureza contratual. A promessa de fato de terceiro Ø tambØm uma exceçªo ao princípio da relatividade dos contratos, na esteira do instituto da estipulaçªo em favor de ter- ceiro.

Ocorre quando uma pessoa se compromete com outra a obter uma prestaçªo de fato de um terceiro. É o chamado contrato por ou- trem.28 Ambas as partes contratantes, em vista da natureza jurídica de contrato, t?m que ser capazes e aptas de contrair direitos e obriga- ç?es na ordem civil, requisito subjetivo de validade dos negócios ju- rídicos. Os contratantes ajustam determinado negócio jurídico que tem por objeto a prestaçªo de um fato a ser cumprido por outra pes- soa, que nªo fez parte do ajuste primitivo. A promessa de fato de terceiro, para ter validade, independe do assentimento do terceiro mas, para ter eficÆcia, depende de o terceiro anuir aos termos da obri- gaçªo que lhe fora reservada. ?Pode-se prometer a prestaçªo de fato de terceiro, mas obviamente nªo se pode compeli-lo a executar a presta- çªo prometida?.29 O legislador pÆtrio, ao admitir a exist?ncia do instituto, regulou- lhe os efeitos em relaçªo ao obrigado primitivo e ao terceiro. No caso do obrigado primitivo, reconheceu que este responde por perdas e da- nos, no caso de o terceiro nªo executar o fato que lhe cabia. Assim, temos a responsabilidade do estipulante, que em realidade Ø o primei- ro obrigado, que se estende atØ o cumprimento final da avença. Por primeiro, o estipulante Ø obrigado a obter a anu?ncia do terceiro para o cumprimento do fato prometido. Se nªo consegue a referida anu?ncia, torna-se inadimplente, sendo obrigado ao pagamento de perdas e da- nos. Caso consiga a anu?ncia e, o terceiro nªo cumpra a obrigaçªo que assumiu, nos termos do artigo 439, o estipulante, contratante originÆ- rio, permanece obrigado a responder por perdas e danos. É de se res- saltar que a obrigaçªo, no caso, nªo pode ser cumprida pelo estipulante, primeiro obrigado, nªo sendo fungível, na medida em que se assim o fosse, o estipulante a cumpriria e, nªo se comprometeria a obter o as- sentimento de terceira pessoa para cumpri-la. O promitente nªo deve a prestaçªo final, sendo esta devida pelo terceiro, mas Ø devedor de uma O parÆgrafo œnico, do artigo 439, excepciona com relaçªo ao caput, desonerando o estipulante, tambØm denominado promitente, de qual- quer responsabilidade, se o terceiro for seu cônjuge, tambØm depen- dendo de sua anu?ncia a prÆtica do ato prometido e, desde que, pelo regime do casamento, a indenizaçªo, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Os requisitos para a exoneraçªo da responsabili- dade do promitente sªo cumulativos, somente ocorrente a hipótese exonerativa se todos os requisitos se implementarem. V?-se, assim, que a exoneraçªo da responsabilidade por perdas e danos do promitente, reside no fundamento de que a indenizaçªo, de uma for- ma ou de outra, lhe atingirÆ o patrimônio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 339 339

O entendimento do disposto no artigo 440, fica por conta da im- possibilidade ou iliceidade do objeto da prestaçªo a ser cumprida pelo terceiro. Se o nªo cumprimento da obrigaçªo pelo terceiro ocor- rer por impossibilidade ou iliceidade do objeto, nenhuma responsa- bilidade recairÆ para o promitente, vez que o nªo cumprimento deri- vou de fato exterior, independentemente da vontade do terceiro ou do promitente. Um exemplo de impossibilidade do objeto: a obriga- çªo diz respeito ao aluguel de um automóvel Ferrari, modelo exclusi- vo, sendo que este automóvel se envolve em um acidente, decorren- do perda total do veículo. Um exemplo de iliceidade do objeto: a obri- gaçªo diz respeito a obter licença de um estabelecimento, que tem por finalidade a exploraçªo sexual de crianças.

Dos vícios redibitórios Vício redibitório pode ser definido como sendo o defeito oculto que contØm determinada coisa, objeto de contrato comutativo. Esse defeito, em primeiro lugar, deve ser oculto, no sentido de nªo ser detectÆvel ao homem mØdio, mediante um exame apurado da coisa objeto do contrato comutativo. O defeito ?Ø oculto, quando nenhuma circunstância pode revelar-lhe a exist?ncia, principalmente se impossível apurÆ-la a nªo ser mediante uma anÆlise química, ou perícia, ou emprego da coisa vendida, ou por um trabalho qualquer de uso nªo comum. Ao contrÆrio Ø aparente o vício quando suscetível de ser descoberto por meio de um exame atento, comumente feito por homem cuidadoso no trato dos seus negócios, pois a neglig?ncia em tais casos nªo Ø protegida?.30 Os vícios redibitórios, para se caracterizarem, exigem a exist?n- cia de contrato comutativo, que Ø aquele em que ambas as partes as- Assim, como conseqü?ncia da exist?ncia do referido vício ou defeito oculto, poderÆ o adquirente da coisa pedir a redibiçªo do contrato ou, a diminuiçªo do preço. A redibiçªo do contrato importa em o adquirente rejeitar a coisa, caso reste constatado que o vício ou defeito, por sua gravidade, torne a coisa imprópria ao uso normal ao qual Ø destinada, ou lhe diminua o valor (artigo 441, caput, do CCB). A hipó- tese de rejeiçªo da coisa, jÆ vinha prevista no artigo 1.101, caput, do antigo ordenamento civil, que utilizava a expressªo ?enjeitar?, ao invØs do sinônimo ?rejeitar?, atualmente empregado pelo Código Civil.

30 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III, 6ª edição, 1996. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 180.

No parÆgrafo œnico do artigo 441, o legislador civil, estende a aplicaçªo do instituto dos vícios redibitórios às doaç?es onerosas, equiparando-as aos contratos comutativos, para fins de abrigar a in- cid?ncia do instituto dos vícios redibitórios. Essa equiparaçªo ocor- re na medida em que as doaç?es onerosas, mesmo nªo perdendo o carÆter de liberalidade, ?imp?em ao donatÆrio uma prestaçªo em fa- vor de outrem, determinada ou indeterminadamente?.31 O parÆgrafo œnico do artigo 441 do CCB, encontra semelhança com a redaçªo cons- tante do parÆgrafo œnico, do artigo 1.101, do antigo Código Civil, que utilizava a expressªo ?doaç?es gravadas com encargo?, sendo que hoje a expressªo utilizada Ø ?doaç?es onerosas?. A expressªo do direito anterior, em nossa opiniªo, melhor caracteriza a doaçªo, na medida em que Ø contrato gratuito, nªo existindo doaç?es onerosas, mas sim- Destaque-se que algumas legislaç?es alienígenas, como Ø o caso da portuguesa, da italiana e da francesa, adotaram como critØrio cons- tituírem os vícios redibitórios como um elemento natural próprio só aos contratos de compra e venda, enquanto que o nosso Código Civil, tanto o atual, quanto o anterior, estendeu seus efeitos nªo só aos con- De outro lado, caso o vício ou defeito seja menos grave, de forma a nªo tornar a coisa adquirida imprópria para o seu uso normal, ape- nas diminuindo-lhe o valor, pode o adquirente, alforriado no artigo 442 do CCB, ao invØs de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, apenas reclamar o abatimento do preço. A redaçªo do artigo 442 do CCB Ø Compete ao adquirente, no caso de detectar a presença de vício oculto na coisa adquirida atravØs contrato comutativo, vício esse jÆ existente à Øpoca da contrataçªo, propor açªo edilícia, visando nªo As aç?es colocadas à disposiçªo do adquirente, de acordo com a dou- trina corrente, sªo as aç?es redibitória e estimatória ou quanti minoris. A primeira visa a rejeiçªo da coisa, com a redibiçªo do contrato, en- quanto que a segunda tem por objetivo conseguir abatimento no pre- ço pago, nªo tendo como conseqü?ncia a redibiçªo do contrato. A escolha da açªo a propor Ø exclusiva do adquirente que, pela própria natureza das aç?es, fica impedido de cumulÆ-las. Ou escolhe uma, ou escolhe outra, dependendo de querer a redibiçªo do contrato, com a rejeiçªo da coisa adquirida ou, de se contentar com o abatimento do A açªo estimatória Ø uma forma de permitir a revisªo do contra- to comutativo que deu origem à aquisiçªo da coisa que contØm o vício

31 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, p. 75.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 341 341

oculto, visto que proporciona a adequaçªo entre a coisa adquirida e o seu real valor, em razªo do vício oculto apresentado, mantendo o equi- líbrio econômico do contrato. É um exemplo de possibilidade de re- visªo judicial do contrato, jÆ prevista no ordenamento anterior e, O instituto dos vícios redibitórios jÆ vinha previsto no Código Civil anterior (artigos 1.101 a 1.106), tendo sido objeto de algumas alteraç?es no novo ordenamento, principalmente com relaçªo aos pra- zos de decad?ncia para o seu respectivo exercício, por parte do ConvØm destacar, ainda, que o Código de Proteçªo e Defesa do Consumidor, no capítulo relativo à responsabilidade por vício do pro- duto (artigos 18 a 25) abordou a matØria sob a ótica consumerista, permitindo que, nos contratos que contenham relaçªo de consumo, possa ser aplicada a legislaçªo do consumidor, ao invØs do Código Civil.

?O Código de Proteçªo e Defesa do Consumidor estende a garantia por defeitos nos produtos de consu- mo durÆveis ou nªo, à desconformidade em relaçªo às indicaç?es constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitÆria, respeitadas con- tudo as variaç?es decorrentes de sua natureza, poden- do o consumidor exigir a substituiçªo das partes vicia- das (Lei n” 8.078, de 13.09.1990, art. 18)?.32 ?A tend?ncia moderna de proteçªo ao consumi- dor levou a considerar que a teoria dos vícios redibitórios revela-se insuficiente. Construiu-se, entªo, a doutrina da responsabilidade civil do fabricante, cuja ess?ncia Ø reconhecer açªo direta contra o produtor, para cobertura de dano causado na utilizaçªo de pro- dutos acabados, que revelem defeitos atribuíveis à fa- ?Grande foi a inovaçªo introduzida pelo Código do Consumidor nesta matØria. A garantia assegurada pela nova lei Ø bem mais ampla que aquela prevista no Código Civil. Enquanto os vícios redibitórios (Có- digo Civil, arts. 1.101-1.106) dizem respeito aos defei- tos ocultos da coisa e só podem ser reclamados no pra- zo de 15 dias, contados da tradiçªo, na hipótese de coisa móvel (Código Civil, art. 178, § 2”), e 6 meses,

tratando-se de coisa imóvel (§ 5”, IV), os vícios de qua- lidade ou de quantidade de bens e serviços podem ser ocultos ou aparentes e o prazo de garantia Ø bem supe- rior, como a seguir veremos, quando tratarmos de de- cad?ncia e de prescriçªo?.34 (grifos do autor).

No CDC temos a responsabilidade objetiva do fornecedor do pro- duto, independentemente da exig?ncia de o defeito ser oculto ou nªo, o que nos leva a concluir que, nesse particular, sob a ótica dos vícios redibitórios, o Código Civil operou uma involuçªo, ao continuar a exigir que o vício ou defeito seja oculto, para caracterizar a possibili- dade de a coisa ser rejeitada pelo adquirente. O correto seria prever a possibilidade de rejeiçªo da coisa ou de abatimento do preço, no caso de haver o vício, sendo este oculto ou aparente, apenas exigindo-se que o mesmo nªo tenha sido, por qualquer motivo, detectado pelo Oportuno frisar que o Código Civil portugu?s, em seu artigo 913”, ao regular a ?venda de coisas defeituosas?, apenas menciona a exis- t?ncia de ?vício que desvalorize ou impeça a realizaçªo do fim a que Ø destinada, ou nªo tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessÆrias para a realizaçªo daquele fim?, nªo exigindo que o referi- do vício seja oculto. Uma coisa Ø o adquirente nªo ter conhecimento do vício, outra completamente diferente Ø a legislaçªo exigir que o vício seja oculto, exig?ncia esta que nªo se compatibiliza com o dina- mismo das relaç?es jurídicas atuais, constituindo, como jÆ dito aci- ma, uma verdadeira involuçªo, atØ em razªo da previsªo do Código de Defesa do Consumidor, atual e condizente com os reclamos da O artigo 1.102 do anterior ordenamento, nªo foi acolhido pelo Código Civil, permitindo a conclusªo no sentido de que a ignorância do alienante, com relaçªo aos vícios ocultos apresentados pela coisa adquirida, nªo o exime de responsabilidade. Essa conclusªo Ø permi- tida na medida em que o artigo 443 do CCB atribui responsabilidade ao alienante, tanto no caso de conhecimento, quanto no caso de nªo conhecimento do vício oculto. Em conhecendo o vício, o alienante responde por perdas e danos, alØm de ser obrigado a restituir o que recebeu, obviamente acrescido de juros, mais as despesas do contra- to. Nªo conhecendo, a responsabilidade nªo deixa de existir, apenas ficando restrita à restituiçªo do valor recebido, na forma antes pres- crita, nªo tendo responsabilidade com relaçªo a eventuais perdas e danos. O disposto no artigo 443 do CCB encontra identidade com a redaçªo constante do artigo 1.103 do antigo Código Civil.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 343 343

A funçªo social do contrato, como princípio fundamental, auto- riza a conclusªo exposta no parÆgrafo anterior, decorrente do nªo aco- lhimento pelo Código Civil, dos termos do artigo 1.102 do anterior ordenamento. O contrato que nªo atinja os seus objetivos nªo obser- va a sua funçªo social. A exist?ncia de vício redibitório tem como conseqü?ncia a impropriedade do uso da coisa adquirida para a fina- lidade a que estÆ destinada ou a diminuiçªo de seu valor de merca- do, sendo que em ambas as hipóteses, o contrato deixa de atingir seu objetivo principal, que Ø a satisfaçªo das partes contratantes. Mesmo que o vício seja ignorado pelo alienante, a sua exist?ncia, por si só, fere preceito de ordem pœblica, como exposto nos artigos 421 e 2.036, No mesmo sentido temos o nªo acolhimento pelo CCB do conti- do no artigo 1.106 do anterior ordenamento civil, que versava a res- peito da impossibilidade de propositura das aç?es edilícias (redibitória e estimatória), quando o vício decorresse de venda feita em hasta pœblica. A justificativa encontrada pela doutrina para a sub- sist?ncia, no ordenamento anterior, da exceçªo formulada pelo artigo 1.106, era no sentido de que em hasta pœblica a alienaçªo seria compul- sória, seria forçada, realizada em decorr?ncia de processo judicial. Caio MÆrio da Silva Pereira35 jÆ sustentava que ?se o interessado livremen- A regra de exceçªo comentada em boa hora deixou de ser albergada pelo Código Civil, visto que mesmo se realizada atravØs de hasta pœ- blica levada a efeito em processo judicial, temos a entabulaçªo de um contrato que, como todos os demais, terÆ de cumprir a sua funçªo social, sob pena de ferir preceito de ordem pœblica, nªo prevalecen- do. A situaçªo nªo Ø de poder ou nªo poder escolher o leilªo, mas sim de possibilitar ao adquirente o conhecimento das condiç?es em que se encontra a coisa que serÆ objeto de aquisiçªo, no caso de a aliena- çªo ocorrer em decorr?ncia de hasta pœblica. Nªo se justifica que a coisa seja vendida com vício somente pelo fato de a aquisiçªo ter ocorrido em decorr?ncia de venda em processo judicial. Exatamente por essa razªo Ø que a coisa adquirida tem que se encontrar em condi- ç?es de uso ou, que seja dado total conhecimento ao adquirente do estado da coisa, possibilitando-lhe que opte pela aquisiçªo ou nªo, de forma livre e consciente. A credibilidade das vendas realizadas em decorr?ncia de processos judiciais tem muito a ganhar com o nªo acolhimento do dispositivo em comento pelo Código Civil. Assim temos que qualquer que seja a forma de alienaçªo, inclusive a realiza- da em hasta pœblica, se ocorrer a presença de vício redibitório, pode- rÆ o adquirente propor as aç?es edilícias, ou redibitória, ou estimatória.

O artigo 444 do Código Civil repete a redaçªo do artigo 1.104 do anterior ordenamento, contendo regra que possibilita a utilizaçªo, pelo alienatÆrio, da açªo redibitória. O dispositivo fala em perecimento da coisa, em poder do alienatÆrio, por decorr?ncia de vício redibitório jÆ existente ao tempo da contrataçªo. O perecimento indica que a coisa adquirida jÆ nªo mais subsiste, impossibilitando a opçªo pelo adquirente de utilizar a açªo estimatória, tambØm conhecida como quanti minoris, somente lhe restando a possibilidade de utilizar a açªo redibitória, com o objetivo de resoluçªo do contrato, com a resti- Mesmo que o perecimento ocorra em mªos do alienatÆrio, se teve como causa vício redibitório jÆ existente ao tempo da contrataçªo, Os artigos 445 e 446 do CCB tratam da ocorr?ncia de decad?ncia, a incidir sobre o direito do adquirente, caso permaneça inerte e nªo promova a respectiva reclamaçªo a respeito do vício redibitório. Sali- ente-se que o ordenamento anterior nªo tratava da hipótese de extinçªo do direito pela decad?ncia dentro do capítulo relativo ao próprio ins- tituto, abordando o tema na parte geral, especificamente em capítulo destinado aos prazos de prescriçªo, nªo tendo aquele legislador se preocupado em estabelecer distinçªo entre prazos de prescriçªo e de decad?ncia, rotulando todos os prazos extintivos como sendo de pres- criçªo. A doutrina e a jurisprud?ncia Ø que tiveram de se preocupar em fazer a distinçªo entre prazos de prescriçªo e de decad?ncia. Os vícios redibitórios eram tratados no artigo 178, § 2”, relativamente à coisa móvel e, no mesmo artigo, § 5”, inciso IV, quando a coisa adqui- rida tinha a natureza imóvel, respectivamente com prazos de quinze O CCB dilargou os prazos anteriormente previstos, duplicando- os, demonstrando maior preocupaçªo com o termo a quo para a con- tagem dos referidos prazos. O artigo 445 prev? o prazo decadencial de trinta dias, em sendo coisa móvel, e de um ano, se for coisa imó- vel, contados da entrega efetiva. A tradiçªo, segundo a melhor doutri- na, pode ser real ou ficta, tambØm denominada simbólica. Na primei- ra, hÆ a efetiva entrega ou entrega material da coisa adquirida, en- quanto que na segunda, a tradiçªo se dÆ a partir da entrega de algo que represente a própria coisa adquirida. Pela redaçªo do direito an- terior, que mencionava a tradiçªo, como termo a quo, o prazo poderia se iniciar se houvesse, por exemplo, a tradiçªo simbólica ou ficta, na qual o adquirente nªo tem a efetiva entrega da coisa. Hoje, com a re- daçªo contida no artigo 445 do CCB, entende-se por efetiva entrega, a tradiçªo real, nªo se considerando, para esta finalidade, a tradiçªo simbólica ou ficta. A inovaçªo vem com o espírito de proteger mais o adquirente da coisa, que passarÆ a contar o prazo para eventual recla- maçªo por vício redibitório somente a partir do momento que tiver a coisa adquirida em suas mªos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 345 345

rantia, que se afigura como uma condiçªo. O adquirente, para fazer jus a dupla garantia deverÆ denunciar o defeito ao alienante, nos trin- ta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decad?ncia. Ob- serva-se que o legislador somente visou beneficiar o adquirente de coisa móvel, na medida em que previu prazo de decad?ncia id?ntico àquele previsto para a reclamaçªo relativa a coisas móveis. Em se tratando de coisa imóvel, nªo hÆ que se aplicar o disposto no artigo 446, sob pena de prejudicar o adquirente, considerando que o artigo anterior concede prazo decadencial muito maior, independentemen- te de outro prazo contratual que possa vir a ser estipulado de comum acordo entre as partes.

Da evicçªo A evicçªo Ø modalidade de garantia, igualmente como ocorre com os vícios redibitórios, sendo que na evicçªo, a garantia Ø com relaçªo a vícios ou defeitos de direito, nªo a vícios ocultos. ?A teoria dos vícios redibitórios aproxima-se da teoria da evicçªo, porque uma e outra vªo assentar a responsabilidade do alienante na mesma razªo jurídica, que Ø o princípio da garantia, oferecido pela lei ao adquirente contra o alienante?.36 É garantia própria dos contratos onerosos, sendo definida como sendo ?a perda da coisa, por força da sentença judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo?.37 Assim, temos como requisitos para caracterizaçªo da evicçªo, primeiro, a perda da coisa; segundo, a sentença judicial e, por œltimo, a anterioridade do Destaque-se que o instituto da evicçªo se encontra previsto nos artigos 447 a 457 do CCB, que se constituem de repetiçªo quase que integral dos artigos 1.107 a 1.117, do ordenamento anterior, com al- gumas modificaç?es que serªo objeto de anÆlise a seguir. Contudo, as referidas modificaç?es nªo tiveram o condªo de alterar a ess?ncia do instituto, que possui a natureza de garantia do adquirente da coisa alienada por contrato oneroso. Algumas legislaç?es alienígenas limi- tam o instituto da evicçªo aos contratos de compra e venda, como Ø o exemplo da legislaçªo portuguesa, considerando o disposto nos arti- gos 892” a 903”, ao regular a ?venda de bens alheios?. O CCB estende a aplicabilidade do instituto da evicçªo a todos os contratos onero- sos, como se depreende do teor do artigo 447, tendo este dispositivo O fato de no artigo 447 nªo constar a expressªo ?pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso?, nªo quer dizer que o novo código nªo tenha estendido os efeitos da evicçªo aos mesmos institutos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 347 347

coisa por força da evicçªo, tambØm nªo se visse ressarcido por despe- sas que foi obrigado a realizar em funçªo da aquisiçªo da coisa, no caso das despesas de contrato e, em funçªo de promover a sua defesa em juízo, no caso das custas judiciais e honorÆrios de advogado, que em œltima anÆlise constituem a sucumb?ncia judicial. Caio MÆrio da Silva Pereira38 jÆ na vig?ncia do código anterior, mencionava a neces- sidade de inclusªo dos honorÆrios de advogado e tambØm dos juros Prev?, ainda, o legislador, que a indenizaçªo venha a abranger os prejuízos que diretamente resultarem da evicçªo, levando a concluir que a indenizaçªo deve ser abrangente, de modo a considerar todos os prejuízos sofridos pelo adquirente da coisa, qualquer tipo de in- vestimento que tenha realizado na coisa adquirida ou, ainda, os lu- cros que efetivamente deixou de auferir em razªo da ocorr?ncia da evicçªo. A indenizaçªo, nos termos da legislaçªo civil, inclui nªo so- mente as perdas e danos, mas tambØm os lucros cessantes, caso estes tenham sido experimentados pelo adquirente. O artigo 1.109 do có- digo anterior previa norma assemelhada, embora sem incluir as des- pesas com advogado que, a partir do novo ordenamento, passaram a fazer parte do rol das despesas a que o evicto tem direito de se ver ressarcido, situaçªo que demonstra justiça, na medida em que torna a indenizaçªo ampla e reconhece expressamente o direito do evicto ao O parÆgrafo œnico do artigo 450, regulando matØria anteriormen- te tratada pelo artigo 1.115, estabelece que o preço a ser integralmente restituído, conforme previsªo do artigo 449, serÆ o do valor da coisa, na Øpoca em que se evenceu, ou seja, na Øpoca em que ocorreu a evicçªo, que se caracteriza pela perda da coisa em razªo de sentença judicial que reconhece o direito anterior de terceiro. Essa data Ø a do trânsito em julgado da sentença judicial, momento em que se opera de forma definitiva a evicçªo. Caso esta seja parcial, o valor deverÆ Subsiste a obrigaçªo do alienante, mesmo no caso de a coisa alie- nada se encontrar deteriorada, salvo no caso de dolo do adquirente (artigos 451 do CCB e 1.110 do código anterior), estatuindo o artigo seguinte ? 452/1.111 do código anterior ? que eventual vantagem auferida pelo adquirente com o estado de deterioraçªo da coisa ad- quirida, serÆ deduzido do valor a ser recebido do alienante, caso nªo tenha o adquirente sido condenado a indenizÆ-las.

38 Ibidem, p. 83, assim se pronunciando: “Na linha das reposições, inscrevem-se, ainda, os honorários do advogado que o adquirente haja contratado para defendê-lo, por ser um prejuízo diretamente decorrente da evicção. Finalmente, o alienante deve ainda os juros legais, assunto sobre o qual pendia controvérsia em nosso direito pré-codificado, e já hoje, à vista do disposto no art. 1.061 do Código Civil, como do art. 215 do Código Comercial, não mais subsiste”.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 349 349

ou uma parte alíquota da coisa, ou uma das coisas vendidas por pre- ço œnico, ou quando se trata de ônus ou servidªo de valor inferior?.39 O artigo 456 e seu parÆgrafo œnico cuidam de dispor a respeito da maneira que o evicto deve proceder processualmente, para res- guardar seus direitos em face do vendedor. Cabe ao evicto proceder, na forma da lei processual, a notificaçªo do alienante imediato ou, no caso de alienaç?es sucessivas, de qualquer dos alienantes anteriores, com o fim de se ver ressarcido dos prejuízos no caso de o pedido de reivindicaçªo feito por terceiro, por exemplo, vir a ser acolhido pelo juízo. A hipótese aqui versada Ø a da denunciaçªo da lide ao alienante imediato, ou a qualquer dos anteriores, conforme previsªo expressa no artigo 70, inciso I, do Código de Processo Civil. Nesse caso a denunciaçªo da lide Ø obrigatória, devendo o adquirente observar os prazos e a forma da lei processual civil em vigor. No mesmo sentido A disposiçªo constante no parÆgrafo œnico do artigo 456 do CCB Ø nova no sentido de que nªo se encontrava inserida no código ante- rior. O conteœdo Ø nitidamente processual, colidindo com o contido no inciso II, do artigo 75, do Código de Processo Civil, nªo tendo, por conseguinte o condªo de alterar o dispositivo processual. A lei pro- cessual, pelo princípio da especificidade, deve prevalecer em face de norma de direito processual inserida em código civil, que regula prioritariamente as relaç?es de direito material. O conflito Ø flagran- te, na medida em que a lei processual diz expressamente que, se o denunciado (no caso o alienante imediato ou qualquer dos anterio- res) for revel, cumprirÆ ao denunciante (no caso o adquirente da coi- sa evicta) prosseguir na defesa atØ o final. Se o adquirente estÆ sendo processado por terceiro que diz possuir anteriormente o mesmo di- reito, cabe ao adquirente a produçªo de sua defesa da forma mais ampla possível, incluindo a denunciaçªo da lide ao alienante imedia- to, ou a qualquer dos anteriores. Mas, se o denunciado for revel, pelo princípio da eventualidade, caberÆ ao denunciante prosseguir em sua defesa e, nªo, deixar de oferecer contestaçªo ou usar de recursos, por- que nesta hipótese, perderÆ a oportunidade de se livrar dos efeitos da Contudo, em se tratando de direito disponível, pode perfeita- mente o adquirente, se entender que a evicçªo Ø manifesta, sendo inevitÆvel a proced?ncia da açªo movida pelo terceiro, deixar de ofe- recer resist?ncia processual, se deixar vencer, para posteriormente pleitear a respectiva indenizaçªo ao alienante imediato ou qualquer dos anteriores, na medida em que tiverem sido devidamente denun- ciados da lide, nos prazos e forma da lei processual civil em vigor.

39 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III, 6ª edição, 1996. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 195.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 351 351

Neste ponto a previsªo legal em comento Ø completamente desneces- sÆrio, visto que a atitude nela prevista, a ser tomada pelo adquirente, poderia perfeitamente ser adotada independentemente de qualquer autorizaçªo legislativa, em se tratando, repita-se, de direito disponí- Por œltimo, temos o artigo 457 que torna defeso ao adquirente valer-se de demandar pela evicçªo, se tinha ci?ncia de que a coisa adquirida era alheia ou litigiosa. A ci?ncia anterior por parte do adquirente, comprovada por qualquer forma de direito, torna o adquirente cœmplice do aproveitamento, fazendo com que o mesmo nªo possa demandar pela evicçªo. Se sabia que a coisa adquirida era alheia, assumiu o risco de perd?-la e, no mesmo sentido, se sabia que a coisa adquirida era litigiosa, tinha conhecimento de determinada prestaçªo pendente, a qual poderia vir a ser-lhe desfavorÆvel. Estes casos se traduzem em exceçªo ao direito do adquirente evicto em seu Esse dispositivo nªo acolheu integralmente o conteœdo do anti- go artigo 1.117, do código revogado, deixando de mencionar a hipóte- se antes prevista no inciso I do artigo anterior. Nenhum prejuízo hou- ve em razªo da omissªo, visto que a hipótese de o adquirente ser privado da coisa adquirida em razªo de caso fortuito, força maior, roubo ou furto, nªo caracterizava a evicçªo que, por sua natureza, diz respeito, apenas, a vícios ou defeitos jurídicos, nªo ao fato das coisas ou dos homens. A responsabilidade do alienante somente existe se a perda da coisa decorrer de pronunciamento judicial, visto que a sen- tença judicial Ø um dos requisitos para a caracterizaçªo da evicçªo, a possibilitar ao adquirente da coisa demandar judicialmente seu di- reito. Desta forma, a exclusªo de tais causas de exceçªo ao direito de demandar do evicto veio em boa hora, uma vez que, por si só, inde- pendentemente de qualquer previsªo legal, as referidas hipóteses nªo sustentam a proceder relativo à evicçªo.

Civil franc?s, consiste ?dans la chance de gain ou de pert por chacune des parties?. Aleatório Ø, em suma, o contrato em que, seguramente, Ø incerto o direito à prestaçªo, como no jogo, a duraçªo desta, como na renda vitalícia, ou a individuaçªo da parte que vai supri-la, como na aposta (Scordino). 40 Os contratos aleatórios sªo necessariamente bilaterais, e encer- ram uma incerteza quanto à ocorr?ncia do evento constante do con- trato, sendo esta incerteza inerente a ambos os contratantes. Se um dos contratantes nªo tiver essa incerteza, o contrato serÆ nulo e a obrigaçªo nªo subsistirÆ. O risco de perder ou ganhar, por sua vez, Ø inerente a uma ou a ambas as partes contratantes. ?Se Ø certo que em todo o contrato hÆ um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleatório este Ø da sua ess?ncia, pois que o ganho ou a perda conse- qüente estÆ na depend?ncia de um acontecimento incerto para ambos os contratantes?.41 O Código Civil, em seus artigos 458 a 461, disciplinou os deno- minados contratos aleatórios, regulamentaçªo esta jÆ contida no ordenamento anterior, mais precisamente nos artigos 1.118 a 1.121 No artigo 458 (artigo 1.118 do código revogado) temos a previsªo de alea versando sobre a exist?ncia de coisa ou fato futuro, denomi- nada pelos romanos de ?emptio spei?. Se um dos contratantes assu- me o risco de determinada coisa ou fato futuro vir a existir, o outro contratante terÆ direito ao recebimento integral do avençado, mesmo que a coisa ou fato venham a nªo existir, desde que da parte do con- tratante beneficiado nªo tenha havido dolo ou culpa. Neste caso, ambos os contratantes t?m incerteza quanto a realizaçªo ou nªo do negócio mas, o risco Ø assumido por apenas um deles. Se um dos contratantes, no caso o que nªo assumiu o risco, tivesse certeza de que o negócio nªo se realizaria, a obrigaçªo nªo subsistiria, porque No artigo 459 (artigo 1.119 do código revogado) temos a previsªo de alea versando sobre a quantidade da coisa futura, denominada pelos romanos de ?emptio rei speratae?. Se o adquirente toma a si o risco de a coisa futura vir a existir em qualquer quantidade, terÆ di- reito o alienante ao valor total do preço avençado, ainda que a coisa futura venha a existir em quantidade inferior à esperada, desde que nªo concorra com culpa para a referida diminuiçªo. Neste caso am- bos os contratantes t?m incerteza quanto à coisa futura existir na quan- tidade ajustada mas, o adquirente assume o risco de que aquela quan- tidade serÆ atingida. Se o alienante nªo agir com culpa, terÆ direito a todo o preço, mesmo que a quantidade conseguida seja menor que a 40 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição, Rio de Janeiro, 1992. Forense, p. 80. 41 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, p. 40.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 353 353

ajustada e esperada. Caso nada venha a existir da coisa esperada, a alienaçªo nªo subsistirÆ, sendo o alienante obrigado a restituir o pre- ço recebido ao adquirente (parÆgrafo œnico do artigo 459, que por sua vez repete o contido no parÆgrafo œnico do artigo 1.119, do código A previsªo de alea constante do artigo 460 do CCB (artigo 1.120 do ordenamento civil anterior), diz com relaçªo a coisas existentes ao tempo da contrataçªo, mas expostas a risco assumido pelo adquirente. Neste caso terÆ o alienante direito a todo o valor pactua- do, mesmo que a coisa, no dia do contrato jÆ nªo existisse no todo ou em parte. O dispositivo seguinte (artigo 461 do CCB, antigo artigo 1.121 do código revogado), prev? a possibilidade de anulaçªo do pac- to, se ficar comprovado que o contratante alienante nªo ignorava a consumaçªo do risco, a que no contrato se considerava exposta a coi- sa. ?Na terceira, terÆ direito ao preço, ainda que a coisa jÆ nªo existis- se em parte, ou de todo, no dia do contrato, salvo se nªo ignorava a consumaçªo do risco, pois, nesse caso, o contrato seria leonino?.42 Do contrato preliminar Constitui fase distinta das denominadas negociaç?es prelimina- res, às quais sucedem a fase da proposta e da aceitaçªo. A partir daí, temos a fase relativa à formaçªo do contrato e, se as partes assim o desejarem ou, se em razªo de algum impedimento nªo puderem, des- de jÆ, celebrar o contrato de forma definitiva, podem contratar de for- ma preliminar. É a ?convençªo pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficÆcia de contrato que projetaram?.43 Essa modalidade de pacto jÆ era conhecida pelos romanos com a denominaçªo de pactum de contrahendo, tendo sido albergada pelos direito alemªo (Vovertrag), direito italiano (contratto preliminare ou ante contratto), direito franc?s (avant contrat ou promesse de contrat ou compromis) e direito espanhol e hispano-americano (contracto preliminar).44 Temos, tambØm, no direito portugu?s, a previsªo do contrato preliminar, mas sob a denominaçªo de ?contrato-promessa?, que tambØm prev? a hipótese de ?promessa unilateral?, como pode- No nosso Código Civil anterior o legislador nªo fez inserir a fi- gura do contrato preliminar, embora alguns doutrinadores visualizassem no conteœdo do artigo 1.088 do código revogado, o nascedouro do referido instituto. Este dispositivo mencionava ser

42 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição, Rio de Janeiro, 1992. Forense, p. 81. 44 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, p. 48.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 355 355

tigo base nªo contØm nenhuma norma protetiva no sentido de asse- gurar que o contrato preliminar venha a ser tornar definitivo ou que uma das partes possa, uma vez cumprida a sua obrigaçªo, exigir que Posteriormente, seguindo a linha evolutiva do reconhecimento da exist?ncia e da eficÆcia do contrato preliminar, tivemos a Lei n” 649, de 11 de março de 1949; o Decreto-Lei n” 745, de 07 de agosto de 1969; e, a Lei n” 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispôs sobre o parcelamento do solo urbano. Podemos mencionar, ainda, o Código de Processo Civil de 1939, que em seu artigo 1.006 ?deu maior ampli- tude ao contrato preliminar, ao cogitar da execuçªo das obrigaç?es de fazer, dispondo que, se condenado o rØu a emitir declaraçªo de vonta- de, serÆ esta havida por enunciada logo que a sentença de condena- çªo transite em julgado. E, em particular, o seu § 2” dispôs que cabe ao juiz assinar prazo ao devedor para que execute a obrigaçªo oriunda da promessa de contratar, desde que preencha ele os requisitos do definitivo?. 45 O Código de Processo Civil atual fala em ?compromis- so de concluir um contrato?,46 consoante se depreende do que dis- p?e do artigo 639, tendo, assim, tambØm reconhecido a exist?ncia e Assim, veio a doutrina reafirmando que a promessa de contratar ou contrato preliminar possuía validade, qualquer que fosse a sua forma, bastando que possuísse os requisitos do contrato definitivo, sendo estes cumpridos pelas partes, independentemente da exig?n- cia de forma. Nesse sentido e, demonstrando converg?ncia com a posiçªo doutrinÆria atualmente dominante, o legislador fez inserir no Código Civil a figura do contrato preliminar, como podemos ver dos artigos 462 a 466 do CCB, destacando-se que o artigo 462 prev? que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais Desde que o contrato preliminar contenha todos os requisitos essenciais à validade dos contratos, exceto no que tange à forma, es- tarÆ apto a produzir efeitos e obrigar à realizaçªo do contrato definiti- vo, ante o cumprimento pelas partes das obrigaç?es a que se sujeita- ram. Os requisitos de validade dos negócios jurídicos, conforme pre- visto no artigo 104 do CCB, sªo: a) agente capaz; b) objeto lícito, pos- sível, determinado ou determinÆvel; e, c) forma prescrita ou nªo de- fesa em lei. Assim, sendo capazes as partes contratantes e, sendo líci- to, possível e determinado ou determinÆvel o objeto do contrato pre- liminar, estando fixado o preço, bem como as formas de pagamento,

46 BESSONE, Darcy. Do Contrato. Teoria Geral. Editora Saraiva, 1997, p. 51, nota de rodapé: “O Código de Processo Civil de 1939 (art. 1.006, § 2º) falava em promessa de contratar e em contrato preliminar, usando como sinônimas as duas expressões. O de 1973 alude ao compromisso de concluir um contrato (art. 639), sem repetir a linguagem do anterior”.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 357 357

venda de um imóvel, nªo havendo clÆusula de arrependimento, ten- do o adquirente cumprido com todas as obrigaç?es assumidas no pacto preliminar e, estando o mesmo inscrito no registro geral de imóvel, poderÆ o adquirente exigir a outorga da escritura definitiva, sob pena de o juiz suprir-lhe a vontade. Contudo, se o objeto do contrato preli- minar for uma obrigaçªo personalíssima, ou seja, que somente pode ser cumprida pessoalmente pela outra parte contratante, neste caso a natureza da obrigaçªo impede que o juiz venha a suprir a vontade da parte inadimplente (artigo 464 do CCB), somente restando à parte TambØm poderÆ a parte credora, no caso de inadimplemento do contrato preliminar, considerar o contrato desfeito, pedindo perdas e danos (artigo 465 do CCB). Essa hipótese pode ser aventada no caso de a natureza da obrigaçªo impedir a outorga obrigatória do contrato definitivo e, tambØm, no caso de a parte credora preferir a via das O artigo 466 disp?e a respeito da ?promessa de contrato unilate- ral?, conhecido sob a denominaçªo de contrato de ?opçªo?.47 ?É unila- teral quando, perfeito pelo consentimento de ambas as partes, pro- duz obrigaç?es ex uno latere?.48 O legislador pÆtrio outorgou ao cre- dor a obrigaçªo de manifestar-se no prazo previsto no contrato, sob pena de ficar a promessa sem qualquer efeito. Caso nªo haja prazo, deverÆ o credor de se manifestar no que lhe for razoavelmente assina- do pelo devedor. Na primeira hipótese, o prazo vem inserido na pró- pria promessa de contrato unilateral, enquanto que na segunda hipó- tese, por nªo ter prazo previsto na promessa, caberÆ ao devedor assi- nar prazo razoÆvel para que o credor possa manifestar sua vontade, sob pena de a promessa ficar sem qualquer efeito.

Do contrato com pessoa a declarar A definiçªo fornecida para essa espØcie de contrato, por Enrico Enrietti, vem assim transcrita: ?Ø uma espØcie de contrato em que uma pessoa (o ?stipulans?) contrata, por si, com outra pessoa (o ?promittens?), reservando-se, porØm, a faculdade de nomear sucessi- vamente, como parte contratante, e no seu lugar, outra pessoa: este contrato produz, portanto, imediatamente, os seus efeitos entre

47 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III, 6ª edição, 1996. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 227, assim se pronuncia: “O contrato de promessa de compra e venda pode ser bilateral ou unilateral, neste último caso conhecido sob a denominação de contrato de “opção”, distinguindo-se uma modalidade da outra, conforme se a obrigação de outorgar a escritura definitiva é recíproca, isto é, tanto do promitente-comprador como do promitente-vendedor, ou se apenas o promitente-vendedor é que unicamente se obriga a vender ao titular da opção que fica com uma prerrogativa de lhe exigir a obrigação, mediante um termo e com caráter 48 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III, 10ª edição, 1999, Rio de Janeiro. Forense, p. 49.

?stipulans? e ?promittens?. Mas, com o verificar a ?electio?, o sujeito da relaçªo originÆria passa a ser (?ex tunc?), e em lugar do ?stipulans?, o ?electus?, o qual terÆ de comportar-se, em face do ?promittens?, como verdadeira e própria parte contratante, e adquirirÆ os direito em face do ?promittens? mesmo e em face de quem assumir as obriga- ç?es, enquanto o ?stipulans? perderÆ a sua qualidade de parte contra- tante tambØm ?ex tunc?.49 AtravØs deste contrato se introduz clÆusula especial pro amico eligendo ou pro amico electo, tomando a pessoa Essa figura contratual nªo encontrou regulaçªo no nosso ordenamento civil anterior mas, possui previsªo no Código Civil ita- liano (artigos 1.401 a 1.405), bem como no Código Civil portugu?s (artigos 452” a 456”), dentre outras legislaç?es alienígenas. O Código Civil brasileiro atual fez constar expressamente nos artigos 467 a 471 este instituto de direito material, sanando omissªo constante do No momento da conclusªo do contrato, que pode ser uma com- pra e venda, como qualquer outra modalidade de contrato oneroso, uma das partes contratantes pode reservar-se a faculdade de indicar outra pessoa para assumir o seu lugar, adquirindo os direitos e assu- mindo as obrigaç?es que decorrem do pacto (artigo 467, do CCB). A indicaçªo deve ser feita à outra parte contratante no prazo de cinco dias estipulado por lei, a contar da conclusªo do contrato, ou em outro prazo que as partes tenham convencionado. As partes primiti- vas sªo livres para fixar o prazo para a indicaçªo que, em nªo haven- do, serÆ o prazo de cinco dias fixado por lei (artigo 468, do CCB). A aceitaçªo da pessoa nomeada, para ser eficaz, deverÆ ser realizada atravØs de instrumento que contenha a mesma forma utilizada na rea- lizaçªo do contrato primitivo, nos termos do parÆgrafo œnico, do arti- Esta espØcie de contrato se divide em dois momentos: o primei- ro que Ø o da contrataçªo primitiva, entabulado entre o estipulante e o promitente, diretamente, reservando-se o estipulante a faculdade de indicar um terceiro que assuma a sua posiçªo no contrato. O se- gundo momento define-se com a indicaçªo da pessoa a declarar, que aceitando a indicaçªo, assume a posiçªo do estipulante, desde o mo- mento da contrataçªo primitiva, ou seja, com efeitos ex tunc (artigo Caso nªo haja a indicaçªo ou, em havendo, a pessoa indicada a recusa, o contrato se consolida nas pessoas do promitente e do estipulante, sendo eficaz somente entre estes, o que tambØm ocorre, na hipótese de a pessoa indicada ser insolvente, fato este desconhe- cido pelo estipulante, no momento da contrataçªo (artigo 470 e incisos, 49 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. III, 6ª edição, 1996. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 148.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 359 359

do CCB). O artigo 471 traz a mesma regra da insolv?ncia, cogitada no inciso II, do artigo 470, aditando, tambØm, a hipótese do incapaz, no sentido de que, se a pessoa nomeada for incapaz ou insolvente, no momento da contrataçªo, o contrato produzirÆ efeitos apenas em face dos contratantes originÆrios, que sªo o estipulante e o promitente.

to, a denœncia unilateral somente produzirÆ efeitos após transcorri- do prazo que permita àquele que investiu, um mínimo de condiç?es de recuperaçªo de seus investimentos. Assim disp?e o artigo 473 e seu parÆgrafo œnico, do CCB.

Da clÆusula resolutiva Os artigos 474 e 475 do CCB cuidam da matØria que nªo possuía seçªo própria no ordenamento anterior, sendo tratada de forma su- perficial no parÆgrafo œnico do artigo 1.092, do código revogado. Hoje temos assentada a previsªo da clÆusula resolutiva expressa ou tÆcita nos contratos comutativos, a que a doutrina, de forma pacífica, jÆ havia acolhido. O BGB (artigo 326) e o Código Civil franc?s (artigo 1.184) jÆ previam a possibilidade de resoluçªo do contrato por nªo cumprimento da obrigaçªo por uma das partes, tendo o nosso ordenamento adotado o sistema franc?s, que exige que a resoluçªo se opere judicialmente. ?Diante desta dupla orientaçªo político- legislativa, inclinou-se o nosso Código pelo sistema franc?s, o que, aliÆs, afina com os princípios dominantes em nosso direito anterior: a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisªo do con- trato com perdas e danos?.51 No direito romano jÆ se admitia clÆusula assemelhada, nos con- tratos de compra e venda, denominada lex commissoria, que operava a resoluçªo do contrato por falta de pagamento. ?Foi na idade mØdia que se adotou a praxe de inserir em todo contrato uma lex commissoria, pactuando a resoluçªo por inadimplemento, e coube aos canonistas faz?-lo em fortalecimento dos princípios morais em respeito à boa-fØ, proclamando que, independentemente de sua inserçªo explícita, de- ver-se-ia presumir a vontade de desfaz?-lo, como puniçªo contra o que o infringisse?.52 A resoluçªo do contrato, no caso, deriva do nªo cumprimento por uma das partes, das obrigaç?es assumidas no pacto, gerando o inadimplemento. Assim, se no contrato houver uma clÆusula resolutiva expressa, esta vai operar seus efeitos de pleno direito, ou seja, independentemente de notificaçªo da parte inadimplente. Por outro lado, se nªo houver a clÆusula resolutiva expressa, a lei reco- nhece a sua exist?ncia de forma tÆcita, autorizando a resoluçªo do contrato mediante interpelaçªo judicial da parte inadimplente. O le- gislador pÆtrio nªo andou muito bem ao exigir que a interpelaçªo fosse judicial, visto que desta forma limita o campo de atuaçªo da parte prejudicada pelo inadimplemento. A interpelaçªo, ao contrÆ- rio, deveria ter sido exigida independentemente de forma, sendo que

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 361 361

o importante Ø que se tenha certeza que a parte inadimplente tomou conhecimento, por qualquer meio de direito, de que a outra parte A parte lesada pelo inadimplemento tanto pode pedir a resolu- çªo do contrato, como pode tambØm exigir o cumprimento do mesmo por parte do inadimplente. Pode haver hipótese em que a resoluçªo do contrato seja benØfica para a parte inadimplente, nªo se afiguran- do justo que a lei nªo desse à parte lesada pelo inadimplemento a opçªo de, ao invØs de buscar a resoluçªo, buscar o cumprimento do contrato. Em qualquer dos casos, a parte prejudicada pelo inadimplemento terÆ direito a perdas e danos, aí incluídos os danos emergentes e os lucros cessantes, se ficarem caracterizados.

mandada poderÆ argüir a exceçªo do contrato nªo cumprido. O nªo cumprimento a gerar a possibilidade de argüir a exceçªo, pode ser total ou parcial. Contudo, a parte inadimplente pode oferecer o cum- primento da prestaçªo devida, juntamente com a resposta à exceçªo formulada, o que faz com que a exceçªo seja aniquilada, tornando obrigatório o cumprimento da obrigaçªo que com a exceçªo permane- O artigo 477, do CCB, prev? a hipótese baseada no fato da dimi- nuiçªo do patrimônio de uma das partes, que seja capaz de influir diretamente em sua condiçªo de cumprimento da obrigaçªo assumi- da. Neste caso, uma das partes pode se recusar ao cumprimento de sua obrigaçªo, atØ que a parte afetada em seu patrimônio d? garantias bastantes de cumprimento de sua obrigaçªo. Cada parte, ao contratar, o faz com base em condiç?es econômicas que d?em suporte para o cumprimento da obrigaçªo assumida. Se após concluído o contrato, uma das partes perde a condiçªo econômica que possuía quando da contrataçªo, a outra parte pode negar o cumprimento da obrigaçªo assumida, atØ que a parte que se encontra financeiramente abalada d? garantias para o cumprimento de sua obrigaçªo. Este abalo financeiro pode ser detectado atravØs do protesto de um título, do ajuizamento de uma execuçªo ou do requerimento de concordata, fazendo com que o outro contratante tenha motivos suficientes para duvidar que a prestaçªo assumida possa ser cumprida. Por outro lado, a garantia pode se dar atravØs de fiança ou aval, bem como atravØs de garantia real, que possibilite a segurança para a outra parte cumprir a obriga- çªo assumida. Uma vez prestada garantia bastante, caduca a exceçªo, voltando a ser obrigatório o cumprimento da obrigaçªo que se encon- trava suspenso.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 363 363

execuçªo, id?nticas as que vigoravam no momento da celebraçªo. …?.53 Podemos concluir que, se circunstâncias posteriores à contrataçªo vierem a modificar a execuçªo do contrato entabulado entre as par- tes, poderÆ esta ocorrer de maneira diversa da que fora inicialmente contratada. Outrossim, segundo a concepçªo tradicional de contrato, ancorada no dogma da autonomia da vontade, a revisªo do pactuado sempre se mostrou inviÆvel, visto que o princípio da obrigatoriedade dos contratos, repito, em sua concepçªo tradicional, sempre se mos- trou suficientemente forte para fazer cessar qualquer pretensªo revisionista. Quando muito se admitia a extinçªo do contrato, mas Os Códigos Civis franc?s e alemªo foram elaborados em período referente ao liberalismo, quando se pregava a autonomia da vontade dos contratantes com base na igualdade formal, priorizando a força obrigatória dos pactos. O cultivo exacerbado ao individualismo, de certa forma, explica a aversªo dos legisladores civis franc?s e alemªo em inserirem nos seus respectivos ordenamentos a inovaçªo relativa a clÆusula rebus sic stantibus.54 Vale destacar a mençªo expressa con- tida no artigo 1.134 do Código Civil franc?s, segundo o qual ?as con- venç?es legalmente formuladas valem como lei entre as partes?,55 ten- do como conseqü?ncia a consagraçªo do princípio do pacta sunt servanda, ao invØs de prever a clÆusula rebus sic stantibus. Tal aver- sªo foi sentida por parte de nossos juristas e legisladores encarrega- dos da elaboraçªo e aprovaçªo de nosso Código Civil anterior, a uma porque viviam o mesmo período do liberalismo, com o culto ao indi- vidualismo e, a duas, porque o Código Civil anterior teve por base Com o passar do tempo, a jurisprud?ncia francesa, atravØs de algumas decis?es judiciais, passou a aplicar a clÆusula relativa a teo- ria da imprevisªo.56 Consta, ainda, que em 1918, a França fez promul- gar a conhecida Loi Failliot (Lei de Failliot), de 21 de janeiro de 1918, autorizando a resoluçªo dos contratos concluídos antes da primeira grande guerra, na medida em que a execuçªo dos mesmos se tornara por demais onerosa. O referido diploma demandava a participaçªo

53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. 8ª ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 54 ROPPO, Enzo, O Contrato, tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra. Almedina, 1988, p. 47: “… Naturalmente que o BGB, enquanto Código burguês, não podia deixar de inspirar-se em certos princípios gerais que vimos serem coessenciais a qualquer ordenamento capitalista de direito contratual, e que já tinham sido adoptados pelo código napoleónico, enquanto (primeiro) código burguês: a liberdade de contratar, baseada no pressuposto da 55 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes, Da Boa-fé no Direito Civil. Coimbra. Almedina, 1997, p. 955. 56 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão, 3ª edição, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1958, p. 200: “… O estudo da máxima pareceria, assim, fadado a constituir matéria de pura erudição histórica, segun- do acentuou PUGLIESE, se não surgisse, de quando em quando algumas decisões judiciárias aplicando-a, como o aresto da Cassação de Turim de 16 de agosto de 1990”.

obrigatória do Juiz,57 sendo legislaçªo excepcional em relaçªo ao Có- digo Civil franc?s, constituindo uma exceçªo ao princípio da obrigatoriedade dos contratos, devido a peculiaridade da situaçªo atra- vessada pelos franceses em razªo das conseqü?ncias deixadas pela A teoria da imprevisªo, embora nªo prevista no Código Civil an- terior, aos poucos foi sendo admitida pela doutrina nacional e aplica- da pelos Tribunais. O avanço da legislaçªo esparsa teve importância bÆsica para a mudança de posicionamento da doutrina e da jurispru- d?ncia. Leis posteriores ao Código Civil revogado, como por exem- plo, a legislaçªo dos contratos administrativos (Decreto-Lei n” 2.300/ 86); a denominada lei de luvas (Decreto n” 24.150/34); bem como as leis do inquilinato que vigeram posteriormente (Leis n”s 6.649/79 e 8.245/91), dentre outras, abriram caminho para a adoçªo da teoria da imprevisªo em nosso ordenamento jurídico civil. Neste sentido Ø a doutrina de Arnoldo Medeiros da Fonseca58, que concluiu pela vi- g?ncia da teoria da imprevisªo no direito brasileiro, nªo obstante o TambØm no mesmo sentido e, admitindo expressamente a revi- sªo contratual, temos o mestre Gustavo Tepedino, citado por Humberto Theodoro Jœnior59, que assim se expressa: ?A tend?ncia geral da doutrina posterior, no en- tanto, foi preponderantemente no rumo de criar, para o contratante, um mecanismo de ?revisªo judicial? das bases do negócio, com o propósito de restabelecer a equaçªo econômica de início programada pela con- vençªo. Com isso, adotava-se o princípio geral da con- servaçªo dos atos jurídicos, passando-se a entender possível a intervençªo do juiz para modificar determi- nadas clÆusulas do contrato, e somente com o malogro da revisªo admitir a decretaçªo da rotura definitiva do vínculo? (cf. GUSTAVO TEPEDINO, in Rev. Forense, 301/76).? Os requisitos para a aplicaçªo da clÆusula rebus sic stantibus sªo: ?acontecimento superveniente, extraordinÆrio e imprevisível?, que torne a ?prestaçªo excessivamente onerosa para o devedor?, sen- do que os ?contratos devem ser a prazo ou de duraçªo?. O primeiro requisito Ø a superveni?ncia, ou seja, o acontecimento a gerar a apli-

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 365 365

caçªo da clÆusula deverÆ ser posterior ao período em que o contrato foi elaborado, devendo ocorrer durante a sua execuçªo. O segundo requisito Ø a extraordinariedade e a imprevisibilidade do aconteci- mento, com relaçªo aos contratantes. ?Um fato serÆ extraordinÆrio e anormal para o contrato quando se afastar do curso ordinÆrio das coisas. SerÆ imprevisível quando as partes nªo possuírem condiç?es de prever, por maior dilig?ncia que tiverem?.60 O contrato deverÆ conter prestaç?es de trato sucessivo, sendo, portanto, firmados ?a prazo, ou de duraçªo?, devendo o acontecimen- to superveniente, extraordinÆrio e imprevisível surtir efeitos direta- mente sobre a prestaçªo a que se obrigou o devedor, tornando-a ex- cessivamente onerosa, de molde a dificultar ou impossibilitar o seu cumprimento. O campo de incid?ncia da clÆusula rebus sic stantibus sªo os contratos bilaterais comutativos ou unilaterais onerosos. A doutrina sustenta a possibilidade de incid?ncia tambØm sobre os con- tratos aleatórios, desde que a onerosidade excessiva decorra de fato imprevisível que nada tenha a ver com a alea do contrato, sendo de- HÆ que se verificar, tambØm, a aus?ncia de culpa do devedor, o que demonstraria, primeiro, o conhecimento deste com relaçªo ao acontecimento que interfere na prestaçªo e, segundo, porque seria Quanto à mora do devedor, embora alguns doutrinadores sustentem que seria impeditiva da revisªo do pacto, entende este signatÆrio que a questªo deva ser analisada em cada caso, na medida em que muitas vezes a mora Ø ocasionada pelo próprio acontecimento superveniente, extraordinÆrio e imprevisível que vem a fundamentar o pedido revisional. Muitas vezes os fatos ocorrem de forma muito rÆpida, im- possibilitando que o devedor pague ou deposite o valor em juízo. A referida impossibilidade tanto pode ser temporal, quando financei- ra, visto que as vezes o devedor tem o numerÆrio para cumprir o pac- tuado, mesmo injustamente, e nªo o faz porque nªo houve tempo su- ficiente para pagar ou consignar em juízo. Outras vezes, a onerosidade da prestaçªo Ø tªo excessiva que impossibilita, sob o aspecto finan- ceiro, o devedor de saldar a obrigaçªo pactuada. Nestes casos, com toda certeza, devidamente comprovados, a mora do devedor nªo pode e nªo deve, por injusto, impedir que o pedido de revisªo ou extinçªo do contrato seja levado ao Poder JudiciÆrio. É a aplicaçªo do princí- A teoria da imprevisªo, de aceitaçªo jÆ sedimentada em nossos Tribunais, pelo requisito da imprevisibilidade, possui carga de sub- jetividade que por mais das vezes impede a sua aplicaçªo a bem da- queles que se v?em lesados ou ameaçados de lesªo em seus patrimô-

nios, por acontecimentos que alterem totalmente a base da contrataçªo original, onerando excessivamente a prestaçªo e impedindo o cum- O requisito da imprevisibilidade nªo se coaduna com os tempos modernos, de contrataçªo de massa, de celeridade dos acontecimen- tos, muita das vezes inovadores e mesmo impensados. HÆ que se adotar a teoria objetiva da onerosidade excessiva para a soluçªo dos confli- tos relativos à revisªo de clÆusula contratual, sob pena de malogro da própria instituiçªo, seguindo o exemplo do Código Civil portugu?s que, em seu artigo 437, assim preconiza: 1. Se as condiç?es em que as partes fundaram a decisªo de contratar tiverem sofrido uma alteraçªo anormal, tem a parte lesada direito à resoluçªo do con- trato, ou à modificaçªo dele segundo juízos de equidade, desde que a exig?ncia das obrigaç?es por ela assumi- das afecte gravemente os princípios da boa-fØ e nªo 2. Requerida a resoluçªo, a parte contrÆria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificaçªo do contrato nos termos do nœmero anterior.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 367 367

papel construtivo no sentido de interpretar o texto codificado, em consonância com os princípios constitucionais que privilegiam o ser humano e direcionam a nova teoria dos contratos para a realizaçªo do princípio da justiça contratual. TambØm nªo se pode descartar a in- terpretaçªo abrangente dos dispositivos constantes do Código de Aduza-se, por oportuno, que as clÆusulas gerais insculpidas nos artigos 421 e 422 do Código Civil, autorizam uma interpretaçªo mais humana e atual do disposto no art. 478 do mesmo diploma, na medi- da em que preconizam a funcionalizaçªo social dos contratos, bem como a adoçªo do princípio da boa-fØ, tanto durante a contrataçªo, Nªo se esqueça que o legislador civil, adotando a nova teoria contratual que teve como base os dispositivos da Constituiçªo Fede- ral e do Código de Defesa do Consumidor, inseriu a funçªo social como princípio fundamental a limitar a liberdade de contratar. O con- trato, para ter validade e eficÆcia, terÆ que observar a funçªo social preconizada em lei, nªo podendo o mesmo legislador criar dispositi- vo que contrarie este princípio inserido na nova teoria contratual.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 369 369 PREMISSAS METODOLÓGICAS PARA A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL*

T?TULO VI DAS V`RIAS ESPÉCIES DE CONTRATO CAP?TULO I Da compra e venda

por Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Thelma Araœjo Esteves Fraga

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 371 371 371

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 373 373 373

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 375 375 375

ta de benfeitorias, o de quinhªo maior. Se as partes forem iguais, haverªo a parte vendida os comproprietÆrios, que a quiserem, depositando pre- Correspondente ao art. 1.139, parÆgrafo œnico, do CCB/1916

Subseçªo II Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova Art. 509. A venda feita a contento do comprador en- tende-se realizada sob condiçªo suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e nªo se reputa- rÆ perfeita, enquanto o adquirente nªo manifestar Correspondente ao art. 1.144, caput, do CCB/1916 Art. 510. TambØm a venda sujeita a prova presume- se feita sob a condiçªo suspensiva de que a coisa te- nha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 511. Em ambos os casos, as obrigaç?es do com- prador, que recebeu, sob condiçªo suspensiva, a coi- sa comprada, sªo as de mero comodatÆrio, enquanto Correspondente ao art. 1.145 do CCB/1916 Art. 512. Nªo havendo prazo estipulado para a de- claraçªo do comprador, o vendedor terÆ direito de intimÆ-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que Correspondente ao art. 1.147 do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 377 377 377

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 379 379 379

dor; e o que faltar lhe serÆ cobrado, tudo na forma Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de ins- tituiçªo do mercado de capitais, a esta caberÆ exer- cer os direitos e aç?es decorrentes do contrato, a be- nefício de qualquer outro. A operaçªo financeira e a respectiva ci?ncia do comprador constarªo do regis- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916

Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 ParÆgrafo œnico. Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancÆrio a efetuar o pagamen- to, poderÆ o vendedor pretend?-lo, diretamente do Sem correspond?ncia ao CCB de 1916

1. ComentÆrios A evoluçªo da sociedade, impondo novas necessidades aos seus integrantes, levou o homem a utilizar cada vez mais a compra e venda como contrato base na promoçªo da circulaçªo de bens e riquezas. De início imperava a viol?ncia, a lei do mais forte. Posteriormente, com a socializaçªo do homem, veio a fase da troca, da permuta, tambØm conhecida por escambo,1 quando, à falta de moeda circulante, o ho- mem trocava mercadorias umas pelas outras. Depois, o metal passou a fazer às vezes de moeda de troca, no lugar de outras mercadorias, atØ que fosse conhecida a moeda, com valor em pecœnia, que perma- Compra e venda ?Ø o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra pessoa (comprador) o domínio de uma coisa corpórea ou incorpórea, mediante o pagamento de certo preço em di- nheiro ou valor fiduciÆrio correspondente?.2 Seguindo a tradiçªo ro- mana, jÆ adotada no código anterior, o artigo 481 mantØm o carÆter ?meramente obrigatório? do contrato de compra e venda, o que im- porta dizer que o mesmo nªo Ø bastante para a transfer?ncia do domí- nio. O contrato de compra e venda, em nosso direito, nªo transfere o domínio, o que somente ocorre com a transcriçªo imobiliÆria, se o objeto da compra e venda for imóvel ou, com a tradiçªo, se móvel o Nesse particular, o nosso legislador seguiu a linha do direito ale- mªo, que tambØm Ø adotada por outras legislaç?es, como a suíça, a As legislaç?es francesa e portuguesa adotaram o sistema que atribui o efeito da transfer?ncia do domínio ao contrato de compra e venda,

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 381 381 381

independentemente da transcriçªo imobiliÆria ou da tradiçªo. No nosso sistema, o contrato de compra e venda nªo possui efeito translatício da propriedade, gerando, simplesmente, uma obrigaçªo de transferi- la. Ao adquirente compete, no caso de descumprimento da obrigaçªo, Se pura, a compra e venda se considera perfeita e acabada a par- tir do momento em que as partes contratantes cheguem a um consen- so no que tange ao objeto e ao preço, passando, a partir de entªo, a ser obrigatória entre os contratantes, porque presentes todos os seus ele- mentos essenciais (artigo 482 do CCB ? artigo 1.126 do código anteri- or). Na medida em que ocorre a formaçªo do contrato, o pagamento Considera-se pura a compra e venda, quando nªo submetida a qual- Em sendo implementada a condiçªo suspensiva ou, em nªo se verifi- cando a condiçªo resolutiva, os efeitos do contrato operam ex tunc, retroagindo à data da celebraçªo do mesmo, como se pura fosse a com- Classificando-se como contrato bilateral, oneroso, comutativo, tam- bØm podendo ser aleatório, consensual e, em certos casos solene e, de execuçªo instantânea ou diferida. A sua bilateralidade se caracteriza porque em sua formaçªo cria obrigaç?es para ambas as partes; Ø onero- so pelo fato de as partes contratantes terem como fim a obtençªo de uma vantagem patrimonial, extraindo ambas, proveitos e vantagens; a comutatividade se retrata pelo fato de as prestaç?es, ao menos em tese, serem equivalentes, bem como determinadas ou determinÆveis, haven- do certeza quanto à realizaçªo das mesmas. Caso nªo haja a certeza em relaçªo a realizaçªo das prestaç?es ou, se estas nªo forem equivalentes, o contrato serÆ aleatório. Nessa modalidade, existe, para cada uma das partes, a possibilidade de ganho ou de perda, visto que Ø de sua carac- É consensual, porque basta o acordo de vontades entre as partes, a respeito da coisa e do preço, para o contrato se encontrar certo e acabado. O contrato se forma pelo mero consenso, nªo havendo ne- cessidade de entrega da coisa, para que o mesmo se torne perfeito, porque do próprio contrato nasce a obrigaçªo de entrega da coisa ob- jeto da negociaçªo. Dependendo de seu objeto, o contrato de compra e venda serÆ solene, como por exemplo, quando se destinar à constitui- çªo, transfer?ncia, modificaçªo ou renœncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salÆrio mínimo vigen- te no País, nos exatos termos do artigo 108 do CCB. A exig?ncia for- mulada pelo dispositivo antes mencionado deriva diretamente do con- teœdo do artigo 107, que assim disp?e: ?A validade da declaraçªo de vontade nªo dependerÆ de forma especial, senªo quando a lei a exigir expressamente?.

A forma pela qual serÆ efetuado o pagamento das respectivas pres- taç?es, vai determinar se o contrato Ø de execuçªo instantânea ou diferida. Com efeito, quando as prestaç?es sªo satisfeitas de uma só vez, independentemente de serem no momento da contrataçªo, ou algum tempo depois, temos uma execuçªo œnica, a caracterizar o con- trato de execuçªo instantânea. Em outra vertente, tambØm podem as obrigaç?es serem entabuladas para cumprimento com o decorrer do tempo, em momentos diferenciados. Neste caso os contratantes convencionam a divisªo das prestaç?es no tempo, caracterizando o A compra e venda possui tr?s elementos essenciais, quais sejam: res, pretium et consensus, ou seja, coisa, preço e consentimento, o que importa dizer que a compra e venda restarÆ perfeita e acabada quando as partes chegarem a um acordo e consentirem no que tange à coisa e ao preço, nªo sendo necessÆria para a sua perfeiçªo, a entrega da coisa, que Todas as coisas que estªo no comØrcio (res in commercium), po- dem ser objeto de contrato de compra e venda, aí incluindo as coisas corpóreas e incorpóreas, presentes e futuras. Nªo pode haver contrato de compra e venda que nªo possua objeto, sendo lícita contudo, a contrataçªo que tenha por objeto coisa que nªo exista no momento da contrataçªo, mas que existirÆ futuramente, sendo esta a caracteriza- çªo de coisa futura. Se o contrato de compra e venda tiver por objeto coisa futura, ficarÆ definido como condicional e, se a coisa vier a nªo existir, o pacto se resolve, salvo se a intençªo das partes tiver sido de O contrato aleatório encontra previsªo expressa nos artigos 458 a 461 do CCB, jÆ comentados, sendo necessÆrio que as partes demonstrem o desejo de assim contratarem, sob pena de o pacto se resolver, no caso de a coisa futura nªo vir a existir. TambØm nªo pode ser objeto de contrato a herança futura, na medida em que o artigo 426 do CCB proíbe expressamente o pacto sucessório,3 admitindo-se, contudo, a cessªo hereditÆria, na medida em que a sucessªo jÆ esteja aberta, ou A coisa deverÆ ser determinada ou, no mínimo, determinÆvel, ou seja, passível de individualizaçªo, devendo, ainda, se encontrar dis- ponível para a venda, se encontrar in commercium, nªo sendo inalienÆvel.4 A determinaçªo, caso nªo ocorra no momento da contrataçªo, deve constar do contrato elementos suficientes para que a determinaçªo ocorra atØ o momento da execuçªo da obrigaçªo cons- tante da avença.

3 Ibidem, p. 107: “A venda de uma herança futura é proibida (Código Civil, art. 1.089), não em razão da futuridade em si, mas pelo conteúdo de imoralidade que encerra. A proibição não vinga quanto à sucessão aberta, haja ou não o herdeiro-vendedor entrado na sua posse”.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 383 383 383

O artigo 484 e seu parÆgrafo œnico do CCB mencionam a venda realizada à vista de amostras, protótipos ou modelos, que Ø aquela negociaçªo na qual o vendedor exibe ao comprador uma pequena par- te da coisa a ser vendida, um protótipo ou modelo da mesma, assegu- rando que a coisa a ser entregue virÆ com as mesmas qualidades cons- tantes da amostra inicial. Assim, a partir do momento em que o com- prador receba o objeto comprado e, tenha condiç?es de examinÆ-lo, poderÆ devolv?-lo ao vendedor, caso nªo possua as qualidades decli- nadas pelo vendedor no ato da contrataçªo. A coisa vendida tem obri- gatoriamente que guardar exata correspond?ncia com a amostra, pro- tótipo ou modelo exibido inicialmente pelo vendedor, sob pena de De se destacar que o artigo 1.135 do código anterior apenas men- ciona a venda realizada ?à vista de amostras?, tendo o CCB incluído as vendas realizadas ?à vista de protótipos ou modelos?, permitindo uma amplitude nas hipóteses de venda realizada independentemente de o comprador ter uma visªo total da coisa, de suas qualidades. Quan- do se fala em ?amostra? tem-se, por definiçªo, que o comprador, ao realizar o negócio, teve sob sua vista apenas uma pequena parte da coisa, uma pequena porçªo de seu total, dando a entender se tratar de coisa móvel, necessariamente divisível. Na medida em que o legisla- dor inclui a venda à vista de ?protótipos ou modelos?, permite que o dispositivo legal possa ser aplicado nas vendas de quaisquer coisas, inclusive, de imóveis, ou indivisível. Por protótipo entende-se ?pri- meiro do tipo ou exemplar; modelo original?,5 enquanto que por mo- delo, podemos entender ?molde; imagem do objeto que se pretende reproduzir?.6 Temos, portanto, que a partir da redaçªo atual, a venda pode ocorrer tendo o comprador uma visªo total da coisa a ser adqui- rida, visto que protótipo ou modelo, como visto acima, se traduz pela exibiçªo total da coisa, ou em forma de primeiro exemplar, ou de modelo original, ou de molde, ou mesmo de imagem da coisa, a ser exibida, por exemplo, via computador, abrangendo as contrataç?es PrevalecerÆ a amostra, protótipo ou modelo, em ocorrendo con- tradiçªo ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato, sendo esta a redaçªo constante do parÆgrafo œnico do artigo 484 do CCB. DÆ-se, aqui, relevo à contrataçªo, à intençªo demonstra- da pelas partes à vista da amostra, protótipo ou modelo, atribuindo-

lhe maior importância ao que consta descrito no contrato, caso haja entre ambos, contradiçªo ou diferença. O conteœdo do parÆgrafo œni- co ora analisado nªo possui precedente no código revogado, sendo de suma importância, na medida em que o material exibido, com todas as suas qualidades, em detrimento da descriçªo que eventualmente HÆ de se destacar, tambØm, que a coisa, para ser objeto do contra- to de compra e venda, deve pertencer ao alienante, na medida em que ninguØm pode transferir a outrem direito que nªo possua. A compra e venda tem como finalidade a transfer?ncia da propriedade da coisa e esta transfer?ncia nªo tem como se concretizar se o vendedor nªo for O segundo elemento essencial da compra e venda Ø o preço, que por sua vez deve ser em dinheiro, expressando seriedade e certeza. O preço Ø a importância que o comprador se obriga a pagar ao vendedor, como compensaçªo pela coisa adquirida. Sem preço, nªo hÆ compra e venda, podendo haver outra espØcie de contrato, como por exemplo, a permuta. Exige-se o pagamento em dinheiro para a caracterizaçªo da compra e venda (artigo 481 do CCB) ou, ao menos, que a parcela mai- or seja paga em dinheiro.7 A seriedade do preço traduz a real intençªo das partes, sendo necessÆrio que o alienante tenha a intençªo de exi- gi-lo e que expresse equival?ncia com a coisa adquirida. Se o preço Quanto à equival?ncia, vale lembrar que o Código Civil, em seu artigo 157, abraçou a denominada teoria da lesªo, dentre os defeitos do ne- gócio jurídico, permitindo a anulaçªo do pacto caso nªo haja equiva- l?ncia entre a prestaçªo e a contraprestaçªo, no momento da contrataçªo. A certeza diz com a determinaçªo do preço, admitindo a O preço, nos termos do artigo 489 do CCB (artigo 1.125 do código anterior), nªo pode ser deixado para ser determinado ao arbítrio ex- clusivo de uma das partes, considerando que a lei condena a exist?n- cia de condiçªo potestativa pura, por ilícitas (artigo 122, parte final, do CCB). É lícito, outrossim, que os contratantes elejam um terceiro com o objetivo de fixar o preço, que funcionarÆ como um Ærbitro esco- lhido livremente pelas partes interessadas, as quais nªo poderªo im- pugnar a fixaçªo que for procedida. Caso o terceiro nªo aceite a indi- caçªo ou, por qualquer outro motivo, nªo puder proceder ao arbitramento, o contrato ficarÆ sem efeito, salvo se os contratantes tiverem deliberado, no mesmo contrato, por eleger um substituto

7 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição, Rio de Janeiro, 1992. Forense, p. 253: “Para se saber se é venda ou troca, aplica-se o princípio major pars ad se minorem trahit; venda, se a parte em dinheiro é superior; troca, se é o valor do imóvel”.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 385 385 385

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 387 387 387

ranta o recebimento do preço no prazo ajustado, somente liberando a coisa para entrega ao comprador, após a prestaçªo da referida garan- tia. Destaque-se que o estado de insolv?ncia pode ser comprovado por títulos protestados, por distribuiçªo de execuçªo judicial, dentre ou- tros meios, nªo sendo necessÆrio que haja a declaraçªo judicial de insolv?ncia. Basta que as circunstâncias comprovadas indiquem que as dívidas do comprador superam o seu patrimônio. É o típico caso de ocorrer modificaçªo no estado econômico do patrimônio do compra- Quanto aos riscos da coisa, podemos dizer que estes correm à conta do vendedor atØ o momento da tradiçªo, enquanto que os riscos do pagamento correm à conta do comprador. O contrato de compra e venda, por ser consensual, se aperfeiçoa, se forma, pelo mero consen- so das partes, independentemente da tradiçªo da coisa que constitui seu objeto. Assim, atØ que ocorra a efetiva tradiçªo, os riscos de pere- cimento ou deterioraçªo correm à conta do vendedor, porque atØ este momento possui o domínio da coisa (artigo 492, caput do CCB ? arti- go1.127, caput do código revogado), com exceçªo dos fortuitos que ocorrerem no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem desta forma, desde que jÆ tenham sido postas à disposiçªo do comprador, conforme prev? o parÆgrafo primeiro do artigo 492, do CCB, correspondente ao parÆgrafo primeiro, do artigo 1.127 do A tradiçªo tem o condªo de promover o deslocamento do risco pela perda ou deterioraçªo da coisa. Enquanto em poder do vendedor, o risco Ø seu, mas, a partir do momento em que colocada à disposiçªo do comprador, mesmo que a tradiçªo efetiva nªo se opere, este passa a assumir o risco, na medida em que, se nªo houve a traditio, foi por O parÆgrafo segundo, do artigo 492 do CCB (antigo parÆgrafo segun- do, do artigo 1.127) disp?e a respeito da inversªo do risco, fundado no fato de o comprador incorrer em mora de a coisa, estando a mesma à A tradiçªo ocorre no local onde a coisa se encontrava, no mo- mento em que se realizou a compra e venda, salvo estipulaçªo em contrÆrio constante expressamente do contrato. O artigo 493 do CCB, sem precedentes no ordenamento anterior, disp?e nesse sentido. Con- tudo, a tradiçªo pode ocorrer mediante a entrega da coisa ao encarre- gado de seu transporte para localidade diversa. Nesse caso, se o trans- porte ocorrer por ordem do comprador, os riscos do transporte corre- rªo todos à sua conta, a partir de a coisa ser entregue ao transportador, salvo se o vendedor, ao contratar o transporte, nªo seguir as instru- Nesta œltima hipótese, o risco passarÆ a ser do vendedor, atØ que a coisa esteja em mªos do comprador, ou seja, atØ que ocorra a efetiva entrega (artigo 494 do CCB ? artigo 1.128 do código revogado).

O terceiro elemento essencial da compra e venda Ø o consenti- mento. Aqui temos que observar, primeiro, a possibilidade de alienar, na medida em que o vendedor tem necessariamente que ser o propri- etÆrio da coisa alienada. Temos, tambØm, que observar a capacidade para alienar, excluindo-se os absolutamente e os relativamente inca- pazes, nos termos dos artigos 3” e 4” do CCB. Os primeiros somente podem contratar se representados e os segundos, se devidamente as- sistidos, ressalvadas as hipóteses de emancipaçªo previstas no artigo 5”, parÆgrafo œnico, do CCB. Temos, ainda, os casos de aus?ncia de legitimidade para contratar, tendo o legislador estabelecido algumas restriç?es específicas para aquelas pessoas que, embora sendo propri- etÆrias e possuindo capacidade de contratar, nªo podem realizar con- O artigo 496 do CCB estabelece a sançªo da anulabilidade para a venda realizada entre ascendente e descendente, sem o consentimen- to expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. Vi- sou o legislador resguardar a igualdade das legítimas de cada herdei- ro, diante de eventual intençªo dissimulatória em benefício de um dos herdeiros, esquecendo-se dos demais. Este dispositivo encontra parâmetro do artigo 1.132 do anterior ordenamento, sendo certo que antes apenas se exigia o consentimento dos demais descendentes e, na redaçªo atual, exige-se tambØm o consentimento do cônjuge do alienante. O consentimento aqui tratado deve ser dado da mesma for- ma exigida para a prÆtica do ato, ou seja, ou o consentimento Ø dado na própria escritura de venda, ou por instrumento pœblico, jÆ que o referido instrumento Ø exig?ncia para a validade da escritura de com- O parÆgrafo œnico do artigo 496, sem precedente no ordenamento anterior, disp?e a respeito da dispensa da concordância expressa do cônjuge do alienante, se o regime de bens for o da separaçªo obrigató- ria, o que se coaduna com a natureza do instituto da separaçªo obriga- tória, previsto no artigo 1.687, do CCB, onde consta a possibilidade de qualquer dos cônjuges alienar livremente seus bens, ou gravar de ônus Assim como o legislador coloca determinadas restriç?es para a venda, tambØm o faz com relaçªo àqueles que desejam comprar, ad- quirir determinada coisa, caso estejam em situaçªo que nªo possam, de forma isenta, adquirir a coisa para si, faltando-lhes a necessÆria legitimaçªo. É a hipótese versada no artigo 497 do CCB, antigo 1.133 do código revogado, tendo a legislaçªo atual cominado expressamen- te a sançªo de nulidade, nªo admitindo, dessa forma, ratificaçªo do ato por qualquer das partes. Nesta situaçªo se encontram os tutores, curadores, testamenteiros e administradores, com relaçªo aos bens confiados à sua guarda ou administraçªo, considerando a condiçªo especial em que se encontram, a facilitar a aquisiçªo dos referidos bens, em prejuízo de seus pupilos, curatelados e administrados.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 389 389 389

Os servidores pœblicos, conforme consta do inciso II do artigo 497 do CCB, tambØm foram incluídos na vedaçªo, relativamente aos bens ou direitos da pessoa jurídica de direito pœblico interno ou ex- terno a que estiverem vinculados, ou que estiverem sob a sua admi- nistraçªo direta ou indireta. No inciso III do artigo 497, do CCB, temos os juízes, secretÆrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuÆrios ou auxiliares da justiça, com relaçªo aos bens sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar a que servirem, ou a que se estender a sua autoridade, os quais tambØm se encontram em posiçªo privilegiada, devendo o legislador coibir que se utilizem de suas respectivas autoridades para a aquisiçªo de bens para próprio Os incisos III e IV do artigo 1.133 do código revogado continham a previsªo aqui analisada, embora sem a inserçªo de algumas catego- rias profissionais. No inciso II, houve a troca da expressªo ?emprega- dos pœblicos? por ?servidores pœblicos?, em atendimento à nova or- dem constitucional que nªo admite a exist?ncia de empregados pœbli- cos, mas sim, de servidores pœblicos, na medida em que o acesso ao serviço pœblico somente pode se dar atravØs de concurso pœblico de provas, ou de provas e títulos. Embora com redaçªo um pouco dife- rente, todas as categorias antes mencionadas continuaram a ser con- templadas com a vedaçªo de aquisiçªo de bens, inclusive se a referida O inciso IV do artigo 497, do CCB, incluiu a categoria dos leiloei- ros e seus prepostos, retirando-lhes a legitimaçªo para adquirir bens que sejam transacionados nos respectivos leil?es. A hipótese Ø coe- rente, na medida em que o caput do dispositivo veda a aquisiçªo mes- mo em hasta pœblica e, nªo havia, no ordenamento anterior, a previ- sªo de vedaçªo para os leiloeiros e seus prepostos. Assim, comprova- do que o bem vendido em leilªo foi adquirido pelo leiloeiro ou por um de seus prepostos, nula serÆ a venda, nªo produzindo qualquer O parÆgrafo œnico do artigo 497, do CCB, na forma prevista na primeira parte do artigo 1.134, do código revogado, inclui na vedaçªo, alØm da compra e venda, a cessªo de crØdito. Outrossim, o artigo 498, do CCB contØm a disposiçªo prevista na segunda parte do artigo 1.134 do código anterior, criando exceçªo à norma contida no inciso III, do artigo 497, do CCB, que passa a nªo compreender a compra e venda ou cessªo entre co-herdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens jÆ pertencentes a pessoas ali designadas. Assim, te- mos tr?s exceç?es: a primeira, no caso de a compra e venda ou cessªo ocorrer entre co-herdeiros; a segunda, no caso de a compra e venda ou cessªo ocorrer em pagamento de dívida; e, a terceira, se a compra e venda ou cessªo ocorrer para a garantia de bens jÆ pertencentes às pessoas mencionadas na proibiçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 391 391 391

condômino a quiser, tanto por tanto. No condomínio indivisível, se um dos condôminos quiser vender a sua parte, terÆ obrigatoriamente de dar prefer?ncia de aquisiçªo da mesma aos demais condôminos, somente estando liberado para a venda a estranhos, no caso de ne- nhum dos condôminos exercer o direito de prefer?ncia. Na hipótese de proceder a venda sem dar a prefer?ncia aos demais condôminos, qualquer destes que tomar conhecimento da transaçªo poderÆ haver para si a parte alienada a estranhos, mediante depósito do valor cor- respondente ao preço, se o requerimento for efetuado no prazo O requerimento de depósito deverÆ ser feito em juízo, caso o condômino alienante nªo se disponha a desfazer o negócio amigavel- mente. Na açªo, necessariamente deverªo integrar o polo passivo tan- to o condômino alienante, quanto o estranho adquirente, na medida em que o negócio realizado entre ambos deverÆ ser desfeito, passando a cota-parte alienada para a propriedade do condômino autor da açªo, em razªo de ter realizado o depósito do valor correspondente ao pre- ço. A açªo deverÆ ser proposta no prazo decadencial de cento e oiten- ta dias, sendo certo que no código anterior o prazo era de seis meses, O parÆgrafo segundo do artigo 504 prev? a possibilidade de reali- zaçªo de uma licitaçªo entre os condôminos, no caso de haver mais de um interessado na aquisiçªo da cota-parte que determinado condômino pretende alienar. No termos da lei, a prefer?ncia caberÆ ao condômino que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de Na hipótese de os quinh?es serem iguais, haverªo a parte vendida a estranhos, os condôminos que a quiserem depositado o valor corres- pondente ao preço. Nesta œltima hipótese, se todos os demais condôminos tiverem interesse em adquirir a cota-parte que se preten- de alienar, esta passarÆ a pertencer igualmente a todos os condôminos interessados, dividida proporcionalmente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 393 393 393

contraria o artigo 1.140 e parÆgrafo œnico do CC a deci- sªo que considera como compreendido no direito de res- gate tudo quanto se acrescentou às aç?es vendidas, quer por força de bonificaç?es, quer em razªo do direito de subscriçªo. Nªo veda a lei tenha a retrovenda por obje- to bens móveis.

(STJ ? REsp. n” 28.598 ? BA ? 4“ T ? Rel. Min. Barros Superior Tribunal de Justiça – STJ COMPRA E VENDA ? Açªo de retrovenda ? Apuraçªo da correçªo monetÆria do preço pago pelos compradores e valor das benfeitorias introduzidas no imóvel relegados para a fase de liquidaçªo ? Admissibilidade – Inexist?ncia de afronta ao artigo 1.140 do CC.

A circunstância de, na ?açªo de retrovenda?, ter restado relegada para a fase de liquidaçªo a apuraçªo da corre- çªo monetÆria do preço pago pelos compradores, bem como do valor das benfeitorias por eles introduzidas no 1.140 do CC.

(STJ ? REsp. n” 89.560/DF ? 4“ T. ? Rel. Min. SÆlvio de Figueiredo Teixeira ? J. 10.03.98 – DJU 25.05.98). RT 757/ 135 Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP COMPRA E VENDA ? Pacto de retrovenda ? Contrato ce- lebrado como garantia de emprØstimo em dinheiro dis- simulado ? Alienaçªo do imóvel a terceiros ? Inadmissibilidade ? CC, artigos 765, 1.140 e 1.142.

Supremo Tribunal Federal Nœmero: 21667 Julgamento: 27/11/1952 EMENTA À venda de maquinismos, que reclamam longo perío- do de experimentaçªo, nªo se pode aplicar o disposto Aplicaçªo de seus dispositivos à hipótese.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 395 395 395

restituiçªo do imóvel para a autora. 3 ? O simples pro- testo de título de crØdito nªo pode ser considerado como procedimento de cobrança, servindo, apenas, para constituir o devedor em mora. 4 ? O direito de preempçªo ou prefer?ncia tanto pode versar sobre bens móveis ou imóveis, mas decorrerÆ, sempre, de clÆusu- la contratual ou de imposiçªo de lei, em virtude da qual fica assegurada a uma determinada pessoa o di- reito de ser preferida como compradora, no caso de venda ou daçªo em pagamento de determinada coisa, em igualdade de condiç?es. Este direito, entretanto, só pode ocorrer entre vendedor e comprador, nªo prote- gendo terceiros prejudicados, que nada compraram da RØ apelada, e por via de conseqü?ncia, contra esta nªo podem usar da prelaçªo. 5 _ Recurso improvido.

venda, nªo havendo exigir, para tanto, seja complementado, face a retificaçªo desta após o ajuizamento da açªo de prefer?ncia (Juiz Pinheiro Assuntos: Alienaçªo de imóvel, arrendamento rural, direi- to de prefer?ncia, escritura pœblica, registro de imóveis.

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro Legitimidade/Car?ncia Apelaçªo Cível 17247/92 ? Reg. 1646 Cod. 92.001.17247 Quinta Câmara ? Unanime Juiz: Ralph Lopes Pinheiro ? Julg: 10/03/93 EMENTA DIREITO DE PREFER°NCIA. VENDA DE IMÓVEL LO- CADO. FILHO DA ANTIGA LOCAT`RIA. PRAZO N^O CUMPRIDO. ILEGITIMIDADE. Açªo ordinÆria de anu- laçªo de escritura com perdas e danos proposta por fi- lho da antiga locatÆria e que a sucedeu na locaçªo. Sua ilegitimidade para, longos anos decorridos, vir alegar vulneraçªo a direito de prefer?ncia em razªo de venda do imóvel para o locatÆrio do tØrreo do sobrado, que Caducidade do direito de preempçªo, na forma do Ilegitimidade ativa para a causa. Sentença alterada ape- nas em mínima parte.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 397 397 397

Segundo Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo EMENTA RESERVA DE DOM?NIO ? CONTRATO DE COMPRA E VENDA ? REINTEGRA.^O DE POSSE ? CUMULA.^O COM COBRAN.A DO PRE.O ? INADMISSIBILIDADE Reintegrado na posse, perde o vendedor o direito de co- brar do comprador as quantias relativas ao saldo do preço, jÆ que, quando constituído o pacto adjeto de re- serva de domínio, faz-se a opçªo pela retomada ou pelo Ap. c/ Rev. 537.668 ? 3“ Câm. ? Rel. Juiz CAMBREA FILHO ? J. 23.3.99

3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 T?TULO II DOS CONTRATOS EM ESPECIAL CAP?TULO I Compra e venda SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 874” (Noçªo) Compra e venda Ø o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preço.

ARTIGO 875” (Forma) O contrato de compra e venda de bens imóveis só Ø vÆli- do se for celebrado por escritura pœblica.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 399 399 399

les a quem a lei nªo permite que seja feita a cessªo de crØditos ou direitos litigiosos, conforme se disp?e no ca- 2. A venda feita com quebra do disposto no nœmero an- terior, alØm de nula, sujeita o comprador, nos termos 3. A nulidade nªo pode ser invocada pelo comprador.

ARTIGO 877” (Venda a filhos ou netos) 1. Os pais e avós nªo podem vender a filhos ou netos, se os outros filhos ou netos nªo consentirem na venda; o consentimento dos descendentes, quando nªo possa ser prestado ou seja recusado, Ø susceptível de suprimento 2. A venda feita com quebra do que preceitua o nœmero anterior Ø anulÆvel; a anulaçªo pode ser pedida pelos filhos ou netos que nªo deram o seu consentimento, den- tro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebraçªo do contrato, ou do termo da incapacidade, 3. A proibiçªo nªo abrange a daçªo em cumprimento feita pelo ascendente.

ARTIGO 878” (Despesas do contrato) Na falta de convençªo em contrÆrio, as despesas do con- trato e outras acessórias ficam a cargo do comprador.

SEC.^O II Efeitos da compra e venda ARTIGO 879” (Efeitos essenciais) A compra e venda tem como efeitos essenciais: a) A transmissªo da propriedade da coisa ou da c) A obrigaçªo de pagar o preço.

1. Na venda de bens futuros, de frutos pendentes ou de partes componentes ou integrantes de uma coisa, o ven- dedor fica obrigado a exercer as dilig?ncias necessÆrias para que o comprador adquira os bens vendidos, segun- do o que for estipulado ou resultar das circunstâncias 2. Se as partes atribuírem ao contrato carÆcter aleató- rio, Ø devido o preço, ainda que a transmissªo dos bens nªo chegue a verificar-se.

ARTIGO 881” (Bens de exist?ncia ou titularidade incerta) Quando se vendam bens de exist?ncia ou titularidade incerta e no contrato se faça mençªo dessa incerteza, Ø devido o preço, ainda que os bens nªo existam ou nªo pertençam ao vendedor, excepto se as partes recusarem ao contrato natureza aleatória.

ARTIGO 882” (Entrega da coisa) 1. A coisa deve ser entregue no estado em que se encon- 2. A obrigaçªo de entrega abrange, salvo estipulaçªo em contrÆrio, as partes integrantes, os frutos pendentes e os 3. Se os documentos contiverem outras matØrias de in- teresse do vendedor, Ø este obrigado a entregar pœblica- forma da parte respeitante à coisa ou direito que foi objecto da venda, ou fotocópia de igual valor.

ARTIGO 883” (Determinaçªo do preço) 1. Se o preço nªo estiver fixado por entidade pœblica, e as partes o nªo determinarem nem convencionarem o modo de ele ser determinado, vale como preço contratual o que o vendedor normalmente praticar à data da conclusªo do contrato ou, na falta dele, o do mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deva cumprir; na insufici?ncia destas regras, o preço Ø deter- 2. Quando as partes se tenham reportado ao justo pre- ço, Ø aplicÆvel o disposto no nœmero anterior.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 401 401 401

do artigo 292” ou por força de outros preceitos legais, o preço respeitante à parte vÆlida do contrato Ø o que neste figurar, se 2. Na falta de discriminaçªo, a reduçªo Ø feita por meio de avaliaçªo.

ARTIGO 885” (Tempo e lugar do pagamento do preço) 1. O preço deve ser pago no momento e no lugar da en- 2. Mas, se por estipulaçªo das partes ou por força dos usos o preço nªo tiver de ser pago no momento da entre- ga, o pagamento serÆ efectuado no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento.

ARTIGO 886” (Falta de pagamento do preço) Transmitida a propriedade da coisa, ou o direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor nªo pode, salvo convençªo em contrÆrio, resolver o contrato por falta de pagamento do preço.

SEC.^O III Venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou mediçªo ARTIGO 887” (Coisas determinadas. Preço fixado por unidade) Na venda de coisas determinadas, com preço fixado à razªo de tanto por unidade, Ø devido o preço proporcio- nal ao nœmero, peso ou medida real das coisas vendi- das, sem embargo de no contrato se declarar quantida- de diferente.

ARTIGO 888” (Coisas determinadas. Preço nªo fixado por unidade) 1. Se na venda de coisas determinadas o preço nªo for estabelecido à razªo de tanto por unidade, o comprador deve o preço declarado, mesmo que no contrato se indi- que o nœmero, peso ou medida das coisas vendidas e a 2. Se, porØm, a quantidade efectiva diferir da declarada em mais de um vigØsimo desta, o preço sofrerÆ reduçªo ou aumento proporcional.

ARTIGO 889” (Compensaçªo entre faltas e excessos) Quando se venda por um só preço uma pluralidade de coisas determinadas e homogØneas, com indicaçªo do peso ou medida de cada uma delas, e se declare quanti- dade inferior à real quanto a alguma ou algumas e su- perior quanto a outra ou outras, far-se-Æ compensaçªo entre as faltas e os excessos atØ ao limite da sua concor- r?ncia.

ARTIGO 890” (Caducidade do direito à diferença de preço) 1. O direito ao recebimento da diferença de preço cadu- ca dentro de seis meses ou um ano após a entrega da coisa, consoante esta for móvel ou imóvel; mas, se a di- ferença só se tornar exigível em momento posterior à 2. Na venda de coisas que hajam de ser transportadas de um lugar para outro, o prazo reportado à data da entrega só começa a correr no dia em que o comprador as receber.

ARTIGO 891” (Resoluçªo do contrato) 1. Se o preço devido por aplicaçªo do artigo 887” ou do n” 2 do artigo 888” exceder o proporcional à quantidade declarada em mais de um vigØsimo deste, e o vendedor exigir esse excesso, o comprador tem o direito de resol- 2. O direito à resoluçªo caduca no prazo de tr?s meses, a contar da data em que o vendedor fizer por escrito a exig?ncia do excesso.

SEC.^O IV Venda de bens alheios ARTIGO 892” (Nulidade da venda) É nula a venda de bens alheios sempre que o vende- dor careça de legitimidade para a realizar; mas o ven- dedor nªo pode opor a nulidade ao comprador de boa fØ, como nªo pode opô-la ao vendedor de boa fØ o com- prador doloso.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 403 403 403

ARTIGO 893” (Bens alheios como bens futuros) A venda de bens alheios fica, porØm, sujeita ao regime da venda de bens futuros, se as partes os considerarem nesta qualidade.

ARTIGO 894” (Restituiçªo do preço) 1. Sendo nula a venda de bens alheios, o comprador que tiver procedido de boa fØ tem o direito de exigir a restituiçªo integral do preço, ainda que os bens se ha- jam perdido, estejam deteriorados ou tenham diminuí- 2. Mas, se o comprador houver tirado proveito da perda ou diminuiçªo de valor dos bens, serÆ o proveito abati- do no montante do preço e da indemnizaçªo que o ven- dedor tenha de pagar-lhe.

ARTIGO 895” (Convalidaçªo do contrato) Logo que o vendedor adquira por algum modo a propri- edade da coisa ou o direito vendido, o contrato torna-se vÆlido e a dita propriedade ou direito transfere-se para o comprador.

ARTIGO 896” (Casos em que o contrato se nªo convalida) 1. O contrato nªo adquire, porØm, validade, se entre- tanto ocorrer algum dos seguintes factos: a) Pedido judicial de declaraçªo de nulidade do contra- b) Restituiçªo do preço ou pagamento da indemnizaçªo, c) Transacçªo entre os contraentes, na qual se reconhe- d) Declaraçªo escrita, feita por um dos estipulantes ao outro, de que nªo quer que o contrato deixe de ser de- 2. As disposiç?es das alíneas a) e d) do nœmero prece- dente nªo prejudicam o disposto na segunda parte do artigo 892”.

do a sanar a nulidade da venda, adquirindo a propri- 2. Quando exista uma tal obrigaçªo, o comprador pode subordinar ao nªo cumprimento dela, dentro do prazo que o tribunal fixar, o efeito previsto na alínea a) do n” 1 do artigo anterior.

ARTIGO 898” (Indemnizaçªo em caso de dolo) Se um dos contraentes houver procedido de boa fØ e o outro dolosamente, o primeiro tem direito a ser indemnizado, nos termos gerais, de todos os prejuízos que nªo teria sofrido se o contrato fosse vÆlido desde o começo, ou nªo houvesse sido celebrado, conforme ve- nha ou nªo a ser sanada a nulidade.

ARTIGO 899” (Indemnizaçªo, nªo havendo dolo nem culpa) O vendedor Ø obrigado a indemnizar o comprador de boa fØ, ainda que tenha agido sem dolo nem culpa; mas, neste caso, a indemnizaçªo compreende apenas os da- nos emergentes que nªo resultem de despesas voluptuÆrias.

ARTIGO 900” (Indemnizaçªo pela nªo convalidaçªo da venda) 1. Se o vendedor for responsÆvel pelo nªo cumprimento da obrigaçªo de sanar a nulidade da venda ou pela mora no seu cumprimento, a respectiva indemnizaçªo acres- ce à regulada nos artigos anteriores, excepto na parte 2. Mas, no caso previsto no artigo 898”, o comprador escolherÆ entre a indemnizaçªo dos lucros cessantes pela celebraçªo do contrato nulo e a dos lucros cessantes pela falta ou retardamento da convalidaçªo.

ARTIGO 901” (Garantia do pagamento de benfeitorias) O vendedor Ø garante solidÆrio do pagamento das benfeitorias que devam ser reembolsadas pelo dono da coisa ao comprador de boa fØ.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 405 405 405

valer na parte restante por aplicaçªo do artigo 292”, observar-se-ªo as disposiç?es antecedentes quanto à parte nula e reduzir-se-Æ proporcionalmente o preço es- tipulado.

ARTIGO 903” (Disposiç?es supletivas) 1. O disposto no artigo 894”, no n” 1 do artigo 897”, no artigo 899”, no n” 1 do artigo 900” e no artigo 901” cede perante convençªo em contrÆrio, excepto se o contraente a quem a convençªo aproveitaria houver agido com dolo, 2. A declaraçªo contratual de que o vendedor nªo ga- rante a sua legitimidade ou nªo responde pela evicçªo envolve derrogaçªo de todas as disposiç?es legais a que o nœmero anterior se refere, com excepçªo do preceitua- 3. As clÆusulas derrogadoras das disposiç?es supletivas a que se refere o n” 1 sªo vÆlidas, sem embargo da nuli- dade do contrato de compra e venda onde se encontram insertas, desde que a nulidade proceda da ilegitimida- de do vendedor, nos termos desta secçªo.

ARTIGO 904” (´mbito desta secçªo) As normas da presente secçªo apenas se aplicam à ven- da de coisa alheia como própria.

SEC.^O V Venda de bens onerados ARTIGO 905” (Anulabilidade por erro ou dolo) Se o direito transmitido estiver sujeito a alguns ónus ou limitaç?es que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, o contrato Ø anulÆvel por erro ou dolo, desde que no caso se verifiquem os requisi- tos legais da anulabilidade.

ç?es a que o direito estava sujeito, fica sanada a 2. A anulabilidade persiste, porØm, se a exist?ncia dos ónus ou limitaç?es jÆ houver causado prejuízo ao com- prador, ou se este jÆ tiver pedido em juízo a anulaçªo da compra e venda.

ARTIGO 907” (Obrigaçªo de fazer convalescer o contrato. Cance- lamento dos registos) 1. O vendedor Ø obrigado a sanar a anulabilidade do contrato, mediante a expurgaçªo dos ónus ou limitaç?es 2. O prazo para a expurgaçªo serÆ fixado pelo tribunal, 3. O vendedor deve ainda promover, à sua custa, o can- celamento de qualquer ónus ou limitaçªo que conste do registo, mas na realidade nªo exista.

ARTIGO 908” (Indemnizaçªo em caso de dolo) Em caso de dolo, o vendedor, anulado o contrato, deve indemnizar o comprador do prejuízo que este nªo sofre- ria se a compra e venda nªo tivesse sido celebrada.

ARTIGO 909” (Indemnizaçªo em caso de simples erro) Nos casos de anulaçªo fundada em simples erro, o ven- dedor tambØm Ø obrigado a indemnizar o comprador, ainda que nªo tenha havido culpa da sua parte, mas a indemnizaçªo abrange apenas os danos emergentes do contrato.

ARTIGO 910” (Nªo cumprimento da obrigaçªo de fazer convales- cer o contrato) 1. Se o vendedor se constituir em responsabilidade por nªo sanar a anulabilidade do contrato, a corresponden- te indemnizaçªo acresce à que o comprador tenha di- reito a receber na conformidade dos artigos preceden- 2. Mas, no caso previsto no artigo 908”, o comprador esco- lherÆ entre a indemnizaçªo dos lucros cessantes pela cele- braçªo do contrato que veio a ser anulado e a dos lucros cessantes pelo facto de nªo ser sanada a anulabilidade.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 407 407 407

ARTIGO 911” (Reduçªo do preço) 1. Se as circunstâncias mostrarem que, sem erro ou dolo, o comprador teria igualmente adquirido os bens, mas por preço inferior, apenas lhe caberÆ o direito à reduçªo do preço, em harmonia com a desvalorizaçªo resultan- te dos ónus ou limitaç?es, alØm da indemnizaçªo que 2. Sªo aplicÆveis à reduçªo do preço os preceitos anterio- res, com as necessÆrias adaptaç?es.

ARTIGO 912” (Disposiç?es supletivas) 1. O disposto nos n”s 1 e 3 do artigo 907”, no artigo 909” e no n” 1 do artigo 910” cede perante estipulaçªo das partes em contrÆrio, a nªo ser que o vendedor tenha pro- cedido com dolo e as clÆusulas contrÆrias àquelas nor- 2. Nªo obsta à validade das clÆusulas derrogadoras des- tas disposiç?es supletivas a anulaçªo do contrato de compra e venda por erro ou dolo, segundo as prescri- ç?es desta secçªo.

SEC.^O VI Venda de coisas defeituosas ARTIGO 913” (Remissªo) 1. Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realizaçªo do fim a que Ø destinada, ou nªo tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessÆrias para a realizaçªo daquele fim, observar-se- Æ, com as devidas adaptaç?es, o prescrito na secçªo precendente, em tudo quanto nªo seja modificado pelas 2. Quando do contrato nªo resulte o fim a que a coisa vendida se destina, atender-se-Æ à funçªo normal das coisas da mesma categoria.

fungível, a substituiçªo dela; mas esta obrigaçªo nªo existe, se o vendedor desconhecia sem culpa o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece.

ARTIGO 915” (Indemnizaçªo em caso de simples erro) A indemnizaçªo prevista no artigo 909” tambØm nªo Ø devida, se o vendedor se encontrava nas condiç?es a que se refere a parte final do artigo anterior.

ARTIGO 916” (Denœncia do defeito) 1. O comprador deve denunciar ao vendedor o vício ou a falta de qualidade da coisa, excepto se este houver 2. A denœncia serÆ feita atØ trinta dias depois de conhe- cido o defeito e dentro de seis meses após a entrega da 3. Os prazos referidos no nœmero anterior sªo, respecti- vamente, de um e de cinco anos, caso a coisa vendida (Redacçªo do Dec.-Lei 267/94, de 25-10) ARTIGO 917” (Caducidade da acçªo) A acçªo de anulaçªo por simples erro caduca, findo qualquer dos prazos fixados no artigo anterior sem o comprador ter feito a denœncia, ou decorridos sobre esta seis meses, sem prejuízo, neste œltimo caso, do disposto no n” 2 do artigo 287”.

ARTIGO 918” (Defeito superveniente) Se a coisa, depois de vendida e antes de entregue, se deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo qualidades, ou a venda respeitar a coisa futura ou a coisa indeterminada de certo gØnero, sªo aplicÆveis as regras relativas ao nªo cumprimento das obrigaç?es.

ARTIGO 919” (Venda sobre amostra) Sendo a venda feita sobre amostra, entende-se que o ven- dedor assegura a exist?ncia, na coisa vendida, de quali- dades iguais às da amostra, salvo se da convençªo ou dos usos resultar que esta serve somente para indicar de modo aproximado as qualidades do objecto.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 409 409 409

ARTIGO 920” (Venda de animais defeituosos) Ficam ressalvadas as leis especiais ou, na falta destas, os usos sobre a venda de animais defeituosos.

ARTIGO 921” (Garantia de bom funcionamento) 1. Se o vendedor estiver obrigado, por convençªo das partes ou por força dos usos, a garantir o bom funciona- mento da coisa vendida, cabe-lhe reparÆ-la, ou substi- tuí-la quando a substituiçªo for necessÆria e a coisa ti- ver natureza fungível, independentemente de culpa sua 2. No sil?ncio do contrato, o prazo da garantia expira seis meses após a entrega da coisa, se os usos nªo esta- 3. O defeito de funcionamento deve ser denunciado ao vendedor dentro do prazo da garantia e, salvo estipula- 4. A acçªo caduca logo que finde o tempo para a denœn- cia sem o comprador a ter feito, ou passados seis meses sobre a data em que a denœncia foi efectuada.

ARTIGO 922” (Coisas que devem ser transportadas) Na venda de coisas que devam ser transportadas de um lugar para outro, os prazos que os artigos 916” e 921” mandam contar a partir da entrega só começam a cor- rer no dia em que o credor as receber.

SEC.^O VII Venda a contento e venda sujeita a prova ARTIGO 923” (Primeira modalidade de venda a contento) 1. A compra e venda feita sob reserva de a coisa agradar 2. A proposta considera-se aceita se, entregue a coisa ao comprador, este nªo se pronunciar dentro do prazo da 3. A coisa deve ser facultada ao comprador para exame.

compra e venda no caso de a coisa nªo agradar ao comprador, Ø aplicÆvel ao contrato o disposto nos arti- 3. O vendedor pode fixar um prazo razoÆvel para a re- soluçªo, se nenhum for estabelecido pelo contrato ou, no sil?ncio deste, pelos usos.

ARTIGO 925” (Venda sujeita a prova) 1. A venda sujeita a prova considera-se feita sob a con- diçªo suspensiva de a coisa ser idónea para o fim a que Ø destinada e ter as qualidades asseguradas pelo vende- dor, excepto se as partes a subordinarem a condiçªo 2. A prova deve ser feita dentro do prazo e segundo a modalidade estabelecida pelo contrato ou pelos usos; se tanto o contrato como os usos forem omissos, observar- se-ªo o prazo fixado pelo vendedor e a modalidade es- 3. Nªo sendo o resultado da prova comunicado ao ven- dedor antes de expirar o prazo a que se refere o nœmero antecedente, a condiçªo tem-se por verificada quando 4. A coisa deve ser facultada ao comprador para prova.

ARTIGO 926” (Dœvidas sobre a modalidade da venda) Em caso de dœvida sobre a modalidade de venda que as partes escolheram, de entre as previstas nesta secçªo, presume-se terem adoptado a primeira.

SEC.^O VIII Venda a retro ARTIGO 927” (Noçªo) Diz-se a retro a venda em que se reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o contrato.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 411 411 411

prador ou de qualquer outra vantagem para este, como 2. É igualmente nula, quanto ao excesso, a clÆusula que declare o vendedor obrigado a restituir, em caso de reso- luçªo, preço superior ao fixado para a venda.

ARTIGO 929” (Prazo para a resoluçªo) 1. A resoluçªo pode ser exercida dentro de dois ou cinco anos a contar da venda, conforme esta for de bens mó- 2. Se as partes convencionarem prazo ou prorrogaçªo de prazo que exceda o limite de dois ou cinco anos a partir da venda, a convençªo considera-se reduzida a esse preciso limite.

ARTIGO 930” (Forma da resoluçªo) A resoluçªo Ø feita por meio de notificaçªo judicial ao comprador dentro dos prazos fixados no artigo antece- dente; se respeitar a coisas imóveis, a resoluçªo serÆ reduzida a escritura pœblica nos quinze dias imediatos, com ou sem a intervençªo do comprador, sob pena de caducidade do direito.

ARTIGO 931” (Reembolso do preço e de despesas) No sil?ncio do contrato, a resoluçªo fica igualmente sem efeito se, dentro do mesmo prazo de quinze dias, o ven- dedor nªo fizer ao comprador oferta real das importân- cias líquidas que haja de pagar-lhe a título de reembol- so do preço e das despesas com o contrato e outras aces- sórias.

ARTIGO 932” (Efeitos em relaçªo a terceiros) A clÆusula a retro Ø oponível a terceiros, desde que a venda tenha por objecto coisas imóveis, ou coisas mó- veis sujeitas a registo, e tenha sido registada.

ARTIGO 933” (Venda de coisa ou direito comum) Se for vendida coisa ou direito comum com a clÆusula a retro, só em conjunto os vendedores podem exercer o direito de resoluçªo.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol Del contrato de compra y venta CAP?TULO PRIMERO De la naturaleza y forma de este contrato Artículo 1445 Por el contrato de compra y venta uno de los contratan- tes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

Artículo 1446 Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y par- te en otra cosa, se calificarÆ el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando Østa, se tendrÆ por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario.

Artículo 1447 Para que el precio se tenga por cierto bastarÆ que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su Si Østa no pudiere o no quisiere seæalarlo, quedarÆ ine- ficaz el contrato.

Artículo 1448 TambiØn se tendrÆ por cierto el precio en la venta de valo- res, granos, líquidos y demÆs cosas fungibles, cuando se seæale el que la cosa vendida tuviera en determinado día, bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del día, bolsa o mercado, con tal que sea cierto.

Artículo 1449 El seæalamiento del precio no podrÆ nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Artículo 1450 La venta se perfeccionarÆ entre comprador y vendedor, y serÆ obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 413 413 413

Artículo 1451 La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, darÆ derecho a los contratan- tes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirÆ para vendedor y comprador, segœn los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contra- tos en el presente Libro.

Artículo 1452 El daæo o provecho de la cosa vendida, despuØs de perfeccionado el contrato, se regularÆ por lo dispuesto Esta regla se aplicarÆ a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideración Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, nœmero o medida no se imputarÆ el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, con- tado o medido, a no ser que Øste se haya constituido en mora.

Artículo 1453 La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirÆn hechas siempre bajo condición suspensiva.

Artículo 1454 Si hubiesen mediado arras o seæal en el contrato de com- pra y venta, podrÆ rescindirse el contrato allanÆndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

Artículo 1455 Los gastos de otorgamiento de escritura serÆn de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demÆs pos- teriores a la venta serÆn de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario.

Artículo 1456 La enajenación forzosa por causa de utilidad pœblica se regirÆ por lo que establezcan las leyes especiales.

CAP?TULO II De la capacidad para comprar o vender Artículo 1458 El marido y la mujer podrÆn venderse bienes recíprocamente.

Artículo 1459 No podrÆn adquirir por compra, aunque sea en subasta pœblica o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: 1. Los que desempeæen algœn cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estØn bajo su guarda o 2. Los mandatarios, los bienes de cuya administración 4. Los empleados pœblicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos tambiØn pœblicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición regirÆ para los Jueces y 5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fis- cal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiØndose esta Se exceptuarÆ de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en La prohibición contenida en este nœmero 5. comprenderÆ a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.

CAP?TULO III De los efectos del contrato de compra y venda cuando se ha perdido la cosa vendida Artículo 1460 Si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma, quedarÆ sin efecto el contrato.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 415 415 415

Pero si se hubiese perdido sólo en parte, el comprador podrÆ optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido.

CAP?TULO IV De las obligaciones del vendedor SECCIÓN PRIMERA Disposición general Artículo 1461 El vendedor estÆ obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta.

SECCIÓN SEGUNDA De la entrega de la cosa vendida Artículo 1462 Se entenderÆ entregada la cosa vendida, cuando se Cuando se haga la venta mediante escritura pœblica, el otorgamiento de Østa equivaldrÆ a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

Artículo 1463 Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuarÆ: por la entre- ga de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si Øste la tenía ya en su poder por algœn otro motivo.

Artículo 1464 Respecto de los bienes, incorporales, regirÆ lo dispuesto en el pÆrrafo segundo del artículo 1462. En cualquier otro caso en que Øste no tenga aplicación se entenderÆ por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiØndolo el vendedor.

Artículo 1465 Los gastos para la entrega de la cosa vendida serÆn de cuenta del vendedor, y los de su transporte o traslación de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación especial.

Artículo 1466 El vendedor no estarÆ obligado a entregar la cosa vendi- da, si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha seæalado en el contrato un plazo para el pago.

Artículo 1467 Tampoco tendrÆ obligación el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se haya convenido en un apla- zamiento o tØrmino para el pago, si despuØs de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el Se exceptœa de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.

Artículo 1468 El vendedor deberÆ entregar la cosa vendida en el esta- Todos los frutos pertenecerÆn al comprador desde el día en que se perfeccionó el contrato.

Artículo 1469 La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, mediante las reglas siguientes: Si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o nœmero, tendrÆ obligación el vendedor de entregar al comprador, si Øste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrÆ el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que en este œltimo caso, no baje de la dØcima parte de la cabida la Lo mismo se harÆ, aunque resulte igual cabida, si alguna parte de ella no es de la calidad expresada en el contra- to. La rescisión en este caso, sólo tendrÆ lugar a voluntad del comprador, cuando el menos valor de la cosa vendi- da exceda de la dØcima parte del precio convenido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 417 417 417

Artículo 1470 Si, en el caso del artículo precedente, resultare mayor cabida o nœmero en el inmueble que los expresados en el contrato, el comprador tendrÆ la obligación de pa- gar el exceso de precio si la mayor cabida o nœmero no pasa de la vigØsima parte de los seæalados en el mismo contrato; pero, si excedieren de dicha vigØsima parte, el comprador podrÆ optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble, o desistir del contrato.

Artículo 1471 En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o nœmero, no tendrÆ lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o nœmero de los Esto mismo tendrÆ lugar cuando sean dos o mÆs fincas las vendidas por un solo precio; pero, si, ademÆs de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o nœmero, el vendedor estarÆ obligado a en- tregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o nœmero expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirÆ una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o nœmero, a no ser que el contrato quede anula- do por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló.

Artículo 1472 Las acciones que nacen de los tres artículos anteriores prescribirÆn a los seis meses, contados desde el día de la entrega.

Artículo 1473 Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes com- pradores, la propiedad se transferirÆ a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerÆ al Cuando no haya inscripción, pertenecerÆ la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, fal- tando Østa, a quien presente título de fecha mÆs antigua, siempre que haya buena fe.

SECCIÓN TERCERA Del saneamiento Artículo 1474 En virtud del saneamiento a que se refiere el artículo 1461, el vendedor responderÆ al comprador: § 1.” Del saneamiento en caso de evicción Artículo 1475 TendrÆ lugar la evicción cuando se prive al compra- dor, por sentencia firme y en virtud de un derecho an- terior a la compra, de todo o parte de la cosa compra- da. El vendedor responderÆ de la evicción aunque nada Los contratantes, sin embargo, podrÆn aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vende- dor.

Artículo 1476 SerÆ nulo todo pacto que exima al vendedor de res- ponder de la evicción, siempre que hubiere mala fe de su parte.

Artículo 1477 Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho al saneamiento para el caso de evicción, llegado que sea Øste, deberÆ el vendedor entregar œnicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, a no ser que el comprador hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiØndose a sus consecuencias.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 419 419 419

y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el 4. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el com- 5. Los daæos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

Artículo 1479 Si el comprador perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado, podrÆ exigir la rescisión del contrato; pero con la obligación de devolver la cosa sin mÆs gravÆmenes que los que tuviese al adquirirla. Esto mismo se observarÆ cuando se vendiesen dos o mÆs cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, si constase claramente que el comprador no habría com- prado la una sin la otra.

Artículo 1480 El saneamiento no podrÆ exigirse hasta que haya re- caído sentencia firme, por la que se condene al com- prador a la pØrdida de la cosa adquirida o de parte de la misma.

Artículo 1481 El vendedor estarÆ obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del com- prador. Faltando la notificación, el vendedor no estarÆ obligado al saneamiento.

Si los citados de evicción no comparecieren en tiempo y forma, continuarÆ, respecto de la pØrdida de la cosa adquirida o de parte de la misma.

Artículo 1483 Si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no apa- rente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrÆ pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la Durante un aæo, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrÆ el comprador ejercitar la acción Transcurrido el aæo, sólo podrÆ reclamar la indemni- zación dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

§ 2.” Del saneamiento por los defectos o gravÆmenes ocultos de la cosa vendida Artículo 1484 El vendedor estarÆ obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el com- prador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no serÆ responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estØn, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fÆcilmente conocerlos.

Artículo 1485 El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, Esta disposición no regirÆ cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 421 421 421

abonÆndosele los gastos que pagó, o rebajar una Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrÆ Øste la misma opción y ademÆs se le indemnizarÆ de los daæos y perjuicios, si optare por la rescisión.

Artículo 1487 Si la cosa vendida se perdiere por efecto de los vicios ocultos, conociØndolos el vendedor, sufrirÆ Øste la pØrdida, y deberÆ restituir el precio y abonar los gastos del contrato, con los daæos y perjuicios. Si no los conocía, debe sólo restituir el precio y abonar los gas- tos del contrato que hubiese pagado el comprador.

Artículo 1488 Si la cosa vendida tenía algœn vicio oculto al tiempo de la venta, y se pierde despuØs por caso fortuito o por culpa del comprador, podrÆ Øste reclamar del vende- dor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la Si el vendedor obró de mala fe, deberÆ abonar al com- prador los daæos e intereses.

Artículo 1489 En las ventas judiciales nunca habrÆ lugar a la responsabilidad por daæos y perjuicios; pero sí a todo lo demÆs dispuesto en los artículos anteriores.

Artículo 1490 Las acciones que emanen de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se extinguirÆn a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.

Artículo 1491 VendiØndose dos o mÆs animales juntamente, sea en un precio alzado, sea seæalÆndolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada uno darÆ solamente lugar a su redhibición, y no a la de los otros; a no ser que aparezca que el comprador no habría comprado el Se presume esto œltimo cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego, aunque se haya seæalado un precio separado a cada uno de los animales que lo componen.

Artículo 1492 Lo dispuesto en el artículo anterior respecto de la venta de animales se entiende igualmente aplicable a la de otras cosas.

Artículo 1493 El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendrÆ lugar en las ventas hechas en feria o en pœblica subasta, ni en la de caballerías enajenadas como de desecho, salvo el caso previsto en el artículo siguiente.

Artículo 1494 No serÆn objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier con- TambiØn serÆ nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresÆndose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren inœtiles para prestarlo.

Artículo 1495 Cuando el vicio oculto de los animales, aunque se haya practicado reconocimiento facultativo, sea de tal naturaleza que no basten los conocimientos periciales Pero si el Profesor, por ignorancia o mala fe, dejara de descubrirlo o manifestarlo, serÆ responsable de los daæos y perjuicios.

Artículo 1496 La acción redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales, deberÆ interponerse dentro de cuarenta días, contados desde el de su entrega al com- prador, salvo que, por el uso en cada localidad, se hallen Esta acción en las ventas de animales sólo se podrÆ ejercitar respecto de los vicios y defectos de los mismos que estØn determinados por la ley o por los usos locales.

Artículo 1497 Si el animal muriese a los tres días de comprado, serÆ responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los Facultativos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 423 423 423

Artículo 1498 Resuelta la venta, el animal deberÆ ser devuelto en el estado en que fue vendido y entregado, siendo responsable el comprador de cualquier deterioro debido a su negligencia, y que no proceda del vicio o defecto redhibitorio.

Artículo 1499 En las ventas de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozarÆ tambiØn el comprador de la facultad expresada en el artículo 1486; pero deberÆ usar de ella dentro del mismo tØrmino que para el ejercicio de la acción redhibitoria queda respectivamente seæalado.

CAP?TULO V De las obligaciones del comprador Artículo 1500 El comprador estÆ obligado a pagar el precio de la cosa Si no se hubieren fijado, deberÆ hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.

Artículo 1501 El comprador deberÆ intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes: 3. Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al artí- culo 1100.

Artículo 1502 Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrÆ suspender el pago del precio hasta que el vende- dor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estarÆ obligado a verificar el pago.

Artículo 1503 Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pØrdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrÆ promover inmediatamente la resolución de la venta. Si no existiere este motivo, se observarÆ lo dispuesto en el artículo 1124.

Artículo 1504 En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrÆ lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrÆ pagar, aun despuØs de expirado el tØrmino, ínterin no haya sido requerido ju- dicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrÆ concederle nuevo tØrmino.

Artículo 1505 Respecto de los bienes muebles, la resolución de la ven- ta tendrÆ lugar de pleno derecho, en interØs del vende- dor, cuando el comprador, antes de vencer el tØrmino fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o, presentÆndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de Øste se hubiese pactado mayor dilación.

CAP?TULO VI De la resolución de la venta Artículo 1506 La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y ademÆs por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal.

SECCIÓN PRIMERA Del retracto convencional Artículo 1507 TendrÆ lugar el retracto convencional cuando el vende- dor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demÆs que se hubiese pactado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 425 425 425

falta de pacto expreso, cuatro aæos contados desde la En caso de estipulación, el plazo no podrÆ exceder de diez aæos.

Artículo 1509 Si el vendedor no cumple lo prescrito en el artículo 1518, el comprador adquirirÆ irrevocablemente el dominio de la cosa vendida.

Artículo 1510 El vendedor podrÆ ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hi- potecaria respecto de terceros.

Artículo 1511 El comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones.

Artículo 1512 Los acreedores del vendedor no podrÆn hacer uso del retracto convencional contra el comprador, sino despuØs de haber hecho excursión en los bienes del vendedor.

Artículo 1513 El comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera la totalidad de la misma en el caso del artículo 404, podrÆ obligar al vendedor a redimir el todo, si Øste quiere hacer uso del retracto.

Artículo 1514 Cuando varios, conjuntamente y en un solo contrato, vendan una finca indivisa con pacto de retro, ninguno de ellos podrÆ ejercitar este derecho mÆs que por su par- Lo mismo se observarÆ si el que ha vendido por sí solo una finca ha dejado varios herederos, en cuyo caso cada uno de Østos sólo podrÆ redimir la parte que hubiese adquirido.

pongan de acuerdo sobre la redención de la totalidad de la cosa vendida; y, si así no lo hicieren, no se podrÆ obligar al comprador al retracto parcial.

Artículo 1516 Cada uno de los copropietarios de una finca indivisa, que hubiese vendido separadamente su parte, podrÆ ejercitar, con la misma separación, el derecho de retrac- to por su porción respectiva, y el comprador no podrÆ obligarle a redimir la totalidad de la finca.

Artículo 1517 Si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrÆ ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa, ora se haya Pero, si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la acción de re- tracto podrÆ intentarse contra Øl por el todo.

Artículo 1518 El vendedor no podrÆ hacer uso del derecho de retrac- to sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y ademÆs: 1. Los gastos del contrato, y cualquier otro pago legítimo 2. Los gastos necesarios y œtiles hechos en la cosa ven- dida.

Artículo 1519 Cuando al celebrarse la venta hubiese en la finca fru- tos manifiestos o nacidos, no se harÆ abono ni prorrateo Si no los hubo al tiempo de la venta, y los hay al del retracto, se prorratearÆn entre el retrayente y el compra- dor, dando a Øste la parte correspondiente al tiempo que poseyó la finca en el œltimo aæo a contar desde la ven- ta.

Artículo 1520 El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirÆ libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estarÆ obligado a pasar por los arriendos que este haya hecho de buena fe, y segœn costumbre del lugar en que radique.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 427 427 427

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Chapitre I: De la nature et de la forme de la vente

Article 1582 La vente est une convention par laquelle l?un s?oblige à Elle peut ?tre faite par acte authentique ou sous seing privØ.

Article 1583 Elle est parfaite entre les parties, et la propriØtØ est acquise de droit à l?acheteur à l?Øgard du vendeur, d?s qu?on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n?ait pas encore ØtØ livrØe ni le prix payØ.

Article 1584 La vente peut ?tre faite purement et simplement, ou sous Elle peut aussi avoir pour objet deux ou plusieurs choses Dans tous ces cas, son effet est rØglØ par les principes gØnØraux des conventions.

Article 1585 Lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n?est point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu?à ce qu?elles soient pesØes, comptØes ou mesurØes ; mais l?acheteur peut en demander ou la dØlivrance ou des dommages-intØr?ts, s?il y a lieu, en cas d?inexØcution de l?engagement.

Article 1586 Si, au contraire, les marchandises ont ØtØ vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n?aient pas encore ØtØ pesØes, comptØes ou mesurØes.

Article 1587 A l?Øgard du vin, de l?huile, et des autres choses que l?on est dans l?usage de goßter avant d?en faire l?achat, il n?y a point de vente tant que l?acheteur ne les a pas goßtØes et agrØØes.

Article 1588 La vente faite à l?essai est toujours prØsumØe faite sous une condition suspensive.

Article 1589 (Loi du 30 juillet 1930)) La promesse de vente vaut vente, lorsqu?il y a consentement rØciproque des deux parties sur la chose Si cette promesse s?applique à des terrains dØjà lotis ou à lotir, son acceptation et la convention qui en rØsultera s?Øtabliront par le paiement d?un acompte sur le prix, quel que soit le nom donnØ à cet acompte, et par la prise La date de la convention, m?me rØgularisØe ultØrieurement, sera celle du versement du premier acompte.

Article 1589-1 72 III Journal Officiel du 14 dØcembre 2000 en vigueur le 1er juin 2001) Est frappØ de nullitØ tout engagement unilatØral souscrit en vue de l?acquisition d?un bien ou d?un droit immobilier pour lequel il est exigØ ou reçu de celui qui s?engage un versement, quelle qu?en soit la cause et la forme.

Article 1590 Si la promesse de vendre a ØtØ faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s?en dØpartir, Celui qui les a donnØes, en les perdant, Et celui qui les a reçues, en restituant le double.

Article 1591 Le prix de la vente doit ?tre dØterminØ et dØsignØ par le parties.

Article 1592 Il peut cependant ?tre laissØ à l?arbitrage d?un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l?estimation, il n?y a point de vente.

Article 1593 Les frais d?actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l?acheteur.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 429 429 429

Chapitre II: Qui peut acheter ou vendre Article 1594 Tous ceux auxquels la loi ne l?interdit pas, peuvent acheter ou vendre.

Article 1596 Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullitØ, ni par eux-m?mes, ni par personnes interposØes: Les administrateurs, de ceux des communes ou des Les officiers publics, des biens nationaux dont les ventes se font par leur minist?re.

Article 1597 Les juges, leurs supplØants, les magistrats remplissant le minist?re public, les greffiers, huissiers, avocats, dØfenseurs officieux et notaires, ne peuvent devenir cessionnaires des proc?s, droits et actions litigieux qui sont de la compØtence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions, à peine de nullitØ, et des dØpens, dommages et intØr?ts.

Chapitre III: Des choses qui peuvent ?tre vendues Article 1598 Tout ce qui est dans le commerce, peut ?tre vendu lorsque des lois particuli?res n?en ont pas prohibØ l?aliØnation.

Article 1599 La vente de la chose d?autrui est nulle : elle peut donner lieu à des dommages-intØr?ts lorsque l?acheteur a ignorØ que la chose fßt à autrui.

Article 1601 Si au moment de la vente la chose vendue Øtait pØrie en Si une partie seulement de la chose est pØrie, il est au choix de l?acquØreur d?abandonner la vente, ou de demander la partie conservØe, en faisant dØterminer le prix par la ventilation.

Chapitre III-1 : De la vente d?immeubles à construire Article 1601-1 (Loi n° 67-3 du 3 janvier 1967 Journal Officiel du 4 janvier 1967 en vigueur le 1er juillet 1967) (Loi n° 67-547 du 7 juillet 1967 Journal Officiel du 9 juillet 1967) La vente d?immeuble à construire est celle par laquelle le vendeur s?oblige à Ødifier un immeuble dans un dØlai Elle peut ?tre conclue à terme ou en l?Øtat futur d?ach?vement.

CAP?TULO II Da troca ou permuta Art. 533. Aplicam-se à troca as disposiç?es referen- tes à compra e venda, com as seguintes modificaç?es: Correspondente ao art. 1.164, caput, do CCB/1916 I ? salvo disposiçªo em contrÆrio, cada um dos con- tratantes pagarÆ por metade as despesas com o ins- Correspondente ao art. 1.164, I, do CCB/1916 II ? Ø anulÆvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos Correspondente ao art. 1.164, II, do CCB/1916 1. ComentÆrios Entende-se por troca ou permuta o negócio jurídico no qual hÆ transfer?ncia da propriedade do bem de uma pessoa, a outro, com a A lei veda a troca de bens desiguais entre ascendentes e descen- dentes para preservaçªo do princípio da igualdade entre os herdeiros, Pela similitude dos institutos, se aplicam à permuta as regras pertinentes a compra e venda. Foram mantidas pelo legislador as mes- mas regras que existiam no Código Civil de 1916.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 431 431 431

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça Acórdªo: Resp 4852/SP (199000086485) Recurso especial Decisªo: por unanimidade, nªo conhecer do recurso Data da decisªo: 02/04/1991 Orgªo julgador: Terceira Turma EMENTA Civil/Processual. Locaçªo. Alienaçªo do imóvel por Ao adquirente de imóvel locado, sem clÆusula de vig?n- cia da locaçªo em caso de alienaçªo, Ø facultado de- nunciar o contrato e retomar o objeto da locaçªo, nos termos do art. 14 da Lei n. 6.649/79, nªo cabendo ao locatÆrio opor direito de prefer?ncia na aquisiçªo, em 24 PAR. 4. Lei 6.649/79).

Relator: Ministro Dias Trindade Indexaçªo: Locaçªo comercial, sujeiçªo, lei de luvas, exist?ncia, troca, imóvel, terceiros, aus?ncia, inscriçªo, registro de imóveis, inexist?ncia, clÆusula, vig?ncia, ali- enaçªo, imóvel. Adquirente, denœncia, locaçªo, notifi- caçªo, juízo, decretaçªo, despejo, incid?ncia, lei do inquilinato. ilegitimidade, pretensªo, locatÆrio, direito de prefer?ncia, hipótese, aquisiçªo, realizaçªo, permu- ta, inexist?ncia, violaçªo, lei federal.

ANO: 1934 ART: 00002 LEG: FED LEI: 006649 ANO: 1979 ART: 00024 ART: 00025 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 197133937 DATA: 19/11/1997 ORG^O: SØtima Câmara Cível RELATOR: Perciano de Castilhos Bertoluci ORIGEM: Pelotas EMENTA Contrato de permuta. A troca de semente de arroz por arroz em casca encerra negócio de produtos de igual natureza, posto de espØcies diversas, a afastar, por de- finiçªo, desigualdade gritante que enseja anulaçªo ou revisªo. Incid?ncia de Código do Consumidor em ca- sos de tal natureza. Recurso desprovido.

Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 13472 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Des. Abrahªo Miguel Comarca: Paraíso do Norte ? Vara œnica Orgªo julgador: Terceira Câmara Cível Publicaçªo: 09/03/1998 Decisªo: Acordam os desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Esta- do do ParanÆ, à unanimidade de votos, em negar pro- vimento ao recurso de apelaçªo.

EMENTA Açªo de cobrança ? Contrato de permuta pura e sim- ples ? Troca de insumos e uma grade niveladora por quantidade certa de soja da futura colheita ? Alegaçªo de que a soja, na pesagem especificada, supera no do- bro o preço da niveladora na data da entrega do produ- to ? Alegaçªo de enriquecimento ilícito ? Improced?ncia ? O contrato de permuta se configura no binômio inte- resse e utilidade, e que existiam para ambas as partes quando da contrataçªo ? Açªo improcedente ? Recur- so improvido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 433 433 433

Decisªo: Nªo especificado Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo: Apelaçªo Cível APC2903092 DF Acórdªo: 67149 Orgªo julgador: 2a Turma Civel Data: 13/10/1993 Relator: Getœlio Moraes Oliveira Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 08/12/1993 PÆg: 54.072 Doutrina: Curso de Dir. Civil, segundo vol., p. 43 Washington de Barros Monteiro Refer?ncias legislativas: Código Civil art-1097 Ramo do Direito: Direito Civil Contrato Rescisªo EMENTA ? Rescisªo de contrato. necessidade de observaçªo da ? As obrigaç?es devem cumprir-se na prioridade tempo- ral pactuada. nªo cumprindo a rØ a obrigaçªo primeira, consistente no pagamento em trinta dias, incide em ? Arras. Devoluçªo em dobro. Permuta. Tratando-se de contrato de permuta o valor do imóvel prometido à tro- ca nªo pode ser considerado como ?sinal?, para efeito Decisªo: Negar provimento aos recursos. Decisªo Indexaçªo: Inexist?ncia, arras, descumprimento, contrato, obrigaçªo, pagamento, permuta, imóvel residencial.

Supremo Tribunal Federal – Sœmula n.” 494 ?A açªo para anular venda de ascendente a descenden- te, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Sœmula n.” 152.? Refer?ncia: Cód. Civil de 1916 artigos 177 e 1.132. Recs. Extr. 36.690, de 30.08.69; 59.417, de 15.05.69 e 65.237, de 15.08.69 (D. de Just. de 19.09.69).

3. Direito Comparado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De la permuta Artículo 1538 La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.

Artículo 1539 Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrÆ ser obligado a entregar la que Øl ofreció en cambio, y cumplirÆ con devolver la que recibió.

Artículo 1540 El que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrÆ optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daæos y perjuicios; pero sólo podrÆ usar el derecho a recuperar la cosa que Øl entregó mientras Østa subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero.

Artículo 1541 En todo lo que no se halle especialmente determinado en este título, la permuta se regirÆ por las disposiciones concernientes a la venta.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO III Della permuta Artt.1552-1555 Art. 1552 Nozione La permuta ? il contratto (1321) che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all?altro (1376).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 435 435 435

Art. 1553 Evizione Il permutante, se ha sofferto l?evizione e non intende riavere la cosa data, ha diritto al valore della cosa evitta, secondo le norme stabilite per la vendita (1483 e seguenti), salvo in ogni caso il risarcimento del danno (1223).

Art. 1554 Spese della permuta Salvo patto contrario, le spese della permuta e le altre accessorie sono a carico di entrambi i contraenti in parti uguali.

Art. 1555 Applicabilità delle norme sulla vendita Le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto siano con questa compatibili (1470 e seguenti).

Art. 537. O consignante nªo pode dispor da coisa an- tes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a Sem correspond?ncia ao CCB de 1916

1. ComentÆrios O legislador no novo Código Civil buscou disciplinar alguns ne- gócios jurídicos jÆ existentes e tipificou alguns outros jÆ utilizados na prÆtica jurídica, correntes no cotidiano social, como Ø o caso do contrato estimatório, tambØm denominado como venda por consig- naçªo. Caracteriza-se como o negócio jurídico pelo qual uma das par- tes, denominada de consignatrio, entrega a uma outra, denominada consignatÆrio, coisa móvel, para venda mediante estipulaçªo de pre- ço, podendo o consignatÆrio ficar com a coisa, pagando o valor, ou vend?-la a terceiro, recebendo a comissªo pela venda.

2. Jurisprud?ncia Primeiro Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo ACÓRD^O: 30110 PROCESSO: 0679624-9 PROC. PRINC.: 9 RECURSO: Apelaçªo Cível ORIGEM: Sªo Paulo JULGADOR: 12“ Câmara ExtraordinÆria JULGAMENTO: 07/04/1998 RELATOR: Sousa Oliveira DECIS^O: Unânime PUBLICA.^O: MF38/NP EMENTA Medida cautelar ? Arresto ? Compra e venda ? Contrato estimatório ? Bem móvel ? Automóvel ? Hipótese em que veículo foi deixado em consignaçªo na ag?ncia autorizada a providenciar sua venda ? Confirmaçªo da licitude deste contrato ? Inexist?ncia de vínculo do autor proprietÆrio com o estabelecimento comercial ? Cautelar e anulatória de títulos improcedentes ? Recurso provido para esse fim.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 437 437 437

3. Direito Comparado CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO IV Del contratto estimatorio Artt.1556-1558 Art. 1556 Nozione Con il contratto estimatorio una parte consegna una o piØ cose mobili all?altra e questa si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito.

Art. 1557 Impossibilità di restituzione Chi ha ricevuto le cose non ? liberato dall?obbligo di pagarne il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integrità ? divenuta impossibile per causa a lui non imputabile (1218).

Art. 1558 Disponibilità delle cose Sono validi gli atti di disposizione compiuti da chi ha ricevuto le cose; ma i suoi creditori non possono Colui che ha consegnato le cose non può disporne fino a che non gli siano restituite.

Art. 540. A doaçªo feita em contemplaçªo do mere- cimento do donatÆrio nªo perde o carÆter de libe- ralidade, como nªo o perde a doaçªo remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços re- Correspondente ao art. 1.167 do CCB/1916 Art. 541. A doaçªo far-se-Æ por escritura pœblica ou Correspondente ao art” 1.168, caput do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. A doaçªo verbal serÆ vÆlida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se Correspondente ao art. 1.168, p.u do CCB/1916 Art. 542. A doaçªo feita ao nascituro valerÆ, sendo Correspondente ao art. 1.169 do CCB/1916 Art. 543. Se o donatÆrio for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitaçªo, desde que se trate de doa- Correspondente ao art. 1.170 do CCB/1916 Art. 544. A doaçªo de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do Correspondente ao art. 1.171 do CCB/1916 Art. 545. A doaçªo em forma de subvençªo periódi- ca ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas nªo poderÆ Correspondente ao art. 1.172 do CCB/1916 Art. 546. A doaçªo feita em contemplaçªo de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a am- bos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do ou- tro, nªo pode ser impugnada por falta de aceitaçªo, e Correspondente ao art. 1.173 do CCB/1916 Art. 547. O doador pode estipular que os bens doa- dos voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatÆrio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 439 439 439

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 441 441 441

donatÆrio. Mas aqueles podem prosseguir na açªo ini- ciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros Correspondente ao art. 1.185 do CCB/1916 Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a açªo caberÆ aos seus herdeiros, exceto se aquele hou- Sem correspond?ncia Art. 562. A doaçªo onerosa pode ser revogada por inexecuçªo do encargo, se o donatÆrio incorrer em mora. Nªo havendo prazo para o cumprimento, o doador poderÆ notificar judicialmente o donatÆrio, assinando-lhe prazo razoÆvel para que cumpra a Correspondente ao art. 1.181, p.u. do CCB/1916 Art. 563. A revogaçªo por ingratidªo nªo prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatÆrio a restituir os frutos percebidos antes da citaçªo vÆlida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando nªo possa restituir em espØcie as coisas Correspondente ao art. 1.186 do CCB/1916 Art. 564. Nªo se revogam por ingratidªo: III ? as que se fizerem em cumprimento de obriga- Correspondente ao art. 1.187, caput, I, II, III e IV do CCB/1916 1. ComentÆrios Tratam os presentes artigos da regulamentaçªo legal da doaçªo Historicamente muito jÆ se discutiu, entre os doutrinadores, de maioria estrangeira, sobre a pertin?ncia da colocaçªo da figura da doaçªo entre os contratos ? negócios jurídicos, pois, alguns empres- tam ao instituto a natureza jurídica de ato jurídico,8 inclusive, por influ?ncia da legislaçªo. Todavia, desde de muito superada tal dis- 8 Direito francês – Ainda que argumentem ter havido uma ausência de técnica na classificação o certo é que ela existe.

cussªo no ordenamento jurídico brasileiro, vez que a lei lhe empresta a definiçªo de negócio jurídico.9 A doaçªo Ø definida pelo nosso legislador, no art. 538 do novo Código que corresponde ao antigo art. 1.165, como o negócio jurídico onde uma pessoa transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens, para o de outra, por liberalidade. Se caracteriza por ser unilateral ? só cria obrigaç?es para uma das partes,10 consensual ? torna-se per- feito pelo simples acordo e gratuito ? diminui o patrimônio do doa- dor em favor do donatÆrio, tendo como elemento subjetivo o animus Sªo muitas as espØcies de doaçªo contempladas no direito brasi- leiro, apenas para fins de ilustraçªo citarei algumas, a saber: 1)doa- çªo pura ? mero benefício sem imposiçªo de qualquer encargo ao donatÆrio; 2)doaçªo com encargo ? Onde se imp?e ao donatÆrio uma contraprestaçªo que ele deva cumprir para receber a doaçªo ou em virtude de t?-la recebido. O encargo poderÆ consistir em uma vanta- gem para o próprio doador ou para terceiros; 3) doaçªo remuneratória ? realizada com o propósito de agraciar o donatÆrio em virtude de agradecimento por um ato anterior realizado pelo mesmo, v.g, doaçªo de bens para quem lhe salvou a vida; 4) doaçªo realizada em virtude de casamento futuro ? negócio jurídico que tem por motivo determinante a realizaçªo de um casamento, poderÆ ser feita entre os nubentes ou em favor dos mesmos por uma terceira pessoa ? trata-se de doaçªo cujo elemento acidental Ø uma condiçªo suspensiva (ver estudo do capítulo relativo às modalidades); 5) doaçªo com clÆusula de retorno ? onde o negócio jurídico possui uma condiçªo resolutiva expressa (art. 547 caput); 6) doaçªo inter vivos ? negócio jurídico ce- lebrado para produçªo de efeitos em vida do doador; 7) doaçªo mortis causa ? negócio jurídico realizado para produçªo de efeitos após a Nªo hÆ como negar a destacada funçªo social do instituto que, muitas das vezes, vem à tona para concretizar atos de altruísmo e de Por conta disso e dependendo do ordenamento a que estejam sujeitas, poderªo contar com a criaçªo de leis no sentido de facilitar a consolidaçªo do instituto ? incentivando tais atos, ou ao contrÆrio, com a criaçªo de normas no sentido de possibilitar a fiscalizaçªo de No Brasil o legislador preferiu a imposiçªo de normas fiscalizadoras, criando um sistema protetivo que preserva a figura do próprio doador (art. 548), da sua família (art. 550), dos herdeiros (art. 549) e dos credores (art” 158, caput). A doutrina denomina de restriç?es a liberdade de doar.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 443 443 443

Importante se dizer que a doutrina muito comenta acerca da vinculaçªo das doaç?es que decorrem dos atos inter vivos e daquelas mortis causa, sendo interessante a mençªo de que no direito compa- rado, algumas legislaç?es disciplinam as espØcies conjuntamente em um só título, v. g. Código Civil franc?s, no título ?Das doaç?es entre vivos e dos testamentos?. (3) Quanto à exig?ncia da forma podemos mencionar que o legislador estabeleceu a seguinte disciplina : necessidade, em regra, de um docu- mento escrito pœblico ou particular (art. 541 caput ); a possibilidade de doaçªo verbal se tiver por objeto bens móveis de pequeno valor, desde que acompanhada da tradiçªo (art. 541, p.u. ); a doaçªo com dis- Em algumas vezes a doaçªo obedecerÆ as regras do direito societÆrio, quando se tratar de cessªo de aç?es ou cotas sociais, con- tudo, Ø de se ressaltar que mesmo quando a forma da doaçªo possa obedecer tais normas, por se tratar de transfer?ncia, por liberalida- de, serªo mantidas as regras relativas as relaç?es de Direito Familiar Assunto debatido pela doutrina brasileira Ø o referente à possi- bilidade de promessa de doaçªo no ordenamento jurídico. Na verda- de teria a discussªo a pedra nodal da possibilidade jurídica de ter a Sílvio Rodrigues entende pela impossibilidade, visto ser uma liberalidade e por conseqü?ncia passível de sofrer os efeitos do arre- pendimento do doador. Agostinho Alvim entende pela incompatibi- lidade do instituto com a figura do animus donandi sem atualidade da manifestaçªo. Na mesma ordem de idØias defendem a impossibi- lidade Caio MÆrio e Serpa Lopes.11 Podemos verificar que no novo texto nªo houve grandes altera- Interessante assinalar as seguintes alteraç?es: a) inclusªo da disposiçªo expressa acerca da nªo preval?ncia da clÆusula de reversªo em favor de terceiros (art. 547, p.u.);

b) que a doaçªo a entidade futura caducarÆ em 2 (dois) anos se esta nªo estiver constituída regularmente;

c) que poderÆ ocorrer revogaçªo da doaçªo quando o ofen- dido for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmªo do doador.

11 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil : Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. Volume 3, 23ª Ed.São Paulo : Saraiva, 1995. LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil. Volume III. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 5ª ed., Rio de Janeiro, 1981, Vol. III.

2. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça do ParanÆ Acórdªo: 13396 Descriçªo: Apelaçªo Cível Relator: Juiz Munir Karam Comarca: CornØlio Procópio ? Vara Cível Órgªo julgador: Primeira Câmara Cível Publicaçªo: 07.04.1997 Decisªo: Acordam os membros integrantes da 1“ Câma- ra Cível do Tribunal de Justica do ParanÆ, por unani- midade de votos, em negar provimento ao recurso.

EMENTA Nulidade de ato jurídico ? Venda de ascendentes a descendentes ? Nulidade decorrente de fraude à lei ? Prazo prescricional vintenÆrio ? Açªo procedente ? Apelo desprovido. I ? A ?ratio legis? do art. 1.132, do CC, estÆ no intento de conjurar a dissimulaçªo de doa- ç?es inoficiosas, em favor de um dos descendentes, ou A venda em questªo, quer direta, quer por interposta pessoa, pode, perfeitamente, encobrir doaçªo, em de- trimento dos demais herdeiros. II ? o fundamento de ineficÆcia do contrato nªo Ø, no caso, a simulaçªo, mas a ofensa da lei, que veda, sem exceç?es, a venda de ascendentes a descendentes, sem a anu?ncia ex- pressa dos demais, que constitui formalidade essenci- al à validade do ato. Se o contrato Ø celebrado com omissªo desse consentimento, deixa de revestir a for- ma prescrita em lei (Inc. III, do Art. 145).

DECIS^O: Nªo especificado Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP DOA.^O ? Liberalidade feita à concubina, com a qual depois veio a casar-se ? Doador jÆ sexagenÆrio ? Vali- dade ? Atos nªo ajustados em pacto antenupcial, nem condicionados à realizaçªo do casamento ? Inocorr?ncia de fraude à lei ? Inaplicabilidade do ar- tigo 312, c.c. o artigo 258, parÆgrafo œnico, do Código Civil ? Açªo improcedente ? Recursos nªo providos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 445 445 445

CASAMENTO ? Regime de bens ? Separaçªo legal obri- gatória ? Nubente sexagenÆrio ? Doaçªo à consorte ? Validade ? Inaplicabilidade do artigo 258, parÆgrafo œnico, inciso II, do Código Civil, que nªo foi recepcionado pela ordem jurídica atual ? Norma jurí- dica incompatível com os artigos 1”, inciso III, e 5”, incisos I, X e LIV, da Constituiçªo da Repœblica em vi- gor ? Improced?ncia da açªo anulatória ? Recursos nªo providos.

CASAMENTO ? Regime de bens ? Separaçªo legal obriga- Apelaçªo Cível n. 7.512-4 ? Sªo JosØ do Rio Preto ? Ape- lantes: Elisabete Santaella Labate e Beatriz Santaella Labate ? Apelada: Mara Rejane Baptista Labate. (Voto n. 10.560) Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP DIVÓRCIO LITIGIOSO ? Sentença que decretou o di- vórcio e julgou procedente a doaçªo do imóvel, deter- minando que a meaçªo pertencente ao rØu, no imóvel que possui com a autora, fosse doada aos filhos para compensaçªo da verba alimentar que deixarÆ de pa- gar enquanto estiver preso cumprindo pena ? Tal dis- posiçªo fere frontalmente o direito fundamental de pro- priedade, ao mesmo tempo em que nega vig?ncia ao artigo 1.165 do Código Civil ? Sentença anulada, de ofício, prejudicado o recurso.

3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO II Doaçªo SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 940” (Noçªo) 1. Doaçªo Ø o contrato pelo qual uma pessoa, por espí- rito de liberalidade e à custa do seu património, dis- p?e gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigaçªo, em benefício do outro 2. Nªo hÆ doaçªo na renœncia a direitos e no repœdio de herança ou legado, nem tªo-pouco nos donativos conformes aos usos sociais.

ARTIGO 941” (Doaçªo remuneratória) É considerada doaçªo a liberalidade remuneratória de serviços recebidos pelo doador, que nªo tenham a natureza de dívida exigível.

ARTIGO 942” (Objecto da doaçªo) 2. Incidindo, porØm, a doaçªo sobre uma universali- dade de facto que continue no uso e fruiçªo do doador, consideram-se doadas, salvo declaraçªo em contrÆrio, as coisas singulares que venham de futuro a integrar a universalidade.

ARTIGO 943” (Prestaç?es periódicas) A doaçªo que tiver por objecto prestaç?es periódicas extingue-se por morte do doador.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 447 447 447

ARTIGO 944” (Doaçªo conjunta) 1. A doaçªo feita a vÆrias pessoas conjuntamente con- sidera-se feita por partes iguais, sem que haja direito de acrescer entre os donatÆrios, salvo se o doador hou- 2. O disposto no nœmero anterior nªo prejudica o di- reito de acrescer entre usufrutuÆrios, quando o usufru- to tenha sido constituído por doaçªo.

ARTIGO 945” (Aceitaçªo da doaçªo) 1. A proposta de doaçªo caduca, se nªo for aceita em 2. A tradiçªo para o donatÆrio, em qualquer momen- to, da coisa móvel doada, ou do seu título representati- 3. Se a proposta nªo for aceita no próprio acto ou nªo se verificar a tradiçªo nos termos do nœmero anterior, a aceitaçªo deve obedecer à forma prescrita no artigo 947” e ser declarada ao doador, sob pena de nªo pro- duzir os seus efeitos.

ARTIGO 946” (Doaçªo por morte) 1. É proibida a doaçªo por morte, salvo nos casos es- 2. SerÆ, porØm, havida como disposiçªo testamentÆ- ria a doaçªo que houver de produzir os seus efeitos por morte do doador, se tiverem sido observadas as for- malidades dos testamentos.

ARTIGO 947” (Forma da doaçªo) 1. A doaçªo de coisas imóveis só Ø vÆlida se for cele- 2. A doaçªo de coisas móveis nªo depende de for- malidade alguma externa, quando acompanhada de tradiçªo da coisa doada; nªo sendo acompa- nhada de tradiçªo da coisa, só pode ser feita por escrito.

SEC.^O II Capacidade para fazer ou receber doaç?es ARTIGO 948” (Capacidade activa) 1. T?m capacidade para fazer doaç?es todos os que 2. A capacidade Ø regulada pelo estado em que o doa- dor se encontrar ao tempo da declaraçªo negocial.

ARTIGO 949” (CarÆcter pessoal da doaçªo) 1. Nªo Ø permitido atribuir a outrem, por mandato, a faculdade de designar a pessoa do donatÆrio ou deter- minar o objecto da doaçªo, salvo nos casos previstos 2. Os representantes legais dos incapazes nªo podem fazer doaç?es em nome destes.

ARTIGO 950” (Capacidade passiva) 1. Podem receber doaç?es todos os que nªo estªo espe- 2. A capacidade do donatÆrio Ø fixada no momento da aceitaçªo.

ARTIGO 951” (Aceitaçªo por parte de incapazes) 1. As pessoas que nªo t?m capacidade para contratar nªo podem aceitar doaç?es com encargos senªo por 2. PorØm, as doaç?es puras feitas a tais pessoas produ- zem efeitos independentemente de aceitaçªo em tudo o que aproveite aos donatÆrios.

ARTIGO 952” (Doaç?es a nascituros) 1. Os nascituros concebidos ou nªo concebidos po- dem adquirir por doaçªo, sendo filhos de pessoa de- terminada, viva ao tempo da declaraçªo de vontade 2. Na doaçªo feita a nascituro presume-se que o doa- dor reserva para si o usufruto dos bens doados atØ ao nascimento do donatÆrio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 449 449 449

ARTIGO 953” (Casos de indisponibilidade relativa) É aplicÆvel às doaç?es, devidamente adaptado, o dis- posto nos artigos 2192” a 2198”.

SEC.^O III Efeitos das doaç?es ARTIGO 954” (Efeitos essenciais) A doaçªo tem como efeitos essenciais: a) A transmissªo da propriedade da coisa ou da c) A assunçªo da obrigaçªo, quando for esse o objecto do contrato.

ARTIGO 955” (Entrega da coisa) 1. A coisa deve ser entregue no estado em que se encon- 2. A obrigaçªo de entrega abrange, na falta de esti- pulaçªo em contrÆrio, as partes integrantes, os fru- tos pendentes e os documentos relativos à coisa ou direito.

fica sub-rogado nos direitos que possam competir ao ARTIGO 957” (Ónus ou vícios do direito ou da coisa doada) 1 . O doador nªo responde pelos ónus ou limitaç?es do direito transmitido, nem pelos vícios da coisa, excepto quando se tiver expressamente responsabilizado ou ti- 2. A doaçªo Ø, porØm, anulÆvel em qualquer caso, a requerimento do donatÆrio de boa fØ.

ARTIGO 958” (Reserva de usufruto) 1. O doador tem a faculdade de reservar para si, ou 2. Havendo reserva de usufruto em favor de vÆrias pes- soas, simultânea ou sucessivamente, sªo aplicÆveis as disposiç?es dos artigos 1441” e 1442”.

ARTIGO 959” (Reserva do direito de dispor de coisa determinada) 1. O doador pode reservar para si o direito de dispor, por morte ou por acto entre vivos, de alguma ou algu- mas das coisas compreendidas na doaçªo, ou o direi- 2. O direito reservado nªo se transmite aos herdeiros do doador, e, quando respeite a imóveis, ou móveis su- jeitos a registo, carece de ser registado.

ARTIGO 960” (ClÆusula de reversªo) 2. A reversªo dÆ-se no caso de o doador sobreviver ao donatÆrio, ou a este e a todos os seus descendentes; nªo havendo estipulaçªo em contrÆrio, entende-se que a 3. A clÆusula de reversªo que respeite a coisas imóveis, ou a coisas móveis sujeitas a registo, carece de ser registada.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 451 451 451

cargos que lhes tenham sido impostos enquanto estive- rem em poder do donatÆrio ou de terceiros a quem te- nham sido transmitidos.

ARTIGO 962” (Substituiç?es fideicomissÆrias) 1. Sªo admitidas substituiç?es fideicomissÆrias nas do- 2. A estas substituiç?es sªo aplicÆveis, com as necessÆ- rias correcç?es, os artigos 2286” e seguintes.

ARTIGO 963” (ClÆusulas modais) 2. O donatÆrio nªo Ø obrigado a cumprir os encargos senªo dentro dos limites do valor da coisa ou do direi- to doado.

ARTIGO 964” (Pagamento de dívidas) 1. Se a doaçªo for feita com o encargo de pagamento das dívidas do doador, entender-se-Æ a clÆusula, na falta de outra declaraçªo, como obrigando ao paga- 2. Só Ø legal o encargo do pagamento de dívidas futu- ras do doador desde que se determine o seu montante no acto da doaçªo.

ARTIGO 965” (Cumprimento dos encargos) Na doaçªo modal, tanto o doador, ou os seus herdei- ros, como quaisquer interessados t?m legitimidade para exigir do donatÆrio, ou dos seus herdeiros, o cumpri- mento dos encargos.

ARTIGO 966” (Resoluçªo da doaçªo) O doador, ou os seus herdeiros, tambØm podem pedir a resoluçªo da doaçªo, fundada no nªo cumprimento dos encargos, quando esse direito lhes seja conferido pelo contrato.

síveis, contrÆrios à lei ou à ordem pœblica, ou ofensi- vos dos bons costumes ficam sujeitos às regras estabelecidas em matØria testamentÆria.

ARTIGO 968” (Confirmaçªo das doaç?es nulas) Nªo pode prevalecer-se da nulidade da doaçªo o her- deiro do doador que a confirme depois da morte deste ou lhe d? voluntÆria execuçªo, conhecendo o vício e o direito à declaraçªo de nulidade.

SEC.^O IV Revogaçªo das doaç?es ARTIGO 969” (Revogaçªo da proposta de doaçªo) 1. Enquanto nªo for aceita a doaçªo, o doador pode livremente revogar a sua declaraçªo negocial, desde 2. A proposta de doaçªo nªo caduca pelo decurso dos prazos fixados no n” 1 do artigo 228”.

ARTIGO 970” (Revogaçªo da doaçªo) (Redacçªo do Dec.-Lei 496/77, de 25-11) ARTIGOS 971” A 973” (Revogados pelo Dec.-Lei 496/77, de 25-11) ARTIGO 974” (Casos de ingratidªo) A doaçªo pode ser revogada por ingratidªo, quando o donatÆrio se torne incapaz, por indignidade, de suce- der ao doador, ou quando se verifique alguma das ocor- r?ncias que justificam a deserdaçªo.

ARTIGO 975” (Exclusªo da revogaçªo) A doaçªo nªo Ø revogÆvel por ingratidªo do donatÆrio: c) Se o doador houver perdoado ao donatÆrio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 453 453 453

ARTIGO 976” (Prazo e legitimidade para a acçªo) 1. A acçªo de revogaçªo por ingratidªo nªo pode ser proposta, nem depois da morte do donatÆrio, nem pe- los herdeiros do doador, salvo o caso previsto no n” 3 e caduca ao cabo de um ano, contado desde o facto que lhe deu causa ou desde que o doador teve conhecimen- 2. Falecido o doador ou o donatÆrio, a acçªo, quando pendente, Ø transmissível aos herdeiros de um ou de 3. Se o donatÆrio tiver cometido contra o doador o cri- me de homicídio, ou por qualquer causa o tiver impe- dido de revogar a doaçªo, a acçªo pode ser proposta pelos herdeiros do doador dentro de um ano a contar da morte deste.

ARTIGO 977” (Inadmissibilidade de renœncia antecipada) O doador nªo pode antecipadamente renunciar ao di- (Redacçªo do Dec.-Lei 496/77, de 25-11) ARTIGO 978” (Efeitos da revogaçªo) 1. Os efeitos da revogaçªo da doaçªo retrotraem-se à 2. Revogada a liberalidade, sªo os bens doados restituí- dos ao doador, ou aos seus herdeiros, no estado em 3. Se os bens tiverem sido alienados ou nªo puderem ser restituídos em espØcie por outra causa imputÆvel ao donatÆrio, entregarÆ este, ou entregarªo os seus her- deiros, o valor que eles tinham ao tempo em que foram alienados ou se verificou a impossibilidade de restitui- çªo, acrescido dos juros legais a contar da proposiçªo da acçªo.

ARTIGO 979” (Efeitos em relaçªo a terceiros) A revogaçªo da doaçªo nªo afecta terceiros que ha- jam adquirido, anteriormente à demanda, direitos re- ais sobre os bens doados, sem prejuízo das regras rela- tivas ao registo; neste caso, porØm, o donatÆrio indemnizarÆ o doador.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De la donación CAP?TULO PRIMERO De la naturaleza de las donaciones

Artículo 618 La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.

Artículo 619 Es tambiØn donación la que se hace a una persona por sus mØritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.

Artículo 620 Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de œltima voluntad, y se regirÆn por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria.

Artículo 621 Las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos se regirÆn por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título.

Artículo 622 Las donaciones con causa onerosa se regirÆn por las reglas de los contratos, y las remuneratorias por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto.

Artículo 623 La donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 455 455 455

CAP?TULO II De las personas que pueden hacer o recibir donaciones

Artículo 624 PodrÆn hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes.

Artículo 625 PodrÆn aceptar donaciones todos los que no estØn especialmente incapacitados por la ley para ello.

Artículo 626 Las personas que no pueden contratar no podrÆn aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes.

Artículo 627 Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrÆn ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento.

Artículo 628 Las donaciones hechas a personas inhÆbiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato por persona interpuesta.

Artículo 629 La donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación.

Artículo 630 El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por sí, o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante.

Artículo 631 Las personas que acepten una donación en representación de otras que no pueden hacerlo por sí, estarÆn obligadas a procurar la notificación y anotación de que habla el artículo 633.

Artículo 632 La donación de cosa mueble podrÆ hacerse La verbal requiere la entrega simultÆnea de la cosa Faltando este requisito, no surtirÆ efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación.

Artículo 633 Para que sea vÆlida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pœblica, expresÆndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las La aceptación podrÆ hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirÆ efecto si Hecha en escritura separada, deberÆ notificarse la aceptación en forma autØntica al donante, y se anotarÆ esta diligencia en ambas escrituras.

CAP?TULO III De los efectos y limitación de las donaciones Artículo 634 La donación podrÆ comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que Øste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.

Artículo 635 Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación.

Artículo 636 No obstante lo dispuesto en el artículo 634 ninguno podrÆ dar ni recibir, por vía de donación, mÆs de lo La donación serÆ inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 457 457 457

iguales; y no se darÆ entre ellas el derecho de acrecer, Se exceptœan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrÆ lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.

Artículo 638 El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo caso responderÆ el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen.

Artículo 639 PodrÆ reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerÆn al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado.

Artículo 640 TambiØn se podrÆ donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código.

Artículo 641 PodrÆ establecerse vÆlidamente la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código para las sustituciones La reversión estipulada por el donante en favor de tercero contra lo dispuesto en el pÆrrafo anterior, es nula; pero no producirÆ la nulidad de la donación.

Artículo 642 Si la donación se hubiere hecho imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la clÆusula no contenga otra declaración, sólo se entenderÆ aquØl obligado a pagar las que apareciesen contraídas antes.

Artículo 643 No mediando estipulación respecto al pago de deudas, sólo responderÆ de ellas el donatario cuando la Se presumirÆ siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella.

CAP?TULO IV De la revocación y reducción de las donaciones Artículo 644 Toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, serÆ revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1. Que el donante tenga, despuØs de la donación, hijos, 2. Que resulte vivo el hijo del donante que Øste reputaba muerto cuando hizo la donación.

Artículo 645 Rescindida la donación por la supervivencia de hijos, se restituirÆn al donante los bienes donados, o su valor Si se hallaren hipotecados, podrÆ el donante liberar la hipoteca, pagando la cantidad que garantice, con Cuando los bienes no pudieren ser restituidos, se apreciarÆn por lo que valían al tiempo de hacer la donación.

Artículo 646 La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos prescribe por el transcurso de cinco aæos, contados desde que se tuvo noticia del nacimiento Esta acción es irrenunciable y se transmite, por muerte del donante, a los hijos y sus descendientes.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 459 459 459

quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria.

Artículo 648 TambiØn podrÆ ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en los casos siguientes: 1. Si el donatario cometiere algœn delito contra la 2. Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pœblica, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, 3. Si le niega indebidamente los alimentos.

Artículo 649 Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarÆn, sin embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda Las posteriores serÆn nulas.

Artículo 650 En el caso a que se refiere el primer pÆrrafo del artículo anterior, tendrÆ derecho el donante para exigir del donatario el valor de los bienes enajenados que no pueda reclamar de los terceros, o la cantidad en que Se atenderÆ al tiempo de la donación para regular el valor de dichos bienes.

Artículo 651 Cuando se revocare la donación por alguna de las causas expresadas en el artículo 644 o por ingratitud, y cuando se redujere por inoficiosa, el donatario no devolverÆ los frutos sino desde la interposición de la Si la revocación se fundare en haber dejado de cumplirse alguna de las condiciones impuestas en la donación, el donatario devolverÆ, ademÆs de los bienes, los frutos que hubiese percibido despuØs de dejar de cumplir la condición.

Artículo 652 La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrÆ renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el tØrmino de un aæo, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción.

Artículo 653 No se transmitirÆ esta acción a los herederos del Tampoco se podrÆ ejercitar contra el heredero del donatario, a no ser que a la muerte de Øste se hallase interpuesta la demanda.

Artículo 654 Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636 sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberÆn ser reducidas en cuanto al exceso; pero Østa reducción no obstarÆ para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos Para la reducción de las donaciones se estarÆ a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código.

Artículo 655 Sólo podrÆn pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho a legítima o a una parte alícuota de la herencia, y sus herederos o causa Los comprendidos en el pÆrrafo anterior no podrÆn renunciar su derecho durante la vida del donante, ni por declaración expresa, ni prestando su Los donatarios, los legatarios que no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto, no podrÆn pedir la reducción ni aprovecharse de ella.

Artículo 656 Si, siendo dos o mÆs las donaciones, no cupieren todas en la parte disponible, se suprimirÆn o reducirÆn en cuanto al exceso las de fecha mÆs reciente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 461 461 461

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 463 463 463

guel que o locador arbitrar, e responderÆ pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso Correspondente ao art. 1.196 do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Se o aluguel arbitrado for manifes- tamente excessivo, poderÆ o juiz reduzi-lo, mas tendo Sem correspond?ncia Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locaçªo, o adquirente nªo ficarÆ obrigado a respeitar o contra- to, se nele nªo for consignada a clÆusula da sua vig?n- Correspondente ao art. 1.197, caput, do CCB/1916 § 1” O registro a que se refere este artigo serÆ o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quan- do a coisa for móvel; e serÆ o Registro de Imóveis da Sem correspond?ncia § 2” Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador nªo esteja obrigado a respeitar o con- trato, nªo poderÆ ele despedir o locatÆrio, senªo ob- Correspondente ao art. 1.197, p.u., do CCB/1916 Art. 577. Morrendo o locador ou o locatÆrio, transfe- re-se aos seus herdeiros a locaçªo por tempo deter- Correspondente ao art. 1.198, do CCB/1916 Art. 578. Salvo disposiçªo em contrÆrio, o locatÆrio goza do direito de retençªo, no caso de benfeitorias necessÆrias, ou no de benfeitorias œteis, se estas hou- verem sido feitas com expresso consentimento do lo- Correspondente ao art. 1.199, do CCB/1916

qual uma das partes, denominada de locador, se obriga a ceder a títu- lo oneroso a outra, denominada de locatÆria, transitoriamente, o uso A locaçªo de coisas Ø disciplinada pelo Código Civil, sendo ex- cluída de tal tratamento apenas a locaçªo de prØdios urbanos, estas Foram mantidas pelo legislador no novo Código Civil basicamen- Podemos mencionar como textos incluídos na nova redaçªo os dos seguintes artigos: parÆgrafo œnico do art. 571 (direito de retençªo parÆgrafo œnico do art. 575 (reduçªo de aluguel manifestamente exces- sivo quando fixado por arbitramento do locador); parÆgrafo primeiro do art. 576 (do registro do contrato de locaçªo para fins de produçªo de efeitos a terceiros).

2. Jurisprud?ncia Segundo Tribunal de Alçada Civil ? 2”TACivSP LOCA.^O ? Contrato ? Cessªo de uso e gozo de coisa nªo fungível mediante pagamento ? Caracterizaçªo ? Ainda que os contratantes tenham dado outra denomi- naçªo ao contrato, quando uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou nªo, o uso e gozo de coisa nªo fungível, mediante certa retribuiçªo, diz o artigo 1.188 do Código Civil que ambas celebram (2”TACivSP ? Ap. c/ Rev. n” 417.963 ? 8“ Câm. Rel. Juiz Narciso Orlandi ? J. 27.10.94).

Segundo Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo ? 2”TACivSP LOCA.^O ? Coisa móvel ? Locador que pretende rea- ver a posse dos bens locados atravØs de açªo de reinte- graçªo de posse ? Adequabilidade da via eleita ? Inte- lig?ncia dos artigos 1.188 a 1.199 do CC.

Ementa Oficial: Cuidando-se de contrato de locaçªo de coisas móveis à hipótese se aplicam as disposiç?es do Código Civil (artigos 1.188 a 1.199), sendo a açªo de reintegraçªo de posse o meio adequado para o lo- cador reaver a posse dos bens locados.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 465 465 465

LOCA.^O ? Coisa móvel ? Açªo possessória ? Reinte- graçªo de posse ? Admissibilidade ? Locador que noti- fica previamente o locatÆrio do inadimplemento da avença ? Esbulho caracterizado, independente da exi- g?ncia formal da restituiçªo do bem, e da indicaçªo do local de entrega, mormente se no contrato hÆ clÆu- sula resolutória expressa ? Voto vencido.

Ementa da Redaçªo: Nos contratos de locaçªo de coi- sas móveis a admissibilidade da açªo de reintegraçªo de posse depende, alØm da comprovaçªo da mora do devedor, de prØvia notificaçªo do inadimplemento da avença, de molde a caracterizar o esbulho, sem que haja necessidade de a locadora exigir formalmente a restituiçªo da coisa, bem como indicar o local da en- trega, mormente se no contrato hÆ clÆusula resolutória expressa.

Ementa do voto vencido, pela Redaçªo: Se a locadora, ao notificar o locatÆrio de seu inadimplemento no con- trato de locaçªo de coisa móvel, deixa de exigir a devo- luçªo dos bens objeto da avença, com a precisa indi- caçªo do local da restituiçªo, resta nªo comprovado o esbulho, faltando-lhe, portanto, interesse de agir para interpor açªo de reintegraçªo de posse.

Ap. s/ Rev 550.045-00/4 ? 7“ Câm. ? J. 10.08.1999 ? Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2”TACivSP LOCA.^O ? Código de Defesa do Consumidor.

O conceito de locaçªo (Código Civil, artigo 1.188) nªo se insere no de distribuiçªo, comercializaçªo, aquisi- çªo ou utilizaçªo de produto ou serviço (Lei n” 8.078, de 1990, artigos 2” e 3”). Por isso, o Código do Consu- midor nªo se aplica às relaç?es locatícias, que t?m dis- ciplina própria (Lei n” 8.245, de 1991). Assim, nªo Ø nula clÆusula contratual de locaçªo que estabelece multa moratória de 20% sobre o dØbito.

(2”TACivSP ? Ap. s/ Rev. n” 475.772-00/3 ? Foro Regio- nal do Jabaquara ? Rel. Juiz Celso Pimentel ? J. 17.03.97 – v.u).

Segundo Tribunal de Alçada Civil ? 2”TACivSP LOCA.^O ? Execuçªo ? Título extrajudicial ? AluguØis e encargos ? Abusividade na multa convencionada ? Violaçªo de preceito do CDC ? Relaçªo locatícia nªo havida como de consumo, nªo se submetendo às nor- mas do CDC.

O diploma de regramento do consumo exige a presença do consumidor, pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatÆrio final (CDC, artigo 2”, ?caput?), bem assim do produto ou serviço, como este entendida qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo (CDC, artigo 3”, parÆgrafo segundo), nªo ha- vendo na locaçªo como identificar fornecimento de pro- duto ou serviço, porquanto consiste ela na cessªo de uso e gozo da coisa nªo fungível, mediante remuneraçªo (CCB, artigo 1.188), estando obrigado o locatÆrio a resti- tuí-la ao fim da avença.

(2”TACivSP ? Ap. Civ. n” 518.303 ? Rel. Juiz Vieira de 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO IV Locaçªo SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 1022” (Noçªo) Locaçªo Ø o contrato pelo qual uma das partes se obri- ga a proporcionar à outra o gozo temporÆrio de uma coisa, mediante retribuiçªo.

ARTIGO 1023” (Arrendamento e aluguer) A locaçªo diz-se arrendamento quando versa sobre coi- sa imóvel, aluguer quando incide sobre coisa móvel.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 467 467 467

ARTIGO 1024” (A locaçªo como acto de administraçªo) 1. A locaçªo constitui, para o locador, um acto de ad- ministraçªo ordinÆria, excepto quando for celebrada 2. PorØm, o arrendamento de prØdio indiviso feito pelo consorte ou consortes administradores só se considera vÆlido quando os restantes comproprietÆrios manifes- se a lei exigir escritura pœblica para a celebraçªo do arrendamento, deve o assentimento ser prestado por igual forma.

ARTIGO 1025” (Duraçªo mÆxima) quando estipulada por tempo superior, ou como con- trato perpØtuo, considera-se reduzida àquele limite.

ARTIGO 1026” (Prazo supletivo) Na falta de estipulaçªo, entende-se que o prazo de du- raçªo do contrato Ø igual à unidade de tempo a que corresponde a retribuiçªo fixada, salvas as disposiç?es especiais deste código.

ARTIGO 1027” (Fim do contrato) Se do contrato e respectivas circunstâncias nªo resul- tar o fim a que a coisa locada se destina, Ø permitido ao locatÆrio aplicÆ-la a quaisquer fins lícitos, dentro da funçªo normal das coisas de igual natureza.

ARTIGO 1028” (Pluralidade de fins) 1. Se uma ou mais coisas forem locadas para fins dife- rentes, sem subordinaçªo de uns a outros, observar-se- 2. As causas de nulidade, anulabilidade ou resoluçªo que respeitem a um dos fins nªo afectam a parte res- tante da locaçªo, excepto se do contrato ou das cir- cunstâncias que o acompanham nªo resultar a discri- minaçªo das coisas ou partes da coisa corresponden- tes às vÆrias finalidades, ou estas forem solidÆrias en- tre si.

3. Se, porØm, um dos fins for principal e os outros su- bordinados, prevalecerÆ o regime correspondente ao fim principal; os outros regimes só sªo aplicÆveis na medida em que nªo contrariem o primeiro e a aplica- çªo deles se nªo mostre incompatível com o fim princi- pal.

ARTIGO 1029” (Exig?ncia de escritura pœblica) 1. Devem ser reduzidos a escritura pœblica: b) Os arrendamentos para o comØrcio, indœstria ou 2. No caso da alínea a) do nœmero anterior, a falta de escritura pœblica ou do registo nªo impede que o con- trato se considere validamente celebrado e plenamente eficaz pelo prazo mÆximo por que o poderia ser sem a (Redacçªo do Dec.-Lei 321-B/90, de 15-10) ARTIGO 1030” (Encargos da coisa locada) Os encargos da coisa locada, sem embargo de estipu- laçªo em contrÆrio, recaem sobre o locador, a nªo ser que a lei os imponha ao locatÆrio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 469 469 469

Art. 581. Se o comodato nªo tiver prazo convencio- nal, presumir-se-lhe-Æ o necessÆrio para o uso con- cedido; nªo podendo o comodante, salvo necessida- de imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, sus- pender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine Correspondente ao art. 1.250 do CCB/1916 Art. 582. O comodatÆrio Ø obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, nªo poden- do usÆ-la senªo de acordo com o contrato ou a natu- reza dela, sob pena de responder por perdas e da- nos. O comodatÆrio constituído em mora, alØm de por ela responder, pagarÆ, atØ restituí-la, o aluguel Correspondente aos arts. 1.251 e 1.252 do CCB/1916 Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato jun- tamente com outros do comodatÆrio, antepuser este a salvaçªo dos seus abandonando o do comodante, responderÆ pelo dano ocorrido, ainda que se possa Correspondente ao art. 1.253 do CCB/1916 Art. 584. O comodatÆrio nªo poderÆ jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da Correspondente ao art. 1.254 do CCB/1916 Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultanea- mente comodatÆrias de uma coisa, ficarªo solida- Correspondente ao art. 1.255 do CCB/1916

sejam: Non potest commodari id, quod usu consumitur (Ulpiano: 1.3, § 6, D., commodati, 13, 6) e Gratuitum debet esse commodatum (§ 2, I, quibus modis re contrahitur obligatio, 3, 14), ou seja, ?Nªo se pode dar em comodato aquilo que se consome pelo uso? e ?O Foram mantidas as mesmas regras do Código Civil de 1916 para o instituto.

2. Jurisprud?ncia Segundo Tribunal de Alçada Civil ? 2”TACivSP COMODATO ? Perdas e danos ? Furto de automóvel emprestado ao comodatÆrio ? Caso fortuito ou força maior ? Irrelevância ? Indenizabilidade.

Considerando que o furto de veículo Ø fato inteiramen- te previsível, imp?e-se a responsabilidade por perdas e danos, ainda que se possa provar caso fortuito ou força maior.

COMODATO ? Troca de veículos ? Relaçªo jurídica mais A troca momentânea de um veículo deixado por emprØs- timo atØ a devoluçªo do outro Ø comodato. Nªo obstante a caracterizaçªo imperfeita da figura jurídica do arti- go 1.248 do Código Civil, Ø a mais próxima da relaçªo jurídica estabelecida.

Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2”TACivSP COMODATO – CC, artigo 1.248 ? Contrato ? Prova es- crita ? Inexigibilidade ? Prova testemunhal ? Inexigível a prova escrita para comprovaçªo do contra- to de comodato. O comodato nªo depende de forma es- pecial, convenciona-se verbalmente ou por escrito, sen- do, portanto, suscetível de prova atØ por testemunha.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 471 471 471

CC, artigos 495, 1.248 e 1.572. Com a morte do comodante, o herdeiro se investe na posse indireta do bem dado em comodato e em todos os direitos decor- rentes da sucessªo aberta, podendo se valer dos inter- ditos possessórios se, para tanto, preencher os requisi- tos exigidos por lei.

(2”TACivSP ? Ap. c/Rev. n” 327.158/1.00 ? 2“ Câm. ? Superior Tribunal de Justiça – STJ IPTU ? Propriedade municipal ? Comodato ? Ilegali- dade da exig?ncia ? CTN, artigo 32, CC, artigos 524, 1.248 e seguintes.

O IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domí- nio œtil, nªo abrangendo a posse exercida pelo comodatÆrio, em cujas obrigaç?es, no caso concreto, nªo se inclui a exig?ncia fiscal questionada, ainda, porque o imóvel Ø patrimônio do Município, que, por evidente, estÆ imune de pagar imposto da sua compe- t?ncia tributÆria.

(STJ ? REsp. n” 46.434-0-MG ? 1“ T ? Rel. Min. Milton REINTEGRA.^O DE POSSE POR ALEGADO ? Comodato.

Incomprovado, de forma inelutÆvel e incontroversa o alegado comodato, nªo hÆ como prosperar o pedido reintegratório fundado no desatendimento, pelo deten- tor da posse, do prazo para a desocupaçªo do imóvel, assinado na notificaçªo. Voltam-se os ônus da prova contra quem alega o comodato, no caso, o possuidor indireto, de vez que ao detentor da posse nªo se pode obrigar a prova do fato negativo. Manutençªo de posse mansa e pacífica existente hÆ vÆrias dØcadas. Turbaçªo caracterizada. Sentença reformada.

Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2”TACivSP COMODATO ? Celebraçªo por inventariante ? Autori- zaçªo especial prevista no artigo 1.249 do Código Civil ? Aus?ncia ? Ato anulÆvel.

É anulÆvel, e nªo nulo, comodato celebrado por inventariante de bens de espólio, sem autorizaçªo es- pecial prevista no artigo 1.249, do Código Civil, à falta de sançªo expressa.

(2”TACivSP ? Ap. c/ Rev. n” 435.048 ? 4“ Câm. ? Rel. Juiz 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO VI Comodato ARTIGO 1129” (Noçªo) Comodato Ø o contrato gratuito pelo qual uma das par- tes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigaçªo de a restituir.

ARTIGO 1130” (Comodato fundado num direito temporÆrio) 1. Se o comodante emprestar a coisa com base num direito de duraçªo limitada, nªo pode o contrato ser celebrado por tempo superior; e, quando o seja, redu- 2. É aplicÆvel ao comodato constituído pelo usufrutuÆ- rio o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 1052”.

ARTIGO 1131” (Fim do contrato) Se do contrato e respectivas circunstâncias nªo resul- tar o fim a que a coisa emprestada se destina, Ø permi- tido ao comodatÆrio aplicÆ-la a quaisquer fins lícitos, dentro da funçªo normal das coisas de igual natureza.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 473 473 473

ARTIGO 1132” (Frutos da coisa) Só por força de convençªo expressa o comodatÆrio pode fazer seus os frutos colhidos.

ARTIGO 1133” (Actos que impedem ou diminuem o uso da coisa) 1. O comodante deve abster-se de actos que impeçam ou restrinjam o uso da coisa pelo comodatÆrio, mas 2. Se este for privado dos seus direitos ou perturbado no exercício deles, pode usar, mesmo contra o comodante, dos meios facultados ao possuidor nos ar- tigos 1276” e seguintes.

ARTIGO 1134” (Responsabilidade do comodante) O comodante nªo responde pelos vícios ou limitaç?es do direito nem pelos vícios da coisa, excepto quando se tiver expressamente responsabilizado ou tiver pro- cedido com dolo.

ARTIGO 1135” (Obrigaç?es do comodatÆrio) Sªo obrigaç?es do comodatÆrio: c) Nªo a aplicar a fim diverso daquele a que a coisa se e) Tolerar quaisquer benfeitorias que o comodante quei- f) Nªo proporcionar a terceiro o uso da coisa, excepto g) Avisar imediantamente o comodante, sempre que te- nha conhecimento de vícios na coisa ou saiba que a ameaça algum perigo ou que terceiro se arroga direi- tos em relaçªo a ela, desde que o facto seja ignorado h) Restituir a coisa findo o contrato.

va no seu poder t?-lo evitado, ainda que mediante o 2. Quando, porØm, o comodatÆrio a tiver aplicado a fim diverso daquele a que a coisa se destina, ou tiver consentido que terceiro a use sem para isso estar auto- rizado, serÆ responsÆvel pela perda ou deterioraçªo, salvo provando que ela teria igualmente ocorrido sem 3. Sendo avaliada a coisa ao tempo do contrato, pre- sume-se que a responsabilidade ficou a cargo do comodatÆrio, embora este nªo pudesse evitar o prejuí- zo pelo sacrifício de coisa própria.

ARTIGO 1137” (Restituiçªo) 1. Se os contraentes nªo convencionaram prazo certo para a restituiçªo da coisa, mas esta foi emprestada para uso determinado, o comodatÆrio deve restituí-la ao comodante 2. Se nªo foi convencionado prazo para a restituiçªo nem determinado o uso da coisa, o comodatÆrio Ø obri- 3. É aplicÆvel à manutençªo e restituiçªo da coisa em- prestada o disposto no artigo 1043”.

ARTIGO 1138” (Benfeitorias) 1. O comodatÆrio Ø equiparado, quanto a benfeitorias, 2. Tratando-se de emprØstimo de animais, as despesas de alimentaçªo destes correm, salvo estipulaçªo em contrÆrio, por conta do comodatÆrio.

ARTIGO 1139” (Solidariedade dos comodatÆrios) Sendo dois ou mais os comodatÆrios, sªo solidÆrias as suas obrigaç?es.

ARTIGO 1140” (Resoluçªo) Nªo obstante a exist?ncia de prazo, o comodante pode resolver o contrato, se para isso tiver justa causa.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 475 475 475

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol CAP?TULO PRIMERO Del comodato SECCIÓN PRIMERA De la naturaleza del comodato Artículo 1741 El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algœn emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.

Artículo 1742 Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el prØstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de Øste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.

SECCIÓN SEGUNDA De las obligaciones del comodatario Artículo 1743 El comodatario estÆ obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada.

Artículo 1744 Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por mÆs tiempo del convenido, serÆ responsable de su pØrdida, aunque Østa sobrevenga por caso fortuito.

Artículo 1745 Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderÆ el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad.

Artículo 1746 El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya.

Artículo 1747 El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas.

Artículo 1748 Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, al tenor de lo dispuesto en esta sección.

SECCIÓN TERCERA De las obligaciones del comodante Artículo 1749 El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino despuØs de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrÆ reclamar la restitución.

Artículo 1750 Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y Øste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.

Artículo 1751 El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.

Artículo 1752 El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderÆ a Øste de los daæos que por aquella causa hubiese sufrido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 477 477 477

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO XIV Del comodato Artt.1803-1812 Art. 1803 Nozione Il comodato ? il contratto col quale una parte consegna all?altra una cosa mobile o immobile, affinchØ se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con Il comodato ? essenzialmente gratuito.

Art. 1804 Obbligazioni del comodatario Il comodatario ? tenuto a custodire e a conservare la Egli non può servirsene che per l?uso determinato dal Non può concedere a un terzo il godimento della cosa Se il comodatario non adempie gli obblighi suddetti, il comodante può chiedere l?immediata restituzione della cosa, oltre al risarcimento del danno.

Art. 1805 Perimento della cosa Il comodatario ? responsabile se la cosa perisce per un caso fortuito a cui poteva sottrarla sostituendola con la cosa propria, o se, potendo salvare una delle due cose, Il comodatario che impiega la cosa per un uso diverso o per un tempo piØ lungo di quello a lui consentito, ? responsabile della perdita avvenuta per causa a lui non imputabile, qualora non provi che la cosa sarebbe perita anche se non l?avesse impiegata per l?uso diverso o l?avesse restituita a tempo debito (1221).

Art. 1806 Stima Se la cosa ? stata stimata al tempo del contratto, il suo perimento ? a carico del comodatario, anche se avvenuto per causa a lui non imputabile.

Art. 1807 Deterioramento per effetto dell?uso Se la cosa si deteriora per solo effetto dell?uso per cui ? stata consegnata e senza colpa del comodatario, questi non risponde del deterioramento.

Art. 1808 Spese per l?uso della cosa e spese straordinarie Il comodatario non ha diritto al rimborso delle spese Egli però ha diritto di essere rimborsato delle spese straordinarie sostenute per la conservazione della cosa, se queste erano necessarie e urgenti (2756).

Art. 1809 Restituzione Il comodatario ? obbligato a restituire (1246, 2930) la cosa alla scadenza del termine convenuto o, in mancanza di termine, quando se ne ? servito in Se però, durante il termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa, sopravviene un urgente e impreveduto bisogno al comodante, questi può esigerne la restituzione immediata.

Art. 1810 Comodato senza determinazione di durata Se non ? stato convenuto un termine nØ questo risulta dall?uso a cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario ? tenuto a restituirla non appena il comodante la richiede.

Art. 1811 Morte del comodatario In caso di morte del comodatario, il comodante, benchØ sia stato convenuto un termine, può esigere dagli eredi l?immediata restituzione della cosa.

Art. 1812 Danni al comodatario per vizi della cosa Se la cosa comodata ha vizi tali che rechino danno a chi se ne serve, il comodante e tenuto al risarcimento (1223) qualora, conoscendo i vizi della cosa, non ne abbia avvertito il comodatario.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 479 479 479

I ? atØ a próxima colheita, se o mœtuo for de produ- tos agrícolas, assim para o consumo, como para se- III ? do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

1. ComentÆrios Entende-se por mœtuo civil o negócio jurídico que tem por obje- to o emprØstimo de coisa fungível. Quem empresta Ø denominado Figura de grande importância na sociedade moderna Ø a do mœ- tuo bancÆrio, onde o mutuante Ø um banco e o objeto Ø o emprØstimo Importante ressaltar que o emprØstimo no mœtuo poderÆ ser a títu- lo gratuito ou oneroso, neste œltimo caso Ø denominado mœtuo Atualmente muito se vem discutindo acerca da possibilidade da limitaçªo da cobrança de juros para esse tipo de contrato ? mœtuo feneratício, por força do que disp?e a Lei de Usura (Decreto 22.626/ 33), a Constituiçªo Federal (art. 192, § 3”) e a Lei 4.595/64 (art. 4”), Podemos mencionar como novidade no texto legal do novo Có- digo a inclusªo das regras que constam nos incisos IV e V do art” 589, que traduzem tªo-somente, regras existentes na parte geral do Código acerca das exceç?es quanto aos atos praticados pelos incapazes.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 481 481 481

dem ser livremente pactuados, pois as disposiç?es do Decreto n” 22.626/33 nªo se aplicam às operaç?es rea- lizadas por instituiç?es que integram o Sistema Finan- ceiro Nacional.

Fabio Clem de Oliveira ? J. 24.03.98. ? RT 757/270 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO VII Mœtuo ARTIGO 1142” (Noçªo) Mœtuo Ø o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a se- gunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo gØnero e qualidade.

ARTIGO 1143” (Forma) O contrato de mœtuo de valor superior a 3 000 000$ só Ø vÆlido se for celebrado por escritura pœblica e o de valor superior a 200 000$ se o for por documento assi- (Redacçªo do Dec.-Lei 163/95, de 13-7) ARTIGO 1144” (Propriedade das coisas mutuadas) As coisas mutuadas tornam-se propriedade do mutu- Ærio pelo facto da entrega.

ARTIGO 1145” (Gratuidade ou onerosidade do mœtuo) 1. As partes podem convencionar o pagamento de ju- ros como retribuiçªo do mœtuo; este presume-se onero- 2. Ainda que o mœtuo nªo verse sobre dinheiro, obser- var-se-Æ, relativamente a juros, o disposto no artigo 559” e, havendo mora do mutuÆrio, o disposto no artigo 806”.

ARTIGO 1146” (Usura) 1. É havido como usurÆrio o contrato de mœtuo em que sejam estipulados juros anuais que excedam os juros legais, acrescidos de 3% ou 5%, conforme exista ou nªo 2. É havida tambØm como usurÆria a clÆusula penal que fixar como indemnizaçªo devida pela falta de resti- tuiçªo de emprØstimo, relativamente ao tempo de mora, mais do que o correspondente a 7% ou a 9% acima dos 3. Se a taxa de juros estipulada ou o montante da indemnizaçªo exceder o mÆximo fixado nos nœmeros precedentes, considera-se reduzido a esses mÆximos, 4. O respeito dos limites mÆximos referidos neste artigo (Redacçªo do Dec.-Lei 262/83, de 16-6) ARTIGO 1147” (Prazo no mœtuo oneroso) No mœtuo oneroso o prazo presume-se estipulado a fa- vor de ambas as partes, mas o mutuÆrio pode anteci- par o pagamento, desde que satisfaça os juros por in- teiro.

ARTIGO 1148” (Falta de fixaçªo de prazo) 1. Na falta de estipulaçªo de prazo, a obrigaçªo do mutuÆrio, tratando-se de mœtuo gratuito, só se vence 2. Se o mœtuo for oneroso e nªo se tiver fixado prazo, qual- quer das partes pode pôr termo ao contrato, desde que o 3. Tratando-se, porØm, de emprØstimo, gratuito ou one- roso, de cereais ou outros produtos rurais a favor de lavrador, presume-se feito atØ à colheita seguinte dos 4. A doutrina do nœmero anterior Ø aplicÆvel aos mu- tuÆrios que, nªo sendo lavradores, recolhem pelo ar- rendamento de terras próprias frutos semelhantes aos que receberam de emprØstimo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 483 483 483

restituiçªo se tornar impossível ou extremamente difí- cil por causa nªo imputÆvel ao mutuÆrio, pagarÆ este o valor que a coisa tiver no momento e lugar do venci- mento da obrigaçªo.

ARTIGO 1150” (Resoluçªo do contrato) O mutuante pode resolver o contrato, se o mutuÆrio nªo pagar os juros no seu vencimento.

ARTIGO 1151” (Responsabilidade do mutuante) É aplicÆvel à responsabilidade do mutuante, no mœ- tuo gratuito, o disposto no artigo 1134”.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO XV Del mutuo Art. 1813 Nozione Il mutuo ? il contratto col quale una parte consegna all?altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l?altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (c.c.1782).

Art. 1814 Trasferimento della proprietà Le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario (c.c.1782).

Art. 1815 Interessi Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le Se sono convenuti interessi usurari (Cod. Pen. 644,644 bis) la clausola ? nulla e gli interessi sono dovuti solo nella misura legale (c.c.1284, 1419; disp. di att. al c.c. 185).

Art. 1816 Termine per la restituzione fissato dalle parti Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, se il mutuo ? a titolo gratuito, a favore del mutuatario (c.c.1184).

Art. 1817 Termine per la restituzione fissato dal giudice Se non ? fissato un termine per la restituzione, questo ? Se ? stato convenuto che il mutuatario paghi solo quan- do potrà, il termine per il pagamento ? pure fissato dal giudice (c.c.1183).

Art. 1818 Impossibilità o notevole difficoltà di restituzione Se sono state mutuate cose diverse dal danaro, e la restituzione ? divenuta impossibile o notevolmente difficile per causa non imputabile al debitore, questi ? tenuto a pagarne il valore, avuto riguardo al tempo e al luogo in cui la restituzione si doveva eseguire.

Art. 1819 Restituzione rateale Se ? stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l?obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l?immediata restituzione dell?intero.

Art. 1820 Mancato pagamento degli interessi Se il mutuatario non adempie l?obbligo del pagamento degli interessi, il mutuante può chiedere la risoluzione del contratto (c.c.1453 e seguenti).

Art. 1821 Danni al mutuatario per vizi delle cose Il mutuante e responsabile del danno cagionato al mutuatario per i vizi delle cose date a prestito, se non Se il mutuo ? gratuito, il mutuante ? responsabile solo nel caso in cui, conoscendo i vizi, non ne abbia avvertito il mutuatario.

Art. 1822 Promessa di mutuo Chi ha promesso (c.c.1351) di dare a mutuo può rifiutare l?adempimento della sua obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell?altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie (c.c.1461).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 485 485 485

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 487 487 487

1. ComentÆrios Segundo Arnoldo Wald Ø o contrato de prestaçªo de serviços ?aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lícita, em carÆ- ter eventual e autônomo, sem subordinaçªo do prestador e mediante remuneraçªo?. Inicialmente, conforme jÆ mencionado no tópico acer- ca da locaçªo de coisas, era considerado um contrato de locaçªo, ao lado da empreitada e da locaçªo de coisas. Após o Código Civil de 1916 veio disciplinado como contrato de prestaçªo de serviços. Atu- almente ponto interessante acerca do assunto Ø o da classificaçªo do contrato de estilizaçªo pessoal ? personal stylist, como um contrato Nªo hÆ dœvidas de que o novo modelo criado se adequa às nor- mas jurídicas gerais existentes para contratos de prestaçªo de servi- ços. Neste contrato o cliente contrata os serviços de um profissional habilitado para a realizaçªo de uma sØrie de tarefas relacionadas com a formaçªo da sua imagem junto ao pœblico, nªo importando qual o alvo que se tenha em mente, podendo ser de enfoque político, social, Os serviços envolvidos vªo desde a assessoria na compra de ves- tuÆrio, decoraçªo de ambientes, empostaçªo de voz, seleçªo de acom- O debate que surgiu recentemente foi de saber qual a natureza jurídica da obrigaçªo do profissional contratado, se de meio ou de Logo, só poderia ser responsabilizado civilmente aquele profissional que nªo utilizasse dos meios necessÆrios aos fiel cumprimento do Antes do advento das Leis 8.971/94 e 9.278/96, as mulheres que conviviam em uniªo estÆvel e em concubinato impuro, quando do rompimento da relaçªo, ingressavam com açªo de reconhecimento de sociedade de fato, ou indenizaçªo por serviços prestados, onde co- bravam do companheiro ou do concubino os serviços domØsticos prestados durante o período de conviv?ncia. Atualmente tal expedi- ente só Ø utilizado para aquelas que nªo podem se valer do reconheci- Nªo houve muita alteraçªo do estatuído no Código Civil, toman- do-se por base o Código de 1916. Podemos assinalar como novidade no texto a inclusªo da norma que prev? que o serviço, nªo sendo prestado por quem possua título de habilitaçªo ou nªo satisfaça os requisitos estabelecidos em lei, importarÆ na desoneraçªo da parte que contratou de pagar o valor normalmente praticado pelos profis- sionais habilitados, contudo, o juiz atribuirÆ a quem praticou uma compensaçªo razoÆvel, desde que tenha agido de boa-fØ. Todavia, só poderÆ ter tal resultado se a prestaçªo do serviço em tela nªo contra- riar proteçªo legal.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 489 489 489

2. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP CONCUBINATO ? Uniªo livre ? Açªo declaratória, objetivando o reconhecimento da sociedade de fato, cumulada com pedido de indenizaçªo por serviços pres- tados e meaçªo de bens.

Proced?ncia parcial da açªo para reconhecer o direi- to à meaçªo. Descabimento da indenizaçªo por servi- ços. Qualidade de sócio de fato incompatível com a de prestador de serviços, na mesma relaçªo jurídica.

Sªo distintas duas situaç?es: a da companheira que, por contribuir diretamente para a formaçªo do patrimônio do casal, equiparada a sócia de fato de seu concubino, como definida na Sœmula 380/STF; e, outra, a da remu- neraçªo pelos serviços domØsticos e outros, mesmo sem contribuiçªo direta para o incremento patrimonial do amÆsio, a que a mesma tem direito, pelo reconheci- mento do contrato de prestaçªo de serviços, por força do artigo 1.216 do CCB.

(TJSP ? Ap. Cív. n” 267.078 ? SP ? Rel. Des. Mohamed Tribunal Regional do Trabalho ? TRT4“R RELA.^O DE EMPREGO ? Contrato de prestaçªo de serviços.

Nªo se configura como emprego a relaçªo jurídica de- corrente de contrato de prestaçªo de serviços, ainda que sucedendo contrato de trabalho, rescindido espon- taneamente pelo empregado, interessado em aumen- tar os seus ganhos. Hipótese em que ausente a subordi- naçªo, a qual nªo resta caracterizada pelas clÆusulas contratuais alusivas à fiscalizaçªo e prestaçªo de con- tas entre as empresas.

Tribunal Regional do Trabalho ? TRT4“R Responsabilidade subsidiÆria da tomadora dos servi- ços ? Enunciado n” 331 da sœmula do Colendo Tribu- nal Superior do Trabalho Na hipótese de inadimplemento dos crØditos trabalhis- tas pela prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pela sua satisfaçªo, consoante apli- caçªo do Enunciado n” 331 da Sœmula do Colendo Tri- bunal Superior do Trabalho.

(TRT4“R ? RO n” 960.531/96-3 ? 3“ T ? Rel. Juiz MÆrio Chaves ? J. 10.12.98 ? DOERS 25.01.99) Tribunal de Justiça de Sªo Paulo _ TJSP.

CONCUBINATO ? Indenizaçªo ? Prestaçªo de serviços domØsticos ? Fato incontroverso ? Verba devida ? Con- viv?ncia extinta antes da Lei Federal n” 8.971/94 ? Açªo da ex-companheira julgada procedente ? Provimento ao recurso para esse fim ? Aplicaçªo analógica dos artigos 1.216 e seguintes do Código Civil. Nªo fazendo jus a alimentos nem a partilha de bens, a mulher tem direito de receber do ex-companheiro a retribuiçªo de- vida pelos serviços domØsticos que lhe prestou.

(TJSP ? Ap. Civ. n” 55.573-4 ? Vargem Grande do Sul ? 2“ Câmara de Direito Privado ? Rel. Cezar Peluso ? J. 20.10.98 – m.v).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 491 491 491

sultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou ARTIGO 1155” (Modalidades do contrato) O mandato, o depósito e a empreitada, regulados nos capítulos subsequentes, sªo modalidades do contrato de prestaçªo de serviço.

ARTIGO 1156” (Regime) As disposiç?es sobre o mandato sªo extensivas, com as necessÆrias adaptaç?es, às modalidades do contrato de prestaçªo de serviço que a lei nªo regule especialmente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 493 493 493

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 495 495 495

1. ComentÆrios O contrato de empreitada, conforme jÆ mencionado, historica- mente era sempre vinculado a figura da locaçªo, tendo inclusive no Código Civil de 1916 sido incluído no capítulo das locaç?es. No Novo Entende-se por contrato de empreitada todo o negócio jurídico onde o objeto Ø a prestaçªo de serviços que consiste na realizaçªo de uma obra para outrem, mediante retribuiçªo. É classificado como um contrato consensual, bilateral, oneroso e comutativo. Admite duas fi- Na empreitada de material o empreiteiro fornece os materiais necessÆrios alØm da realizaçªo do trabalho. Nesta hipótese nªo Ø o empreiteiro dono do material tªo-somente adquirindo o mesmo de Na empreitada de lavor hÆ utilizaçªo de trabalho alheio, pois, o empreiteiro contrata terceiros a fim de realizarem a obra a que se obri- gou por contrato. O objeto do contrato entre o empreiteiro Ø o contra- tante (dono da obra) Ø a realizaçªo da construçªo. Para realizaçªo da obra o empreiteiro faz uso de mªo-de-obra alheia, terceiro, com quem O contrato de empreitada pode ser pactuado a preço fixo, por Interessante ressaltar no estudo do instituto as controvØrsias cria- das quanto à responsabilidade do empreiteiro e ao prazo para propositura da açªo de indenizaçªo (verificar jurisprud?ncias anexa- O atual legislador acrescentou nas inovaç?es o seguinte texto no parÆgrafo œnico do artigo 618, que merece destaque, in verbis ?Decai- rÆ do direito assegurado neste artigo o dono da obra que nªo pro- puser a açªo contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias se- Logo, na redaçªo atual ficou estabelecido como regra que o prazo do dono da obra Ø de decad?ncia e deverÆ ser exercido atØ 180 dias após ao aparecimento do vício ou do defeito, desde que dentro dos improrrogÆveis 5 (cinco) anos, assinalados no caput do referido artigo. Ainda nªo se poderÆ saber se a opiniªo da doutrina e os julgados permanecerªo com a tese de que existem dois prazos, autônomos, ou seja: um de garantia da obra ? previsto no dispositivo e outro geral, Certo Ø que o novo prazo de 180 dias de natureza decadencial O legislador inovou na matØria ao incluir no novo texto alguns dispositivos, como: o do § 2” do artigo 614, o do parÆgrafo œnico do artigo 619, artigos 620 a 626.

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça – STJ O prazo de que cuida o artigo 1.245 do CCB Ø de ga- rantia e nªo de prescriçªo. A expressªo solidez e ga- rantia do trabalho nªo limita a responsabilidade do empreiteiro às hipóteses em que haja risco de ruína da 13.12.94 ? DJU 13.03.95).

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP PRESCRI.^O ? Inocorr?ncia ? Litigância sobre defei- tos na solidez e segurança do imóvel ? Aplicaçªo do artigo 1.245 do Código Civil ? Nªo demonstraçªo de ter por objeto vício redibitório ? Inaplicabilidade do artigo 178, parÆgrafo quinto, inciso IV, do Código Civil ? Prazo de 20 anos para o ajuizamento da competente açªo ? Recurso nªo provido.

O artigo 1.245 do Código Civil estabelece o prazo de 05 anos para garantia da solidez e segurança, e o de 20 anos, para o ajuizamento da competente açªo, envol- vendo tais direitos de segurança e solidez da obra rea- lizada, à intelig?ncia do que disp?e o artigo 177 do Código Civil.

Superior Tribunal de Justiça – STJ EDIF?CIO DE APARTAMENTOS ? Defeitos ? Responsa- bilidade do construtor ? Prescriçªo.

I ? Nªo se tratando de vícios redibitórios, a reparaçªo II ? Nªo acolhimento das preliminares suscitadas em contestaçªo. Decisªo proferida quando do saneamen- III ? Recurso especial nªo conhecido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 497 497 497

(STJ ? REsp. n” 23.672-5 ? PR – (92.0015067-5) ? 4“ T – Superior Tribunal de Justiça ? Sœmula n” 194 ?Prescreve em vinte anos a açªo para obter, do cons- trutor, indenizaçªo por defeitos da obra?.

Refer?ncia: Código Civil de 1916, artigos 177 e 1.245. Lei n” 4.591, REsp. n” 72.482-SP(4“T 27.11.95 ? DJU 08.04.96).

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP Ajuizamento após o qüinqü?nio previsto no artigo 1.245 Intelig?ncia do referido dispositivo. Multa aplicada em embargos declaratórios com o fim procrastinatório, as- sim reconhecidos, mantida. Sentença confirmada. Re- curso improvido.

I. O condomínio tem legitimidade ativa para pleitear reparaçªo de danos por defeitos de construçªo ocorri- dos na Ærea comum do edifício, bem como na Ærea individual de cada unidade habitacional, podendo de- fender tanto os interesses coletivos quanto individuais II. Verificado o defeito de construçªo no prazo de ga- rantia a que alude o artigo 1.245 do CC, tem a parte interessada vinte anos para aforar a demanda de re- III. A ?solidez? e a ?segurança? a que se refere o artigo 1.245 do CC nªo retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prØdio, cabendo a responsabili- dade do construtor nos casos em que os defeitos pos- sam comprometer a construçªo e tornÆ-la, ainda que num futuro mediato, perigosa, como ocorre com racha- duras e infiltraç?es.

(STJ ? REsp. n” 66.565 ? MG ? 4“ T ? Relator Ministro SÆlvio de Figueiredo Teixeira; Recorrente: Arco Enge- nharia e ComØrcio Ltda.; Recorrido: Condomínio do Edifício Dom Giordano Bruno; Advogados: Dr. MÆrio Alves Ribeiro e Outros; Dr. Ildeu da Silva Neiva e Ou- tros).

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP INDENIZA.^O – Responsabilidade civil – Construçªo – Defeitos posteriores ao prazo do artigo 1.245 do Códi- go Civil – Empreiteiro – Culpa – Ônus da prova que cabe ao dono da obra – Observância desse efeito decorrente da flu?ncia daquele prazo – Açªo procedente – Recurso provido. Os defeitos de construçªo, depois de escoado o prazo de garantia, t?m o efeito de carregar ao dono da obra o ônus de provar a culpa do empreiteiro que Ø presumida se o defeito se revelar durante o referido prazo.

EMPREITADA. O empreiteiro tambØm responde pelos defeitos de construçªo que surgirem depois do prazo do artigo 1.245 do Código Civil, mas neste caso a sua culpa nªo Ø presumida, devendo ser provada pelo dono da obra. Recurso provido para julgar procedente a açªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 499 499 499

(TJSP ? Ap. Cív. n” 3.833-4 Sertªozinho – 8“ Câm. de Dir. Priv. – Rel. Des. Aldo Magalhªes – J. 17.12.97). Lex 205/104

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP INDENIZA.^O – Açªo por defeitos de construçªo – In- telig?ncia do artigo 1.245 do Código Civil.

Consoante orientaçªo jÆ praticamente pacificada em sedes doutrinÆria e jurisprudencial, o qüinqü?nio pre- visto no artigo 1.245 do Código Civil diz respeito ao prazo de garantia da obra e nªo ao prazo de prescri- çªo relacionado à responsabilidade civil do constru- tor, que hÆ 20 anos. Ademais disso, a expressªo ?soli- dez e segurança do trabalho? utilizada por aquele dis- positivo legal de modo algum limita a responsabilida- de apenas às situaç?es de risco de ruína do imóvel, tambØm cabendo na categoria de inseguro um edifício que nªo proporcione a seus moradores condiç?es nor- mais de habitabilidade e salubridade.

(TJSP – Ap. Cív. n” 47.646-4 – Sªo Paulo – 6“ Câmara 2. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO XII Empreitada SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 1207” (Noçªo) Empreitada Ø o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relaçªo à outra a realizar certa obra, medi- ante um preço.

ARTIGO 1208” (Execuçªo da obra) O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que exclu- am ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidªo para o uso ordinÆrio ou previsto no contrato.

ARTIGO 1209” (Fiscalizaçªo) 1. O dono da obra pode fiscalizar, à sua custa, a exe- cuçªo dela, desde que nªo perturbe o andamento ordi- 2. A fiscalizaçªo feita pelo dono da obra, ou por co- missÆrio, nªo impede aquele, findo o contrato, de fa- zer valer os seus direitos contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vícios da coisa ou notória a mÆ execuçªo do contrato, excepto se tiver havido da sua parte concordância expressa com a obra executada.

ARTIGO 1210” (Fornecimento dos materiais e utensílios) 1. Os materiais e utensílios necessÆrios à execuçªo da obra devem ser fornecidos pelo empreiteiro, salvo con- 2. No sil?ncio do contrato, os materiais devem corresponder às características da obra e nªo podem ser de qualidade inferior à mØdia.

ARTIGO 1211” (Determinaçªo e pagamento do preço) 1. É aplicÆvel à determinaçªo do preço, com as neces- 2. O preço deve ser pago, nªo havendo clÆusula ou uso em contrÆrio, no acto de aceitaçªo da obra.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 501 501 501

do o solo ou a superfície pertença do dono da obra, a coisa Ø propriedade deste, ainda que seja o empreiteiro quem fornece os materiais; estes consideram-se adquiri- dos pelo dono da obra à medida que vªo sendo incorpo- rados no solo.

ARTIGO 1213” (Subempreitada) 1. Subempreitada Ø o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que 2. É aplicÆvel à subempreitada, assim como ao con- curso de auxiliares na execuçªo da empreitada, o dis- posto no artigo 264”, com as necessÆrias adaptaç?es.

SEC.^O II Alteraç?es e obras novas ARTIGO 1214” (Alteraç?es da iniciativa do empreiteiro) 1. O empreiteiro nªo pode, sem autorizaçªo do dono 2. A obra alterada sem autorizaçªo Ø havida como de- feituosa; mas, se o dono quiser aceitÆ-la tal como foi executada, nªo fica obrigado a qualquer suplemento de preço nem a indemnizaçªo por enriquecimento sem 3. Se tiver sido fixado para a obra um preço global e a autorizaçªo nªo tiver sido dada por escrito com fixa- çªo do aumento de preço, o empreiteiro só pode exigir do dono da obra uma indemnizaçªo correspondente ao enriquecimento deste.

ARTIGO 1215” (Alteraç?es necessÆrias) 1. Se, para execuçªo da obra, for necessÆrio, em consequ?ncia de direitos de terceiro ou de regras tØcni- cas, introduzir alteraç?es ao plano convencionado, e as partes nªo vierem a acordo, compete ao tribunal determinar essas alteraç?es e fixar as correspondentes 2. Se, em consequ?ncia das alteraç?es, o preço for ele- vado em mais de vinte por cento, o empreiteiro pode denunciar o contrato e exigir uma indemnizaçªo equitativa.

ARTIGO 1216” (Alteraç?es exigidas pelo dono da obra) 1. O dono da obra pode exigir que sejam feitas altera- ç?es ao plano convencionado, desde que o seu valor nªo exceda a quinta parte do preço estipulado e nªo 2. O empreiteiro tem direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acrØscimo de despesa e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a exe- 3. Se das alteraç?es introduzidas resultar uma dimi- nuiçªo de custo ou de trabalho, o empreiteiro tem di- reito ao preço estipulado, com deduçªo do que, em consequ?ncia das alteraç?es, poupar em despesas ou adquirir por outras aplicaç?es da sua actividade.

ARTIGO 1217” (Alteraç?es posteriores à entrega e obras novas) 1. Nªo Ø aplicÆvel o disposto nos artigos precedentes às alteraç?es feitas depois da entrega da obra, nem às obras que tenham autonomia em relaçªo às previstas 2. O dono da obra tem o direito de recusar as altera- ç?es e as obras referidas no nœmero anterior, se as nªo tiver autorizado; pode, alØm disso, exigir a sua elimi- naçªo, se esta for possível, e, em qualquer caso, uma indemnizaçªo pelo prejuízo, nos termos gerais.

SEC.^O III Defeitos da obra ARTIGO 1218” (Verificaçªo da obra) 1. O dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condiç?es convencionadas e sem 2. A verificaçªo deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoÆvel depois de o empreiteiro colocar o dono da 3. Qualquer das partes tem o direito de exigir que a 4. Os resultados da verificaçªo devem ser comunica- 5. A falta da verificaçªo ou da comunicaçªo importa aceitaçªo da obra.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 503 503 503

ARTIGO 1219” (Casos de irresponsabilidade do empreiteiro) 1. O empreiteiro nªo responde pelos defeitos da obra, se o dono a aceitou sem reserva, com conhecimento 2. Presumem-se conhecidos os defeitos aparentes, te- nha ou nªo havido verificaçªo da obra.

ARTIGO 1220” (Denœncia dos defeitos) 1. O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias 2. Equivale à denœncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da exist?ncia do defeito.

ARTIGO 1221” (Eliminaçªo dos defeitos) 1. Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua elimi- naçªo; se nªo puderem ser eliminados, o dono pode 2. Cessam os direitos conferidos no nœmero anterior, se as despesas forem desproporcionadas em relaçªo ao proveito.

ARTIGO 1222” (Reduçªo do preço e resoluçªo do contrato) 1. Nªo sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a reduçªo do preço ou a resoluçªo do contrato, se os defeitos tornarem a obra 2. A reduçªo do preço Ø feita nos termos do artigo 884”.

ARTIGO 1223” (Indemnizaçªo) O exercício dos direitos conferidos nos artigos antece- dentes nªo exclui o direito a ser indemnizado nos ter- mos gerais.

se nªo forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitaçªo da obra ou da aceitaçªo com re- serva, sem prejuízo da caducidade prevista no artigo 2. Se os defeitos eram desconhecidos do dono da obra e este a aceitou, o prazo de caducidade conta-se a par- tir da denœncia; em nenhum caso, porØm, aqueles di- reitos podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra.

ARTIGO 1225” (Imóveis destinados a longa duraçªo) 1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219” e seguin- tes, se a empreitada tiver por objecto a construçªo, mo- dificaçªo ou reparaçªo de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duraçªo e, no de- curso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construçªo, modificaçªo ou reparaçªo, ou por erros na execuçªo dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro Ø responsÆvel pelo prejuízo causado ao dono da obra ou 2. A denœncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnizaçªo deve ser 3. Os prazos previstos no nœmero anterior sªo igual- mente aplicÆveis ao direito à eliminaçªo dos defeitos, 4. O disposto nos nœmeros anteriores Ø aplicÆvel ao vendedor de imóvel que o tenha construído, modifica- (Redacçªo do Dec.-Lei 267/94, de 25-10)

ARTIGO 1226” (Responsabilidade dos subempreiteiros) O direito de regresso do empreiteiro contra os subempreiteiros quanto aos direitos conferidos nos ar- tigos anteriores caduca, se nªo lhes for comunicada a denœncia dentro dos trinta dias seguintes à sua recep- çªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 505 505 505

SEC.^O IV Impossibilidade de cumprimento e risco pela perda ou deterioraçªo da obra

ARTIGO 1227” (Impossibilidade de execuçªo da obra) Se a execuçªo da obra se tornar impossível por causa nªo imputÆvel a qualquer das partes, Ø aplicÆvel o dis- posto no artigo 790”; tendo, porØm, havido começo de execuçªo, o dono da obra Ø obrigado a indemnizar o empreiteiro do trabalho executado e das despesas reali- zadas.

ARTIGO 1228” (Risco) 1. Se, por causa nªo imputÆvel a qualquer das partes, a coisa perecer ou se deteriorar, o risco corre por conta 2. Se, porØm, o dono da obra estiver em mora quanto à verificaçªo ou aceitaçªo da coisa, o risco corre por con- ta dele.

SEC.^O V Extinçªo do contrato ARTIGO 1229” (Desist?ncia do dono da obra) O dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execuçªo contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.

ARTIGO 1230” (Morte ou incapacidade das partes) 1. O contrato de empreitada nªo se extingue por morte do dono da obra, nem por morte ou incapacidade do empreiteiro, a nªo ser que, neste œltimo caso, tenham sido tomadas em conta, no acto da celebraçªo, as qua- 2. Extinto o contrato por morte ou incapacidade do em- preiteiro, considera-se a execuçªo da obra como im- possível por causa nªo imputÆvel a qualquer das par- tes.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO VII Dell?appalto Artt.1655-1677 Art. 1655 Nozione L?appalto (2222 e seguenti) ? il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un?opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 507 507 507

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 509 509 509

Art. 644. O depositÆrio poderÆ reter o depósito atØ que se lhe pague a retribuiçªo devida, o líquido va- lor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses pre- Correspondente ao art. 1.279, caput, do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Se essas dívidas, despesas ou pre- juízos nªo forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositÆrio poderÆ exigir cauçªo idônea do depositante ou, na falta desta, a remoçªo da coi- Correspondente ao art. 1.279, p.u., do CCB/1916 Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositÆrio se obrigue a restituir objetos do mesmo g?nero, qualidade e quantidade, regular-se-Æ pelo Correspondente ao art. 1.280 do CCB/1916 Art. 646. O depósito voluntÆrio provar-se-Æ por es- Correspondente ao art. 1.281 do CCB/1916

Correspondente ao art. 1.284, caput, do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Os hospedeiros responderªo como depositÆrios, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas Correspondente ao art. 1.284, p.u., do CCB/1916 Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes nªo Correspondente ao art. 1.285, caput e inciso I, do CCB/1916 Art. 651. O depósito necessÆrio nªo se presume gra- tuito. Na hipótese do art. 649, a remuneraçªo pelo Correspondente ao art. 1.286 do CCB/1916 Art. 652. Seja o depósito voluntÆrio ou necessÆrio, o depositÆrio que nªo o restituir quando exigido serÆ compelido a faz?-lo mediante prisªo nªo excedente Correspondente ao art. 1.287 do CCB/1916

1. ComentÆrios Tratam os artigos do estudo da legislaçªo acerca do negócio jurí- dico denominado de depósito. O contrato de depósito, em regra, pela própria natureza Ø uma estipulaçªo intuitu personae, porque funda- da nas qualidades pessoais do depositÆrio. É definido geralmente como o negócio jurídico pelo qual uma das partes (depositÆrio) rece- be de outra (depositante) uma coisa móvel para guardÆ-la e restituí-la na ocasiªo aprazada ou quando o depositante a reclamar. Aperfeiçoa- se com a entrega da coisa jÆ que visa à guarda da mesma. A guarda da A gratuidade Ø considerada um dos elementos objetivos do ne- gócio jurídico, contudo, de forma contrÆria ao contrato de doaçªo, Sªo características do depósito: a) a entrega da coisa pelo c) a entrega da coisa para o fim de ser guardada; d) a restituiçªo da coisa quando reclamada pelo depositante; e) a temporariedade; f) a gratuidade do depósito.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 511 511 511

Diz-se ser um contrato real vez que só se perfaz com a entrega do objeto. No direito brasileiro só se opera com bens móveis, ao contrÆ- rio de alguns ordenamentos estrangeiros, onde poderÆ se dar com A infungibilidade da coisa depositada Ø um dos elementos essen- ciais, tanto que o legislador estabelece que se houver depósito de coi- sas fungíveis estas obedecerªo as regras estabelecidas para o contrato O depósito pode ser voluntÆrio ou necessÆrio. O voluntÆrio estÆ resulta da convençªo das partes caracterizando-se como um contrato formal, por depender de prova por escrito. O depósito necessÆrio independe da vontade das partes. Washington de Barros Monteiro12 enumera os casos de depósito legal incluindo as hipóteses dos arti- Após a Constituiçªo Federal de 198813 nªo Ø mais possível ao legislador infraconstitucional atribuir a condiçªo de depositÆrio a quem verdadeiramente nªo Ø ou nªo pode ser, atravØs de equiparaçªo ou extensªo de conceitos, porque essa faculdade foi suprimida do texto constitucional vigente, tendo em vista a possibilidade da pri- Cumpre ainda a ressalva de que o Brasil Ø signatÆrio do Pacto de Sªo JosØ da Costa Rica, que veda a prisªo por dívidas, e que se acha em vigor desde novembro de 1992. Quanto à possibilidade de prisªo do depositÆrio infiel por dívidas após a adoçªo do Pacto retromencionado, podemos dizer que sªo levantadas as seguintes te- ses: a) as normas de tratados e convenç?es internacionais nªo podem se sobrepor aos textos constitucionais, por serem de hierarquia infe- rior; b) as normas dos tratados situam-se na mesma posiçªo hierÆr- quica das leis ordinÆrias; c) as normas supervenientes de carÆter ge- ral, quer sejam de natureza interna, quer sejam de natureza internaci- onal, nªo revogam as normas infraconstitucionais de carÆter especi- al, como as que cuidam da prisªo civil do depositÆrio infiel. d) as normas provenientes de tratados e convenç?es internacionais devem Podemos assinalar como inovaçªo no texto do novo Código Civil a inclusªo dos seguintes artigos: p.u. do 628, 631 e 632, p.u. do art. 640.

13 Art. 5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça – STJ PRIS^O CIVIL ? Alienaçªo fiduciÆria ? Devedor- fiduciante ? Inadimplemento de obrigaçªo ? Prisªo ci- vil como depositÆrio infiel ? Impossibilidade.

Segundo a ordem jurídica estabelecida pela CF/88, so- mente Ø admissível prisªo civil por dívida nas hipótese de inadimplemento voluntÆrio e inescusÆvel de obri- gaçªo alimentícia e de depositÆrio infiel (CF/88, artigo 5”, LXVII).

O devedor-fiduciante que descumpre a obrigaçªo pac- tuada e nªo entrega a coisa ao credor-fiduciÆrio nªo se equipara ao depositÆrio infiel, passível de prisªo civil, pois o contrato de depósito, disciplinado nos ar- tigos 1.265 a 1.287, do CC, nªo se equipara, em abso- luto, ao contrato de alienaçªo fiduciÆria.

A regra do artigo 1” do Decreto-lei n” 991/69, que equi- para a alienaçªo fiduciÆria em garantia ao contrato de depósito, perdeu a sua vitalidade jurídica em face da nova ordem constitucional. Recurso provido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 513 513 513

depósito, disciplinado nos artigos 1.265 a 1.287 do CC, nªo se equipara, em absoluto, ao contrato de aliena- çªo fiduciÆria. A regra do artigo 1” do Decreto-Lei n” 911/69, que equipara a alienaçªo fiduciÆria em ga- rantia ao contrato de depósito, perdeu a sua vitalida- de jurídica em face da nova ordem constitucional. HC concedido.

(STJ ? HC n” 3.552.6 ? SP ? 6“ T ? Rel. Min. Vicente Leal ? DJU 06.11.95)

Superior Tribunal de Justiça – STJ DEPÓSITO JUDICIAL ? Dinheiro ? DepositÆrio, no caso banco, que deve zelar para que o bem nªo se deprecie, ou seja, resguarde-o da desvalorizaçªo.

Ementa Oficial: O depositÆrio judicial deve, assim como ocorre no depósito convencional, zelar para que o bem nªo se deprecie. Tratando-se de dinheiro, haverÆ o ban- Eduardo Ribeiro – DJU 18.08.1997.

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP Necessidade de interpretaçªo restrita dos preceitos, em razªo da excepcionalidade da constriçªo à liberdade de ir e vir, na regulamentaçªo vigorante. Inexist?ncia de norma infraconstitucional, que especifique e regu- Integraçªo do Pacto de Sªo JosØ da Costa Rica (Decreto n” 678/92), no sistema protetivo dos direitos individu- ais, estabelecido na Constituiçªo da Repœblica. Enten- dimento, de outra sorte, de que o aludido pacto revo- Quebra, ainda, do denominado princípio da razoabilidade. Ordem concedida, por falta de justa causa para a ordem de prisªo.

3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966

CAP?TULO XI Depósito SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 1185” (Noçªo) Depósito Ø o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guar- de, e a restitua quando for exigida.

ARTIGO 1186” (Gratuidade ou onerosidade do depósito) SEC.^O II Direitos e obrigaç?es do depositÆrio ARTIGO 1187” (Obrigaç?es de depositÆrio) O depositÆrio Ø obrigado: b) A avisar imediatamente o depositante, quando sai- ba que algum perigo ameaça a coisa ou que terceiro se arroga direitos em relaçªo a ela, desde que o facto seja c) A restituir a coisa com os seus frutos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 515 515 515

coisa ou perturbado no exercício dos seus direitos pode usar, mesmo contra o depositante, dos meios faculta- dos ao possuidor nos artigos 1276” e seguintes.

ARTIGO 1189” (Uso da coisa e subdepósito) O depositÆrio nªo tem o direito de usar a coisa deposita- da nem de a dar em depósito a outrem, se o depositante o nªo tiver autorizado.

ARTIGO 1190” (Guarda da coisa) O depositÆrio pode guardar a coisa de modo diverso do convencionado, quando haja raz?es para supor que o depositante aprovaria a alteraçªo, se conhecesse as cir- cunstâncias que a fundamentam; mas deve participar- lhe a mudança logo que a comunicaçªo seja possível.

ARTIGO 1191” (Depósito cerrado) 1. Se o depósito recair sobre coisa encerrada nalgum invólucro ou recipiente, deve o depositÆrio guardÆ-la e 2. No caso de o invólucro ou recipiente ser violado, pre- e, se este nªo ilidir a presunçªo, presumir-se-Æ verda- deira a descriçªo feita pelo depositante.

ARTIGO 1192” (Restituiçªo da coisa) 1. O depositÆrio nªo pode recusar a restituiçªo ao depositante com o fundamento de que este nªo Ø pro- 2. Se, porØm, for proposta por terceiro acçªo de reivin- dicaçªo contra o depositÆrio, este, enquanto nªo for julgada definitivamente a acçªo, só pode liberar-se da obrigaçªo de restituir consignando em depósito a coi- 3. Se chegar ao conhecimento do depositÆrio que a coi- sa provØm de crime, deve participar imediatamente o depósito à pessoa a quem foi subtraída ou, nªo saben- do quem Ø, ao MinistØrio Pœblico; e só poderÆ restituir a coisa ao depositante se dentro de quinze dias, contados da participaçªo, ela nªo lhe for reclamada por quem de direito.

ARTIGO 1193” (Terceiro interessado no depósito) Se a coisa foi depositada tambØm no interesse de ter- ceiro e este comunicou ao depositÆrio a sua adesªo, o depositÆrio nªo pode exonerar-se restituindo a coisa ao depositante sem consentimento do terceiro.

ARTIGO 1194” (Prazo de restituiçªo) O prazo de restituiçªo da coisa tem-se por estabelecido a favor do depositante; mas, sendo o depósito oneroso, o depositante satisfarÆ por inteiro a retribuiçªo do depo- sitÆrio, mesmo quando exija a restituiçªo da coisa antes de findar o prazo estipulado, salvo se para isso tiver jus- ta causa.

ARTIGO 1195” (Lugar de restituiçªo) No sil?ncio das partes, o depositÆrio deve restituir a coi- sa móvel no lugar onde, segundo o contrato, tiver de a guardar.

ARTIGO 1196” (Despesas da restituiçªo) ARTIGO 1197” (Responsabilidade no caso de subdepósito) Se o depositÆrio, devidamente autorizado, confiar por sua vez a coisa em depósito a terceiro, Ø responsÆvel por culpa sua na escolha dessa pessoa.

ARTIGO 1198” (Auxiliares) O depositÆrio pode socorrer-se de auxiliares no cum- primento das suas obrigaç?es, sempre que o contrÆrio nªo resulte do conteœdo ou finalidade do depósito.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 517 517 517

b) A reembolsÆ-lo das despesas que ele fundadamente tenha considerado indispensÆveis para a conservaçªo c) A indemnizÆ-lo do prejuízo sofrido em consequ?ncia do depósito, salvo se o depositante houver procedido sem culpa.

ARTIGO 1200” (Remuneraçªo do depositÆrio) 1. A remuneraçªo do depositÆrio, quando outra coisa se nªo tenha convencionado, deve ser paga no termo do depósito; mas, se for fixada por períodos de tempo, pa- 2. Findado o depósito antes do prazo convencionado, pode o depositÆrio exigir uma parte proporcional ao tem- po decorrido, sem prejuízo do preceituado no artigo 1194”.

ARTIGO 1201” (Restituiçªo da coisa) Nªo tendo sido convencionado prazo para a restituiçªo da coisa, o depositÆrio tem o direito de a restituir a todo o tempo; se, porØm, tiver sido convencionado prazo, só havendo justa causa o pode fazer antes de o prazo fin- SEC.^O IV Depósito de coisa controvertida ARTIGO 1202” (Noçªo) Se duas ou mais pessoas disputam a propriedade de uma coisa ou outro direito sobre ela, podem por meio de depósito entregÆ-la a terceiro, para que este a guar- de e, resolvida a controvØrsia, a restitua à pessoa a quem se apurar que pertence.

ARTIGO 1203” (Onerosidade do depósito) ARTIGO 1204” (Administraçªo da coisa) Salvo convençªo em contrÆrio, cabe ao depositÆrio a obrigaçªo de administrar a coisa.

SEC.^O V Depósito irregular ARTIGO 1205” (Noçªo) Diz-se irregular o depósito que tem por objecto coisas fungíveis.

ARTIGO 1206” (Regime) Consideram-se aplicÆveis ao depósito irregular, na me- dida do possível, as normas relativas ao contrato de mœtuo.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol Del depósito CAP?TULO PRIMERO Del depósito en general y de sus diversas especies

Artículo 1758 Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla.

Artículo 1759 El depósito puede constituirse judicial o extrajudicialmente.

CAP?TULO II Del depósito propiamente dicho SECCIÓN PRIMERA De la naturaleza y esencia del contrato de depósito Artículo 1760 El depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 519 519 519

SECCIÓN SEGUNDA Del depósito voluntario Artículo 1763 Depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante. TambiØn puede realizarse el depósito por dos o mÆs personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que harÆ la entrega en su caso a la que corresponda.

Artículo 1764 Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por esta misma, si llega a tener capacidad.

Artículo 1765 Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrÆ el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que Øste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.

SECCIÓN TERCERA De las obligaciones del depositario Artículo 1766 El depositario estÆ obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato. Su responsabilidad, en cuanto a la guarda y la pØrdida de la cosa se regirÆ por lo dispuesto en el título 1. de este libro.

Artículo 1767 El depositario no puede servirse de la cosa depositada En caso contrario, responderÆ de los daæos y perjuicios.

concepto de depósito y se convierte en prØstamo o comodato. El permiso no se presume, debiendo probarse su existencia.

Artículo 1769 Cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla el depositario en la misma forma, y responderÆ de los daæos y perjuicios si hubiese sido Se presume la culpa en el depositario, salva la prueba En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se estarÆ a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario.

Artículo 1770 La cosa depositada serÆ devuelta con todos sus Consistiendo el depósito en dinero, se aplicarÆ al depositario lo dispuesto respecto al mandatario en el artículo 1724.

Artículo 1771 El depositario no puede exigir que el depositante pruebe Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quiØn es su verdadero dueæo, debe hacer Si el dueæo, a pesar de esto, no reclama en el tØrmino de un mes, quedarÆ libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibió.

Artículo 1772 Cuando sean dos o mÆs los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiere división, no podrÆ pedir Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirÆ lo dispuesto en los artículos 1141 y 1142 de este Código.

Artículo 1773 Cuando el depositante pierde, despuØs de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 521 521 521

Artículo 1774 Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario debe llevar a Øl la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslación No habiØndose designado lugar para la devolución, deberÆ Østa hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de parte del depositario.

Artículo 1775 El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo Esta disposición no tendrÆ lugar cuando judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del depositario, o se haya notificado a Øste la oposición de un tercero a la restitución o traslación de la cosa depositada.

Artículo 1776 El depositario que tenga justos motivos para no conservar el depósito, podrÆ, aun antes del tØrmino designado, restituirlo al depositante; y, si Øste lo resiste, Artículo 1777 El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estarÆ Artículo 1778 El heredero del depositario que de buena fe haya vendido la cosa que ignoraba ser depositada, sólo estÆ obligado a restituir el precio que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado.

SECCIÓN CUARTA De las obligaciones del depositante Artículo 1779 El depositante estÆ obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del depósito.

Artículo 1780 El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito.

SECCIÓN QUINTA Del depósito necesario Artículo 1781 Es necesario el depósito: 1. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación 2. Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes.

Artículo 1782 El depósito comprendido en el nœmero 1. del artículo anterior se regirÆ por las disposiciones de la ley que lo establezca, y, en su defecto, por las del depósito El comprendido en el nœmero 2. se regirÆ por la reglas del depósito voluntario.

Artículo 1783 Se reputa tambiØn depósito necesario el de los efectos Los fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros por su parte observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos.

Artículo 1784 La responsabilidad a que se refiere el artículo anterior comprende los daæos hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o dependientes de los fondistas o mesoneros, como por los extraæos; pero no los que provengan de robo a mano armada, o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 523 523 523

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO XII Del deposito Artt.1766-1797 SEZIONE I Del deposito in generale Art. 1766 Nozione Il deposito ? il contratto col quale una parte riceve dall?altra una cosa mobile con l?obbligo di custodirla e di restituirla in natura.

Art. 1767 Presunzione di gratuità Il deposito si presume gratuito, salvo che dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze si debba desumere una diversa volontà delle parti.

Art. 1768 Diligenza nella custodia Il depositario deve usare nella custodia la diligenza Se il deposito ? gratuito, la responsabilità per colpa ? valutata con minor rigore (1710).

Art. 1769 Responsabilità del depositario incapace Il depositario incapace ? responsabile della conservazione della cosa nei limiti in cui può essere tenuto a rispondere per fatti illeciti. In ogni caso il depositante ha diritto di conseguire la restituzione della altrimenti può pretendere il rimborso di ciò che sia stato rivolto a vantaggio di quest?ultimo (2041 e seguente).

Art. 1770 Modalità della custodia Il depositario non può servirsi della cosa depositata ne darla in deposito ad altri, senza il consenso del Se circostanze urgenti lo richiedono, il depositario può esercitare la custodia in modo diverso da quello convenuto, dandone avviso al depositante appena ? possibile.

depositante la richiede, salvo che sia convenuto un Il depositario può richiedere in qualunque tempo che il depositante riprenda la cosa, salvo che sia convenuto un termine nell?interesse del depositante (1184). Anche se non ? stato convenuto un termine, il giudice può concedere al depositante un termine congruo per ricevere la cosa.

Art. 1772 Pluralità di depositanti e di depositari Se piØ sono i depositanti di una cosa ed essi non si accordano circa la restituzione, questa deve farsi secondo La stessa norma si applica quando a un solo depositante succedono piØ eredi, se la cosa non ? divisibile (1314 e Se piØ sono i depositari, il depositante ha facoltà di chiedere la restituzione a quello tra essi che detiene la cosa. Questi deve darne pronta notizia agli altri.

Art. 1773 Terzo interessato nel deposito Se la cosa ? stata depositata anche nell?interesse di un terzo e questi ha comunicato al depositante e al depositario la sua adesione (1411), il depositario non può liberarsi restituendo la cosa al depositante senza il consenso del terzo.

Art. 1774 Luogo di restituzione e spese relative Salvo diversa convenzione, la restituzione della cosa Le spese per la restituzione sono a carico del depositante.

Art. 1775 Restituzione dei frutti Il depositario ? obbligato a restituire i frutti della cosa che egli abbia percepiti (821,1779).

Art. 1776 Obblighi dell?erede del depositario L?erede del depositario, il quale ha alienato in buona fede la cosa che ignorava essere tenuta in deposito, ? Se questo non ? stato ancora pagato, il depositante subentra nel diritto dell?alienante (1203 e seguenti).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 525 525 525

alla persona indicata per riceverla (1188, 1836), e non può esigere che il depositante provi di esserne Se ? convenuto in giudizio da chi rivendica la proprietà della cosa (948) o pretende di avere diritti su di essa, deve, sotto pena del risarcimento del danno, denunziare la controversia al depositante, e può ottenere di essere estromesso (Cod. Proc. Civ. 109) dal giudizio indican- do la persona del medesimo (1586). In questo caso egli può anche liberarsi dall?obbligo di restituire la cosa, depositandola, nei modi stabiliti dal giudice, a spese del depositante.

Art. 1778 Cosa proveniente da reato Il depositario, se scopre che la cosa proviene da un reato e gli ? nota la persona alla quale ? stata sottratta, Il depositario ? liberato se restituisce la cosa al depositante decorsi dieci giorni dalla denunzia senza che gli sia stata notificata opposizione (2906).

Art. 1779 Cosa propria del depositario Il depositario ? liberato da ogni obbligazione, se risulta che la cosa gli appartiene e che il depositante non ha su di essa alcun diritto (1253 e seguenti).

Art. 1780 Perdita non imputabile della detenzione della cosa Se la detenzione della cosa ? tolta al depositario in conseguenza di un fatto a lui non imputabile, egli ? liberato dall?obbligazione di restituire la cosa (1256 e seguenti), ma deve, sotto pena di risarcimento del danno, denunziare immediatamente al depositante il Il depositante ha diritto di ricevere ciò che, in conseguenza del fatto stesso, il depositario abbia conseguito, e subentra nei diritti spettanti a quest?ultimo (1259).

Art. 1781 Diritti del depositario Il depositante ? obbligato a rimborsare il depositario delle spese fatte per conservare la cosa, a tenerlo indenne delle perdite cagionate dal deposito e a pagargli il compenso pattuito (1802, 2761).

Art. 1782 Deposito irregolare Se il deposito ha per oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ed ? tenuto a In tal caso si osservano, in quanto applicabili, le norme relative al mutuo (1813 e seguenti).

SEZIONE II Del deposito in albergo Art. 1783 Responsabilità per le cose portate in albergo Gli albergatori sono responsabili di ogni deterioramento, distruzione o sottrazione delle cose Sono considerate cose portate in albergo: 1) le cose che si trovano durante il tempo nel quale il 2) le cose di cui l?albergatore, un membro della sua famiglia o un suo ausiliario assumono la custodia, fuori dell?albergo, durante il periodo di tempo in cui il cliente 3) le cose di cui l?albergatore, un membro della sua famiglia o un suo ausiliario assumono la custodia sia nell?albergo, sia fuori dell?albergo, durante un periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello La responsabilità di cui al presente articolo ? limitata al valore di quanto sia deteriorato, distrutto o sottratto, sino all?equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell?alloggio per giornata.

Art. 1784 Responsabilità per le cose consegnate e obblighi dell?albergatore La responsabilità dell?albergatore ? illimitata: 2) quando ha rifiutato di ricevere in custodia cose che L?albergatore ha l?obbligo di accettare le carte-valori, il danaro contante e gli oggetti di valore; egli può rifiutarsi di riceverli soltanto se si tratti di oggetti pericolosi o che, tenuto conto dell?importanza e delle condizioni di gestione dell?albergo, abbiano valore eccessivo o natura ingombrante.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 527 527 527

L?albergatore può esigere che la cosa consegnatagli sia Art. 1785 Limiti di responsabilità L?albergatore non ? responsabile quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti: 1) al cliente, alle persone che l?accompagnano, che sono 3) alla natura della cosa.

Art. 1785-bis Responsabilità per colpa dell?albergatore L?albergatore ? responsabile, senza che egli possa 1783, quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovuti a colpa sua, dei membri della sua famiglia e dei suoi ausiliari.

Art. 1785-ter Obbligo di denuncia del danno Fuori del caso previsto dall?art. 1785-bis, il cliente non potrà valersi delle precedenti disposizioni se, dopo aver constatato il deterioramento, la distruzione o la sottrazione, denunci il fatto all?albergatore con ritardo ingiustificato.

Art. 1785-quater Nullità Sono nulli i patti o le dichiarazioni tendenti ad escludere o a limitare preventivamente la responsabilità dell?albergatore.

Art. 1785-quinquies Limiti di applicazione Le disposizioni della presente sezione non si applicano ai veicoli, alle cose lasciate negli stessi, nØ agli animali vivi.

Art. 1786 Stabilimenti e locali assimilati agli alberghi Le norme di questa sezione si applicano anche agli imprenditori di case di cura, stabilimenti di pubblici spettacoli, stabilimenti balneari, pensioni, trattorie, carrozze letto e simili.

conservazione delle merci depositate, a meno che si pro- vi che la perdita, il calo o l?avaria ? derivata dal caso fortuito, dalla natura delle merci ovvero da vizi di esse o dell?imballaggio (1218).

Art. 1788 Diritti del depositante Il depositante ha diritto d?ispezionare le merci depositate e di ritirare i campioni d?uso.

Art. 1789 Vendita delle cose depositate I magazzini generali, previo avviso al depositante, possono procedere alla vendita delle merci, quando, al termine del contratto, le merci non sono ritirate o non ? rinnovato il deposito, ovvero, trattandosi di deposito a tempo indeterminato, quando ? decorso un anno dalla data del deposito, e in ogni caso quando le merci sono minacciate di deperimento. Per la vendita si osservano Il ricavato della vendita, dedotte le spese e quanto altro spetta ai magazzini generali, deve essere tenuto a disposizione degli aventi diritto.

Art. 1790 Fede di deposito I magazzini generali, a richiesta del depositante, devono rilasciare una fede di deposito delle merci depositate La fede di deposito deve indicare: 1) il cognome e il nome o la ditta (2563 e seguenti) e il 3) la natura e la quantità delle cose depositate e gli altri 4) se per la merce sono stati pagati i diritti doganali e se essa ? stata assicurata.

Art. 1791 Nota di pegno Alla fede di deposito ? unita la nota di pegno, sulla quale sono ripetute le indicazioni richieste dall?articolo La fede di deposito e la nota di pegno devono essere staccate da un unico registro a matrice, da conservarsi presso i magazzini.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 529 529 529

al nome del depositante o di un terzo da questo designato, e sono trasferibili, sia congiuntamente sia separatamente, mediante girata (2009 e seguenti).

Art. 1793 Diritti del possessore Il possessore della fede di deposito unita alla nota di pegno ha diritto alla riconsegna delle cose depositate (1777, 1996); egli ha altresì diritto di richiedere che, a sue spese, le cose depositate siano divise in piØ partite e che per ogni partita gli sia rilasciata una fede di deposito distinta con la nota di pegno in sostituzione Il possessore della sola nota di pegno ha diritto di pegno Il possessore della sola fede di deposito non ha diritto alla riconsegna delle cose depositate, se non osserva le condizioni indicate dall?art. 1795; egli può valersi della facoltà concessa dall?art. 1788.

Art. 1794 Prima girata della nota di pegno La prima girata (2009 e seguenti) della sola nota di pegno deve indicare l?ammontare del credito e degli interessi (1282) nonchØ la scadenza. La girata corredata delle dette indicazioni deve essere trascritta sulla fede La girata della nota di pegno che non indica l?ammontare del credito vincola, a favore del possessore Rimane tuttavia salva al titolare o al terzo possessore della fede di deposito, che abbia pagato una somma non dovuta, l?azione di rivalsa nei confronti del diretto contraente e del possessore di mala fede della nota di pegno.

proporzionale all?ammontare del debito garantito dalla Art. 1796 Diritti del possessore della nota di pegno insoddisfatto Il possessore della nota di pegno, che non sia stato soddisfatto alla scadenza e che abbia levato il protesto a norma della legge cambiaria, può far vendere le cose depositate in conformità dell?art. 1515, decorsi otto Il girante che ha pagato volontariamente il possessore della nota di pegno ? surrogato nei diritti di questo (1203 e seguenti), e può procedere alla vendita delle cose (vedere anche Leggi Speciali, Titoli di credito).

Art. 1797 Azione nei confronti dei giranti Il possessore della nota di pegno non può agire contro il girante, se prima non ha proceduto alla vendita del I termini per esercitare l?azione di regresso contro i giranti sono quelli stabiliti dalla legge cambiaria e decorrono dal giorno in cui ? avvenuta la vendita delle Il possessore della nota di pegno decade dall?azione di regresso contro i giranti, se alla scadenza non leva il protesto o se, entro quindici giorni dal protesto, non fa Egli conserva tuttavia l?azione contro i giranti della fede di deposito e contro il debitore. Quest?azione si prescrive in tre anni (2934 e seguenti).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 531 531 531

Art. 659. A aceitaçªo do mandato pode ser tÆcita, e Correspondente ao art. 1.292 do CCB/1916 Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do Correspondente ao art. 1.294 do CCB/1916 Art. 661. O mandato em termos gerais só confere po- Correspondente ao art. 1.295, caput, § 1” e § 2 ” do CCB/1916 § 1” Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administra- çªo ordinÆria, depende a procuraçªo de poderes es- § 2” O poder de transigir nªo importa o de firmar compromisso.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 533 533 533

Correspondente ao art. 1.297 do CCB/1916 Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos nªo emancipado pode ser mandatÆrio, mas o mandante nªo tem açªo contra ele senªo de confor- midade com as regras gerais, aplicÆveis às obriga- Correspondente ao art. 1.298 do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 535 535 535

tençªo, atØ se reembolsar do que no desempenho do Correspondente ao art. 1.315 do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 537 537 537

Seçªo V Do Mandato Judicial Art. 692. O mandato judicial fica subordinado às nor- mas que lhe dizem respeito, constantes da legislaçªo processual, e, supletivamente, às estabelecidas nes- Sem correspond?ncia 1. ComentÆrios É o mandato o negócio jurídico onde alguØm recebe de outrem poderes para praticar atos ou administrar interesses, no nome da- quele. O mandato pode ser instrumentalizado por forma pœblica ou particular, sendo possível sua exist?ncia tambØm pela forma verbal, contanto, que o ato a ser praticado dispense a solenidade do instru- mento. Pode conferir poderes gerais ou especiais, podendo ter por fito fins negociais, quando sªo denominados ad negocia ou fins judi- Pode ser extinto pela renœncia ou revogaçªo, na forma da lei, sendo importante ressaltar que no Código Civil de 1916 poderia ser conferido em carÆter irrevogÆvel, art” 1.317, onde equivalia à cessªo Questªo interessante Ø quanto ao excesso de poderes de que trata o artigo 679 do novo Código, dispondo em síntese que quando o mandatÆrio exceder qualquer dos poderes a ele conferidos pelo man- dato, o ato praticado nªo obriga o mandante, podendo atØ ser consi- derado nulo. Podemos destacar como proveniente desta a hipótese de estar o mandatÆrio proibido expressamente de substabelecer. Tra- zemos à tona algumas das opini?es suscitadas, atØ entªo, por alguns doutrinadores, a saber: 1) Orlando Gomes afirma que havendo proibiçªo, ainda assim nªo estarÆ tolhido de substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nes- se caso, responde atØ pelos prejuízos resultantes do caso fortuito, a menos que prove sobreviriam ainda nªo hou- vesse substabelecimento;

2) Serpa Lopes entende que a despeito do carÆter intuitu personae do mandato e sem quebra dessa feiçªo, permite-se ao mandatÆrio o substabelecimento dos seus poderes.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 539 539 539

3) Para Arnoldo Wald, o procurador, mesmo nªo autorizado, pode substabelecer, mas, se houver proibiçªo de faz?-lo res- ponderÆ atØ por caso fortuito.

4) Caio MÆrio da Silva Pereira afirma que do exame da nossa lei, como do estudo da nossa dou- trina, resulta que, entre nós, Ø sempre possível substabelecer…

No novo Código buscou o legislador a soluçªo pela nªo vinculaçªo dos atos praticados se a proibiçªo de substabelecer constar da procu- Podemos assinalar que no Código de 1916 seria sempre possível substabelecer, variando a responsabilidade do mandatÆrio, conforme No novo Código Civil a soluçªo Ø a seguinte: quando a proibiçªo cons- tar da procuraçªo, os atos do substabelecido nªo vinculam o mandante (art. 667, § 3” ); quando o mandatÆrio estiver proibido mas nªo constar da procuraçªo, a soluçªo Ø do § 1” do art. 667, ou seja, o mandatÆrio responderÆ ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a ger?ncia do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que nªo tivesse havido substabelecimento; quando a procuraçªo for omissa, o procurador serÆ responsÆvel se o Soluçªo diversa do legislador pÆtrio, foi dada pelo legislador no Código Civil portugu?s nos arts. 1.165” e 264”.

Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Bueno de Souza e Data da decisªo: 04.03.1999 Orgªo julgador: Quarta Turma EMENTA EXECU.^O. EMBARGOS. CHEQUE EMITIDO POR MANDAT`RIO SEM SUFICIENTE PROVIS^O DE FUN- Situa-se no plano dos fatos a questªo suscitada no RESP: saber se o mandatÆrio exorbitara ou nªo dos Recurso especial nªo conhecido.

Relator: Ministro Barros Monteiro Indexaçªo: Vide Ementa CatÆlogo: AD 0023 Vide Ementa FONTE: DJ DATA: 24/05/1999 PG: 00175

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo Acórdªo: 23122 Processo: 0576584-6 Proc. Princ.: 6 Recurso: Apelaçªo Cível Orígem: Serra Negra Julgador: 8“ Câmara Julgamento: 17.04.1996 Relator: Manoel Mattos Decisªo: Unânime Publicaçªo: MF 17/NP EMENTA Mandato ? Cambial ? Cheque ? Poderes conferidos a síndico de condomínio para representaçªo junto à ins- tituiçªo financeira ? Emissªo da cÆrtula para paga- mento de dívida do próprio mandatÆrio ? Exist?ncia de prova testemunhal a respeito ? Excesso de manda- to configurado ? Declaratória de inexigibilidade de tí- tulo precedida de cautelar de busca e apreensªo pro- cessadas em conjunto com embargos a execuçªo pro- cedentes ? Recurso provido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 541 541 541

Segundo Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo EMENTA MANDATO ? EXCESSO ? AUS°NCIA DE RATIFICA- .^O ? DESOBRIGATORIEDADE DO MANDANTE. O mandatÆrio age em nome do constituinte, dentro dos poderes a ele conferidos. Se exorbita, nªo vincula o mandante, pois em vez de agir como procurador atua Ap. c/ Rev. 471.641? 1“ Câm. ? Rel. Juiz Renato Sartorelli ? J. 16.12.96 Tribunal de Justiça do Distrito Federal Processo: Apelaçªo Cível APC725294 DF Acórdªo: 23912 Orgªo julgador: 2a Turma Cível Data: 23.06.1982 Relator: Valtenio Mendes Cardoso Revisor: Manoel Co- elho Publicaçªo: DiÆrio da Justiça do DF: 06.10.1982 PÆg: 10.052 Ramo do Direito: Direito Civil Mandato Nulidade EMENTA EXCESSO DE MANDATO. NULIDADE DE NEGÓCIO PrÆtica excesso de mandato, o mandatÆrio que, tendo recebido procuraçªo em poderes ad negotia, ainda que irretratÆveis e irrevogÆveis, mas submetidas a uma con- diçªo suspensiva implicíta qual a da consumaçªo de desquite dos mandantes, celebra, ainda assim, muito tempo depois, contrato de cessªo e transfer?ncia de direitos e obrigaç?es relativos à aquisiçªo de imóvel de que sªo promitentes compradores os referidos mandan- tes, quando estes jÆ se achavam plenamente reconcili- Contrato celebrado por procurador nestas condiç?es nªo Ø apenas anulÆvel, mas nulo de pleno direito, em razªo da aus?ncia de consentimento, que supunha o implemento da condiçªo, a separaçªo judicial dos man- dantes, que nªo se verificou.

3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de Novembro de 1966

CAP?TULO X Mandato SEC.^O I Disposiç?es gerais ARTIGO 1157” (Noçªo) Mandato Ø o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra.

ARTIGO 1158” (Gratuidade ou onerosidade do mandato) 1. O mandato presume-se gratuito, excepto se tiver por 2. Se o mandato for oneroso, a medida da retribuiçªo, nªo havendo ajuste entre as partes, Ø determinada pe- las tarifas profissionais; na falta destas, pelos usos; e, na falta de umas e outros, por juízos de equidade.

ARTIGO 1159” (Extensªo do mandato) 1. O mandato geral só compreende os actos de adminis- 2. O mandato especial abrange, alØm dos actos nele referidos, todos os demais necessÆrios à sua execuçªo.

ARTIGO 1160” (Pluralidade de mandatos) Se alguØm incumbir duas ou mais pessoas da prÆtica dos mesmos actos jurídicos, haverÆ tantos mandatos quantas as pessoas designadas, salvo se o mandante declarar que devem agir conjuntamente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 543 543 543

SEC.^O II Direitos e obrigaç?es do mandatÆrio ARTIGO 1161” (Obrigaç?es do mandatÆrio) O mandatÆrio Ø obrigado: a) A praticar os actos compreendidos no mandato, se- b) A prestar as informaç?es que este lhe peça, relativas c) A comunicar ao mandante, com prontidªo, a execu- çªo do mandato ou, se o nªo tiver executado, a razªo d) A prestar contas, findo o mandato ou quando o man- e) A entregar ao mandante o que recebeu em execuçªo do mandato ou no exercício deste, se o nªo despendeu normalmente no cumprimento do contrato.

ARTIGO 1162” (Inexecuçªo do mandato ou a inobservância das ins- truç?es) O mandatÆrio pode deixar de executar o mandato ou afastar-se das instruç?es recebidas, quando seja razo- Ævel supor que o mandante aprovaria a sua conduta, se conhecesse certas circunstâncias que nªo foi possí- vel comunicar-lhe em tempo œtil.

ARTIGO 1163” (Aprovaçªo tÆcita da execuçªo ou inexecuçªo do mandato) Comunicada a execuçªo ou inexecuçªo do mandato, o sil?ncio do mandante por tempo superior àquele em que teria de pronunciar-se, segundo os usos ou, na falta des- tes, de acordo com a natureza do assunto, vale como aprovaçªo da conduta do mandatÆrio, ainda que este haja excedido os limites do mandato ou desrespeitado as instruç?es do mandante, salvo acordo em contrÆrio.

ARTIGO 1164” (Juros devidos pelo mandatÆrio) O mandatÆrio deve pagar ao mandante os juros legais correspondentes às quantias que recebeu dele ou por conta dele, a partir do momento em que devia entre- gar-lhas, ou remeter-lhas, ou aplicÆ-las segundo as suas instruç?es.

ARTIGO 1165” (Substituto e auxiliares do mandatÆrio) O mandatÆrio pode, na execuçªo do mandato, fazer- se substituir por outrem ou servir-se de auxiliares, nos mesmos termos em que o procurador o pode fazer.

ARTIGO 1166” (Pluralidade de mandatÆrios) Havendo dois ou mais mandatÆrios com o dever de agirem conjuntamente, responderÆ cada um deles pe- los seus actos, se outro regime nªo tiver sido convencionado.

SEC.^O III Obrigaç?es do mandante ARTIGO 1167” (Enumeraçªo) O mandante Ø obrigado: a) A fornecer ao mandatÆrio os meios necessÆrios à execuçªo do mandato, se outra coisa nªo foi b) A pagar-lhe a retribuiçªo que ao caso competir, e c) A reembolsar o mandatÆrio das despesas feitas que este fundadamente tenha considerado indispensÆveis, d) A indemnizÆ-lo do prejuízo sofrido em consequ?ncia do mandato, ainda que o mandante tenha procedido sem culpa.

ARTIGO 1168” (Suspensªo da execuçªo do mandato) O mandatÆrio pode abster-se da execuçªo do manda- to enquanto o mandante estiver em mora quanto à obri- gaçªo expressa na alínea a) do artigo anterior.

ARTIGO 1169” (Pluralidade de mandantes) Sendo dois ou mais os mandantes, as suas obrigaç?es para com o madatÆrio sªo solidÆrias, se o mandato tiver sido conferido para assunto de interesse comum.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 545 545 545

SEC.^O IV Revogaçªo e caducidade do mandato SUBSEC.^O I Revogaçªo

ARTIGO 1170” (Revogabilidade do mandato) 1. O mandato Ø livremente revogÆvel por qualquer das partes, nªo obstante convençªo em contrÆrio ou renœn- 2. Se, porØm, o mandato tiver sido conferido tambØm no interesse do mandatÆrio ou de terceiro, nªo pode ser revogado pelo mandante sem acordo do interessa- do, salvo ocorrendo justa causa.

ARTIGO 1171” (Revogaçªo tÆcita) A designaçªo de outra pessoa, por parte do mandante, para a prÆtica dos mesmos actos implica revogaçªo do mandato, mas só produz este efeito depois de ser conhecida pelo mandatÆrio.

ARTIGO 1172” (Obrigaçªo de indemnizaçªo) A parte que revogar o contrato deve indemnizar a ou- tra do prejuízo que esta sofrer: b) Se tiver sido estipulada a irrevogabilidade ou tiver c) Se a revogaçªo proceder do mandante e versar so- bre mandato oneroso, sempre que o mandato tenha sido conferido por certo tempo ou para determinado assunto, ou que o mandante o revogue sem a antece- d) Se a revogaçªo proceder do mandatÆrio e nªo tiver sido realizada com a anteced?ncia conveniente.

ARTIGO 1173” (Mandato colectivo) Sendo o mandato conferido por vÆrias pessoas e para assunto de interesse comum, a revogaçªo só produz efeito se for realizada por todos os mandantes.

SUBSEC.^O II Caducidade ARTIGO 1174” (Casos de caducidade) O mandato caduca: a) Por morte ou interdiçªo do mandante ou do man- b) Por inabilitaçªo do mandante, se o mandato tiver por objecto actos que nªo possam ser praticados sem intervençªo do curador.

ARTIGO 1175” (Morte, interdiçªo ou inabilitaçªo do mandante) A morte, interdiçªo ou inabilitaçªo do mandante nªo faz caducar o mandato, quando este tenha sido confe- rido tambØm no interesse do mandatÆrio ou de tercei- ro; nos outros casos, só o faz caducar a partir do mo- mento em que seja conhecida do mandatÆrio, ou quan- do da caducidade nªo possam resultar prejuízos para o mandante ou seus herdeiros.

ARTIGO 1176” (Morte, interdiçªo ou incapacidade natural do man- datÆrio) 1. Caducando o mandato por morte ou interdiçªo do mandatÆrio, os seus herdeiros devem prevenir o man- dante e tomar as provid?ncias adequadas, atØ que ele 2. Id?ntica obrigaçªo recai sobre as pessoas que convi- vam com o mandatÆrio, no caso de incapacidade na- tural deste.

ARTIGO 1177” (Pluralidade de mandatÆrios) Se houver vÆrios mandatÆrios com obrigaçªo de agir con- juntamente, o mandato caduca em relaçªo a todos, em- bora a causa de caducidade respeite apenas a um de- les, salvo convençªo em contrÆrio.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 547 547 547

1. Se o mandatÆrio for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, Ø tambØm aplicÆvel ao mandato o disposto nos artigos 258” e se- 2. O mandatÆrio a quem hajam sido conferidos pode- res de representaçªo tem o dever de agir nªo só por conta, mas em nome do mandante, a nªo ser que ou- tra coisa tenha sido estipulada.

ARTIGO 1179” (Revogaçªo ou renœncia da procuraçªo) A revogaçªo e a renœncia da procuraçªo implicam re- vogaçªo do mandato.

SEC.^O VI Mandato sem representaçªo ARTIGO 1180” (MandatÆrio que age em nome próprio) O mandatÆrio, se agir em nome próprio, adquire os direitos e assume as obrigaç?es decorrentes dos actos que celebra, embora o mandato seja conhecido dos ter- ceiros que participem nos actos ou sejam destinatÆrios destes.

ARTIGO 1181” (Direitos adquiridos em execuçªo do mandato) 1. O mandatÆrio Ø obrigado a transferir para o mandan- 2. Relativamente aos crØditos, o mandante pode subs- tituir-se ao mandatÆrio no exercício dos respectivos direitos.

ARTIGO 1182” (Obrigaç?es contraídas em execuçªo do mandato) O mandante deve assumir, por qualquer das formas indicadas no n” 1 do artigo 595”, as obrigaç?es contra- ídas pelo mandatÆrio em execuçªo do mandato; se nªo puder faz?-lo, deve entregar ao mandatÆrio os meios necessÆrios para as cumprir ou reembolsÆ-lo do que este houver despendido nesse cumprimento.

responsÆvel pela falta de cumprimento das obrigaç?es assumidas pelas pessoas com quem haja contratado, a nªo ser que no momento da celebraçªo do contrato conhecesse ou devesse conhecer a insolv?ncia delas.

ARTIGO 1184” (Responsabilidade dos bens adquiridos pelo manda- tÆrio) Os bens que o mandatÆrio haja adquirido em execu- çªo do mandato e devam ser transferidos para o man- dante nos termos do n” 1 do artigo 1181” nªo respon- dem pelas obrigaç?es daquele, desde que o mandato conste de documento anterior à data da penhora des- ses bens e nªo tenha sido feito o registo da aquisiçªo, quando esta esteja sujeita a registo.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol Del mandato CAP?TULO PRIMERO De la naturaleza, forma y especies del mandato Artículo 1709 Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algœn servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

Artículo 1710 El mandato puede ser expreso o tÆcito. El expreso puede darse por instrumento pœblico o privado y aun de La aceptación puede ser tambiØn expresa o tÆcita, deducida esta œltima de los actos del mandatario.

Artículo 1711 A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeæo de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 549 549 549

Artículo 1712 Artículo 1713 El mandato, concebido en tØrminos generales, no Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato La facultad de transigir no autoriza para comprometer en Ærbitros o amigables componedores.

Artículo 1714 El mandatario no puede traspasar los límites del mandato.

Artículo 1715 No se considerarÆn traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera mÆs ventajosa para el mandante que la seæalada por Øste.

Artículo 1716 El menor emancipado puede ser mandatario; pero el mandante sólo tendrÆ acción contra Øl en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores.

Artículo 1717 Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni Østas tampoco En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptœase el caso en Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

cumplir el mandato, y responde de los daæos y perjuicios Debe tambiØn acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza.

Artículo 1719 En la ejecución del mandato ha de arreglarse el A falta de ellas, harÆ todo lo que, segœn la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

Artículo 1720 Todo mandatario estÆ obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

Artículo 1721 El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto: 2. Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante serÆ nulo.

Artículo 1722 En los casos comprendidos en los dos nœmeros del artículo anterior puede ademÆs el mandante dirigir su acción contra el sustituto.

Artículo 1723 La responsabilidad de dos o mÆs mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultÆneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así.

Artículo 1724 El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo despuØs de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 551 551 551

Artículo 1725 El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.

Artículo 1726 El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino tambiØn de la culpa, que deberÆ estimarse con mÆs o menos rigor por los Tribunales segœn que el mandato haya sido o no retribuido.

CAP?TULO III De las obligaciones del mandante Artículo 1727 El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tÆcitamente.

Artículo 1728 El mandante debe anticipar al mandatario, si Øste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del Si el mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que estØ exento de culpa el El reembolso comprenderÆ los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación.

Artículo 1729 Debe tambiØn el mandante indemnizar al mandatario de todos los daæos y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.

la indemnización y reembolso de que tratan los dos Artículo 1731 Si dos o mÆs personas han nombrado un mandatario para un negocio comœn, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato.

CAP?TULO IV De los modos de acabarse el mandato Artículo 1732 El mandato se acaba: 3. Por muerte, incapacitación, declaración de prodigalidad, quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

Artículo 1733 El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.

Artículo 1734 Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a Østas si no se les ha hecho saber.

Artículo 1735 El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido, salvo lo dispuesto en el artículo que precede.

Artículo 1736 El mandatario puede renunciar al mandato poniØndolo en conocimiento del mandante. Si Øste sufriere perjuicios por la renuncia, deberÆ indemnizarle de ellos el mandatario, amenos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeæando el mandato sin grave detrimento suyo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 553 553 553

causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.

Artículo 1738 Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es vÆlido y surtirÆ todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con Øl de buena fe.

Artículo 1739 En el caso de morir el mandatario, deberÆn sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interØs de Øste.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO IX Del mandato (Vedi anche Legge 3 maggio 1985, n. 204, Leggi Speciali sul Commercio).

Artt.1703-1741 SEZIONE I Disposizioni generali Art. 1703 Nozione Il mandato ? il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o piØ atti giuridici per conto dell?altra.

Art. 1704 Mandato con rappresentanza Se al mandatario ? stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro (1387 e seguenti).

Art. 1705 Mandato senza rappresentanza Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall?esecuzione del manda, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono.

Art. 1706 Acquisti del mandatario Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri (812 e seguenti), il mandatario ? obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d?inadempimento, si osservano le norme relative all?esecuzione dell?obbligo di contrarre (2652, n. 2, 2690 n. 1, 2932; att. 183).

Art. 1707 Creditori del mandatario I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purchØ, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa (2704) anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell?atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo (2915; att. 183).

Art. 1708 Contenuto del mandato Il mandato comprende non solo gli atti per i quali stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l?ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.

Art. 1709 Presunzione di onerosità Il mandato si presume oneroso. La misura del com- penso (2761), se non ? stabilita dalle parti, ? in mancanza ? determinata dal giudice.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 555 555 555

/ 1 Delle obbligazioni del mandatario Art. 1710 Diligenza del mandatario Il mandatario ? tenuto a eseguire il mandato (2392-1, 2407-1) con la diligenza del buon padre di famiglia (1176); ma se il mandato ? gratuito, la responsabilità Il mandatario ? tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modificazione del mandato.

Art. 1711 Limiti del mandato Il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L?atto che esorbita dal mandato resta a carico Il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non possono essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione.

Art. 1712 Comunicazione dell?eseguito mandato Il mandatario deve senza ritardo comunicare al Il ritardo del mandante a rispondere dopo aver ricevuto tale comunicazione, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell?affare o dagli usi, importa approvazione, anche se il mandatario si ? discostato dalle istruzioni o ha ecceduto i limiti del mandato.

Art. 1713 Obbligo di rendiconto Il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa La dispensa preventiva dall?obbligo di rendiconto non ha effetto nei casi in cui il mandatario deve rispondere per dolo o per colpa grave (1229).

Art. 1714 Interessi sulle somme riscosse Il mandatario deve corrispondere al mandante gli interessi legali (1284) sulle somme riscosse per conto del mandante stesso, con decorrenza dal giorno in cui avrebbe dovuto fargliene la consegna o la spedizione ovvero impiegarle secondo le istruzioni ricevute.

Art. 1715 Responsabilità per le obbligazioni dei terzi In mancanza di patto contrario, il mandatario che agisce in proprio nome non risponde verso il mandante dell?adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne il caso che l?insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all?atto della conclusione del contratto.

Art. 1716 Pluralità di mandatari Salvo patto contrario, il mandato conferito a piØ persone designate a operare congiuntamente non ha Se nel mandato non ? dichiarato che i mandatari devono agire congiuntamente, ciascuno di essi può concludere l?affare (2203). In questo caso il mandante, appena avvertito della conclusione, deve darne notizia agli altri mandatari; in mancanza ? tenuto a risarcire Se piØ mandatari hanno comunque operato congiuntamente, essi sono obbligati in solido (1292 e seguenti) verso il mandante.

Art. 1717 Sostituto del mandatario Il mandatario che, nell?esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia necessario per la natura dell?incarico, Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto Il mandatario risponde delle istruzioni che ha impartite Il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 557 557 557

Le disposizioni di questo articolo si applicano anche se il mandatario non accetta l?incarico conferitogli dal mandante, sempre che tale incarico rientri nell?attività professionale del mandatario.

/ 2 Delle obbligazioni del mandante Art. 1719 Mezzi necessari per l?esecuzione del mandato Il mandante, salvo patto contrario, ? tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l?esecuzione del mandato e per l?adempimento delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratte in proprio nome.

Art. 1720 Spese e compenso del mandatario Il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali (1284) dal giorno in cui sono state fatte, e deve pagargli il compenso che Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subiti a causa dell?incarico.

Art. 1721 Diritto del mandatario sui crediti Il mandatario ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha conclusi, con precedenza sul mandante e sui creditori di questo (2761).

/ 3 Dell?estinzione del mandato Art. 1722 Cause di estinzione Il mandato si estingue: 1) per la scadenza del termine o per il compimento, da 4) per la morte, l?interdizione o l?inabilitazione (414 e seguenti) del mandante o del mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il compimento di atti relativi all?esercizio di un?impresa non si estingue, se l?esercizio dell?impresa ? continuato, salvo il diritto di recesso delle parti o degli eredi (att. 184).

Art. 1723 Revocabilità del mandato Il mandante può revocare il mandato; ma se era stata pattuita l?irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che Il mandato conferito anche nell?interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca (2259); non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità (1425) del mandante.

Art. 1724 Revoca tacita La nomina di un nuovo mandatario per lo stesso affare o il compimento di questo da parte del mandante importano revoca del mandato, e producono effetto dal giorno in cui sono stati comunicati al mandatario (1334 e seguente).

Art. 1725 Revoca del mandato oneroso La revoca del mandato oneroso, conferito per un tempo determinato o per un determinato affare, obbliga il mandante a risarcire i danni (1223 e seguenti), se ? fatta prima della scadenza del termine o del compimento dell?affare, salvo che ricorra una giusta Se il mandato ? a tempo indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia dato un congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa.

Art. 1726 Revoca del mandato collettivo Se il mandato ? stato conferito da piØ persone con unico atto e per un affare d?interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa (2609).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 559 559 559

salvo il caso d?impedimento grave da parte del Art. 1728 Morte o incapacità del mandante o del mandatario Quando il mandato si estingue per morte o per incapacità sopravvenuta (1425) del mandante, il mandatario che ha iniziato l?esecuzione deve Quando il mandato si estingue per morte o per sopravvenuta incapacità (414 e seguente) del mandatario, i suoi eredi ovvero colui che lo rappresenta o lo assiste, se hanno conoscenza del mandato, devono avvertire prontamente il mandante e prendere intanto nell?interesse di questo i provvedimenti richiesti dalle circostanze.

Art. 1729 Mancata conoscenza della causa di estinzione Gli atti che il mandatario ha compiuti prima di conoscere l?estinzione del mandato sono validi nei confronti del mandante o dei suoi eredi (1396).

Art. 1730 Estinzione del mandato conferito a piØ mandatari Salvo patto contrario, il mandato conferito a piØ persone designate a operare congiuntamente si estingue anche se la causa di estinzione concerne uno solo dei mandatari.

SEZIONE II Della commissione Art. 1731 Nozione Il contratto di commissione e un mandato (1703 e seguenti) che ha per oggetto l?acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario.

autorizzato dagli usi, il committente può esigere da lui il pagamento immediato, salvo il diritto del commissionario di far propri i vantaggi che derivano Il commissionario che ha concesso dilazioni di paga- mento deve indicare al committente la persona del contraente e il termine concesso; altrimenti l?operazione si considera fatta senza dilazione e si applica il dis- posto del comma precedente.

Art. 1733 Misura della provvigione La misura della provvigione spettante al commissionario, se non ? stabilita dalle parti, si determina secondo gli usi del luogo in cui ? compiuto l?affare. In mancanza di usi provvede il giudice secondo equità.

Art. 1734 Revoca della commissione Il committente può revocare l?ordine di concludere l?affare fino a che il commissionario non l?abbia concluso. In tal caso spetta al commissionario una parte della provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e dell?opera prestata.

Art. 1735 Commissionario contraente in proprio Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente che risulti nei modi indicati dal terzo comma dell?art. 1515, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario può fornire al prezzo suddetto le cose che deve comperare, o può acquistare per se le cose che deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo diritto alla Anche quando il committente ha fissato il prezzo, il commissionario che acquista per sØ non può praticare un prezzo inferiore a quello corrente nel giorno in cui compie l?operazione, se questo ? superiore al prezzo fissato dal committente; e il commissionario che fornisce le cose che deve comprare non può praticare un prezzo superiore a quello corrente, se questo ? inferiore al prezzo fissato dal committente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 561 561 561

In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui ? compiuto l?affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.

SEZIONE III Della spedizione Art. 1737 Nozione Il contratto di spedizione ? un mandato (1703 e seguenti) col quale lo spedizioniere assume l?obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto (1678) e di compiere le operazioni accessorie (1374 e seguenti).

Art. 1738 Revoca FinchØ lo spedizioniere non abbia concluso il contratto di trasporto col vettore, il mittente può revocare l?ordine di spedizione, rimborsando lo spedizioniere delle spese sostenute e corrispondendogli un equo compenso per l?attività prestata (1725).

Art. 1739 Obblighi dello spedizioniere Nella scelta della via, del mezzo e delle modalità di trasporto della merce, lo spedizioniere ? tenuto a osservare le istruzioni del committente e, in mancanza, a operare secondo il migliore interesse del medesimo Salvo che gli sia stato diversamente ordinato e salvi gli usi contrari, lo spedizioniere non ha obbligo di I premi, gli abbuoni e i vantaggi di tariffa ottenuti dallo spedizioniere devono essere accreditati al committente, salvo patto contrario.

rimborso e i compensi siano stati preventivamente Art. 1741 Spedizioniere vettore Lo spedizioniere che con mezzi propri o altrui assume l?esecuzione del trasporto in tutto o in parte, ha gli obblighi e i diritti del vettore (1683 e seguenti).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 563 563 563

viços œteis prestados ao comitente, ressalvado a este Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 704. Salvo disposiçªo em contrÆrio, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruç?es dadas ao comissÆrio, entendendo-se por elas regi- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 705. Se o comissÆrio for despedido sem justa cau- sa, terÆ direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 706. O comitente e o comissÆrio sªo obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o co- missÆrio houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o segundo pela mora na entrega dos Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 707. O crØdito do comissÆrio, relativo a comis- s?es e despesas feitas, goza de privilØgio geral, no Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das comiss?es devidas, tem o comissÆrio direito de retençªo sobre os bens e va- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 709. Sªo aplicÆveis à comissªo, no que couber, Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 1. ComentÆrios Diz-se ser o contrato de comissªo aquele que tem por objeto a compra e venda de bens, sendo que uma das partes, denominada comitente, incumbe a outra, denominada comissÆrio, tal mister, sen- do que o comissÆrio agirÆ em nome próprio, mas por conta do comitente.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 565 565 565

Por ter sido considerado uma espØcie de mandato relativo a ne- gócios mercantis, foi disciplinado inicialmente no Código Comerci- al, nos artigos 165 a 190. Ainda que muitos façam a vinculaçªo com a figura do mandato, certo Ø que na comissªo o comissÆrio age em seu próprio nome, ainda que por conta do comitente, ao passo que no Pelo trabalho realizado o comissÆrio faz jus ao percebimento de uma remuneraçªo ? tambØm denominada comissªo ? paga pelo Segundo Fran Martins14 Ø conceituado como : o contrato segundo o qual um comerciante se obriga a realizar atos ou negócios de natureza mercantil em favor e segundo instruç?es de outra pessoa, agindo, po- rØm, em seu próprio nome e, por tal razªo, se obrigan- do para com terceiros com quem contrata Classificado como sendo bilateral, oneroso e consensual, uma das modalidades do contrato de comissªo Ø aquela que faz uso da clÆusula del credere, que importa dizer que o comissÆrio se respon- sabiliza pelo preço da mercadoria vendida. A doutrina majoritÆria entende que tal modalidade cria uma obrigaçªo de pagar, onde o co- missÆrio se torna devedor solidÆrio. No direito brasileiro só pro- duz efeitos tal clÆusula, se expressamente prevista no negócio jurídi- É figura nova no Código Civil, contudo, preserva as mesmas ca- racterísticas impostas na regulamentaçªo do Código Comercial. In- teressante destacar a origem mercantil do instituto que provoca uma ? importaçªo? de alguns princípios aplicÆveis aos contratos de natureza tipicamente mercantil, v. g., utilizaçªo dos usos e costumes A figura da comissªo no novo Código Civil vem sem distinçªo entre a civil e a mercantil, todavia, cabe a ressalva de que no novo texto hÆ restriçªo do seu âmbito apenas à aquisiçªo ou a venda de bens, ao contrÆrio da generalidade do Código Comercial que a esten- Parece que o legislador se inspirou no Código Civil italiano na redaçªo de alguns artigos e no tratamento geral conferido a matØria, ainda que nªo houvesse, a exemplo daquela legislaçªo, conferido à comissªo uma natureza de mandato, embora detetermine a aplicaçªo, no que couber, das regras relativas a este instituto.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 567 567 567

É DUVIDOSA, CONSIDERA-SE INEXISTENTE O COM- RF. LG.: CCOM-179

3. Direito comparado CODICE CIVILE Código Civil Italiano SEZIONE II Della commissione Art. 1731 Nozione Il contratto di commissione e un mandato (1703 e seguenti) che ha per oggetto l?acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario.

Art. 1732 Operazioni a fido Il commissionario si presume autorizzato a concedere dilazioni di pagamento in conformità degli usi del luogo in cui compie l?operazione, se il committente non Se il commissionario concede dilazioni di pagamento, malgrado il divieto del committente o quando non ? autorizzato dagli usi, il committente può esigere da lui il pagamento immediato, salvo il diritto del commissionario di far propri i vantaggi che derivano Il commissionario che ha concesso dilazioni di paga- mento deve indicare al committente la persona del contraente e il termine concesso; altrimenti l?operazione si considera fatta senza dilazione e si applica il dis- posto del comma precedente.

Art. 1733 Misura della provvigione La misura della provvigione spettante al commissionario, se non ? stabilita dalle parti, si deter- In mancanza di usi provvede il giudice secondo equità.

Art. 1734 Revoca della commissione Il committente può revocare l?ordine di concludere l?affare fino a che il commissionario non l?abbia concluso. In tal caso spetta al commissionario una parte della provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e dell?opera prestata.

Art. 1735 Commissionario contraente in proprio Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente che risulti nei modi indicati dal terzo comma dell?art. 1515, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario può fornire al prezzo suddetto le cose che deve comperare, o può acquistare per se le cose che deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo diritto Anche quando il committente ha fissato il prezzo, il commissionario che acquista per sØ non può praticare un prezzo inferiore a quello corrente nel giorno in cui compie l?operazione, se questo ? superiore al prezzo fissato dal committente; e il commissionario che fornisce le cose che deve comprare non può praticare un prezzo superiore a quello corrente, se questo ? inferiore al prezzo fissato dal committente.

Art. 1736 Star del credere Il commissionario che, in virtØ di patto o di uso, ? tenuto allo ìstar del credere? risponde nei confronti del In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui ? compiuto l?affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 569 569 569

Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terÆ ele direito à remuneraçªo atØ entªo devida, inclusive sobre os negócios pendentes, alØm das in- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 719. Se o agente nªo puder continuar o traba- lho por motivo de força maior, terÆ direito à remu- neraçªo correspondente aos serviços realizados, ca- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderÆ resolv?-lo, mediante avi- so prØvio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do inves- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 ParÆgrafo œnico. No caso de diverg?ncia entre as partes, o juiz decidirÆ da razoabilidade do prazo e Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 721. Aplicam-se ao contrato de ag?ncia e distri- buiçªo, no que couber, as regras concernentes ao man- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 1. ComentÆrios É o negócio jurídico pelo qual uma das partes, sem relaçªo de depend?ncia, se incumbe de realizar negócios por conta da outra, em No ordenamento jurídico brasileiro existem as Leis 4.886/65 e 8.420/92, que estabelecem regras para os representantes comerciais autônomos. No Brasil o contrato de representaçªo comercial tambØm Ø conhecido como contrato de ag?ncia, sendo considerados sinôni- A adoçªo pelo legislador da denominaçªo de contrato de ag?ncia, ao invØs de contrato de representaçªo, por muitos Ø explicada por É considerado um contrato de mediaçªo mercantil, comumente utilizado por editoras, por companhias de teatro e por empresas de Pode ser classificado como consensual, bilateral, oneroso.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 571 571 571

JÆ era considerado um contrato típico por ter previsªo legal, con- tudo, a inovaçªo que o novo texto trouxe foi a de incluí-lo no Código Civil ao lado de outros contratos tradicionais.

2. Jurisprud?ncia Supremo Tribunal Federal Nœmero: 71282 Julgamento: 29.03.1971 EMENTA Domicílio. se uma firma autônoma revende jornais e revistas mediante contrato, sem todavia se caracteri- zar como estabelecimento próprio da editora ou distri- buidora, nªo hÆ que falar em representaçªo para o foro, no sentido da sumula 363, apesar do uso corrente do termo ?ag?ncia?.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 573 573 573

pletar-se-ia do resultado da atividade produtiva de 3. Direito comparado CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO X Del contratto di agenzia (Vedere anche Legge 3 maggio 1985, Leggi Speciali sul Artt.1742-1753

Art. 1742 Nozione Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l?incarico di promuovere, per conto dell?altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall?altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto Ø irrinunciabile (Comma così sostituito dall?art 1, Decr. Lgs 15 febbraio 1999, n. 65).

Art. 1743 Diritto di esclusiva Il preponente non può valersi contemporaneamente di piØ agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, n? l?agente può assumere l?incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di piØ imprese in concorrenza tra loro (1567 e seguenti).

Art. 1744 Riscossioni L?agente non ha facoltà di riscuotere i crediti del preponente. Se questa facoltà gli ? stata attribuita, egli non può concedere sconti o dilazioni senza speciale autorizzazione.

contratto concluso per il tramite dell?agente e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali sono Proc. Civ. 670 e seguenti) nell?interesse del preponente e presentare i reclami che sono necessari per la conservazione dei diritti spettanti a quest?ultimo.

Art. 1746 Obblighi dell?agente Nell?esecuzione dell?incarico l?agente deve tutelare gli In particolare, deve adempiere l?incarico affidatogli in conformita? delle istruzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. E? nullo ogni patto contrario(Comma così sostituito dall?art 2, Decr. Lgs 15 febbraio 1999, n. 65) Egli deve altresì osservare gli obblighi che incombono al commissionario (1731 e seguenti), in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia.

Art. 1747 Impedimento dell?agente L?agente che non ? in grado di eseguire l?incarico In mancanza ? obbligato al risarcimento del danno (1223).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 575 575 575

dovuta solo all?agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all?agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la La provvigione spetta all?agente, al piœ tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l?agente ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi o, in L?agente Ø tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avr? esecuzione per cause non imputabili al preponente. É nullo ogni patto piœ L?agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia ( Articolo così sostituito dall?art 3 D.lgs 15.2.1999 n. 65) Art. 1749 Mancata esecuzione del contratto La provvigione spetta all?agente anche per affari che non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l?agente ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata (dalle norme corporative), dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità (2751).

inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei Le parti possono concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare Salvo diverso accordo tra le parti, la scadenza del ter- mine di preavviso deve coincidere con l?ultimo giorno del mese di calendario.

NOTA Articolo così sostituito dall?art. 3 Decr. Lgs 10 Precedente testo dell?art. 1750: ?Art. 1750 ? Recesso dal contratto ? Se il contratto di agenzia ? a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto (1373), dandone preavviso all?altra nel termi- Il termine di preavviso può essere sostituito dal paga- mento di una corrispondente indennità?.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 577 577 577

quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l?agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha L?importo dell?indennità non può superare una cifra equi- valente ad un?indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall?agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo La concessione dell?indennità non priva comunque L?agente decade dal diritto all?indennità prevista dal presente articolo se, nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto, omette di comunicare al Le disposizioni di cui al presente articolo sono inderogabili a svantaggio dell?agente L?indennità ? dovuta anche se il rapporto cessa per mor- te dell?agente NOTA Articolo così sostituito dall?art. 4 Decr. Lgs 10 Precedente testo dell?art. 1751: ?Art. 1751 ? Indennità All?atto dello scioglimento del contratto a tempo indeterminato, il preponente ? tenuto a corrispondere all?agente un?indennità proporzionale all?ammontare delle provvigioni liquidategli nel corso del contratto e nella misura stabilita dagli accordi economici collettivi, dai contratti collettivi, dagli usi o, in mancanza, dal Da tale indennità deve detrarsi quanto l?agente ha diritto di ottenere per effetto di atti di previdenza L?indennità ? dovuta anche se il rapporto di agenzia ? Nel caso di morte dell?agente l?indennità spetta agli eredi (2122)?.

contratto di agenzia e la sua durata non può eccedere NOTA Articolo aggiunto dall?art. 5, Decr.Lgs 10 settembre 1991, n. 303. Validità dal 1° gennaio 1994.

Art. 1752 Agente con rappresentanza Le disposizioni del presente capo si applicano anche nell?ipotesi in cui all?agente ? conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti (1387 e seguenti).

Art. 1753 Agenti di assicurazione Le disposizioni di questo capo sono applicabili anche agli agenti di assicurazione, in quanto non siano derogate (dalle norme corporative) o dagli usi e in quan- to siano compatibili con la natura dell?attività assicurativa (1903).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 579 579 579

1. ComentÆrios É o negócio jurídico pelo qual uma parte, denominada corretor, se compromete com a outra a captar interessados e obter a conclusªo de negócios, sem qualquer vínculo de subordinaçªo, recebendo em É classificado como bilateral, acessório ? por ter o fito de possi- bilitar a conclusªo de outro negócio ? principal, oneroso e consensual. A remuneraçªo do corretor sempre dependerÆ do sucesso da sua captaçªo, que nªo se confunde com a conclusªo do contrato princi- pal, que muitas vezes nªo ocorre por culpa do interessado, sendo- lhe devida a verba se satisfatória sua aproximaçªo (art. 725 do CC). O instrumento do contrato de corretagem Ø denominado de opçªo ou de Nªo era previsto no Código Civil de 1916, ainda que largamente O Código Comercial regula a atividade dos corretores nos arti- gos 36 a 67.

2. Jurisprud?ncia Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA CORRETAGEM ? Pode o contrato de corretagem con- ter clÆusula em que se estipule estar o pagamento da comissªo condicionada à efetiva consolidaçªo do negó- cio ? PorØm, inexiste tal disposiçªo, no caso dos autos deverÆ a retribuiçªo ser paga ao mediador, ainda que posteriormente haja desist?ncia por alguma das par- tes, se jÆ havia ele logrado ?xito na aproximaçªo de 266.962-2 ? Sªo Paulo ? 4“ Câmara de Direito Privado ? Relator: Barbosa Pereira ? 17.10.96 – M. V.)

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 581 581 581

cio ? Hipótese em que nªo informada na inicial qual a atuaçªo do corretor ? Prova testemunhal nªo esclarecedora ? Inexist?ncia de participaçªo na con- clusªo do negócio ? Açªo improcedente ? Recurso pro- vido. A corretagem Ø um contrato de trabalho de na- tureza sui generis, porque nªo Ø todo e qualquer servi- ço prestado pelo corretor que dÆ a este o direito de exi- gir a corretagem, mas, somente o serviço que conse- gue esclarecer acordo entre os interessados. (Apelaçªo Cível n. 245.479-2 ? Martinópolis ? Relator: Mohamed Amaro ? CCIV 11 – V. U. ? 23.03.95)

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA CORRETAGEM ? Comissªo ? Agente que alega fazer jus à comissªo de 10% recebida pela rØ-corretora ? Inadmissibilidade ? Comissªo a ser paga à rØ condicio- nada a fato futuro, ainda nªo realizado ? Hipótese, ademais, em que o contrato nªo fixou o direito do autor de receber antecipadamente a comissªo ? Recurso pro- 227.323-2 ? Sªo Paulo ? 26.04.94)

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 583 583 583

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o con- trato de transporte antes de iniciada a viagem, sen- do-lhe devida a restituiçªo do valor da passagem, desde que feita a comunicaçªo ao transportador em tempo de ser renegociada.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 585 585 585

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 587 587 587

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 589 589 589

30 ? art 1”); nªo demonstrar real manifestaçªo de acordo entre as par- tes, jÆ que inserida em contratos de adesªo.Outros sustentam sua pertin?ncia, pois a clÆusula limitativa nªo se confunde com a clÆusu- A doutrina e a jurisprud?ncia sempre foram harmônicas ao consi- derarem que a responsabilidade civil oriunda de contrato de transpor- te rodoviÆrio ou por qualquer veículo motor se regulava pelo Decreto 2.681/12 recepcionado como lei pela atual Constituiçªo, logo, nªo poderia se eximir o transportador quanto à exist?ncia de fato de ter- ceiro, cabendo ao transportador indenizar e agir regressivamente con- tra o verdadeiro autor do dano. Nesse sentido, foi editado o enuncia- do de sœmula 187 do STF. Na nova lei a regra veio disposta no artigo Atualmente Ø quase pacífico que o Código de Defesa do Consu- midor tambØm se aplica aos contratos de transporte, tendo em vista a abrang?ncia do conceito de serviço contido no art. 3” § 2” acrescido dos textos do art. 6”, X e 22. Na nova lei, o artigo 732 prev? expressa- mente que sªo aplicÆveis os preceitos da legislaçªo especial e de tra- Sustenta de forma brilhante o Desembargador Cavalieri que o fato culposo de terceiro se liga ao risco da atividade de transportar o que caracterizaria o chamado fortuito interno que nªo afasta a res- ponsabilidade da transportadora que terÆ em seu favor a possibilida- de de açªo regressiva, de forma diferente do fato doloso de terceiro que nªo poderia ser caracterizada como fortuito interno, sendo ver- dadeiro fortuito externo, ou seja, desvinculado da atividade do trans- portador. Por ser fato estranho rompe com o nexo de causalidade nªo havendo o dever de indenizar nªo sendo o transporte causa do even- A responsabilidade do transportador aØreo estÆ regulada na Lei 7.565/86 (CBA). Nesta lei hÆ prefixaçªo de valores para indenizaçªo, desde que nªo exista dolo ou culpa grave do transportador ou seus prepostos ? art. 248, todavia hÆ discussªo acerca da validade de tal tarifaçªo por força do Código de Defesa do Consumidor e a aplicaçªo Foi sempre harmônica a doutrina quanto ao momento da cele- braçªo do contrato de transporte, que seria o da manifestaçªo de von- tade do passageiro aderindo às clÆusulas previamente estabelecidas por aquele, no caso do transporte de pessoas, e a do momento da entrega da coisa, na hipótese de transporte de coisas. Sustentava-se que o pagamento da passagem jÆ seria fase de execuçªo da obrigaçªo assumida pelo passageiro. A doutrina majoritÆria entendia que ini- cia-se a execuçªo do contrato com o início da viagem sendo o paga- mento da passagem uma fase dentro da execuçªo, operando-se os efei- tos da clÆusula de incolumidade a partir da execuçªo.

Prudente ressaltar que para os transportes em que se Ø exigido o embarque em estaçªo considerava-se quase que majoritariamente seu início a partir daquele momento, sendo considerado seu tØrmi- O novo Código expressamente prev? que o passageiro tem o di- reito de rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a via- gem, sendo-lhe devida a restituiçªo da passagem (art” 740), todavia, tambØm prev? que poderÆ haver desist?ncia após iniciado o percur- so, o que poderÆ acarretar restituiçªo do valor equivalente ao trecho nªo percorrido, desde que tenha sido ocupado por outro passageiro Percebe-se que a norma assinalada nªo ilustra o momento da for- maçªo do contrato de transporte, sendo de bom alvitre que sejam mantidas todas as posiç?es defendidas atØ entªo. O vocÆbulo resci- sªo tem a conotaçªo de rompimento de vínculo jÆ existente, logo, nada acrescentou à redaçªo do mencionado artigo, que ora usou o termo rescisªo, quando poderia ter utilizado desist?ncia, e ora utilizou de- O transporte clandestino nªo Ø considerado transporte gratuito, nªo havendo o que se falar de responsabilidade contratual. Existindo dano nessas hipóteses nªo haverÆ responsabilidade do transporta- dor, a menos que se comprove a exist?ncia de omissªo quanto à fisca- Cumpre ressaltar, a título de orientaçªo, que como critØrio razoÆ- vel para entendimento dos atos que importem em embarque e desem- barque Ø œtil o texto do artigo 233, §§ 1” e 2” do Código Brasileiro de Havia grande dissenso sobre a natureza jurídica do transporte gratuito ou benØvolo. O ponto nodal da discussªo era quanto à res- Interessante a inclusªo da regra do artigo 736 e do seu parÆgra- fo œnico, acerca do contrato de transporte de natureza gratuita, que consolida a teoria de que a responsabilidade nesses casos Ø extracontratual e que estªo excluídos da acepçªo de gratuito todos aqueles feitos sem remuneraçªo, mas que visem auferir vantagens indiretas ao transportador.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 591 591 591

Relator: SØrgio JosØ Dulac Muller Origem: Pelotas EMENTA CONTRATO DE TRANSPORTE. Transporte de coi- sas. Celebram contrato de transporte o remetente ou carregador e o transportador ou condutor. O destina- tÆrio nªo Ø parte. Como conseqü?ncia, Ø obrigaçªo do remetente pagar o preço ou o frete. Possibilidade de modificaçªo. Necessidade de anu?ncia e questªo de Decisªo: Negado provimento. Unânime. 2. Fran 3. Carvalho de Mendonça. Tratado de Direito Comer- cial Brasileiro. I. 2. Parte. 469.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul Recurso: APC Nœmero: 24717 Data: 02/04/1981 Órgªo: Quarta Câmara Cível Relator: JosØ Maria Rosa Tesheiner Orígem: Porto Alegre EMENTA Transporte ? terrestre. Contrato de transporte de mer- cadoria. Acidente de trânsito. Perecimento da coisa Ocorrendo caso fortuito ou força maior, deve o dano ser suportado pelo dono ou, havendo seguro, pela com- panhia que haja recebido o pr?mio para assumir o risco. Sub-rogaçªo. A Sœmula 187 nªo se aplica a coi- sas. Voto vencido: Sumulas 187 e 188.

Refer?ncia: Supremo Tribunal Federal – Sœmula n.” 188 ?O segurador tem açªo regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, atØ o limite pre- visto no contrato de seguro.? Refer?ncia: Cód. Civil, artigos 988 e 989. Cód. Comercial, artigo Jurisp. 12/118).

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro R. C. CASO FORTUITO/FATO DE TERCEIRO/FOR.A MAIOR APELA.^O C?VEL 7459/94 – Reg. 638-2 Cod. 94.001.07459 SÉTIMA C´MARA ? Por maioria Juiz: NASCIMENTO A. PÓVOAS VAZ ? Julg: 16/11/94 EMENTA EXPLOS^O E INC°NDIO EM COLETIVO. MORTE DE PASSAGEIRO. FATO DE TERCEIRO EQUIPARADO AO FORTUITO. O fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade e inevitabilidade de seus efeitos, tudo aliado à aus?ncia de culpa. Características inexistentes naquele que Ø admitido em transporte, apenas de pas- sageiros, portanto embrulho, contendo artefatos pirotØcnicos, o qual vem a entrar em combustªo, ao curso do trajeto, incendiando o ônibus e ocasionando a morte de passageiros. Quem assim age nªo pode ser reputado estranho ao contrato de transporte, mesmo porque se a transportadora permite o ingresso de pas- sageiros nessas condiç?es, incumbe-lhe, por igual, o dever de exercer vigilância, tambØm, sobre as coisas Descaracterizado tal fato de terceiro, como fortuito, res- ponde a transportadora pelos danos ocorridos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 593 593 593

VOTO VENCIDO: Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Explosªo e inc?ndio no interior de coletivo ur- bano, proveniente de reaç?es químicas ocorridas no conteœdo insuspeitado de volume embarcado junto com Inocorr?ncia de conduta culposa dos prepostos da transportadora por nªo impedirem o ingresso do volu- Causa estranha produtora de evento, por si só equiparÆvel ao fortuito absoluto. Inaplicabilidade da Sœmula 187 do STF, que diz respeito à responsabilida- de do transportador por atos de terceiro relacionados aos riscos próprios do transporte. JUIZ NASCIMEN- Num. ementa: 40076 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro R. C. CASO FORTUITO/FATO DE TERCEIRO/FOR.A MAIOR APELA.^O C?VEL 4475/94 – Reg. 3806-1 Cod. 94.001.04475 SEXTA C´MARA – Unânime Juiz: LUIZ ODILON GOMES BANDEIRA – Julg: 14/06/94 EMENTA PASSAGEIRO PORTANDO EMBRULHO COM ARTEFA- TOS PIROTÉCNICOS. RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. O fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade e inevitabilidade de seus efeitos, tudo aliado à aus?ncia de culpa. Características inexistentes naquele que Ø admitido em transporte, apenas, de passageiros, portando embrulho, contendo artefatos pirotØcnicos, o qual vem a entrar em combustªo, ao curso do trajeto, incendiando o ônibus e ocasionando a morte de passageiros. Quem assim age, nªo pode ser reputado estranho ao contrato de transporte, mesmo porque se a transportadora permite o ingresso de pas- sageiros nessas condiç?es, incumbe-lhe, por igual, o dever de exercer vigilância, tambØm, sobre as coisas transportadas. Descaracterizado tal fato de terceiro, como fortuito, responde a transportadora pelos danos ocorridos.

Tribunal de Alçada do ParanÆ EMENTA Responsabilidade Civil ? Contrato de transporte de coisas ? Caso fortuito ? Alegaçªo de defeito mecânico irrelevância ? Recurso desprovido. ?Eventual defeito mecânico no veículo, nªo afasta a responsabilidade de seu condutor, pois seja qual for o defeito nªo carac- teriza a fortuidade (Arnaldo Rizzardo, A reparaçªo nos acidentes de trânsito, P. 65, 4“ Ed.)?. *AC. 4203, 7“ CC., Rel. Juiz Leonardo Lustosa).

Legislaçªo: CNT ? ART 175, I. L 8078/90 ? ART 14. CC – ART 1058. CCOM ? ART 102. D 2681/12 ? ART 1. CCOM ? ART 104. Regulamento Geral dos Transportes ? ART 168, ?A?. SUM 188, DO STF.

Doutrina: Rizzardo, Arnaldo ? A reparaçªo nos aciden- tes de trânsito, 4 ed, p 65. Martins, Fran ? Contratos e Rizzardo, Arnaldo ? A reparaçªo nos acidentes de trân- sito, 1993, ED RT, 5 ED.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 595 595 595

sentaçªo da rØplica porque dentro do prazo concedi- do pelo juiz em despacho nesse sentido. MØrito. O fato constitutivo do direito afirmado pelas seguradoras Ø o sinistro. Participando a empresa transportadora da vis- toria particular conjunta realizada, a qual constatou os danos sofridos na maquinaria transportada, nªo se opondo ao resultado das avarias encontradas, possí- vel Ø que a quantificaçªo desse prejuízo seja feita pelas próprias seguradoras, nªo se afigurando plausível o argumento da transportadora para fugir ao pagamen- to, que nªo participou da fase de quantificaçªo desse valor, aliÆs, quantificaçªo essa efetuada por empresas seguradoras de idoneidade comprovadamente reco- nhecida no ramo de seguros. À correçªo monetÆria de- vida no caso, por representar divida de valor, se apli- ca o enunciado da Sœmula n”43 do STJ.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 2001.001.09453 Data de Registro : 29/11/2001 Órgªo Julgador: DÉCIMA TERCEIRA C´MARA C?VEL Votaçªo : DES. AZEVEDO PINTO Julgado em 11/10/2001 Contrato de Transporte Extravio de Mercadoria Roubo Caso fortuito Descaracterizaçªo Ressarcimento dos danos CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE DE COISAS. EX- TRAVIO DA CARGA. EFEITO. No contrato de transpor- te de coisas a precípua obrigaçªo do transportador Ø a entrega da prestaçªo no local de destino, íntegra. Por isso que responde ele pelos danos sofridos pelo expedidor, no caso de extravio da carga, e esta respon- sabilidade Ø efetivamente objetiva. Em cidades como o Rio de Janeiro, o roubo de carga nªo Ø evento imprevisível, logo, nªo constitui caso fortuito. A contrataçªo do seguro Ø uma provid?ncia do interesse indeclinÆvel do transportador, estando, pois, sujeita à iniciativa deste. Na sua falta, assume o risco o contra- tante faltoso. Sentença correta. Apelo improvido.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 2000.001.16891 Data de Registro : 27/03/2001 Órgªo Julgador: NONA C´MARA C?VEL Votaçªo : DES. LAERSON MAURO Julgado em 06/02/2001 Acidente de veículo Caminhªo Responsabilidade do transportador Acidente causado por preposto Lesªo corporal Condenaçªo criminal Prova emprestada Dano material Dano moral Indenizaçªo Direito civil e processual civil. Responsabilidade civil do preponente por delito culposo do preposto que acar- retou, em decorr?ncia de manobra infeliz de auto car- ga, a invasªo da casa dos autores pelo veículo pesado, com derrubada de paredes da resid?ncia e les?es cor- porais em 02 (dois) de seus ocupantes. demonstraçªo da culpa do preposto na esfera criminal, com trânsito em julgado da sentença. Idoneidade de utilizaçªo de prova emprestada do proceso criminal, de conteœdo coerente com o da prova documental apresentada na açªo cível, resultando em harmonia do conjunto probatório. Circunstâncias do acidente que, por si mes- mas, evidenciam a ocorr?ncia dos danos, estimados com atençªo aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Improvimento do apelo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 597 597 597

Formalidades legais Responsabilidade Convençªo de Varsóvia Transporte aØreo. Mercadoria importada. Retençªo Responsabilidade do expedidor pelo cumprimento das formalidades alfandegÆrias, salvo culpa do transpor- tador ou de seus prepostos. A responsabilidade do trans- portador abrange a execuçªo integral do contrato atØ a entrega da mercadoria ao destinatÆrio. Entanto, o expedidor da mercadoria Ø obrigado a prestar as in- formaç?es e juntar ao conhecimento aØreo os documen- tos que, antes da entrega da mercadoria ao destinatÆ- rio, sejam precisos para o cumprimento das formali- dades de alfândega, de barreira ou de polícia; e serÆ responsÆvel, perante o transportador, por todos os da- nos que resultarem da falta, insufici?ncia ou irregula- ridades desses documentos e informaç?es, salvo culpa do transportador, e seus prepostos, conforme preceitua o art. 16.1 da Convençªo de Varsóvia. Logo, se a mer- cadoria ficou retida pela Receita Federal no aeroporto de escala do aviªo, porque havia restriçªo para a con- tinuidade do transporte, por suspeita de subfaturamento da carga, nªo cabe ao transportador responsabilidade pelas despesas feitas pelo destinatÆ- rio da mesma em razªo dos procedimentos para a sua liberaçªo. De qualquer modo, como no transporte aØ- reo internacional de cargas a responsabilidade do transportador Ø objetiva, na hipótese de atraso, quan- do nªo hÆ dano efetivo à mercadoria, a forma de in- denizaçªo Ø regulada pela Convençªo de Varsóvia com base no quilograma transportado. Recurso provido.

Tipo da açªo: Apelaçªo Cível Nœmero do processo: 2000.001.13219 Data de registro : 29/11/2000 Órgªo julgador: DØcima Quarta Câmara Cível Votaçªo: Des. Mauro Nogueira Julgado em 24/10/2000

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 599 599 599

Transporte de mercadoria Perda Responsabilidade do transportador Sociedade seguradora Direito ao reembolso ART. 985 INC. II SÚMULA 188, DO S.T.F.

Responsabilidade Civil. Transporte de carga. Perda da mercadoria. Presunçªo de culpa do transporta- dor. Dever de reembolsar à seguradora a quantia por esta paga ao segurado. Aplicaçªo do art. 985, III, do Sentença reformada. (MCG) Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1999.001.03467 Data de Registro : 17.01.2000 Folhas: 1091/1095 Órgªo Julgador: DÉCIMA SEGUNDA C´MARA CIVEL Votaçªo : Unânime DES. WELLINGTON JONES PAIVA Julgado em 05.10.1999

aparelhada para enfrentÆ-lo, se estiver em perfeitas condiç?es de navegabilidade e a carga por seu turno, estiver devidamente arrumada. Caso fortuito ou força maior nªo caracterizado. Contrato de seguro. ClÆusu- la limitativa de responsabilidade. A contrataçªo de transportes atravØs da emissªo de conhecimentos de transporte padronizados caracteriza uma contrataçªo por adesªo. E desde o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90) inseriu-se uma particu- lar exig?ncia no tocante à clÆusula que, como a invocada pela RØ-Apelante, tem em mira a limitaçªo 54, pars. 3. e 4. Desprovimento da apelaçªo. (PCA)

REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 44, pag 258 Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1999.001.06628 Data de Registro : 19/11/1999 Folhas: 94286/94310 Comarca de Origem: CAPITAL Órgªo Julgador: DÉCIMA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unânime DES. EDUARDO SÓCRATES SARMENTO Julgado em 16/09/1999

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 601 601 601

(IRP) PRIMEIRO JULGAMENTO em 12/12/89. Reg. do Decisªo: Por Maioria. Órgªo Julgador: 8a. Câmara Cível. Ementa: Transporte marítimo. Obrigaçªo do transportador de entregar a mercadoria no lugar de destino. Operaç?es de depósito e custódia da merca- doria. Entidades portuÆrias. Tendo o transportador por via d?agua a obrigaçªo de entregar a mercadoria trans- portada ao local do destino, a sua a responsabilidade, a teor do art. 3. do Decreto-Lei n. 116/67, cessa com a entrega da carga à entidade portuÆria ou trapiche Feita a descarga, as operaç?es de depósito e custódia da mercadoria cabem às entidades portuÆrias. (CY) Vencido o Des. Moledo Sartori.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1989.001.04345 Data de Registro : 18/06/1999 Folhas: 48991/48995 Comarca de Origem: CAPITAL Órgªo Julgador: OITAVA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unânime DES. PAULO LARA Julgado em 25/05/1999

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 603 603 603

çªo. Valor. Os fatos, como admitidos, demonstram a culpa da empresa apelante, ao omitir os cuidados devidos para transportar carga alta, em via urbana, com a qual atingiu a rede elØtrica que atendia o edifício do condomínio apelado. E o laudo, a par das próprias circunstâncias, evidencia essa culpa. E o ressarcimento deve ser feito pelo valor despendido pelo apelado, demonstrado com a nota fiscal dos serviços prestados por empresa do ramo. A emerg?n- cia da obra, ante a falta de energia elØtrica no edifí- cio, nªo impunha ao prejudicado os cuidados, com o preço dos serviços e mercadorias, agora exigidos pela culpada pelo evento, que se omitiu na repara- çªo dos danos. Improvimento do apelo. (IRP)

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1998.001.00438 Data de Registro : 26.08.1998 Folhas: 43465/43468 Comarca de Orígem: CAPITAL Órgªo Julgador: DÉCIMA QUINTA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unânime DES. PAULO LARA Julgado em 03.06.1998 Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Roubo de carga. Responsabilidade do transportador. Segu- ro. Dever de indenizar. Havendo a contrataçªo do trans- porte sido condicionada a garantia da carga contra seu roubo, assumiu o transportador o risco pelo evento e, destarte, estÆ obrigado a indenizar o prejuizo, se o rou- bo ocorre e a carga perece, independentemente de força maior. Riscos transferidos à seguradora, por meio de con- trato de seguro em que esta se obriga a indenizar o dano decorrente de roubo, ainda que caracterizado o caso for- tuito ou força maior. Recurso desprovido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 605 605 605

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 607 607 607

Art. 774. A reconduçªo tÆcita do contrato pelo mes- mo prazo, mediante expressa clÆusula contratual, Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 775. Os agentes autorizados do segurador pre- sumem-se seus representantes para todos os atos re- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 776. O segurador Ø obrigado a pagar em dinhei- ro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se Correspondente ao art. 1.458 do CCB/1916 Art. 777. O disposto no presente Capítulo aplica-se, Sem correspond?ncia ao CCB de 1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 609 609 609

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 611 611 611

Art. 799. O segurador nªo pode eximir-se ao paga- mento do seguro, ainda que da apólice conste a res- triçªo, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilizaçªo de meio de transporte mais ar- riscado, da prestaçªo de serviço militar, da prÆtica de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 800. Nos seguros de pessoas, o segurador nªo pode sub-rogar-se nos direitos e aç?es do segurado, Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo Correspondente ao art. 1.466 do CCB/1916 § 1” O estipulante nªo representa o segurador pe- rante o grupo segurado, e Ø o œnico responsÆvel, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obri- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 § 2” A modificaçªo da apólice em vigor dependerÆ da anu?ncia expressa de segurados que representem Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 802. Nªo se compreende nas disposiç?es desta Seçªo a garantia do reembolso de despesas hospita- lares ou de tratamento mØdico, nem o custeio das Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 1. ComentÆrios É o contrato de seguro considerado um dos mais importantes na vida social moderna, tendo atualmente diversas espØcies como: vida, No direito brasileiro a partir do Dec. Lei 73 de 21.11.1966 foi criado um sistema de seguros com órgªos oficiais controladores e participantes (SUSEP e IRB ), sendo ainda criada uma gama de segu- ros de exist?ncia obrigatória para algumas pessoas ou em virtude da propriedade de alguns bens. É classificado como um contrato bilate- ral, oneroso, aleatório, de adesªo, típico, de boa-fØ .

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 613 613 613

No atual Código vem disciplinado em duas espØcies: de dano e de pessoa. Sªo considerados elementos do contrato: as figuras do se- Pode ser conceituado como sendo o negócio jurídico onde ocorre uma operaçªo pela qual uma das partes, o segurado, mediante o pa- gamento de um valor, denominado pr?mio, tem a garantia para si ou para outrem, denominado beneficiÆrio, do cumprimento de uma pres- taçªo, que vem na forma de indenizaçªo, pela outra parte ? denomi- nada seguradora, na hipótese da ocorr?ncia de um determinado even- Importante figura dentro da matØria Ø a do seguro de automó- veis. É de se ressaltar que na formaçªo do contrato de seguro de automóveis, para a fixaçªo da importância segurada sªo adotados ele- mentos objetivos e subjetivos, que implicam cÆlculo do pr?mio a ser pago. O que se verifica Ø que na prÆtica, em ocorrendo o sinistro, tais Muitas lides v?m surgindo tendo de um lado o contratante, que espe- ra o recebimento da verba que consta como base do cÆlculo do pr?- mio, e de outro lado a seguradora que tenciona aplicar sobre o valor O Código Civil, no artigo 776, disp?e expressamente que, fixa- do o contrato por valor determinado, o segurador estarÆ obrigado a pagar a indenizaçªo fixada. Qualquer argumentaçªo em contrÆrio es- tarÆ a contrariar o próprio fundamento do contrato de seguro e as Foram inseridos diversos dispositivos que nªo existiam no Có- digo Civil de 1916, a saber : parÆgrafo œnico do art. 757, artigos 758 e 759, artigo 761, parÆgrafo œnico do artigo 766, parÆgrafos 1” e 2” do art. 769, art. 770, parÆgrafo œnico do art. 771, art. 772, art. 774, 775, 777, 778, 780, 781 a 783, parÆgrafo œnico do art. 784 parÆgrafos 1” e 2” do art. 785, 786 e parÆgrafos, 787, 788, parÆgrafo œnico do artigo 791, parÆgrafo œnico do art. 792, 793, 795, 797 a 800, parÆgrafos 1” e 2” do art. 801 e 802.

lor mØdio vigente no mercado. Precedentes da Quarta (STJ ? REsp. n” 201.669 ? MG (9910006026-1) ? Relator: Ministro Barros Monteiro ? Recte.: Companhia de Se- guros Minas-Brasil ? Advogados: Landulfo de Oliveira Ferreira Jœnior e Outros ? Recdo.: Edmundo Vítor da Silva ? Advogada: Maristela Peres Guarconi ? DJU 23.08.1999).

SEGURO DE VIDA ? Doença preexistente ? Alegaçªo de Seguro de vida e acidentes pessoais. Cobrança. Morte do segurado. Alegaçªo de mÆ-fØ no preenchimento da proposta. Fato impeditivo do direito do autor. Ônus da prova. A seguradora, para se eximir da responsabili- dade de pagar o seguro, com respaldo no artigo 1.444 do Código Civil, deve provar que o segurado agiu de mÆ-fØ ao se declarar em perfeitas condiç?es de saœde, no ato de preenchimento da proposta de seguro, quan- do, na verdade, jÆ era portador da molØstia que veio a causar sua morte.

(2”TACivSP ? Ap. n” 567.413.00/7 ? 11“ Câm. ? Rel. Juiz CIVIL ? Seguro-saœde ? Exclusªo de casos crônicos ? Intelig?ncia de clÆusula contratual.

1. Nªo infringe os artigos 1.432 e 1.460 do CC a inter- pretaçªo de que a clÆusula, excluindo casos crônicos, dentre os quais se situa a ?Diabetes mellitus?, nªo se aplica ao segurado em idade avançada. Interpreta-se o contrato de acordo com sua finalidade econômica, e ninguØm contrata tal tipo de seguro senªo para ver co- bertos, oportunamente, os achaques da idade.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 615 615 615

– Rel. Des. Araken de Assis – J. 24.10.96). RTJRGS 180/ 394 Superior Tribunal de Justiça – STJ SEGURO ? Vig?ncia ? Proposta.

A companhia de seguro que recebe parcelas do pr?mio relativas a uma proposta de seguro, na qual estÆ con- signado que a data da vig?ncia da cobertura corresponde à da assinatura da proposta, nªo pode deixar de pagar a indenizaçªo pelo sinistro ocorrido depois, alegando que o contrato somente se perfectibilizaria com a emissªo da apólice, pois todo o seu comportamento foi no sentido de que o negócio jÆ era obrigatório desde entªo. PrÆtica abusiva vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. CDC, cujos prin- cípios devem orientar a interpretaçªo do artigo 1.433 do CC.

(STJ – REsp. n” 79.090 – SP – Rel. Min. Ruy Rosado de Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defe- sa. Inocorr?ncia.

BeneficiÆrio. Aus?ncia de indicaçªo. Pretensªo da Inviabilidade. Intelig?ncia do artigo 1473 (segunda parte), do Código Civil. Car?ncia da açªo.

Na falta de indicaçªo de beneficiÆrio por parte do se- gurado, determina a lei que o seguro serÆ pago aos herdeiros do segurado (segunda parte do artigo 1473, do Código Civil).

(2”TACivSP – AC n” 566.090.00/4 – 8“ Câm. – Rel. Juiz Primeiro Tribunal de Alçada Civil -1”TACivSP SEGURO ? Dano moral ? Amplitude da cobertura.

Seguradora que deverÆ ressarcir a rØ, sua segurada, daquilo que esta pagar aos autores a título de indeni- zaçªo, por danos morais, compreendidos estes no item ?danos pessoais? do contrato de seguro, limitado ao valor contratado. Ofensa aos artigos 1.432 e 1.434 do CC afastada.

(1”TACivSP – Ap. Cív. n” 694.128 – Lorena – Rel. Carlos Superior Tribunal de Justiça – STJ SEGURO ? VALOR DE MERCADO ? O segurado tem o direito de receber a indenizaçªo pelo valor sobre o qual pagou o pr?mio e nªo pelo preço de mercado. Prece- dentes. Recurso conhecido, mas improvido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 617 617 617

Art. 813. A renda constituída por título gratuito pode, por ato do instituidor, ficar isenta de todas as Correspondente ao art. 1.430 do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. A isençªo prevista neste artigo pre- valece de pleno direito em favor dos montepios e Correspondente ao art. 1.430 do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 619 619 619

do e a cotaçªo que eles tiverem no vencimento do Correspondente ao art. 1.479 do CCB/1916 Art. 817. O sorteio para dirimir quest?es ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou Correspondente ao art. 1.480 do CCB/1916

1. ComentÆrios Interessante a inclusªo pelo legislador civil das figuras do jogo e da aposta junto aos outros contratos típicos, vez que nªo lhes empre- sa os efeitos de um negócio jurídico, sendo tªo-somente excetuados Sªo considerados ilícitos os jogos onde o ganho ou a perda sejam As normas infirmam que os jogos e apostas que sªo vedados no ordenamento jurídico constituem obrigaçªo natural, ou seja, despro- Entende-se por jogo a convençªo pela qual duas ou mais pessoas É a aposta o acordo estabelecido entre duas ou mais pessoas a fim de premiar aquela que venha a ter o palpite verdadeiro sobre de- Foram incluídas no novo texto as regras insertas nos parÆgrafos 2” e 3” do artigo 814.

2. Jurisprud?ncia Primeiro Tribunal de Alçada Civil ? 1”TACivSP CAMBIAL ? Cheque ? Título prescrito ? Aus?ncia de demonstraçªo do negócio jurídico subjacente ? Neces- sidade ? Inexist?ncia, ademais, de prova ilidindo o de- poimento de testemunhas, no sentido de ter sido emiti- do em razªo de dívida de jogo ? Artigo 1477, parÆgra- fo œnico do Código Civil ? Desobrigatoriedade do pa- gamento ? Cobrança improcedente – Sentença mantida.

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP ESTELIONATO ? Nªo caracterizaçªo ? Falsificaçªo de assinatura em cheque para pagamento de dívida de jogo ? Inobrigatoriedade do pagamento conforme o ar- tigo 1.477 do Código Civil ? Aplicaçªo da Sœmula 17 do Superior Tribunal de Justiça ? Falso que se exaure no estelionato sem maior potencialidade ? Absolviçªo mantida – Recurso nªo provido.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 621 621 621

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigaçªo principal e contraída em condiç?es me- nos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, nªo valerÆ senªo atØ ao Correspondente ao art. 1.487 do CCB/1916 Art. 824. As obrigaç?es nulas nªo sªo suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de in- Correspondente ao art. 1.488, caput, do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. A exceçªo estabelecida neste arti- Correspondente ao art. 1.488, parÆgrafo œnico, do CCB/1916 Art. 825. Quando alguØm houver de oferecer fiador, o credor nªo pode ser obrigado a aceitÆ-lo se nªo for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e nªo possua bens suficientes Correspondente ao art. 1.489 do CCB/1916 Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, Correspondente ao art. 1.490 do CCB/1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 623 623 623

Art. 835. O fiador poderÆ exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitaçªo de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificaçªo do Correspondente ao art. 1.500 do CCB/1916 mas a responsabilidade da fiança se limita ao tem- po decorrido atØ a morte do fiador, e nªo pode ul- Correspondente ao art. 1.501 do CCB/1916

1. ComentÆrios O vocÆbulo fiança vem do latim fidere, que tem por significado É reconhecido como um contrato acessório, no qual uma das par- tes denominada fiador se obriga a garantir o cumprimento da obriga- A fiança pode ser civil, comercial ou criminal. Muito utilizada na sociedade moderna a fiança locatícia, que Ø modalidade de garan- tia do contrato de locaçªo de imóvel, exigida pelo locador ao inquili- no. Na antiga lei do inquilinato empregava-se a expressªo garantia O contrato de fiança deve sempre ser interpretado restritivamente Foram mantidas as regras jÆ insertas no Código Civil de 1916.

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça ? STJ EXECU.^O FISCAL ? Fiança bancÆria ? Mesma pes- soa figurando como devedor-afiançado e fiador: Im- possibilidade.

A fiança bancÆria, como toda fiança, pressup?e tr?s pessoas distintas: o credor, o devedor-afiançado e o ban- co-fiador. Nªo Ø juridicamente possível que uma mes- ma pessoa (?in casu?, a CEF) seja simultaneamente devedora-afiançada e fiadora. Intelig?ncia do artigo 1.481 do CC e do artigo 9, II, da Lei n” 6.830/80.

Superior Tribunal de Justiça ? STJ EXECU.^O FISCAL ? FIAN.A POR PRAZO INDETERMINADO ? EMBARGOS DOS FIADORES ? EXONERA.^O ? CTN, ARTIGOS 131, 132, 134 E 135 ? CÓóDIGO CIVIL, ARTIGOS 1.006, 1.481, 1.483 E 1.500.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 625 625 625

1. Fiança em favor de devedor certo, sendo contrato be- nØfico, nªo admite interpretaçªo extensiva, nem aguilhoeta o fiador indefinida ou perpetuamente à res- ponsabilidade por obrigaç?es futuras ou aleatórias, mÆxime garantindo pessoa diferente daquela destina- 2. O fiador nªo tem só deveres, mas tambØm direitos, na fiança, por prazo indeterminado, podendo alforriar- se quando lhe convier. Igualmente, extinto o negócio garantido, em face da acessoriedade da fiança, surge 3. Nªo se configura, no caso, prender-se o fiador às hipóteses de responsabilidade previstas na lei tributÆ- ria (artigos 131, I e II, 132, 134 e 135, CTN).

(Rec. Esp. n” 65.793-8-RS – Rel. Min. Milton Luiz Perei- LOCA.^O. Venda do imóvel locado. Relaçªo locatícia e fiança. Continuidade. Sub-rogaçªo do adquirente do imóvel.

Ementa Oficial Locaçªo. Vendado imóvel locado. Relaçªo locatícia principal que perdura e, com ela, a relaçªo acessória de fiança. Contrato de fiança hígido para aparelhar execuçªo dos fiadores. Intelig?ncia dos artigos 8” caput e 39, da Lei n” 8.245/91, bem como do artigo 988 do CC.

(2”TACivSP – Ap. n” 576.429.00/4 – 3“ Câm. – Rel. Juíza Superior Tribunal de Justiça ? STJ LOCA.^O ? Fiança ? Exoneraçªo ? Limites.

obrigaç?es resultantes de pacto adicional firmado en- (STJ ? REsp. n” 75.316 ? MG ? Rel. Min. Fernando Gon- çalves ? J. 15.04.97 ? DJU 12.05.97).

?O fiador na locaçªo nªo responde por obrigaç?es Superior Tribunal de Justiça – STJ LOCA.^O ? Fiança ? Majoraçªo do locativo e mudança na periodicidade dos reajustes nªo previstas em clÆusula contratual específica ? Inadmissibilidade ? Irrelevância se o contrato foi firmado por prazo indeterminado ? Novaçªo caracterizada que, sem o consentimento do fia- dor, o exonera da obrigaçªo assumida.

Ementa Oficial: A majoraçªo do locativo nªo prevista em clÆusula específica e a mudança da periodicidade dos reajustes configuram novaçªo, eis que alteram o conteœdo do contrato de locaçªo, afetando, diretamente, o contrato acessório de fiança. Nªo se pode falar em obrigaçªo perpØtua do fiador, contra a sua vontade, ainda que o contrato tenha sido firmado por prazo indeterminado. A novaçªo sem o consentimento do fi- ador o exonera da obrigaçªo assumida.

Superior Tribunal de Justiça ? STJ CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCA.^O. FIAN.A. EXO- NERA.^O. ARTIGO 1500 DO CC. CONTRATO POR PRA- ZO DETERMINADO. RENÚNCIA EXPRESSA.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 627 627 627

anuiu concretamente. Desta forma, pode o fiador, ven- cido o prazo contratual e por tratar-se de direito dispo- nível, renunciar expressamente de apor sua garantia ao contrato de locaçªo prorrogado.

É impossível a coexist?ncia da clÆusula atØ a entrega das chaves com o instituto da prorrogaçªo contratual por força de lei, porquanto, sem anu?ncia do fiador, em virtude de sua renœncia explícita e concreta, cinge- se tal expressªo à duraçªo do contrato primitivo, que vigia por tempo determinado.

Ademais, o locador tem o contrato de locaçªo escrito que, apesar de vencido e prorrogado por prazo Precedentes (REsp. 45214/SP, 100636/SC, 1756/SP, 61947/ SP, 62728/RJ, 64273/SP e 31565/MG).

Primeiro Tribunal de Alçada Civil ? 1”TACivSP FIAN.A ? Garantia dada em razªo de dívida futura ? Demanda intentada contra o fiador ? Inadmissibilidade se a obrigaçªo do devedor princi- pal nªo se fizer certa e líquida ? Intelig?ncia do artigo 1.485 do CC.

Nos termos do artigo 1.485 do CC, o fiador que garante dívida futura em contrato celebrado pelo afiançado só poderÆ ser demandado depois que se fizer certa e lí- quida a obrigaçªo do devedor principal.

(1”TACivSP ? Ap. 729.488-0 ? Mogimirim ? 5“ Câm. ? Rel. Juiz `lvaro Torres Jœnior ? J. 25.03.98.). RT 756/245

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS LOCA.^O ? FIAN.A PRESTADA SEM OUTORGA UXÓRIA ? MEA.^O DA MULHER ? ILEGITIMIDADE DO MARIDO/FIADOR.

A fiança prestada sem outorga uxória ou marital tem exist?ncia e validade, mas sua eficÆcia fica restrita aos bens e meaçªo do fiador, mesmo havendo comunhªo universal.

O marido/fiador Ø parte ilegítima para pleitear a ex- clusªo da meaçªo da mulher, que nªo Ø parte no pro- Fiador. Obrigaçªo solidÆria.

Encargos. Discussªo. Nªo cabe a discussªo sobre os valores dos encargos, porque o embargante, intimado a produzir prova, silenciou.

(TJRS ? Apelaçªo Cível n” 197.279.375 ? 13“ CC – Porto Alegre; Apelante: Jorge AndrØ de Aguiar Amorim; Ape- Superior Tribunal de Justiça ? STJ.

LOCA.^O COMERCIAL ? Açªo de despejo ? Execuçªo Exclusªo dos fiadores que nªo foram condenados no processo de conhecimento. Desnecessidade de conde- naçªo dos fiadores. Negativa de vig?ncia aos artigos 585, IV, 568, I e 573 do CPC, 904 e 1.486 do CC e 4” da Lei n” 6.649/79 e dissídio jurisprudencial indemonstrado. Em caso de execuçªo de título exclusi- vamente judicial, os fiadores nªo podem figurar no pólo passivo da relaçªo caso nªo tenham sido partes no pro- cesso de conhecimento. O título que obriga os fiadores Ø o contrato que nªo foi executado na espØcie. Sujeito pas- sivo na execuçªo Ø apenas o devedor reconhecido como tal no título executivo (artigo 568, I).

(STJ ? REsp. n” 78.308 ? SP ? 6“ T ? Rel. Min. Anselmo Tribunal Regional Federal – TRF4“R FIAN.A ? SOLIDARIEDADE N^O-PRESUMIDA ? CON- TRATO DE MÚTUO ACRESCIDO DE NOTA PROMIS- SÓRIA ? AVALISTA RESPONDE APENAS PELO VALOR CONSTANTE DA C`RTULA.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 629 629 629

ponde pela dívida apenas subsidiariamente, depois de 2. A nota promissória sem data de emissªo descaracteriza-se como título executivo (Lei Uniforme, artigos 75 e 76). Precedentes do STJ.

(TRF4“R ? Ap. Cível n” 96.04.05902-5 ? PR ? Relator: Juiz Paulo Afonso Brum Vaz; Apelante(s): Caixa Econô- mica Federal; Apelado(s): Edvaldo Gama e Outro; Ad- vogados: Augusto Carlos Carraro Camargo e Outros, MÆrio JosØ Negrello, Raimundo Messias B. de Carva- lho e Outros).

FIAN.A ? Exoneraçªo ? Garantia prestada por casal com expressa desist?ncia dos benefícios dos artigos 1.491 e 1503 do Código Civil e 262 do Código Comercial ? Fa- lecimento da esposa do fiador ? Pretensªo do fiador à exoneraçªo total da fiança? Inadmissibilidade, ante a falta de estipulaçªo em contrÆrio ? Artigo 1500 do Có- digo Civil ? Responsabilidade da herança atØ o distenso de suas forças ? Embargos improcedentes ? Recurso da embargada provido para este fim, improvido o do embargante.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 631 631 631

Art. 848. Sendo nula qualquer das clÆusulas da tran- Correspondente ao art” 1.026, caput, do CCB/1916 ParÆgrafo œnico. Quando a transaçªo versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de nªo prevalecer em relaçªo a um nªo Correspondente ao art. 1.026, parÆgrafo œnico, do CCB/1916 Art. 849. A transaçªo só se anula por dolo, coaçªo, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa contro- Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 ParÆgrafo œnico. A transaçªo nªo se anula por erro de direito a respeito das quest?es que foram objeto Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 850. É nula a transaçªo a respeito do litígio deci- dido por sentença passada em julgado, se dela nªo tinha ci?ncia algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que ne- Correspondente ao art. 1.036 do CCB/1916

1. ComentÆrios Tecnicamente se considera transaçªo o ato jurídico bilateral pelo qual os interessados evitam ou terminam um litígio, por concess?es mœtuas. Incluiu o legislador tal figura junto à dos contratos típicos, emprestando-lhe a natureza jurídica de negócio jurídico, tendo em vista que pela manifestaçªo de vontade as partes, atravØs deste ato, A sua natureza contratual sempre foi discutida na doutrina, con- tudo, a inserçªo desse instituto no capítulo dos contratos por certo Foram mantidas as mesmas regras existentes no Código Civil de 1916, com exceçªo da inserçªo do artigo 849, que nªo trouxe muita inovaçªo vez que em consonância com o regramento existente na par- te geral.

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça ? STJ TRANSA.^O ? Extinçªo do processo ? Aceitaçªo de pro- posta formulada pela outra parte ? Transig?ncia ? Hono- rÆrios de sucumb?ncia ? Condenaçªo ? Inexist?ncia.

Se o processo foi extinto porque, em seu curso, o autor aceitou proposta formulada pelo rØu, Ø certo dizer que houve transaçªo (CCB, artigo n” 1.025). Em havendo transaçªo, nªo hÆ sucumb?ncia. O processo termina sem condenaçªo de qualquer das partes (CPC, artigo (STJ ? REsp. n” 87.696-CE ? Rel. Min. Humberto Gomes de Barros ? J. 23.05.96 ? DJU 17.06.96).

Tribunal Superior do Trabalho ? TST ACORDO EXTRAJUDICIAL ? Transaçªo ? Oportunida- de de homologaçªo ? Artigos 764, parÆgrafo terceiro, da CLT e 1.025 do CC ? Desist?ncia do recurso ordinÆ- rio interposto ? Artigo 501 do CPC.

É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. Esta Ø a dicçªo do parÆgrafo terceiro do artigo 764 da CLT.

A parte final mencionada no referido dispositivo consoli- dado, acrescida da regra do artigo 1.025 do CCB, autoriza a homologaçªo do acordo formalizado extrajudicialmente, desde que a notícia deste seja trazida para os autos do processo, ainda quando ultimada a fase conciliatória e em qualquer tempo e grau de jurisdiçªo.

Por outro lado, havia na petiçªo coletiva do acordo o pedido expresso de desist?ncia do recurso, o qual nªo poderia ser ignorado pelo Eg. Regional, jÆ que este independe atØ mesmo de aceitaçªo da outra parte (ar- tigo 501, CPC).

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 633 633 633

Tribunal Regional do Trabalho ? TRT15“R TRANSA.^O ? Homologaçªo judicial ? Direito das par- tes ? Recusa pelo Juízo ? Ilegalidade do ato judicial ? Intelig?ncia do artigo 764, parÆgrafo terceiro da CLT, artigo n” 1.025 do CCB, CPC, artigos 129, 269, III e 584, III.

T?m as partes o direito à homologaçªo de transaçªo livremente firmada no curso da reclamatória, quando o ato jurídico nªo objetiva fim proibido por lei e nem traz em si a pecha da simulaçªo. Ao juiz nªo Ø permi- tido opor-se ao pedido de homologaçªo, sob pena de infring?ncia à lei.

(TRT 15“ R ? RO n” 22.028 ? Rel. Juiz Milton de Moura Tribunal de Alçada do ParanÆ ? TAPR A.^O DE INDENIZA.^O ? Transaçªo entre as partes ? Execuçªo dos honorÆrios ? Penhora no rosto dos au- tos ? Falta de anu?ncia do credor na transaçªo.

Face o instituto transaçªo ser ?ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, mediante concess?es mutuas, evi- tam ou terminam o litígio, devendo ser interpretada restritivamente (artigos 1025 e 1027 do CC), especial- de Dir. Civil 73/111), nªo obsta o prosseguimento da execuçªo, tampouco a falta de anu?ncia do credor, que se sujeita a sorte e aos azares do litígio, pois a constriçªo se convolara nos bens, que forem adjudicado sou vie- rem a caber ao devedor, por trata-se de direito incerto, em constante devir.

Tribunal Regional do Trabalho ? TRT24“R PREVEN.^O OU TÉRMINO DE LIT?GIO ? Parcelas ? Quitaçªo.

Disp?e o artigo 1.025, do Código Civil, que aos interes- sados Ø lícito prevenirem ou terminarem litígios atra- vØs de mœtuas concess?es, do que resulta a possibilida- de da transaçªo abranger parcelas que nªo foram ob- jeto da lide conciliada. Logo, juridicamente vÆlida a quitaçªo integral de todo o contrato de trabalho extin- to, quando da transaçªo judicialmente homologada.

(TRT24“R ? RO n” 3.016/93 ? Rel. Juiz Amaury Rodrigues 3. Direito comparado: CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAP?TULO XVI Transacçªo ARTIGO 1248” (Noçªo) 1. Transacçªo Ø o contrato pelo qual as partes previ- nem ou terminam um litígio mediante recíprocas con- 2. As concess?es podem envolver a constituiçªo, mo- dificaçªo ou extinçªo de direitos diversos do direito controvertido.

ARTIGO 1249” (MatØrias insusceptíveis de transacçªo) As partes nªo podem transigir sobre direitos de que lhes nªo Ø permitido dispor, nem sobre quest?es respeitantes a negócios jurídicos ilícitos.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 635 635 635

to para o qual a escritura seja exigida, e constarÆ de REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De las transacciones y compromisos CAP?TULO PRIMERO De las transacciones Artículo 1809 La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen tØrmino al que había comenzado.

Artículo 1810 Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarÆn las mismas reglas que para enajenarlos.

Artículo 1811 El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código.

Artículo 1812 Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrÆn transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes.

Artículo 1813 Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguirÆ la acción pœblica para la imposición de la pena legal.

Artículo 1814 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.

Artículo 1816 La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederÆ la vía de apremio sino tratÆndose del cumplimiento de la transacción judicial.

Artículo 1817 La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, estÆ sujeta a lo dispuesto en Sin embargo, no podrÆ una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que Østa se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado.

Artículo 1818 El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido mala fe.

Artículo 1819 Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transacción sobre Øl por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción.

CODE CIVIL Código Civil Franc?s Titre XV: Des transactions Article 2044 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation nØe, ou prØviennent une Ce contrat doit ?tre rØdigØ par Øcrit.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 637 637 637

Article 2045 Pour transiger, il faut avoir la capacitØ de disposer des Le tuteur ne peut transiger pour le mineur ou le majeur en tutelle que conformØment à l?article 467 au titre De la minoritØ, de la tutelle et de l?Ømancipation ; et il ne peut transiger avec le mineur devenu majeur, sur le compte de tutelle, que conformØment à l?article 472 au Les communes et Øtablissements publics ne peuvent transiger qu?avec l?autorisation expresse du roi (du PrØsident de la RØpublique).

Article 2046 La transaction n?emp?che pas la poursuite du minist?re public.

Article 2047 On peut ajouter à une transaction la stipulation d?une peine contre celui qui manquera de l?exØcuter.

Article 2048 Les transactions se renferment dans leur objet: la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prØtentions, ne s?entend que de ce qui est relatif au diffØrend qui y a donnØ lieu.

Article 2049 Les transactions ne r?glent que les diffØrends qui s?y trouvent compris, soit que les parties aient manifestØ leur intention par des expressions spØciales ou gØnØrales, soit que l?on reconnaisse cette intention par une suite nØcessaire de ce qui est exprimØ.

Article 2050 Si celui qui avait transigØ sur un droit qu?il avait de son chef acquiert ensuite un droit semblable du chef d?une autre personne, il n?est point, quant au droit nouvellement acquis, liØ par la transaction antØrieure.

Article 2051 La transaction faite par l?un des intØressØs ne lie point les autres intØressØs et ne peut ?tre opposØe par eux.

Article 2052 Les transactions ont, entre les parties, l?autoritØ de la Elles ne peuvent ?tre attaquØes pour cause d?erreur de droit, ni pour cause de lØsion.

Article 2053 NØanmoins une transaction peut ?tre rescindØe, lorsqu?il y a erreur dans la personne ou sur l?objet de la Elle peut l??tre dans tous les cas oØ il y a dol ou violence.

Article 2054 Il y a Øgalement lieu à l?action en rescision contre une transaction, lorsqu?elle a ØtØ faite en exØcution d?un titre nul, à moins que les parties n?aient expressØment traitØ sur la nullitØ.

Article 2055 La transaction faite sur pi?ces qui depuis ont ØtØ reconnues fausses est enti?rement nulle.

Article 2056 La transaction sur un proc?s terminØ par un jugement passØ en force de chose jugØe, dont les parties ou l?une Si le jugement ignorØ des parties Øtait susceptible d?appel, la transaction sera valable.

Article 2057 Lorsque les parties ont transigØ gØnØralement sur toutes les affaires qu?elles pouvaient avoir ensemble, les titres qui leur Øtaient alors inconnus, et qui auraient ØtØ postØrieurement dØcouverts, ne sont point une cause de rescision, à moins qu?ils n?aient ØtØ retenus par le fait Mais la transaction serait nulle si elle n?avait qu?un objet sur lequel il serait constatØ, par des titres nouvellement dØcouverts, que l?une des parties n?avait aucun droit.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 639 639 639

CAP?TULO XX Do compromisso Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 852. É vedado compromisso para soluçªo de ques- t?es de estado, de direito pessoal de família e de ou- tras que nªo tenham carÆter estritamente Sem correspond?ncia ao CCB de 1916 Art. 853. Admite-se nos contratos a clÆusula compromissória, para resolver diverg?ncias me- diante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei Sem correspond?ncia ao CCB de 1916

1. ComentÆrios Entende-se por compromisso o negócio jurídico pelo qual as par- tes nomeiam terceiros ? denominados Ærbitros, para soluçªo de seus Muito se discute se Ø o compromisso, matØria de direito pro- cessual ou de direito civil, devendo ser destacado que no ordenamento jurídico nacional apareceu regulado inicialmente pelo Código Comer- Alguns autores mencionam que o juízo arbitral seria matØria pro- Da mesma forma que o instituto da transaçªo veio a ser incluído A lei civil veda a estipulaçªo de compromisso para fins de so- luçªo de litígios que tenham por objeto quest?es que se desloquem Entende-se por clÆusula compromissória aquela estabelecida pelas partes, em um determinado negócio jurídico, disciplinando que, em virtude da ocorr?ncia de possíveis diverg?ncias na relaçªo obrigacional, serÆ nomeado um Ærbitro. Sua natureza jurídica Ø a de um compromis- so condicional, nªo substitui o compromisso a ser firmado, sendo mera Enquanto a reforma do Código Civil estava em trâmite foi edita- da lei especial denominada lei da arbitragem, Lei 9.307/96.

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça ACÓRD^O: RESP 616/RJ (198900098535) RECURSO ESPECIAL Decisªo: prosseguindo no julgamento, apos o voto-vis- ta do Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, por maioria, co- Veja: Re – 58696-SP (STF) Data da decisªo: 24.04.1990 Orgªo julgador: Terceira Turma EMENTA ClÆusula de arbitragem em contrato internacional. Re- 1. Nos contratos internacionais submetidos ao proto- colo, a clÆusula arbitral prescinde do ato subseqüente do compromisso e, por si só, Ø apta a instituir o juízo 2. Esses contratos t?m por fim eliminar as incertezas jurídicas, de modo que os figurantes se submetem, a respeito do direito, pretensªo, açªo ou exceçªo, à de- cisªo dos Ærbitros, aplicando-se aos mesmos a regra Relator: Ministro ClÆudio Santos.

Relator Acórdªo: Ministro Gueiros Leite Indexaçªo: Contrato, âmbito internacional, transpor- te marítimo, carga, companhia, navegaçªo, Lóide Bra- sileiro, impugnaçªo, homologaçªo, laudo arbitral, ale- gaç?es, nulidade, aus?ncia, compromisso, aplicaçªo, convençªo internacional, protocolo, Genebra, valida- de, clÆusula, compromisso, sujeiçªo, parte, impossi- bilidade, argüiçªo, nulidade. Voto vencido, necessida- de, formalidades, compromisso, essencialidade, ato, disposiçªo (CPC), Inaplicabilidade, protocolo, Gene- bra, necessidade, controle, judiciario, questªo de or- dem, aus?ncia, quorum, regimento interno (STJ), con- vocaçªo, ministro, renovaçªo, julgamento.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 641 641 641

tese de arguiçªo, nas raz?es do apelo, da exist?ncia de clÆusula no contrato que prev? o juízo arbitral inadm ? Impossibilidade de o tribunal conhecer matØria nªo suscitada e nem debatida em primeiro grau ? MatØria preclusa, uma vez ausente da resposta do rØu ? ClÆu- sula, ademais, inidônea a obstar o exercício do direi- to de açªo, por tratar-se de clÆusula meramente compromissória aus?ncia dos requisitos do art 1.074 do CPC ? RNP.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 643 643 643

teor dos arts. 4 e 9, da lei 9.307/96, c/c os arts. 267, VII e 301, IX do CPC, a simples exist?ncia de qualquer das formas de convençªo de arbitragem estabelecida pela Lei 9.307/96, ClÆusula Compromissória ou compro- misso arbitral, conduz, desde que alegada pela parte contrÆria, a extinçªo do processo sem julgamento do mØrito, visto que nenhum dos contratantes, sem a con- cordância do outro, poderÆ arrepender-se de opçªo anterior, voluntÆria e livremente estabelecida no senti- do de que eventuais conflitos sejam dirimidos atravØs do juízo arbitral. ? Em tema de juízo arbitral, matØria estritamente processual, e irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vig?ncia da Lei 9.307/96, visto que, como se depreende do art. 1.211 do CPC, a lei tem incid?ncia imediata, sendo, destarte, inteiramente aplicÆvel à execuçªo apresentada em Assuntos: arbitragem, embargos do devedor, execuçªo por título extrajudicial, extinçªo do processo

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA ARBITRAGEM ? Homologaçªo de laudo arbitral ? Inadmissibilidade ? Expressa vedaçªo da Lei n. 9.307/ 96 ? Pedido de apreciaçªo de quest?es outras que refogem ao pedido, podendo a recorrente valer-se da 058.385-4 ? Sªo Paulo ? 7“ Câmara de Direito Priva- do ? Relator: Rebouças de Carvalho ? 04.11.98 ? V. U.)

EMENTA Prestaçªo de contas ? Responsabilidade civil ? Arbi- tragem ? Contrato celebrado antes da Lei 9.307/96, regulando-se portanto, pelos artigos 1072 a 1074 do Código de Processo Civil ? Aus?ncia de assinatura de duas testemunhas no pacto onde se previu a arbitra- gem ? Desatendimento ao artigo 1.073 ? Possibilidade, portanto, de ajuizamento da açªo na justiça comum ? Hipótese ademais, em que obrigaçªo deve ser cumpri- da no Brasil, onde as partes estªo aqui domicialiadas ? Recurso provido para afastar a extinçªo do feito. RPS/ MCBG

Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdªo n” 15518 Processo: 0244441-3 Apelaçªo (Cv) Comarca: Belo Horizonte Órgªo Julg.: Segunda Câmara Cível Data Julg.: 30.09.1997 Dados Publ.: N^O PUBLICADO Decisªo: Unânime EMENTA ? A Lei 9.307/96, que disp?e sobre a arbitragem, revo- gou o disposto nos arts. 1.072 a 1.102 do CPC, os quais comunham o Capiítulo XIV, Título I, do Livro IV, e dis- ciplinavam o juízo arbitral. A nova Lei nªo teve a efi- cÆcia de revogar as disposiç?es do CPC que regem a açªo monitoria, sendo os respectivos artigos diferencia- Assuntos: ARBITRAGEM, A.^O MONITÓRIA

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 645 645 645

EMENTA Lei Processual ? Lei 9.307/96 ? Lei 9.079/95 ? A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) nªo revogou os arts. 1.102 A, 1.102 B e 1.102 C introduzidos pela Lei 9.079/95 que acrescentou ao estatuto processual o Capítulo XV – da açªo monitória, artigos estes autônomos e independen- tes e nªo simples alíneas do art. 1.102 do CPC, este sim, expressamente revogado. ? A utilizaçªo de sinais grÆficos acrescidos aos artigos foi uma nova tØcnica adotada pelo legislador pÆtrio para incluir novos arti- gos na Lei processual sem contudo alterar a sua estru- tura. ? O procedimento monitório nªo foi banido do ordenamento jurídico pÆtrio e tem como requisito es- sencial a exist?ncia de documento escrito que espelhe obrigaçªo líquida, certa e exigível, porØm, desprovido de eficÆcia executiva, nªo havendo na Lei qualquer óbice para que títulos prescritos instruam o pedido Assuntos: A.^O MONITÓRIA, PRESCRI.^O

3. Direito Comparado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De las transacciones y compromisos CAP?TULO II De los compromisos Artículo 1820 [Derogado].

T?TULO VII DOS ATOS UNILATERAIS CAP?TULO I Da promessa de recompensa

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 647 647

Art. 857. Se o ato contemplado na promessa for pra- ticado por mais de um indivíduo, terÆ direito à re- (Correspondente ao art. 1.515, caput, do CC de 1916) ? Ver art. 1.480 CC de 1916 Art. 858. Sendo simultânea a execuçªo, a cada um tocarÆ quinhªo igual na recompensa; se esta nªo for divisível, conferir-se-Æ por sorteio, e o que obtiver a (Correspondente aos §1o e §2o art. 1.515 do CC de 1916) Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promes- sa pœblica de recompensa, Ø condiçªo essencial, para valerem, a fixaçªo de um prazo, observadas tambØm (Correspondente ao art. 1.516 do CC de 1916) ? Vide art. 856 ? Ver art. 1.514, 2a parte, do CC de 1916 § 1” A decisªo da pessoa nomeada, nos anœncios, como (Correspondente ao § 1o art. 1.516 do CC de 1916) § 2” Em falta de pessoa designada para julgar o mØ- rito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se- (Correspondente ao § 2o art. 1.516 do CC de 1916) § 3” Se os trabalhos tiverem mØrito igual, proceder- (Correspondente ao § 3o art. 1.516 do CC de 1916) Art. 860. As obras premiadas, nos concursos de que trata o artigo antecedente, só ficarªo pertencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicaçªo (Correspondente ao art. 1.517 do CC de 1916) 1. Conceito É fonte de obrigaç?es toda manifestaçªo unilateral de vontade que produza efeitos no mundo jurídico. Podemos ressaltar que a dis- ciplina em questªo Ø autônoma, quanto ao estudo dos contratos, sen- do inclusive tratada pelo legislador nacional como tema individuali- zado, na sistemÆtica do Código.

Cumpre aqui a ressalva que alguns doutrinadores emprestam aos institutos da promessa de recompensa e dos títulos ao portador a natureza jurídica de contratos, melhor dizendo, modalidades de con- tratos, vez que, no dizer deles, o ato jurídico, nesses casos, só viria a produzir os efeitos tutelados pela norma a partir da aceitaçªo da pes- soa a quem Ø dirigida à declaraçªo. Para estes teriam tais figuras tªo- somente a característica sui generis de que a manifestaçªo de vonta- de, formadora do negócio jurídico, se realizaria em momentos diver- sos, mas que isto nªo teria o condªo de afasta-los da natureza Ouso discordar de tal posicionamento à baila dos mais ilustres doutrinadores nacionais por nªo considera-lo tØcnico, pois que Ø cediço que a manifestaçªo unilateral jÆ Ø fonte de obrigaç?es no seu nascimento ? para o promitente. A proposta obriga o proponente e aqui se adota igual regra da promessa dos contratos. A proposta gera força vinculante, nªo sendo necessÆrio para sua formaçªo a aceitaçªo de outra pessoa. A aceitaçªo, em tais casos, tem o condªo de criar a responsabilidade quanto ao cumprimento do ofertado, desde que cum- Cita Paulo de Lacerda o ensinamento de Pontes de Miranda,1 Na promessa de recompensa nªo hÆ no momento da formaçªo da obligatio, uma coincid?ncia entre a vonta- de da lei e a do declarante, porque sem a estipulaçªo legal nªo nasceria do ato unilateral o vínculo. Se o nos- so Código Civil, ao invØs de estatuir a obrigatividade das promessas ao pœblico, dispusesse que elas nªo obrigam, salvo quando nele mesmo se contivesse a promessa e a lei, isto Ø, quando o Estado simultaneamente pusesse em exercício as duas funç?es da lei: regrar e emitir von- tade.

A promessa de recompensa se encontra no capítulo relativo aos atos unilaterais. Entende-se por promessa de recompensa a manifes- taçªo unilateral de vontade pela qual uma ou mais pessoas, por aviso pœblico, se compromete a cumprir uma prestaçªo a favor de pessoa indeterminada, que cumpra ou preencha determinada condiçªo.2 A promessa poderÆ se realizar de duas formas distintas, quais sejam: 1) aquela destinada a quem praticar um ato determinado, v. g.,

1 Da Promessa de Recompensa, in Manual cit., de Paulo de Lacerda, 1929, v. 16, parte 2, 4, p. 18. 2 Valem para o instituto as mesmas observações relativas à natureza jurídica da manifestação de vontade, menciona- da acima, sendo de todo conveniente a ressalva de que para alguns só existirá como negócio jurídico – se aper- feiçoando – no momento que for demandada a recompensa.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 649 649

localizaçªo de um animal perdido; 2) ou na forma de um concurso, onde hÆ a promessa de obtençªo de um pr?mio ao(s) melhor(es) candidato(s), v.g., concurso de melhor obra literÆria. Tal distinçªo nªo parece relevante, atØ porque em algumas hipóteses hÆ interpenetraçªo dos conceitos. Contudo, quando se analisa o instituto A regra quanto à figura da revogaçªo Ø a de que quando o promitente assinalar prazo para execuçªo, a promessa serÆ sempre irrevogÆvel. No curso deste, logo, verificamos que a primeira modali- dade poderÆ admitir a figura da revogaçªo, na hipótese de inexist?ncia de prazo estabelecido, ao passo que, na segunda, isso nunca ocorre- rÆ, tendo em vista que o promitente nessa hipótese deverÆ, compulso- riamente, fixar prazo para vig?ncia, que uma vez fixado torna a pro- Nas hipóteses em que seja possível a revogaçªo a mesma só pro- duzirÆ efeitos se feita em tempo œtil e com a mesma publicidade utili- Prev? o novo ordenamento o reembolso de despesas para aqueles que pretendiam demandar a recompensa e foram surpreendidos com a revogaçªo da manifestaçªo de vontade do promitente, nos casos onde seja possível tal revogaçªo e se houver boa-fØ. Id?ntica soluçªo apre- senta o Código de Obrigaç?es suíço, no seu artigo 8”. (3) 2. Paralelo com o Código de 1916 Foram introduzidas pelo legislador algumas alteraç?es. Inicial- mente podemos afirmar que foi suprimido do elenco dos atos unilate- rais o título ao portador, agora presente em capítulo próprio sob o O instituto da promessa de recompensa foi mantido com id?ntica disciplina, com exceçªo da inclusªo de nova figura, anteriormente mencionada, expressa no parÆgrafo œnico do art” 856, que prev? o reembolso para o candidato de boa-fØ que tiver realizado despesas A doutrina abordava a necessidade da inclusªo de tal comando, visto que, muitas vezes o candidato jÆ teria realizado despesas quan- do da revogaçªo do promitente, sem que pudesse fazer jus a qualquer espØcie de reembolso. O tratamento dispensado atualmente pelo le- gislador Ø mais justo e equânime, preservando a regularidade das re- Ressalte-se que o comando em evid?ncia tutela tªo-somente as des- pesas de conteœdo material, nªo havendo previsªo legal neste texto acer- ca da indenizaçªo a título de danos morais. Todavia, se a revogaçªo tiver a natureza de ilícito, nas hipóteses onde hÆ abuso de direito por parte do promitente, poderÆ tal lesªo ser resolvida utilizando-se das regras relati- vas a responsabilidade civil, presentes no direito positivo vigente.

3. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O II Negócios unilaterais ARTIGO 457” (Princípio geral) A promessa unilateral de uma prestaçªo só obriga nos casos previstos na lei.

ARTIGO 458” (Promessa de cumprimento e reconhecimento de dí- vida) 1. Se alguØm, por simples declaraçªo unilateral, prome- ter uma prestaçªo ou reconhecer uma dívida, sem indi- caçªo da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relaçªo fundamental, cuja exist?ncia se presu- 2. A promessa ou reconhecimento deve, porØm, constar de documento escrito, se outras formalidades nªo forem exigidas para a prova da relaçªo fundamental.

ARTIGO 459” (Promessa pœblica) 1. Aquele que, mediante anœncio pœblico, prometer uma prestaçªo a quem se encontre em determinada situaçªo ou pratique certo facto, positivo ou negativo, fica vincu- 2. Na falta de declaraçªo em contrÆrio, o promitente fica obrigado mesmo em relaçªo àqueles que se encontrem na situaçªo prevista ou tenham praticado o facto sem atender à promessa ou na ignorância dela.

ARTIGO 460” (Prazo de validade) A promessa pœblica sem prazo de validade fixado pelo promitente ou imposto pela natureza ou fim da promes- sa mantØm-se enquanto nªo for revogada.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 651 651

revogÆvel a todo o tempo pelo promitente; se houver pra- 2. Em qualquer dos casos, a revogaçªo nªo Ø eficaz, se nªo for feita na forma da promessa ou em forma equiva- lente, ou se a situaçªo prevista jÆ se tiver verificado ou o facto jÆ tiver sido praticado.

ARTIGO 462” (Cooperaçªo de vÆrias pessoas) Se na produçªo do resultado previsto tiverem coopera- do vÆrias pessoas, conjunta ou separadamente, e todas tiverem direito à prestaçªo, esta serÆ dividida equitativamente, atendendo-se à parte que cada uma delas teve nesse resultado.

ARTIGO 463” (Concursos pœblicos) 1. A oferta da prestaçªo como prØmio de um concurso só Ø vÆlida quando se fixar no anœncio pœblico o prazo para 2. A decisªo sobre a admissªo dos concorrentes ou a concessªo do prØmio a qualquer deles pertence exclusi- vamente às pessoas designadas no anœncio ou, se nªo houver designaçªo, ao promitente.

CÓDIGO CIVIL SU?.O Art. 8” ? Celui qui promet publiquement um prix en Øchange d?une prestation est tenu de le payer S?il retire sa promesse avant qu?une prestation lui soit parvenue, il est tenu de rembourser, au plus jusqu?à concurrence de ce qu?il avait promis, les impenses faites de bonne foi; à moins, cependant qu?il ne prouve que l? succ?s espØrØe n?aurait pas ØtØ obtenu.

Data da Decisªo 22.05.2001 Orgªo Julgador T3 ? TERCEIRA TURMA Ementa Processo civil ? Recurso especial ? Açªo de conhecimen- to ? Rito ordinÆrio ? Promessa de recompensa ? Premiaçªo de tampa de vasilhame de refrigerante ? Có- digo ilegível ? Julgamento antecipado da lide ? Cercea- mento de defesa ? Preclusªo ? Inexist?ncia ? Produçªo de prova pericial ? Necessidade ? Publicidade enganosa ? A determinaçªo judicial de ?conclusªo dos autos para melhor exame? nªo possuiu conteœdo decisório, nem implica em incompatibilidade com o pedido de produ- çªo de prova pericial, deduzido pelo rØu em contes- taçªo, nªo ocorrendo, assim, preclusªo quanto a esta ? Pugnando o rØu, em contestaçªo, pela produçªo de prova pericial, capaz de afastar a exist?ncia do fato constitutivo do direito do autor, nªo poderia o MM. Juízo proceder ao julgamento antecipado da lide, sob pena de ? Recurso especial a que se dÆ provimento.

Decisªo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Jus- tiça, na conformidade dos votos e das notas taquigrÆficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do re- curso especial e dar-lhe provimento.Os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio.

Relatório (…) O autor, ora recorrido, propôs açªo de conhecimento sob o rito ordinÆrio tendo como pedido a condenaçªo do rØu ao pagamento de valor estipulado em promessa pœblica de recompensa (concurso cartelas premiadas da Coca- Cola) a quem demonstrar ser o portador de ?tampinha? Como prova de seu direito, apresentou o autor tampi- nha estampando nœmero ilegível a olho nu, mas que considera ser o nœmero premiado.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 653 653

O rØu, ora recorrente, contestou a açªo sob o fundamen- to de que a tampinha apresentada contØm nœmero di- verso do nœmero premiado, protestando pela produçªo Afirma o rØu ainda que a verdadeira tampinha premia- da jÆ foi localizada, tendo o seu portador recebido o va- A r.sentença, considerando a relaçªo jurídica sub judice como de consumo, condenou o rØu, ora recorrente, ao pagamento do pr?mio, sob o fundamento de ter agido este com culpa ao fabricar tampinhas contendo nœme- Apelou o rØu alegando cerceamento de defesa por nªo ter o r.Juízo de primeiro grau determinado a produçªo O v.acórdªo atacado, em preliminar, afastou o cercea- mento de defesa sob o argumento de que o rØu simples- mente protestou pela prova pericial em sede de contes- taçªo, nªo procedendo, posteriormente, a especificaçªo ou requerimento formal a respeito, operando-se, assim, (…)

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo EMENTA INDENIZA.^O ? Responsabilidade civil ? Inadim- plemento de premiaçªo obtida em sorteio ? Hipótese de promessa de recompensa, vinculado o promitente – Ver- ba devida ? Recurso provido. A oferta de pr?mios medi- ante sorteio configura promessa de recompensa, a qual, efetuada publicamente, vincula o promitente. (Relator: Walter Moraes ? Apelaçªo Cível n. 196.507-1 ? Santos ? 20.08.93)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 183024512 DATA: 23.03.1983 ORG^O: PRIMEIRA C´MARA C?VEL RELATOR: ADALBERTO LIBORIO BARROS OR?GEM: TAQUARA EMENTA PROMESSA DE RECOMPENSA REQUISITOS. PREEN- CHIDAS AS CONDI.ÕES DA OFERTA, TEM O CREDOR DIREITO AO PR°MIO ANUNCIADO. SENTEN.A CON- RF. LG.: CC-1512 Tribunal Regional do Trabalho ? TRT3“R.

Nos termos do artigo 1.512 do Código Civil Brasileiro, ?aquele que, por anœncios pœblicos, se comprometer a recompensar ou gratificar, a quem preencha certa condi- çªo, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigaçªo de fazer o prometido?. Frise-se nªo se poder presumir, pelo anœncio de fl. 4, que o valor estipulado seria apenas uma previsªo de ganho, mas, sim, o mínimo prometido. Pelo que se observa dos autos, a reclamada serviu-se de pro- paganda enganosa para atrair vendedores, alterando a condiçªo prometida, quando do pagamento dos salÆrios, o que Ø ineficaz, nos termos do artigo 468 da CLT.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 655 655

(TRT 3“ R ? RO n” 12.383/95 ? 2“ T ? Rel. Juiz Bolivar Supremo Tribunal Federal ? Sœmula n.” 15 ?Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeaçªo, quando o cargo for preenchido sem observância da classificaçªo?.3 Refer?ncia: Estatuto dos FuncionÆrios Pœblicos Civis da Uniªo (Lei Recurso em Mandado de Segurança n” 8.724, de 09.08.61 e n” 8.578, de 27.09.61.

Supremo Tribunal Federal ? Sœmula n.” 16 ?FuncionÆrio nomeado por concurso tem direito à posse.? Refer?ncia: Estat. dos Funcs. Pœbls. Civ. da Uniªo (Lei n.” 1.711, de 28.10.52), artigo 13. Cód. Civ., artigo 1.512. Rec. em de Justiça de 16.11.62, p. 647); Mand. de Segur. 4.609, Rec. em Mand. Segur. 9.326, de 04.07.62.

CAP?TULO II Da gestªo de negócios Art. 861. Aquele que, sem autorizaçªo do interessa- do, intervØm na gestªo de negócio alheio, dirigi-lo-Æ segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsÆvel a este e às pessoas com (Correspondente ao art. 1.331 do CC de 1916) Art. 862. Se a gestªo foi iniciada contra a vontade ma- nifesta ou presumível do interessado, responderÆ o gestor atØ pelos casos fortuitos, nªo provando que (Correspondente ao art. 1.332 do CC de 1916) ? Ver art. 1.038, parÆgrafo œnico do CC de 1916 Art. 863. No caso do artigo antecedente, se os prejuí- zos da gestªo excederem o seu proveito, poderÆ o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao (Correspondente ao art. 1.333 do CC de 1916) Art. 864. Tanto que se possa, comunicarÆ o gestor ao dono do negócio a gestªo que assumiu, aguardando- (Correspondente ao art. 1.334 do CC de 1916) Art. 865. Enquanto o dono nªo providenciar, velarÆ o gestor pelo negócio, atØ o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gestªo, as instruç?es dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 657 657

(Correspondente ao art. 1335 do CC de 1916) ? Ver art. 1.308 do CC de 1916 Art. 866. O gestor envidarÆ toda sua dilig?ncia habi- tual na administraçªo do negócio, ressarcindo ao dono (Correspondente ao art. 1336 do CC de 1916) ? Ver art. 1.300, caput, do CC de 1916 Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderÆ pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem prejuízo da açªo que a ele, ou ao (Correspondente ao art. 1337 do CC de 1916) ? Ver art. 1.300, § 1” e 2o do CC de 1916 ParÆgrafo œnico. Havendo mais de um gestor, solidÆ- (Correspondente ao ParÆgrafo Único do art. 1337 do CC de 1916) ? Ver arts. 904 a 915 do CC de 1916 Art. 868. O gestor responde pelo caso fortuito quan- do fizer operaç?es arriscadas, ainda que o dono cos- tumasse faz?-las, ou quando preterir interesse deste (Correspondente ao art. 1338 do CC de 1916) ? Ver art.1.058, parÆgrafo œnico do CC de 1916

ParÆgrafo œnico. Querendo o dono aproveitar-se da gestªo, serÆ obrigado a indenizar o gestor das despe- sas necessÆrias, que tiver feito, e dos prejuízos, que (Correspondente ao ParÆgrafo Único do art. 1.338 do CC de 1916) Art. 869. Se o negócio for utilmente administrado, cumprirÆ ao dono as obrigaç?es contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessÆ- rias ou œteis que houver feito, com os juros legais, desde o desembolso, respondendo ainda pelos preju- (Correspondente ao art. 1.339 do CC de 1916 com acrØscimo na par- te final do dispositivo do seguinte texto: ?… respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestªo.?) § 1” A utilidade, ou necessidade, da despesa, apre- ciar-se-Æ nªo pelo resultado obtido, mas segundo as (Correspondente ao §1o art. 1.339 do CC de 1916) § 2” Vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do negócio, der a ou- (Correspondente ao §2o art. 1.339 do CC de 1916) Art. 870. Aplica-se a disposiçªo do artigo anteceden- te, quando a gestªo se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negó-

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 659 659

cio ou da coisa; mas a indenizaçªo ao gestor nªo ex- cederÆ, em importância, as vantagens obtidas com a (Correspondente ao art. 1340 do CC de 1916)

Art. 871. Quando alguØm, na aus?ncia do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-Æ reaver do devedor a importân- (Correspondente ao art. 1341 do CC de 1916) ? Ver arts. 397 e 398 do CC de 1916 Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condiçªo do falecido, feitas por tercei- ro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obri- gaçªo de alimentar a que veio a falecer, ainda mes- (Correspondente ao art. 1342 do CC de 1916) ParÆgrafo œnico. Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essas (Correspondente ao ParÆgrafo Único do art. 1342 do CC de 1916) Art. 873. A ratificaçªo pura e simples do dono do ne- gócio retroage ao dia do começo da gestªo, e produz (Correspondente ao art. 1343 do CC de 1916)

? Ver art. 148, 2a parte e 1.296, parÆgrafo œnico do CC de 1916 Art. 874. Se o dono do negócio, ou da coisa, desapro- var a gestªo, considerando-a contrÆria aos seus inte- resses, vigorarÆ o disposto nos arts. 862 e 863, salvo o (Correspondente ao art. 1344 do CC de 1916) ? Ver art. 1.341 do CC de 1916 Art. 875. Se os negócios alheios forem conexos ao do gestor, de tal arte que se nªo possam gerir separada- mente, haver-se-Æ o gestor por sócio daquele cujos (Correspondente ao art. 1345 do CC de 1916) ParÆgrafo œnico. No caso deste artigo, aquele em cujo benefício interveio o gestor só Ø obrigado na razªo (Correspondente ao ParÆgrafo Único do art. 1345 do CC de 1916)

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 661 661

negócios alheios praticada sem outorga de mandato e em ocasi?es A previsªo legal tem por escopo a tutela daquelas situaç?es nas quais alguØm, denominado gestor, com a intençªo de evitar um prejuízo para o ?dono? do negócio, age em nome daquele, sendo de Poder-se-ia acrescentar, a título de exemplo, a situaçªo em que o vizinho percebe a ocorr?ncia de um inc?ndio que poderÆ afetar móveis de seu confrontante e ante a aus?ncia daquele remove os bens Em sendo efetiva e havendo utilidade na gestªo prev? o Nªo hÆ a presença do elemento consentimento, indispensÆvel para a caracterizaçªo dos contratos, vez que o gestor assume espontaneamente a administraçªo do negócio alheio, sem a ci?ncia do dono, por isso a posiçªo dominante na doutrina Ø a de que tenha O primeiro dos efeitos a ser mencionado Ø que o ato praticado pelo gestor para salvaguarda de seus interesses obriga a este, ou seja, terÆ o dono do negócio que honrar os compromissos assumidos por O segundo dos efeitos Ø a obrigaçªo quanto ao reembolso das despesas efetuadas pelo gestor, alØm da responsabilidade por eventual Característica relevante do instituto Ø a transitoriedade, sendo, inclusive dever do gestor a comunicaçªo de seus atos, tªo logo seja possível. A partir de tal provid?ncia poderÆ o dono do negócio ratifica- la, ocasiªo em que haverÆ nova figura jurídica ? mandato ou a Neste œltimo caso, poderÆ este assumi-lo, extinguindo-se Menciona Sílvio Rodrigues4 que nªo Ø raro que a figura da gestªo apareça para justificar um negócio, ou ainda explicar um comportamento altruísta do gestor possibilitando a busca da indenizaçªo de seu prejuízo ou ressarcimento das despesas efetuadas.

2. Paralelo com o Código de 1916 Pretendeu o legislador pacificar a controvØrsia doutrinÆria quanto à natureza jurídica da gestªo de negócios ao incluí-la no título No Código Civil de 1916, que seguiu a orientaçªo adotada pe- los códigos alemªo e suíço, tal instituto era disciplinado junto aos Com acerto foi a iniciativa do legislador na nova lei, vez que de muito a doutrina comenta que nªo seria a gestªo de negócios um contrato, vez que, ausente elemento essencial daquele, qual seja: acordo de vontades. No direito romano tal instituto era classificado como um quase contrato ao lado das figuras da tutela, curatela e do pagamento Cumpre a ressalva de que no atual Código o pagamento indevido tambØm foi incluído no título relativo aos atos unilaterais.

3. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O III Gestªo de negócios ARTIGO 464” (Noçªo) DÆ-se a gestªo de negócios, quando uma pessoa assu- me a direcçªo de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 663 663

no exercício da gestªo ou o saldo das respectivas contas, com os juros legais, relativamente às quantias em di- nheiro, a partir do momento em que a entrega haja de ser efectuada.

ARTIGO 466” (Responsabilidade do gestor) 1. O gestor responde perante o dono do negócio, tanto pelos danos a que der causa, por culpa sua, no exercício da gestªo, como por aqueles que causar com a 2. Considera-se culposa a actuaçªo do gestor, quando ele agir em desconformidade com o interesse ou à von- tade, real ou presumível, do dono do negócio.

ARTIGO 467” (Solidariedade dos gestores) Havendo dois ou mais gestores que tenham agido con- juntamente, sªo solidÆrias as obrigaç?es deles para com o dono do negócio.

ARTIGO 468” (Obrigaç?es do dono do negócio) 1. Se a gestªo tiver sido exercida em conformidade com o interesse e a vontade, real ou presumível, do dono do negócio, Ø este obrigado a reembolsar o gestor das des- pesas que ele fundadamente tenha considerado indis- pensÆveis, com juros legais a contar do momento em que foram feitas, e a indemnizÆ-lo do prejuízo que haja 2. Se a gestªo nªo foi exercida nos termos do nœmero anterior, o dono do negócio responde apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa, com ressalva do disposto no artigo seguinte.

ARTIGO 469” (Aprovaçªo da gestªo) A aprovaçªo da gestªo implica a renœncia ao direito de indemnizaçªo pelos danos devidos a culpa do gestor e vale como reconhecimento dos direitos que a este sªo conferidos no n” 1 do artigo anterior.

vo se corresponder ao exercício da actividade profissio- 2. À fixaçªo da remuneraçªo Ø aplicÆvel, neste caso, o disposto no n” 2 do artigo 1158”.

ARTIGO 471” (Representaçªo sem poderes e mandato sem repre- sentaçªo) Sem prejuízo do que preceituam os artigos anteriores quando às relaç?es entre o gestor e o dono do negócio, Ø aplicÆvel aos negócios jurídicos celebrados por aquele em nome deste o disposto no artigo 268”; se o gestor os realizar em seu próprio nome, sªo extensivas a esses negócios, na parte aplicÆvel, as disposiç?es relativas ao mandato sem representaçªo.

ARTIGO 472” (Gestªo de negócio alheio julgado próprio) 1. Se alguØm gerir negócio alheio, convencido de que ele lhe pertence, só Ø aplicÆvel o disposto nesta secçªo se houver aprovaçªo da gestªo; em quaisquer outras cir- cunstâncias, sªo aplicÆveis à gestªo as regras do enri- quecimento sem causa, sem prejuízo de outras que ao 2. Se houver culpa do gestor na violaçªo do direito alheio, sªo aplicÆveis ao caso as regras da responsabilidade civil.

CÓDIGO CIVIL ESPANHOL REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889, POR LA QUE SE SIGNIFICA EL REAL AGRADO A LOS MIEMBROS DE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA COMISIÓN GENE- RAL DE CODIFICACIÓN QUE REDACTARON LAS ENMIENDAS Y ADICIONES DE LA EDICIÓN REFOR- MADA DEL CÓDIGO CIVIL, Y POR LA QUE SE DISPONE LA PUBLICACIÓN EN LA GACETA DE MADRID DE LA ?EXPOSICIÓN? EN LA QUE SE EXPRESAN LOS FUNDAMENTOS DE LAS MISMAS.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 665 665

De las obligaciones que se contraen sin convenio CAP?TULO PRIMERO De los cuasi contratos

Artículo 1887 Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.

SECCIÓN PRIMERA De la gestión de negocios ajenos Artículo 1888 El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de Øste, estÆ obligado a continuar su gestión hasta el tØrmino del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí.

Artículo 1889 El gestor oficioso debe desempeæar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia, e indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen Los Tribunales, sin embargo, podrÆn moderar la importancia de la indemnización segœn las circunstancias del caso.

Artículo 1890 Si el gestor delegare en otra persona todos o algunos de los deberes de su cargo, responderÆ de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de Øste La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o mÆs, serÆ solidaria.

costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el Artículo 1892 La ratificación de la gestión por parte del dueæo del negocio produce los efectos del mandato expreso.

Artículo 1893 Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueæo de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma serÆ responsable de las obligaciones contraídas en su interØs, e indemnizarÆ al gestor los gastos necesarios y œtiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeæo de La misma obligación le incumbirÆ cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algœn perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno.

Artículo 1894 Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraæo, Øste tendrÆ derecho a reclamarlos de aquØl, a no constar que los dio por oficio Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberÆn ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 667 667

cita dos atos anteriormente praticados – Incid?ncia do artigo 1.343 do Código Civil – Recurso parcialmente pro- vido. (Relator: Franklin Neiva – Apelaçªo Cível n” 216.138-2 – Sªo Paulo – 14.09.93) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de Sªo Paulo ACÓRD^O: 23239 PROCESSO: 0542110-1 PROC. PRINC.: 1 RECURSO: Apelaçªo Cível ORIGEM: Campos do Jordªo JULGADOR: 6“ Câmara JULGAMENTO: 04/04/1995 RELATOR: Oscarlino Moeller DECIS^O: Unânime PUBLICA.^O: MF 1/NP EMENTA Gestªo de negócios ? Contrato ? Arrendamento mercan- til ? Avença firmada por pessoa sem poderes de repre- sentaçªo ? Pretensªo de validade por se coadunar a ato decorrente de gestªo de negócios com utilidade mani- festa ao dono ? Inadmissibilidade ? Limitaçªo da gestªo de negócios a atos de mera administraçªo ? Ainda que considerada para efeitos de lavratura de nova avença, por utilidade ao dono, haveria de comportar consenti- mento posterior e expresso do interessado, assim respei- tada tal condiçªo como elemento essencial aos negócios jurídicos ? A negativa posterior do dono, expressamente manifestada afasta a realidade do contrato que se torna inexistente por falta de integraçªo do obrigado decla- ratória de inexist?ncia de obrigaçªo cambiÆria e cautelar da sustaçªo de protesto.

Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro CORRETAGEM APELA.^O C?VEL 5755/92 – Reg. 107 Cod. 92.001.05755 TERCEIRA C´MARA – Unânime Juiz: LUIZ FUX – Julg: 03/12/92 EMENTA IMPOSSIBILIDADE. A coincid?ncia da venda realizar- se tempos após a expiraçªo do prazo da opçªo para pes- soa aproximada originariamente pela corretora nªo in- duz ao dever inafastÆvel do pagamento da comissªo, salvo se a corretora comprovar que em verdadeira ges- tªo de negócios persistiu na intermediaçªo. A insist?n- cia da pretensa compradora que adquire o bem noutra Øpoca e em outras condiç?es rompe o nexo da aproxi- maçªo, mÆxime se a aquisiçªo se efetiva com intermediaçªo de outra empresa que assume a intermediaçªo meses após a extinçªo da primeira op- çªo. Informando em juízo a compradora que adquiriu o bem atravØs de anœncios de jornais cumpria a autora demonstrar que a publicaçªo deu-se às suas expensas para pretender reavivar a aproximaçªo encetada ante- riormente. Nªo o fazendo prevalece a palavra da com- pradora de que adquiriu por obra de outra corretora, principalmente porque nªo Ø ela que compete o paga- mento da corretagem, daí o prestígio que deve merecer o seu depoimento. O valor simulado do negócio nªo influi na questªo da autoria da intermediaçªo.

EmentÆrio: 20/93 Num. ementa: 35619 CAP?TULO III Do Pagamento Indevido

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 669 669

Art. 883. Nªo terÆ direito à repetiçªo aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido Correspondente ao art. 971 do CC de 1916 ParÆgrafo œnico. No caso deste artigo, o que se deu re- verterÆ em favor de estabelecimento local de benefi- Sem correspond?ncia do CC de 1916

CAP?TULO IV Do enriquecimento sem causa Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, serÆ obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizaçªo dos valo- Sem correspond?ncia do CC de 1916 ParÆgrafo œnico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu Ø obrigado a resti- tuí-la, e, se a coisa nªo mais subsistir, a restituiçªo se Sem Correspond?ncia do CC de 1916 Art. 885. A restituiçªo Ø devida, nªo só quando nªo te- nha havido causa que justifique o enriquecimento, mas Sem correspond?ncia do CC de 1916 Art. 886. Nªo caberÆ a restituiçªo por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir Sem correspond?ncia do CC de 1916

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 671 671

como fonte geradora a açªo unilateral de outrem. Assim, aquele que rece- beu, por erro de outrem o que nªo lhe era devido tem o dever jurídico, obrigaçªo, de restituir. Essa restituiçªo Ø feita atravØs da açªo de repeti- çªo do indØbito e o seu propósito Ø, independentemente da vontade das partes evitar que alguØm se enriqueça à custa do emprobrecimento de À luz do Código de 1916 o enriquecimento sem causa Ø fonte normativa geradora de obrigaçªo, tal qual o abuso de direito, nªo discipli- nada especificamente mas, consagrado a título de princípios norteadores A inovaçªo trazida pelo novo Código Ø no sentido de erigir a catego- ria de norma o que antes era princípio. Desta forma, os artigos 884 a 886 imp?em o dever jurídico de restituir àquele que se enriquecer à custa de No Direito Portugu?s o enriquecimento sem causa assim Ø discipli- nado nos artigos:

ARTIGO 44” (Enriquecimento sem causa) O enriquecimento sem causa Ø regulado pela lei com base na qual se verificou a transfer?ncia do valor patrimonial a favor do enriquecido.

SEC.^O IV Enriquecimento sem causa ARTIGO 473” (Princípio geral) 1. Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem Ø obrigado a restiuir aquilo com que injustamen- 2. A obrigaçªo de restituir, por enriquecimento sem causa, tem de modo especial por objecto o que for indevidamente recebido, ou o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um efeito que nªo se verificou.

ou restituído, negar o direito à restituiçªo ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.

ARTIGO 475” (Falta do resultado previsto) TambØm nªo hÆ lugar à restituiçªo se, ao efectuar a presta- çªo, o autor sabia que o efeito com ela previsto era impossí- vel, ou se, agindo contra a boa fØ, impediu a sua verificaçªo.

ARTIGO 476” (Repetiçªo do indevido) 1. Sem prejuízo do disposto acerca das obrigaç?es natu- rais, o que for prestado com intençªo de cumprir uma obri- gaçªo pode ser repetido, se esta nªo existia no momento da 2. A prestaçªo feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor 3. A prestaçªo feita por erro desculpÆvel antes do venci- mento da obrigaçªo só dÆ lugar à repetiçªo daquilo com que o credor se enriqueceu por efeito do cumprimento ante- cipado.

ARTIGO 477” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de que Ø própria) 1. Aquele que, por erro desculpÆvel, cumprir uma obriga- çªo alheia, julgando-a própria, goza de direito de repeti- çªo, excepto se o credor, desconhecendo o erro do autor da prestaçªo, se tiver privado do título ou das garantias do crØ- dito, tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito, ou nªo o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador 2. Quando nªo existe o direito de repetiçªo, fica o autor da prestaçªo sub-rogado nos direitos do credor.

ARTIGO 478” (Cumprimento de obrigaçªo alheia na convicçªo de es- tar obrigado a cumpri-la) Aquele que cumprir obrigaçªo alheia, na convicçªo errónea de estar obrigado para com o devedor a cumpri-la, nªo tem o direito de repetiçªo contra o credor, mas apenas o direito de exigir do devedor exonerado aquilo com que este injustamento se locupletou, excepto se o credor conhecia o erro ao receber a prestaçªo.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Contratos 673 673

ARTIGO 479” (Objecto da obrigaçªo de restituir) 1. A obrigaçªo de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quando se tenha obtido à custa do empobrecido ou, se a restituiçªo em espØcie nªo for possí- 2. A obrigaçªo de restituir nªo pode exceder a medida do locupletamento à data da verificaçªo de algum dos factos referidos nas duas alíneas do artigo seguinte.

ARTIGO 480” (Agravamento da obrigaçªo) O enriquecido passa a responder tambØm pelo perecimento ou deterioraçªo culposa da coisa, pelos frutos que por sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quan- tias a que o empobrecido tiver direito, depois de se verificar algumas das seguintes circunstâncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a resti- b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriqueci- mento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestaçªo.

ARTIGO 481” (Obrigaçªo de restituir no caso de alienaçªo gratuita) 1. Tendo o enriquecido alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, fica o adquirente obrigado em lugar dele, 2. Se, porØm, a transmissªo teve lugar depois da verifica- çªo de algum dos factos referidos no artigo anterior, o alienante ? responsÆvel nos termos desse artigo, e o adquirente, se estiver de mÆ fØ, Ø responsÆvel nos mesmos termos.

ARTIGO 482” (Prescriçªo) O direito à restituiçªo por enriquecimento prescreve no prazo de tr?s anos, a contar da data em que o credor teve conhe- cimento do direito que lhe compete e da pessoa do respon- sÆvel, sem prejuízo da prescriçªo ordinÆria se tiver decorri- do o respectivo prazo a contar do enriquecimento.

No Código Civil Franc?s: CODE CIVIL Paragraphe I: Du paiement en gØnØral

Article 1235 Tout paiement suppose une dette: ce qui a ØtØ payØ sans ?tre dß, est sujet à rØpØtition. La rØpØtition n?est pas admise à l?Øgard des obligations naturelles Qui on ØtØ volontairement acquittØes.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Dos Títulos de CrØdito 675 675

T?TULOS DE CRÉDITOS RESPONSABILIDADE CIVIL PREFER°NCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS

T?TULO VIII Dos Títulos de CrØdito por Wagner de Melo Brito

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Dos Títulos de CrØdito 677 677

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Dos Títulos de CrØdito 679 679

res que envolvem outras pessoas presentes no mesmo título de crØ- Como conseqü?ncia deste fato Ø que os vícios que maculam uma determinada relaçªo jurídica consubstanciada em um título de crØdi- to, nªo contaminam ou nªo se estendem a outras relaç?es presentes E finalmente, a refer?ncia de que os títulos de crØdito só produ- zem efeitos quando preenchidos os requisitos da lei, o legislador de- termina a observância do princípio da tipicidade dos títulos de crØ- dito próprios, que significa que os títulos de crØdito próprios só sªo assim considerados mediante prØvia definiçªo e cumprimento dos requisitos fixados em lei.

rÆ obter novo título em juízo, bem como impedir se- ParÆgrafo œnico. O pagamento, feito antes de ter ci?ncia da açªo referida neste artigo, exonera o de- vedor, salvo se se provar que ele tinha conhecimen- Sem correspondente no CCB de 1916

1. ComentÆrios O novo Código Civil Brasileiro (Lei n.” 10.406/2002) adotou clas- sificaçªo específica e fragmentada dos títulos de crØdito, especifican- do capítulo próprio referente ao título de crØdito ao portador, título Na verdade, o Código Civil Brasileiro de 2002 adotou a clÆssica classificaçªo e a preferida de Vivante, ou seja, aquela que leva em Os títulos de crØdito ao portador, conforme o novo Código Civil Brasileiro (Lei n.” 10.406/2002), sªo aqueles que se transferem por Na verdade, de acordo com a maioria da doutrina, o título de crØ- dito ao portador vem a ser aquele que nªo identifica o seu credor e que Tendo em vista que o título de crØdito ao portador nªo identifica a pessoa beneficiada, presume-se que o possuidor de título de crØdi- Neste sentido Ø que o art. 905 do novo Código Civil Brasileiro (Lei n.” 10.406/2002) determina que o possuidor tem Direito à presta- çªo referido no título.

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Dos Títulos de CrØdito 681 681

Parte Especial ? Do Direito das Obrigaç?es ? Dos Títulos de CrØdito 683 683

1. ComentÆrios Os títulos de crØdito nominativos sªo aqueles emitidos em nome de pessoa determinada e somente se opera a sua transfer?ncia atravØs de termo de transfer?ncia lavrado em livro próprio e cujo nome conste no registro do emitente, assinado pelo proprietÆrio e pelo Esta transfer?ncia ocorre normalmente com as aç?es nominativas das sociedades anônimas, em que a transfer?ncia, ape- sar de ser mais formal, Ø cercada de maior segurança, posto que seu Deve-se ressaltar que os títulos de crØdito nominativos, confor- me disp?e o art. 924 do novo Código Civil Brasileiro (Lei n.” 10.406/ 2002), podem ser transferidos em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietÆrio e a sua custa, salvo se houver expressa proibiçªo legal.

T?TULO IX DA RESPONSABILIDADE CIVIL CAP?TULO I Da obrigaçªo de indenizar por Thelma Araœjo Esteves Fraga

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 685 685

A prÆtica do ato ilícito seria a infraçªo ao dever legal de nªo lesar a outrem. No Código Civil Brasileiro o ato ilícito se encontra disciplinado nos artigos 186 e 187, em título inserto na parte geral (ver comentÆrios). Menciona o professor SØrgio Cavalieri2 que dever jurídico significa: ?A conduta externa de uma pessoa imposta pelo direito po- sitivo por exig?ncia da conviv?ncia social. Nªo se trata de simples conselho, advert?ncia ou recomendaçªo, mas de verdadeira ordem ou comando dirigido à intelig?ncia e à vontade dos indivíduos?.

Neste diapasªo pode-se dizer que a imposiçªo de deveres jurídicos resulta em criaçªo de obrigaç?es que uma vez descumpridas, t?m por A prÆtica do ilícito estÆ vinculada ao conceito de dano,3 que seria a lesªo ao bem jurídico apreciÆvel economicamente, com reflexos Uma vez ocorrido o dano ? lesªo ? nasce o dever jurídico de repara- Por isso menciona o professor Cavalieri à luz da doutrina que ?A obrigaçªo Ø sempre um dever jurídico originÆrio; responsabilidade Ø um dever jurídico sucessivo?. jÆ que nasce da violaçªo do primeiro.4 Como disp?e o artigo 927 caput do novo Código Civil o ato ilícito Ø fonte de obrigaçªo, pois gera o dever de reparar o prejuízo. Tal norma disciplina a responsabilidade subjetiva, denominada extracontratual5 e nasce com a conduta que contraria o direito, ou seja, violaçªo do dever genØrico de conduta. As regras insertas nos arts. 186 e 187 nos remetem às condutas que caracterizam o ilícito, quais sejam, açªo ou omissªo vo- luntÆria, neglig?ncia, imprud?ncia, imperícia e a conduta abusiva do titu- lar de um direito que o exerça excedendo os limites impostos pelo fim Tal responsabilidade tambØm Ø chamada de legal ou aquiliana, em Seus pressupostos sªo: 2) o elemento culpa lato sensu (que abrange o dolo ou a culpa em sentido estrito). 6 7 Dano sem ilicitude – São as hipóteses de dano advindas da conduta conhecida por estado 2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Malheiros Editora Ltda.1996. São Paulo, p. 19 3 Etimologicamente, dano vem de demere, que significa tirar, apoucar, diminuir. Indenizar, portanto, é tornar, indene ou seja, repor aquilo que foi tirado, diminuído. O estudo da responsabilidade civil, portanto, está ligado à idéia de 4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Malheiros Editora Ltda.1996. São Paulo, p. 20 5 Vale aqui a ressalva de que se a conduta que contraria o direito representar infração a um dever contratual estaremos diante da responsabilidade contratual, que se encontra prevista no Título IV – inadimplemento das obrigações.

Do elemento culpa e sua exig?ncia Menciona o parÆgrafo œnico do mencionado artigo 927 que ?HaverÆ obrigaçªo de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a ati- vidade normalmente desenvolvida pelo autor do dano im- plicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem? (grifo meu).

A redaçªo em tela nªo se encontrava no antigo dispositivo do CCB/ 1916 e importa dizer que poderÆ haver a configuraçªo da responsabilida- de independentemente do elemento subjetivo do autor da conduta ou do responsÆvel. Tal assertiva tem por base a exist?ncia de tr?s modalidades de responsabilidade, segundo a classificaçªo norteada pelo critØrio do ele- mento subjetivo, a saber: responsabilidade civil subjetiva com culpa com- provada, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida e respon- Denomina-se RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA COM CUL- PA COMPROVADA ? a que precisa do elemento culpa para configurar-se, sob pena de nªo se caracterizar o dever jurídico sucessivo que Ø a pedra nodal da reparaçªo do dano. Nesta figura o ônus da prova caberÆ a quem alega, devendo a vítima comprovar a conduta, a culpa, o nexo causal e o dano, pertinente ao caso a expressªo ? onus probandi incumbit ei qui dicit Denomina-se RESPONSABILIDADE CIVIL SEM CULPA OU OBJE- TIVA8 a que dispensa o elemento culpa para configurar-se, existindo sem que se perquira sua presença. Alguns doutrinadores dizem que nesta hi- pótese hÆ o elemento culpa, que dispensa comprovaçªo por ter como amparo uma presunçªo absoluta9 da sua exist?ncia. Apenas sªo verifica- dos, para fins de declaraçªo do dever jurídico sucessivo, os elementos Denomina-se RESPONSABILIDADE CIVIL COM CULPA PRESU- MIDA a que necessita do elemento culpa para configurar-se, todavia, tal elemento aparece de forma presumida por força de lei (presunçªo relati- va).10 A presunçªo de natureza relativa gera em benefício da vítima a inversªo do ônus da prova.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 687 687

2. Paralelo com o Código Civil de 1916 Nªo houve substancial alteraçªo no regramento destes artigos, jÆ que a regra geral se encontrava estampada com similar disciplina no artigo O legislador incluiu a regra do parÆgrafo œnico, antes inexistente neste formato, que nªo trouxe inovaçªo em termos doutrinÆrios, tªo-so- mente, afirmaçªo de regras estabelecidas para a matØria. Alguns comen- tam, todavia, que teria sido infeliz a colocaçªo pelo legislador em desta- que da expressªo ? quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem? ( grifo meu ), por sustentarem que teria aquele limitado a hipó- tese de responsabilidade objetiva para os casos em que fosse aplicada a teoria do risco, contudo, hÆ no dispositivo a regra geral, ?nos casos espe- cificados em lei?, que nªo autoriza tal interpretaçªo, por ser mais Cumpre ainda a ressalva que o legislador ao disciplinar a responsabi- lidade decorrente do ato ilícito nªo repetiu a redaçªo do art. 159 do Códi- go Civil, preferindo genericamente mencionar o ilícito, fazendo remissªo aos artigos 186 a 187, que, por sua vez, acrescentaram a figura da imperí- cia11 e da conduta abusiva do titular de um direito que ao exerc?-lo nªo respeita a sociabilidade e a eticidade, dois dos tr?s princípios considera- Trouxe a inovaçªo da inclusªo expressa da figura do dano moral, que a doutrina e a jurisprud?ncia jÆ haviam acolhido ainda sob a Øgide do Código de 1916, atØ porque a Constituiçªo Federal em seu artigo 5”, incisos V e X prev? a reparaçªo do dano moral expressamente.12 O dano moral Ø tambØm denominado imaterial ou ideal e se refere a violaçªo de les?es provocadas nos denominados bens e direitos da perso- nalidade (dor, sofrimento, nome, imagem, privacidade etc.). No dizer do professor JosØ de Aguiar Dias Ø o ?dano moral o efeito nªo patrimonial da lesªo abstratamente considerada. ?13 3. Jurisprud?ncia Responsabilidade Objetiva Responsabilidade civil de fabricante Veiculo com defeitos

Vicios e defeitos ocultos da coisa vendida Neglig?ncia da concessionÆria Inexist?ncia Responsabilidade solidÆria Configuraçªo Responsabilidade do fornecedor. Vício do produto. Veículo com defeito fÆbrica. Inexist?ncia, de solidariedade entre o Mesmo na responsabilidade objetiva consagrada pelo Código do Consumidor nªo se prescinde do nexo causal para ensejar a responsabilidade solidÆria. Esta só se configura, nos termos do § 1”, do art. 25 do CDC, quando houver mais de um responsÆvel pela causaçªo do dano, assim, se o de- feito do veículo era de fabricaçªo, preexistente ao conserto feito pela concessionÆria, nªo pode esta responder solidari- amente com o fabricante simplesmente porque o vício Ø do produto e nªo do servico que prestou. No caso de dano cau- sado por componente ou peça incorporada ao produto, como na espØcie dos autos, sªo responsÆveis solidÆrios seu fabri- cante, construtor ou importador e o que realizou a incorpo- raçªo, consoante § 2% do artefato, do CDC, em cujas hipó- teses nªo se enquadra a concessionÆria que nªo incorpo- rou o componente defeitoso ao veículo. Reforma parcial da sentença.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 689 689

segurador de pagar a indenizaçªo prevista no Contrato. A responsabilidade do segurador Ø objetiva, fundada no ris- co contratual, muito se aproximando da responsabilidade fundada no risco integral. Dado as peculiaridades do contra- to de seguro, o fato do segurado só pode ser invocado como excludente da responsabilidade do segurador quando se tra- tar de dolo ou mÆ-fØ. O segurado só perde o direito à indeni- zaçªo se der causa ao agravamento do risco mediante con- duta intencional. E sendo presumida a boa-fØ do segurado, o ônus da prova da mÆ-fØ cabe ao segurador. Assim, provado a ocorr?ncia do sinistro, nªo pode o segurador eximir-se dos riscos assumidos no contrato mediante meras alegaç?es de falta de cautela do segurado. Dano moral. Aborrecimento causado por perda patrimonial. Nªo configuraçªo. Consis- tindo o dano moral em lesªo de bem personalíssimo, tal como a honra e a intimidade, segue-se estar fora de sua abrang?ncia o mero aborrecimento decorrente de lesªo patrimonial, jÆ abrangido pelo dano material. Vem daí a correta definiçªo de dano moral ministrada por Savatier: ?qualquer sofrimen- to que nªo Ø causado por uma perda pecuniÆria?. Reforma parcial da sentença. (IRP) Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 2000.001.06857 Data de Registro : 05.09.2000 Folhas: 79496/79533 Comarca de Origem: CAPITAL Órgªo Julgador: SEGUNDA C´MARA C?VEL Votaçªo: Unânime DES. SÉRGIO CAVALIERI FILHO Julgado em 27.06.2000

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 691 691

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 693 693

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 695 695

(WLS) Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1997.001.00414 Data de Registro : 19/09/1997 Folhas: 28211/28223 Órgªo Julgador: SEGUNDA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unânime DES. SÉRGIO CAVALIERI FILHO Julgado em 24/06/1997 Ressarcimento dos danos Acidente de trânsito ConcessionÆria de servico pœblico Responsabilidade objetiva Teoria do risco administrativo Dano material Juros legais Lucros cessantes Liquidaçªo de sentença Apelaçªo cível. Açªo sumÆria de reparaçªo de danos mate- riais. Acidente de trânsito. ConcessionÆria de serviço pœbli- co. Responsabilidade objetiva, à luz do art. 37, § 6”, da CF/88. Relaçªo extracontratual. Teoria da substituiçªo, pois o empregado Ø um longa manus do empregador, que nªo Teoria do risco. Dano material demonstrado. Fixaçªo de juros legais desde do evento danoso. Caracterizaçªo de lucros cessantes a serem apurados em sede de liquidaçªo de sen- tença Recurso improvido.

Publicaçªo DJ DATA-16-04-99 PP-00023 EMENT VOL-01946-05 PP- 01018 RTJ VOL-00169-02 PG-00638 Julgamento 15/12/1998 – Segunda Turma EMENTA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ? NATUREZA ? ANIMAIS EM VIA PÚBLICA ? COLIS^O. A responsabilidade do Esta- do (g?nero), prevista no § 6” do artigo 37 da Constituiçªo Federal, Ø objetiva. O dolo e a culpa nele previstos dizem respeito à açªo de regresso. Responde o Município pelos danos causados a terceiro em virtude da insufici?ncia de serviço de fiscalizaçªo visando à retirada, de vias urbanas, de animais.

RE-113587 / SP RECURSO EXTRAORDIN`RIO Relator(a) Min. CARLOS VELLOSO Publicaçªo DJ DATA-03-04-92 PP-04292 EMENT VOL-01656-02 PP- 00382 RTJ VOL-00140-02 PP-00636 Julgamento 18/02/1992 – SEGUNDA TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL CF, 1967, art. 107. CF/88, art. 37, par-6” I. A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocor- b) da açªo administrativa; c) e desde que haja nexo cau- sal entre o dano e a açªo administrativa. A consideraçªo no sentido da licitude da açªo administrativa e irrelevante, pois o que interessa, Ø isto: sofrendo o particular um preju- ízo, em razªo da atuaçªo estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, Ø devida a indenizaçªo, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos soci- II. Açªo de indenizaçªo movida por particular contra o Municipio, em virtude dos prejuízos decorrentes da cons- truçªo de viaduto. Proced?ncia da açªo.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 697 697

Classe / Origem RE-178806 / RJ RECURSO EXTRAORDIN`RIO Relator(a) Min. CARLOS VELLOSO Publicaçªo DJ DATA-30-06-95 PP-20485 EMENT VOL-01793-20 PP- 03957 Julgamento 08/11/1994 – SEGUNDA TURMA EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JUR?DICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JUR?DICAS DE DIREI- I ? A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito pœblico e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço pœblico, responsabilidade objeti- va, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da açªo administrati- va; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a açªo II ? Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da viti- ma, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsa- bilidade da pessoa jurídica de direito pœblico ou da pessoa III ? No caso, n^o se comprovou culpa da vítima, certo que a açªo foi julgada improcedente sobre o fundamento de nªo ter sido comprovada a culpa do preposto da socieda- de de economia mista prestadora de serviço. Ofensa ao IV ? R.E. conhecido e provido.

Julgamento 28/05/1996 – Primeira Turma EMENTA E M E N T A: INDENIZA.^O – RESPONSABILIDADE OB- JETIVA DO Poder pœblico – Teoria do risco administrativo – Pressupos- tos primÆrios de determinaçªo dessa responsabilidade civil ? Dano causado a aluno por outro aluno igualmente matri- culado na rede pœblica de ensino – Perda do globo ocular direito – Fato ocorrido no recinto de escola pœblica munici- pal – Configuraçªo da responsabilidade civil objetiva do município ? Indenizaçªo patrimonial devida – RÉ nªo co- nhecido. Responsabilidade civil objetiva do poder pœblico – – A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessi- vos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinÆrio à respon- sabilidade civil objetiva do Poder Pœblico pelos danos a que os agentes pœblicos houverem dado causa, por açªo ou por omissªo. Essa concepçªo teórica, que informa o princí- pio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Po- der Pœblico, faz emergir, da mera ocorr?ncia de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizÆ-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizaçªo de culpa dos agentes estatais ou de de- – Os elementos que comp?em a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pœblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positi- vo (açªo) ou negativo (omissªo) do agente pœblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputÆvel a agen- te do Poder Pœblico, que tenha, nessa condiçªo funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente- mente da licitude, ou nªo, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a aus?ncia de causa excludente da res- ponsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – – O princípio da responsabilidade objetiva nªo se reveste de carÆter absoluto, eis que admite o abrandamento e, atØ mesmo, a exclusªo da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situ- aç?es liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorr?ncia de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50).

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 699 699

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR DANOS CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABE- – O Poder Pœblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservaçªo de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessÆrios ao in- tegral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos oca- – A obrigaçªo governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociÆvel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteçªo efe- tiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pœblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigaçªo, e vulnerada a integri- dade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pœblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e prote- çªo das autoridades e dos funcionÆrios escolares, ressalva- das as situaç?es que descaracterizam o nexo de causalida- de material entre o evento danoso e a atividade estatal im- putÆvel aos agentes pœblicos.

Responsabilidade Civil Extracontratual Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP ILEGITIMIDADE DE PARTE ? Passiva ? Açªo de indeniza- çªo ? Responsabilidade civil ? Ato ilícito ? Homicídio prati- cado por condômino para figurar no pólo passivo da açªo ? Responsabilidade, apenas, do causador do dano ? Inteli- Des. Guimarªes e Souza – J. 01.07.95 – v.u).

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP INDENIZA.^O ? Responsabilidade civil ? Alienaçªo de animal cuja propriedade nªo pertencia ao vendedor ? Com- provaçªo ? Recebimento do preço ? Entrega da coisa ao legítimo proprietÆrio e nªo ao comprador ? Direito do adquirente de ser ressarcido pelo prejuízo suportado ? Inte- lig?ncia do artigo 159 do CC ? Açªo procedente ? Recurso nªo provido.

(TJSP ? Ap. Cív. n” 239.578-1 ? Presidente Prudente ? 7“ Câm. de Direito Privado de FØrias ?A? ? Rel. Des. Leite Cintra ? J. 31.01.96 – v.u.).

Tribunal Regional do Trabalho ? TRT3“R A Justiça do Trabalho Ø competente para julgar pleito de indenizaçªo por danos morais, por força dos artigos 114 e 5”, inciso X, da Constituiçªo da Repœblica. Aplicaçªo sub- sidiÆria do direito comum Ø autorizada de forma expressa pela CLT, em seu artigo 8”, parÆgrafo primeiro, razªo pela qual pode e deve ser aplicado por esta Especializada o que disp?e o artigo 159 do Código Civil Brasileiro.

(TRT 3“ R ? RO n” 20.278/96 ? 3“ T ? Rel“ Juíza Maria Laura Dano Moral Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP Opiniªo de radialista divulgada atravØs de seu programa, Agressªo ao sentimento próprio de respeitabilidade. Lesªo, ademais, à reputaçªo social. Indenizaçªo devida. CF, arti- go 5”, V e X.

?Sªo cumulÆveis as indenizaç?es por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.? Refer?ncia: Código Civil, artigo 159.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 701 701

Corte Especial, em 13.03.92. DJ 17.03.92, p. 3.172. Rep Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP DANO MORAL ? Pedido de indenizaçªo por arbitramento formulado de forma genØrica ? Inadmissibilidade, pois nªo se enquadra em nenhuma das hipóteses dos incisos do arti- go 286 do CPC ? Valor da causa que deve ser indicado pelo proponente da demanda, a fim de balizar a atividade que o Juiz desenvolverÆ durante todo o processo – Intelig?ncia do artigo 258, tambØm do CPC.

Ementa da Redaçªo: O pedido de indenizaçªo por danos morais, fundado no artigo 5”, V e X, da CF e no artigo 159 do CC, com a aplicaçªo do artigo 1.553, tambØm do CC, para a fixaçªo do quantum ser por arbitramento, nªo se enquadra em nenhuma das hipóteses dos incisos do artigo 286 do CPC, motivo pelo qual nªo pode ser deduzido de forma genØrica, pois em casos em que abstrato o prejuízo, ou em que nªo seja este imediato, cabe ao proponente da demanda a indicaçªo do valor da causa, nos termos do artigo 258 do Estatuto de Ritos, a fim de balizar a atividade que o Juiz desenvolverÆ durante todo o processo.

tia acostamento, deixando de fazer qualquer sinalizaçªo, no sentido de avisar aos demais motoristas, caracterizando (IRP) Obs.: Embargos de Declaraçªo providos para corrigir- se o cÆlculo da pensªo vitalícia.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1998.001.14987 Data de Registro : 05/04/1999 Folhas: 21993/21999 Comarca de Origem: PETRÓPOLIS Órgªo Julgador: DÉCIMA OITAVA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unaânime DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA Julgado em 18/12/1998

Responsabilidade civil de ferrovia Acidente ferroviÆrio Acidente com passageiro Lesªo corporal grave Amputaçªo de membro Verba para sepultamento Admissibilidade Incapacidade definitiva Contrato de transporte Culpa contratual Pensªo vitalícia Obrigaçªo de indenizar Dano moral Dano estØtico Dano material Cumulaçªo Provimento parcial

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 703 703

conduta culposa ? Inocorr?ncia. Pensionamento vitalício -? admissibilidade ? O pensionamento decorre da impossibi- lidade laborativa perpØtua do autor causada pelo evento danoso. Incid?ncia de FGTS em pensionamento alimentí- cio ? Nªo cabimento Natureza de verba indenizatória ? In- Dano moral configuraçªo lógica do razoÆvel ? Dano estØti- co cumulaçªo com dano moral ? Admissibilidade decorrem do mesmo fato, porØm tem causas distintas. Constituiçªo de capital desnecessidade ? Inclusªo do nome do autor na folha de pagamento do rØu ? Empresa prestadora de servi- ços pœblicos notóriamente solvente. Verba para sepultamento do membro amputado ? Admissibilidade ? Fixaçªo do quantum em processo de liquidaçªo ? Juros de mora inci- d?ncia a contar da data do evento sobre todas as versas devidas em decorr?ncia do eventus damni aplicaçªo do art.1536, parÆgrafo 2” do cc. verbas para arcar com paga- mento de acompanhante ? Laudo pericial comprovando ne- cessidade durante os seis meses posteriores ao acidente ? Comprovaçªo de gastos ? Inocorr?ncia. verba para trata- mento fisioterÆpico ? Necessidade no período em que rece- ber as próteses ? Laudo pericial, 10” quesito. dote ? Verba inadmissível ? Art. 1538 § 2” do CC revogado tÆcitamente pela Lei maior, art. 5” i. correçªo monetÆria ? Incid?ncia sobre as verbas nªo fixadas em salÆrios mínimos. HonorÆ- 21 parÆgrafo œnico do Código de Processo Civil. Provimen- to parcial de ambos os apelos.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 2001.001.14118 Data de Registro : 04/12/2001 Órgªo Julgador: SEXTA C´MARA CIVEL Votaçªo : DES. LUIZ ZVEITER Julgado em 23/10/2001

Açªo regressiva Sœmula 188, do STF Recurso desprovido Apelaçªo Cível. Direitos Civil e Processual Civil. Acidente de trânsito. Responsabilidade Civil. Açªo de regresso. Co- lisªo de veículos. Abalroamento pela traseira. Culpa pre- sumida. Suportado o ônus do dano provocado no auto- móvel de seu segurado, tem a Seguradora direito de re- gresso contra o causador do acidente. Sœmula 188 do excelso STF. O segurador tem açªo regressiva contra o causador do dano, para ressarcir-se do que efetivamente Indesmentível a imprud?ncia do condutor do veículo a justificar a indenizaçªo, nos termos do art. 159, CC. Sen- tença mantida. Recurso improvido.

Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 2001.001.10630 Data de Registro : 06/12/2001 Órgªo Julgador: DECIMA QUINTA C´MARA C?VEL Votaçªo : DES. JOSE PIMENTEL MARQUES Julgado em 10/10/2001 ABALROAMENTO POR TR`S. CULPA DO MOTORISTA QUE N^O OBSERVOU REGRA ELEMENTAR DE TR´NSI- TO CONTIDA NO ARTIGO 83, INCISO III DO CNT. É PRE- SUMIDA A CULPA DO MOTORISTA CUJO VE?CULO BATE NA TRASEIRA DO QUE VAI À FRENTE. ESSA PRESUN.^O, POR SER RELATIVA, PODE SER ELIDIDA POR PROVA EM CONTR`RIO QUE, POR SI SÓ, DEMONSTRE QUE A CAU- SA DO ACIDENTE FOI MANOBRA INDEVIDA DO MOTO- RISTA DO VE?CULO DA DIANTEIRA, N^O BASTANDO, TODAVIA, MERAS ALEGA.ÕES. CONFIRMA.^O DA SEN- TEN.A.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 705 705

4. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 SEC.^O V Responsabilidade civil SUBSEC.^O I Responsabilidade por factos ilícitos

ARTIGO 483” (Princípio geral) 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposiçªo legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o 2. Só existe obrigaçªo de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol CAP?TULO II De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia Artículo 1902 El que por acción u omisión causa daæo a otro, interviniendo culpa o negligencia, estÆ obligado a reparar el daæo causa- do.

1. Conceitos gerais Traz o dispositivo em tela a disciplina quanto aos reflexos patrimoniais da conduta geradora do dano, que tem por agente um incapaz. O legisla- dor nªo foi muito feliz na redaçªo, vez que nªo esclarece o limite da inca- pacidade abrangida pelo dispositivo ( se relativa ou absoluta ), em qual seria a hipótese do responsÆvel nªo ter obrigaçªo pelo responsabilizado, bem como, imp?e a idØia que o incapaz Ø sujeito de direito capacitado a A bem da verdade o legislador deve ter querido afirmar que o patrimônio do incapaz poderÆ ser onerado pela prÆtica de atos do seu titular, jÆ que, sendo incapaz perante o ordenamento, nªo poderia ser pes- soalmente responsabilizado, em virtude da exig?ncia do elemento capaci- Na verdade, nªo Ø de hoje que existe controvØrsia sobre a possibili- dade de produçªo de efeitos jurídicos no patrimônio do incapaz, seja menor, seja portador de defici?ncia mental.

Quanto ao portador de defici?ncia mental A regra Ø que o ato ilícito praticado tem a culpa lato sensu como elemento subjetivo14 , sendo uma infraçªo a um dever que o agente conhe- cia ou tinha condiç?es de conhecer, logo, só poderia infringir um dever A regra no Direito Brasileiro sempre foi que a responsabilidade recai- ria sob o curador, todavia, a exemplo do que ocorre em algumas legisla- ç?es, havia corrente doutrinÆria que sustentava o entendimento que ha- vendo impossibilidade do curador indenizar e tendo o incapaz patrimônio, poderia este sofrer os reflexos patrimoniais do seu ato, desde que nªo ficasse privado de condiç?es para a sua subsist?ncia. Tal corrente, ainda que minoritÆria, teve seu argumento transformado em regra no novo Có- digo.

Quanto à incapacidade em virtude da menoridade A regra do direito positivo Ø a adoçªo do critØrio biopsicológico para fins de maioridade e capacidade plena. Na atual lei houve significativa mudança quanto à idade para obtençªo daquela. (ver comentÆrios da par- te geral) O legislador ao disciplinar no artigo sub examine que os incapazes ?respondem? nªo se referiu a uma incapacidade especial, logo, a princí- pio a interpretaçªo serÆ a de que todos poderªo se sujeitar a abrang?ncia do dispositivo, sejam relativamente ou absolutamente incapazes.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 707 707

Quando menciona o legislador que a norma incidirÆ ?se as pessoas por ele responsÆveis nªo tiverem obrigaçªo de faz?-lo? parece querer remeter à idØia jÆ expressa no artigo 156 do CC de 1916 e atualmente no artigo 180 da atual lei, contudo, demonstra ter criado nova oportunidade de aplicaçªo quando no mesmo texto exp?e atravØs da expressªo mais ampla ?ou nªo dispuserem de meios suficientes.? No ordenamento anterior a exceçªo que havia era a imposiçªo da solidariedade entre os pais (responsÆveis) e o menor se este fosse relativa- mente incapaz, ou a atribuiçªo de efeitos da capacidade plena ao relativa- mente incapaz que com dolo houvesse se declarado maior para a prÆtica AtØ o advento do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) nªo havia muita controvØrsia sobre a responsabilidade civil do menor a nªo ser quanto à aplicaçªo da referida solidariedade, todavia, o art” 11615 do referido Estatuto ao dispor que em se tratando de ato infracional o juiz poderia determinar que o adolescente (leia-se de 12 a 18 anos) promova o ressarcimento do dano com responsabilidade patrimonial própria, trouxe Sustentam alguns doutrinadores que tal disposiçªo Ø inconstitucional, pois, violaria a proteçªo concedida aquele, nªo cabendo ao legislador infraconstitucional tal medida, atØ porque a finalidade do ECA Ø essenci- Outros argumentam ainda que haveria uma questªo de compet?ncia, dependendo do Código de organizaçªo judiciÆria de cada local, jÆ que, em algumas vezes nªo seria possível o exame da questªo indenizatória com o devido processo legal, visto que, o juízo aplicador da medida seria Verificava-se na jurisprud?ncia que inobstante a regra do art. 116 do ECA, considerava-se o menor responsÆvel patrimonialmente apenas após Agora a discussªo deverÆ ser reacesa, vez que, passou a ser regra inserta em legislaçªo geral e nªo especial como o ECA.

2. Jurisprud?ncia Superior Tribunal de Justiça – STJ O artigo 116 da Lei n” 8.069/90, ao permitir o ressarcimen- to do dano, f?-lo como faculdade, a critØrio do Julgador, nªo constituindo regra impositiva. A recusa, inobstante as possí-

15 Art. 116 – Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

veis censuras aos seus fundamentos, nªo autoriza conside- (STJ ? REsp. n” 100.280 – RS – 6“ T ? Rel. Min. William Patterson ? DJU 03.11.97).

Primeiro Tribunal de Alçada Civil ? 1”TACivSP RESPONSABILIDADE CIVIL ? Acidente de trânsito ? Morte de menor – Veículo dirigido por menor pœbere ? Colisªo em cruzamento dotado de placa ?PARE? ? Velocidade excessi- va desenvolvida em via secundÆria ? Artigo 156 do Código Civil – Responsabilidade solidÆria do pai reconhecida ? Ar- tigo 1521, inc. I, do Código Civil ? Irrelevância do menor nªo morar na companhia do genitor e de ser de terceiro a propriedade do veículo ? Presunçªo de culpa ?in vigilando? e ?in educando? ? Indenizatória procedente ? Recurso des- provido ? Voto vencedor.

RESPONSABILIDADE CIVIL ? Acidente de trânsito ? Morte de menor – Dano moral ? Indenizaçªo ? Apuraçªo de quan- tia œnica, paga de uma só vez ? Artigo 5”, inc. X, da Cons- tituiçªo Federal ? Açªo procedente ? Recurso desprovido ? Voto vencedor.

OBS. No mesmo sentido: AC 438.9275 – Rel. Juiz Carlos Roberto Gonçalves – MF 628/ 499.

(1”TACivSP – Ap. n” 403.129 – 2“ Câm. – Rel. Juiz Rodrigues de Carvalho – v.u. – J. 18.10.89). Publ. MF 540/263 Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP DOTE ? Moça honesta e da zona rural – Desvirginamento – Autor menor – Irrelevância – Açªo procedente – Apelaçªo provida. O menor de 16 anos equipara-se ao maior para os efeitos de responsabilidade civil, na forma do artigo 156 do Cabe açªo contra menor de 16 anos, ajuizada por moça honesta por ele desvirginada, com o objetivo de obter dote, com fundamento no artigo 1.548 do Código Civil.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 709 709

vio Rodrigues16 entende que se houve uma prØvia notificaçªo ao proprie- tÆrio do imóvel, onde a Ærvore se localiza, nªo hÆ o que se falar em indeni- zaçªo, contudo, se tal medida nªo for tomada e em existindo prejuízo responderÆ o agente.

2. Paralelo com o Código de 1916 Foi mantida a mesma disposiçªo para a matØria constante do Código Civil de 1916.

3. Jurisprud?ncia Primeiro Tribunal de Alçada Civil ? 1”TACivSP RESPONSABILIDADE CIVIL ? Acidente de trânsito ? Veícu- lo objeto de locaçªo que, derrapa e choca-se contra defensas de rodovia, danificando-as ? Hipótese em que os fatos, da- nos, valores e seu causador estªo devidamente comprova- dos ? Açªo procedente ? Recurso desprovido.

RESPONSABILIDADE CIVIL ? Acidente de trânsito ? Veícu- lo causador dos danos objeto de locaçªo ? Ajuizamento con- tra a locadora ?Denunciaçªo a lide da locatÆria, nos ter- mos do artigo 70, III do CPC – Hipótese em que esta nega sua responsabilidade sob argumento de que sua obrigaçªo se limita a franquia do seguro ? Descabimento, com base na clÆusula 5“ do contrato ? Alegaçªo, ainda, de afronta ao artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor ? Seguro con- tratado anteriormente a sua vig?ncia ? Desacolhimento ? Artigos 1518, 1519, 1520 e 1521 do CC e Sœmula 492 do STF ? Solidariedade entre locadora e locatÆria reconhecida.

(1”TACivSP ? Ap. Sumarís. n” 511.647.92 – SP – Rel. Silvio Marques – 5“ Câm. Esp. ? J. 06.01.93 – v.u.). MF 3001/NP Tribunal de Alçada de Minas Gerais ? TAMG RESPONSABILIDADE CIVIL ? Açªo penal ? Excludente de criminalidade -?Suspensªo do processo.

A absolviçªo criminal com base nas causas discriminantes exclui a ?actio civilis ex delicto?, salvo nas hipóteses previs- tas nos artigos 1519, 1520 e 1540 do CC que, embora re-

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 711 711

conhecendo a licitude do fato, obriga o ressarcimento do Admissível ao julgador suspender a açªo de reparaçªo de danos, nos termos do parÆgrafo œnico do artigo 64 do CPP, atØ o julgamento da açªo criminal, sob pena de ocorrerem decis?es conflitantes.

(TAMG ? Proc. n” 1.313.031/92 ? Uberaba ? Rel. Juiz Paris Tribunal de Justiça de GoiÆs ? TJGO A.^O DE REPARA.^O DE DANOS ? Preclusªo ? Estado de Nas chamadas nulidades do g?nero das nªo cominadas ou mesmo nas irregularidades de ordem processual, nªo ha- vendo qualquer manifestaçªo na primeira oportunidade em que falar nos autos, verifica-se a preclusªo. O estado de necessidade, como o do motorista que invade a pista con- trÆria para fugir de um acidente ocorrido em sua mªo de direçªo e assim colide com veículo que transitava correta- mente na outra pista, embora afaste o carÆter ilícito da con- duta do agente, nªo o exime, entretanto, do dever de repa- rar a lesªo, desde que o dono do bem danificado nªo seja o culpado pela situaçªo perigosa (artigo 1519 do Código Ci- vil).

Superior Tribunal de Justiça ? STJ ACIDENTE DE TR´NSITO ? Responsabilidade civil ? Cau- sa do evento ? Veículo arremessado contra outro.

O motorista do veículo simplesmente arremessado contra outro nªo tem sua conduta inserida na relaçªo causal e por isso nªo responde pelos danos causados, devendo a açªo indenizatória ser dirigida diretamente contra quem, culposamente, causou o primeiro abalroamento. Diferen- te Ø a situaçªo do motorista que, em estado de necessidade, para se salvar de perigo posto por outrem, vem a causar o choque com terceiro. Nesse caso, ele responde, com direito de regresso contra o culpado (CCB, artigo 1.520).

Reconhecida no acórdªo a primeira situaçªo, nªo viola a lei a decisªo que julga improcedente a açªo promovida contra o proprietÆrio cujo veículo foi jogado contra os auto- móveis dos autores. Inexist?ncia de ofensa aos princípios sobre a coisa julgada, pela simples mençªo à decisªo ado- (STJ ? REsp. n” 81.631-SP ? Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar ? J. 05.03.96 – DJU 17.06.96).

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 713 713

defeito do produto ou do serviço, atingindo e lesionando o consumidor e Correto o posicionamento do legislador quanto a mençªo da nature- za objetiva da responsabilidade.17 2. Jurisprud?ncia Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 196028740 DATA: 23/04/1996 ÓRG^O: Oitava Câmara Cível RELATOR: Geraldo CØsar Fregapani ORIGEM: Porto Alegre EMENTA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. Como tal con- siderado aquele que comercializa o bem, e solidariamente responsÆvel e pode ser demandado por alegado vício do produto ou servico, disso nªo se escusando mesmo que ig- 8.078/90. Empresa que pratica leasing financeiro e apenas adquire o produto arrendando-o ao consumidor, de regra, nªo Ø responsÆvel por eventuais vícios de qualidade que tornem o bem inadequado ou impróprio ao consumo. Toda- via, como integra a relaçªo contratual objetiva desconstituir, legitima-se passivamente para a açªo de rescisªo do con- trato cumulada com indenizatória. Apelo provido.

Tribunal de Justiça do ParanÆ ACÓRD^O: 8493 DESCRI.^O: AGRAVO DE INSTRUMENTO RELATOR: DES. TROIANO NETO COMARCA: LONDRINA – 9“ VARA C?VEL ÓRG^O JULGADOR: QUARTA C´MARA C?VEL PUBLICA.^O: 03/05/1993

17 Cabe aqui a ressalva de que alguns autores, como Luiz Antonio Scavone Júnior,17 inovam ao afirmar ter surgido após o CDC nova responsabilidade diversa da subjetiva e da objetiva, ou seja, nova modalidade de obrigação, pois a natureza do dever jurídico sucessivo ali mencionado se encontra em zona híbrida com características de culpa presumida e de responsabilidade objetiva, principalmente em virtude das regras gerais que mencionam a inversão do ônus da prova em favor do consumidor – hipótese típica de regra quanto à culpa presumida.

Decisªo: acordam os julgadores integrantes da Quarta Câ- mara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do ParanÆ, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

EMENTA Consumidor ? Lei 8.078/90 ? Açªo de responsabilidade promovida contra o distribuidor ou comerciante do produ- to ? Veiculo adquirido deste – Alegaçªo de vício oculto que o tornou impróprio ou inadequado ao consumo, ou diminuí- do seu valor ? Aplicaçªo do artigo 18 ? Legitimidade passi- va admitida em primeiro grau ? Recurso improvido. Na hi- pótese de defeito do produto que o torne impróprio ou ina- dequado ao consumo, ou que lhe diminua o valor, a em- presa distribuidora ou comerciante tem legitimidade para figurar no pólo passivo da açªo que objetiva a restituicao da quantia paga. R. E.

DECIS^O: UN´NIME Tribunal de Justiça do ParanÆ ACÓRD^O: 14551 DESCRI.^O: APELA.^O C?VEL RELATOR: DES. ULYSSES LOPES COMARCA: MARING` ? 6“ VARA C?VEL ORG^O JULGADOR: PRIMEIRA C´MARA C?VEL PUBLICA.^O: 16/02/1998 Acordam: Os desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justica do Estado do ParanÆ, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recur- sos, nos termos do voto do desembargador relator.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 715 715

título de despesas futuras com implantaçªo de pr ótese ocu- lar. 3. Constituiçªo de capital para assegurar o cumprimento das prestaç?es vincendas. Inexist?ncia de prova da idonei- dade financeira da empresa rØ, que atua na Ærea do co- mØrcio, sujeita a instabilidade do mercado econômico-fi- nanceiro. 4. HonorÆrios advocatícios. Tratando-se de res- ponsabilidade objetiva, devem ser fixados em percentual sobre a soma das prestaç?es vencidas e o correspondente a 12 vincendas. 5. Denunciaçªo da lide. Seguradora. Res- ponsabilidade contratual. Apólice que prev? reembolso da indenizaçªo por danos pessoais. Ressarcimento de danos Admissibilidade, porquanto incluídos nos danos pessoais, respeitando-se o limite do capital segurado. Refer?ncia legislativa: Constituiçªo da Repœblica (artigo 133); Código Civil (artigo 1.058, parÆgrafo œnico e 1.538 ); Código penal (artigos 49 e 129, § 5”); Código de Processo Civil (artigo 512 e 602); Lei n” 8.078/90 – Código de defesa do Consumidor (artigos 6, VIII e 12, § 3”, II).

Art. 932. Sªo tambØm responsÆveis pela reparaçªo ci- vil: Correspondente ao art. 1.521, caput, do CC de 1916 I ? os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua Correspondente ao art. 1.521, I, do CC de 1916 II ? o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que Correspondente ao art. 1.521, II, do CC de 1916 III ? o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes Correspondente ao art. 1.521, III, do CC de 1916 IV ? os donos de hotØis, hospedarias, casas ou estabele- cimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educaçªo, pelos seus hóspedes, moradores e Correspondente ao art. 1.521, IV, do CC de 1916 V ? os que gratuitamente houverem participado nos Correspondente ao art. 1.521, V, do CC de 1916 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que nªo haja culpa de sua parte, responderªo pelos atos praticados pelos terceiros ali Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por ou- trem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, Correspondente ao art. 1.524 do CC de 1916

1. Conceito e paralelo com o Código de 1916 A responsabilidade civil pode ser direta quando decorre de ato prati- cado pelo agente ou indireta, quando aquele que responde civilmente nªo Ø o que praticou a conduta danosa (originada por fato de terceiro, do ani- mal ou da coisa). Contudo, parte da doutrina esclarece que na verdade na responsabilidade indireta o agente responde pelo fato próprio da omissªo (culpa in vigilando ou in custodiando).

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 717 717

Quanto à natureza das responsabilidades previstas nos incisos do artigo 932 importante frisar que existia controvØrsia quanto aos incisos do art. 1.521 do Código Civil de 1916, pois, a redaçªo nªo era clara, contu- do, o novo Código afastarÆ a celeuma pois traz norma expressa acerca da natureza da responsabilidade ? objetiva, no art. 933, pois, ao mencionar que haverÆ responsabilidade independentemente de culpa, para todos Cumpre a ressalva que Ø objetiva em relaçªo aos vínculos ali referi- dos, nªo se perquirindo aqui a natureza da responsabilidade dos autores do ato danoso, que admitirÆ qualquer uma das modalidades de responsa- bilidade existente; logo, para que nasça a responsabilidade aqui expressa A regra em sede de responsabilidade extracontratual Ø a de que cada um só responde pelos seus atos, contudo, excepcionalmente, alguØm po- derÆ responder por ato de terceiro. Nªo seria uma derrogaçªo ao princípio da personalidade da culpa, afirma o professor SØrgio Cavalieri18 , acres- centando que, na verdade, o ato do autor material do dano Ø apenas a causa imediata, sendo contudo a omissªo daquele que tem o dever de guarda ou vigilância, a causa mediata, daí dizer-se que o que ocorre Ø responsabilidade por infraçªo aos deveres de vigilância.19 Quanto a previsªo constante no art. 934 do novo Código Civil, que repete a mesma disposiçªo do art. 1.524 do CC/1916, podemos tecer os seguintes comentÆrios, a norma em tela traz a disciplina acerca da possi- bilidade da açªo regressiva, repetindo-se a exceçªo quando for o descen- Vale aqui o comentÆrio de Pontes de Miranda que nªo achava justo que o ascendente sofresse o prejuízo com tais despesas sem que pudesse ser reembolsado, entendendo que poderiam tais valores serem abatidos quando da colaçªo (art” 2001, antigo art” 1.793), por terem tais verbas natureza jurídica de despesas extraordinÆrias, pois, a lei veda tªo-somen- te as de carÆter ordinÆrio. 20 Por outro lado, Orlando Gomes defendia a tese de que os pais sªo responsÆveis por culpa in vigilando (omissªo do dever de agir) nªo haven- do o que se falar em abatimento quando da colaçªo jÆ que estariam res- Importante destaque tem de ser mais uma vez mencionado, qual seja a modificaçªo quanto aos preceitos contidos nos artigos 1.521, V e 1.522, o atual texto prescinde da culpa para responsabilizar as pessoas elencadas no atual art. 932.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 719 719

merecer reduçªo por metade e fixaçªo de limite temporal, e mantença das demais verbas indenizatórias fixadas com parcimônia, a exigirem todavia corrigenda, na elevaçªo do reparo do dano moral, na exclusªo por indevida da verba do 13” salÆrio na possibilidade da inscriçªo em folha de pagamento ao invØs da constituiçªo, de renda e na reduçªo da verba honorÆria fixada com exagero. Recursos que se co- nhecem e sªo providos em parte, mantido o provimento sin- gular em maior esfera.

Responsabilidade indireta: RESP 318868/RJ; RECURSO ESPECIAL (2001/0046047-0) Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR 4“ TURMA JULAGMENTO: 20/09/2001 CIVIL E PROCESSUAL. A.^O DE INDENIZA.^O. INSCRI- .^O NO SERASA POR ADMINISTRADORA DE CART^O DE CRÉDITO. ERRO DE TERCEIRO. PAGAMENTO EFETUADO DENUNCIA.^O À LIDE. DESCABIMENTO. CPC, ART. 70, I. A aplicaçªo da regra do art. 70, III, da lei adjetiva civil, nªo se faz indistintamente, sob pena de ensejar a pulveri- zaçªo da responsabilidade, pela atribuiçªo e investiga- çªo de responsabilidade indireta a terceiro, discussªo apartada da relaçªo litigiosa entre autor e rØu, a causar evidente e indesejÆvel procrastinaçªo do feito, em detrimento II. Destarte, se a indevida inscriçªo no SERASA se deu por força do nªo repasse à administradora do cartªo de crØdito, do pagamento da prestaçªo corretamente efetuado pela devedora, nªo Ø de se admitir a denunciaçªo à lide do ban- co recebedor da parcela, cuja omissªo na entrega do nume- rÆrio à empresa rØ constitui situaçªo fÆtico-jurídica distin- ta daquela que Ø objeto da inicial da açªo indenizatória, circunscrita, esta, apenas à relaçªo litigiosa entre a autora, que sofreu o ato lesivo a sua moral, e a financiadora, que III. Recurso especial nªo conhecido.

Justiça, à unanimidade, nªo conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigrÆficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Partici- param do julgamento os Srs. Ministros SÆlvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, CØsar Asfor Rocha e Ruy Rosado DJ DATA:04/02/2002 PG:00385 RESPONSABILIDADE DE INCAPAZ RESPONSABILIDADE DOS PAIS Indenizaçªo. Acidente de trânsito. Art. 1.521, I, do Código 1. Os pais respondem pelos atos dos filhos, na forma do art. 1.521, I, do Código Civil, como assentado em mansa e 2. Nªo se acolhe alegaçªo tardia de nulidade, ainda mais quando comparece a parte rØ aos autos, suscitando a ques- tªo apenas ao recorrer, ausente qualquer prejuízo para a 3. Recursos especiais nªo conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Se- nhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigrÆficas a seguir, por unanimidade, nªo conhecer dos recursos especiais. Participaram do julgamento os Senho- res Ministros Antônio de PÆdua Ribeiro, Waldemar Zveiter e Ari Pargendler. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Nancy Andrighi.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 721 721

sªo feita por menor pœbere (19 anos) ao autor. responsabi- Legitimidade passiva ad causam. Preclusªo. Recurso Impossibilidade. Sœmula N. 7-STJ.

Nªo se configura nulidade no acórdªo se o propósito dos aclaratórios oferecidos ao Tribunal estadual eram de carÆter Concluído pela decisªo a quo que a questªo alusiva à legiti- midade passiva ad causam dos pais do menor se achava preclusa em face de decisªo proferida em despacho sanea- dor, tal fundamento, inatacado no especial, atrai a incid?n- Caso, ademais, em que restou fixado pelas instâncias ordi- nÆrias que o pÆtrio poder era exercido pelos pais conjunta- mente, de sorte que a controvØrsia implica no reexame da IV. De toda sorte, a mera separaçªo do casal, passando os filhos a residir com a mªe, nªo constitui, salvo em hipóte- ses excepcionais, fator de isençªo da responsabilidade V. Recurso especial nªo conhecido.

Vistos e relatados estes autos, em que sªo partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, nªo conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigrÆficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Partici- param do julgamento os Srs. Ministros Barros Monteiro e CØsar Asfor Rocha. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF RESPONSABILIDADE CIVIL – Indenizaçªo – Ato ilícito – Ve- ículo – Venda – Tradiçªo – Transfer?ncia no serviço de trân- Se a posse do veículo, no momento do acidente, nªo era em nome daquele que figura como proprietÆrio no Serviço de Trânsito, nªo Ø correto imputar-se a este qualquer co-res- ponsabilidade pela reparaçªo do dano. O que autoriza a proced?ncia da açªo de reparaçªo civil do dano contra o proprietÆrio do veículo dirigido por terceiro nªo Ø a proprie- dade, mas sim a preposiçªo, nos termos do artigo 1.521, III, do CC. Entre o vendedor e o comprador do veículo, após a tradiçªo, nªo existe a figura jurídica da preposiçªo.

Supremo Tribunal Federal – Sœmula n.” 492 ?A empresa locadora de veículos responde, civil e solidaria- mente com o locatÆrio, pelos danos por este causados a ter- ceiro, no uso do carro locado.? Refer?ncia: Cód. Civil, artigos 159 e 1.521. Recs. Extr. 62.247, de 15.05.67 (Rev. Trim. Jurisp. 41/796); 60.477, de 07.06.66 Jurisp. 45/65).

Art. 935. A responsabilidade civil Ø independente da criminal, nªo se podendo questionar mais sobre a exis- t?ncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando Correspondente ao art. 1.525 do CC de 1916 1. ComentÆrios A responsabilidade civil repercute apenas no campo patrimonial. SerÆ o patrimônio do devedor que responderÆ por sua violaçªo, ao contrÆrio da responsabilidade penal onde o infrator poderÆ responder com sua liberdade, cabendo ainda restriçªo de direitos e pena pecuniÆria, depen- Para se evitar decis?es conflitantes na seara cível e penal, criou-se o sistema de interaçªo das normas.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 723 723

qual se o dono da coisa alheia nªo teve culpa deverÆ ser indenizado pelo Logo, no cível o estado de necessidade nªo Ø excludente da indeniza- çªo, dÆ direito, apenas, a uma açªo regressiva contra quem criou a situa- Deve-se entender pelo disposto no artigo 65 do CPP que se houver reconhecimento do estado de necessidade no crime o juiz do cível tam- bØm deverÆ reconhec?-lo. A influ?ncia de uma seara na outra diz respei- to, apenas, ao reconhecimento, o que nªo exime o causador do dano de O artigo 188, I do CC reza que nªo constitui ato ilícito os praticados em legítima defesa. O art. 65 do CPP 21 disp?e que o juiz cível deve reco- O artigo 930 do CC prev? que mesmo que a pessoa tenha agido em legítima defesa esta deverÆ indenizar a vítima em sendo esta um terceiro (?aberratio ictus?), podendo ingressar com uma açªo regressiva contra o b) quando hÆ absolviçªo com reconhecimento expresso da Nesta hipótese existiria verdadeira ruptura do nexo de causalidade O artigo 64 do CPP disp?e que o juiz pode suspender o andamento Na doutrina entende o mestre Tourinho que o juiz cível deve sempre suspender o andamento do processo cível atØ o julgamento da açªo penal. O Código de Processo Penal permite, tambØm, que o juiz suspenda o andamento do processo quando verificar a exist?ncia de uma questªo pre- judicial no cível. (v.g. crime de bigamia; crime de esbulho possessório; e Caso nªo ocorra a suspensªo do processo cível e este Ø julgado im- procedente, enquanto a açªo penal Ø julgada procedente, sendo o rØu con- denado, haverÆ decis?es conflitantes, ter-se-Æ conflito de coisa julgada. Para Tourinho prevalece a coisa julgada criminal, pelo fato da mesma JÆ Cândido Rangel Dinamarco e outros entendem que a condenaçªo criminal vai esbarrar em uma sentença jÆ existente e a alteraçªo sobre esta se darÆ, apenas, por meio de uma açªo rescisória, nªo podendo, por Ressalte-se que a decisªo que determina o arquivamento do inquØri- Cabe a ressalva de que foi incluído pelo legislador na parte geral um dispositivo acerca do impedimento do curso da prescriçªo enquanto nªo

21 Art. 65 – Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 725 725

se verificar a apuraçªo no juízo criminal, quando o fato ocorrido seja ao mesmo tempo um ilícito penal e um ilícito civil (ver comentÆrios ao art. 200).

açªo dos rØus e o desligamento, tendo o inquØrito sido con- duzido na corporaçªo militar, sem qualquer participaçªo dos rØus. A verba por danos morais tambØm nªo deve ser mantida, jÆ que nªo comprovados. Provimento do recurso, para se julgar improcedente o pedido, com a inversªo dos ônus sucumbenciais, ficando isento o autor, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50. (MCG) EmentÆrio: 15/1997 – N. 40 – 21/08/1997 Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1996.001.07418 Data de Registro : 11/07/1997 Folhas: 20913/20918 Órgªo Julgador: DÉCIMA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unânime DES. SYLVIO CAPANEMA Julgado em 16/04/1997 Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirÆ o dano por este causado, se nªo provar culpa da vítima Correspondente ao art. 1.527, III e IV do CC de 1916 Art. 937. O dono de edifício ou construçªo responde pe- los danos que resultarem de sua ruína, se esta provier Correspondente ao art. 1.528 do CC de 1916 Art. 938. Aquele que habitar prØdio, ou parte dele, res- ponde pelo dano proveniente das coisas que dele caí- Correspondente ao art. 1.529 do CC de 1916

1. ComentÆrios e paralelo com o Código Civil de 1916 No Código Civil Brasileiro nªo existe disposiçªo de carÆter geral que estabeleça a responsabilidade pelo fato da coisa, a doutrina, contudo, ins- pirada no Direito franc?s passou a defender a tese no Brasil, utilizando-se do disposto nos artigos 1.527, 1.528 e 1.529 do Código Civil. Os artigos mencionado do Código Civil sªo casuísticos, todavia, o ensinamento Ø no sentido de que o direito brasileiro adotou tal teoria, sendo tais comandos meramente exemplificativos, ou seja, poder-se-Æ utilizar a teoria da res- ponsabilidade pelo fato da coisa em outras situaç?es anÆlogas.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 727 727

Ocorre a Responsabilidade pelo fato da coisa quando esta dÆ causa ao evento sem a conduta direta do dono ou de seu preposto (v. g.: explo- sªo de um transformador). A coisa seria um instrumento do dano, pois, por trÆs da coisa inanimada hÆ sempre o fato do homem, ainda que seja tªo somente uma omissªo, ou seja, infraçªo do dever de agir, sendo o Na França foi onde surgiu primeiramente tal tipo de responsabilida- Chamou-se de teoria da guarda da coisa inanimada que vem a ser A responsabilidade do Dono de Animal estÆ prevista no artigo 1.527 do CCB/16, atual art” 936. A responsabilidade derivada da leitura deste artigo Ø daquele que detØm a guarda do animal, podendo por este motivo muitas vezes ser afastada a responsabilidade do proprietÆrio do animal A simples detençªo material do animal nªo basta para caracterizar a figura da guarda. HÆ necessidade de verdadeiro poder de comando sobre aquela, no dizer de Caio MÆrio seria aquele que tem a direçªo intelectual da coisa .22 Havia controvØrsia quanto ao art” 1.527 do CCB/16, se a responsabi- lidade seria de natureza subjetiva de culpa presumida (SØrgio Cavalieri) ou verdadeira responsabilidade objetiva (Rui Stoco, Carlos Roberto Gon- çalves, Wilson Melo, Alvino Lima). Ocorre que com a nova redaçªo Ø claro que se trata de responsabilidade objetiva, vez que, só admite a ex- Foi suprimida a mençªo quanto ao cuidado necessÆrio do responsÆ- Quanto à responsabilidade do art” 938, antigo 1.529 do CCB/16 po- demos afirmar ser de natureza objetiva para aquele que habita a casa nªo importando a que título seja tal habitaçªo (propriedade, posse, locaçªo, HÆ discussªo quanto a esta matØria quando nªo se puder precisar com certeza, o lugar de onde caiu ou foi lançado tal objeto, na hipótese de condomínio horizontal Segundo Aguiar Dias23 se nªo for possível precisar responderªo to- Para Caio MÆrio24 nªo seria possível tal condenaçªo, pois que, a lei ao mencionar o habitador criou uma responsabilidade vinculada à noçªo de SØrgio Cavalieri sustenta ter pertin?ncia a opiniªo de Aguiar Dias, contudo, menciona que quem deverÆ responder Ø o condomínio como entidade jurídica integrada por todos os condôminos.

Para JosØ Carlos Barbosa Moreira seria o condomínio parte ilegítima Entendo que sªo louvÆveis tais argumentos , contudo ressalto que a uma; a solidariedade no direito brasileiro nªo se presume e a duas; a responsabilidade objetiva nªo pode ser interpretada de forma extensiva, nªo existindo pela redaçªo do antigo art. 1.529 e atual 938 a imputaçªo da responsabilidade para pessoa diversa da do habitador que com sua conduta criou o nexo causal, sendo a posiçªo de Caio MÆrio a mais tØcnica ainda que de efeito social nªo adequado.

2. Jurisprud?ncia FATO DA COISA Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Legitimi- dade passiva. Guarda. Responde pelo fato da coisa o seu guardiªo, e nªo o proprietÆrio. Nªo havendo relaçªo de preposiçªo, e sendo o filho do agravante maior e capaz, contra ele deve ser assestada pretensªo indenizatória, nªo se podendo admitir solidariedade a nªo ser quando resulte da lei ou do contrato. Provimento do recurso, para se extin- guir o feito, por ilegitimidade passiva da parte.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 729 729

do de bicicleta e em sendo atacada, procurou afastÆ-lo com o pØ. Verba de lucros cessantes a ser desde logo arbitrada em um salÆrio mínimo, diante da aus?ncia de demonstra- çªo dos ganhos efetivos da lesada. Provimento parcial do apelo. (DSF) Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1996.001.02038 Data de Registro : 18/07/1996 Folhas: 27652/27656 Órgªo Julgador: OITAVA C´MARA C?VEL Votaçªo : Unanime DES. LAERSON MAURO Julgado em 04/06/1996 Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP RESPONSABILIDADE CIVIL ? Morte de animal de estima- çªo ? Ataque de cªes bravios ? Dono que nªo os guardou e vigiou com o cuidado preciso ? Verba devida ? Artigo 1.527, I e II, do CC – Açªo procedente.

(TJSP – AC n” 209.639-1 – 3“ C – Rel. Des. Alfredo Migliore – J. 14.06.94).

Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ? Dano causado por animal pertencente à Polícia Militar ? Denunciaçªo da lide.

O Estado Ø responsÆvel pelos danos causados a terceiro por Na fixaçªo do montante da indenizaçªo deve prevalecer o valor do menor orçamento dentre aqueles fornecidos por empresas cuja idoneidade nªo foi questionada e nªo o pro- duzido pela parte responsÆvel pelo pagamento.

(TJSC – Ap. Cív. n” 49.808 – Capital – Rel. Des. Newton Trisotto – DJU 17.02.97).

1527 do CC ? Indenizatória procedente ? Recurso provido (1”TACivSP ? Ap. n” 453.313/91-7 ? Patrocínio Paulista ? MF 1022/37 Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP INDENIZA.^O ? Danos morais e materiais ? Dano estØti- co sofrido pela autora em face de mordida de cachorro ? Conjunto probatório a demonstrar a propriedade do ani- mal pelo rØu ? Razªo de indenizar baseada no artigo 1.527 do Código Civil ? Dano material, todavia, nªo comprova- do ? Valor pleiteado na inicial exagerado ? Recurso parci- (TJSP ? Ap. Civ. n” 36.109-4 ? Registro ? 3“ Câmara de Direito Privado ? Rel. Toledo CØsar – J. 30.06.98 – m.v).

Primeiro Tribunal de Alçada Civil ? 1”TACivSP DIREITO DE VIZINHAN.A. Danos em imóvel decorrentes de deslizamento de Ærea pertencente ao condomínio. Even- to ocorrido, nªo só em razªo de fortes chuvas, mas em de- corr?ncia da inclinaçªo do talude, que ao ser implantado o loteamento, atingiu um acentuado grau de declividade, sem que fossem providenciados, paralelamente, meios hÆbeis para o escoamento das Æguas pluviais. Responsabilidade extracontratual, pelo fato da coisa. Aplicaçªo do artigo n” 1.528 do Código Civil. Responsabilidade do rØu reconheci- Indenizatória procedente, sendo devidos os juros compen- satórios de 12% ao ano, nªo podendo estes ser cumulados com a indenizaçªo relativa a aluguel de outro imóvel e ju- ros de mora de 5% ao ano.

(1”TACivSP ? Ap. n” 542.023-3 ? Sªo Sebastiªo ? 1“ Câm. – Tribunal de Justiça de Sªo Paulo ? TJSP INDENIZA.^O ? (Explosªo de shopping center de Osasco ? Dever de indenizar do proprietÆrio do complexo empresarial.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 731 731

Responsabilidade próxima da objetiva (artigo 1.528 do Có- digo Civil e 12 do Código de Defesa do Consumidor), pela presunçªo de culpa apenas elidível pelo exaurimento de cuidados reclamados pelas circunstâncias, o que incorreu ? Reparaçªo dos danos materiais e do dano moral suporta- dos pelos pais de jovem que se encontrava no local e que sofreu fratura exposta de f?mur ? Julgamento antecipado, com rejeiçªo da denunciaç?es da lide, compatível com os anseios da justiça social idealizada – Improvimento.

(TJSP ? Ap. Civ. n” 68.028-4 ? Osasco ? 2“ Câmara de Direi- Superior Tribunal de Justiça ? STJ RESPONSABILIDADE CIVIL ? Reparaçªo de danos ? Lan- çamento ou queda de objeto, a partir de janela de unidade condominial, situada em edifício de apartamentos, que atin- giu transeunte nas proximidades do local ? Impossibilidade da identificaçªo do autor do ilícito – Reparaçªo devida pelo Ementa da Redaçªo: A impossibilidade da identificaçªo do autor do dano decorrente de lançamento ou queda de obje- to, a partir de janela de unidade condominial, situada em edifício de apartamentos, que atingiu transeunte nas proxi- midades do local, imp?e ao condomínio a responsabilida- de reparatória pelos prejuízos causados a terceiro, confor- me interpretaçªo do artigo 1.529 do CC.

(STJ – Resp. n” 64.682 – RJ – 4.“ T. – Rel. Min. Bueno de Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP RESPONSABILIDADE CIVIL – Indenizaçªo – Dano decorrente de ato de locatÆrio – Exclusªo do locador da lide, por parte ilegítima para a causa – Dano advindo dentro do espaço locado, por œnica e exclusiva responsabilidade do locatÆrio – Aplicaçªo do disposto no artigo 1.529 do Código Civil por analogia – Recurso desprovido.

3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 486” (Omiss?es) As simples omiss?es dªo lugar à obrigaçªo de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o de- (…) ARTIGO 491” (Responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem) As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, sªo responsÆveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilân- cia ou que os danos se teriam produzido ainda que o tives- sem cumprido.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 733 733

prouvØ qu?il doit ?tre attribuØ à sa faute ou à la faute des Cette disposition ne s?applique pas aux rapports entre propriØtaires et locataires, qui demeurent rØgis par les Le p?re et la m?re, en tant qu?ils exercent le droit de garde, sont solidairement responsables du dommage causØ par Les maîtres et les commettants, du dommage causØ par leurs domestiques et prØposØs dans les fonctions auxquelles ils Les instituteurs et les artisans, du dommage causØ par leurs Øl?ves et apprentis pendant le temps qu?ils sont sous leur La responsabilitØ ci-dessus a lieu, à moins que les p?re et m?re et les artisans ne prouvent qu?ils n?ont pu emp?cher le En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou nØgligences invoquØes contre eux comme ayant causØ le fait dommageable, devront ?tre prouvØes, conformØment au droit commun, par le demandeur, à l?instance.

Art. 942. Os bens do responsÆvel pela ofensa ou viola- çªo do direito de outrem ficam sujeitos à reparaçªo do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, Correspondente ao art. 1.518 do CC de 1916 ParÆgrafo œnico. Sªo solidariamente responsÆveis com 932.

Art. 943. O direito de exigir reparaçªo e a obrigaçªo de Correspondente ao art. 1.526 do CC de 1916 1. ComentÆrios e paralelo com o Código Civil de 1916 Trata o art. 939 do Código Civil da previsªo dos efeitos quanto à cobrança antecipada da dívida. O petitio plus tempore Ø vedado pelo ele- mento surpresa e por contrariar o princípio natural das obrigaç?es que sustentam só haver possibilidade de demanda do crØdito depois de vencida a dívida, salvo as hipóteses de exceçªo ( v. g. fal?ncia, insolv?ncia). O art. 940 disciplina a hipótese onde haja excesso do pedido, que ocorre quando o credor prop?e demanda por dívida paga, parcial ou total. HÆ disposiçªo tambØm acerca da matØria no CPC art. 16 a 1825 , para a litigância de mÆ fØ.26 O artigo 941 ressalta que a desist?ncia tempestiva da açªo equivale ao reconhecimento pelo credor de erro na sua propositura, contudo, tal Disp?e o artigo 942 acerca da previsªo legal da solidariedade quan- to aos co-autores da conduta danosa, ou ainda, quanto àqueles enume- Todo aquele causador da conduta que der origem a reparaçªo civil terÆ por conseqü?ncia a sujeiçªo dos seus bens a fim de que seja reparado O legislador previu, a fim de facilitar a vítima a solidariedade, o que importa dizer que caberÆ aquela a opçªo entre acionar um ou todos ao

25 Art. 16 – Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Notas: 1. Vide artigos 1.059 a 1.061 do Código Civil e artigos 574; 811 e 888, páragrafo único, do Código de Processo Civil, 2. Entende-se como má-fé a conduta de alguém cuja intenção é a de prejudicar outrem. 26 Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 159 “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do artigo Referência: Reclamação 461, de 15.07.63 (D. de Just. de 10.10.63, p. 977). Recs. Extr. 46.213, de 24.07.62; 48.893, de 17.10.61; 48.986, de 17.10.61. Agravos 23.317, de 24.01.61 e 26.478, de 16.11.62.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 735 735

mesmo tempo, sendo que aquele que pagar a indenizaçªo terÆ direito re- gressivo quanto aos demais para reaver o que desembolsou, salvo se incidir Muita cautela deveremos ter quando for hipótese de responsabilida- de indireta, vez que excepcionou o legislador ao permitir que o patrimônio do autor da conduta seja onerado na hipótese do art. 928 do CC (ver co- Retirou o legislador a expressªo ?cœmplices? preferindo a denomina- O art. 943 do CC disp?e acerca da transmissibilidade do dever de indenizar; logo, vindo a falecer o responsÆvel pela indenizaçªo os herdei- ros deverªo responder nos limites das forças da herança. Na redaçªo atual retirou o legislador a mençªo a exceçªo contida no antigo art. 1.526 do CCB/1916.

2. Jurisprud?ncia RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE RESP 295797/SP ; RECURSO ESPECIAL (2000/0140274-9) Min. ELIANA CALMON (1114) 2“ TURMA JULGAMENTO: 18/09/2001 PROCESSO CIVIL – A.^O CIVIL PÚBLICA – DANO 1. É parte legítima para figurar no pólo passivo da açªo civil pœblica, solidariamente, o responsÆvel direto pela vio- laçªo às normas de preservaçªo do meio ambiente, bem 2. Na realizaçªo de obras e loteamentos, Ø o município res- ponsÆvel solidÆrio pelos danos ambientais que possam advir 3. Se o imóvel causador do dano Ø adquirido por terceira 4. Recurso especial improvido.

Responsabilidade por indenizaçªo: Devida em razªo do uso indevido da imagem ? aos herdeiros Divulgaçªo, em revista de expressiva circulaçªo, de propaganda comercial contendo as fotos do conhecido casal ?Lampiªo? e ?Maria Bonita?. Falta de autorizaçªo.

? A utilizaçªo da imagem da pessoa, com fins econômicos, sem a sua autorizaçªo ou do sucessor, constitui ? Nªo demonstraçªo pelo recorrente de que a foto caiu no ? Improced?ncia da denunciaçªo da lide à falta do direito Vistos e relatados estes autos em que sªo partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nªo conhecer do recurso, nos ter- mos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigrÆficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros CØsar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Jœnior e SÆlvio de Figueiredo Teixeira.

Processo em que se discute indenizaçªo decorrente do uso RESP 86109/SP ; RECURSO ESPECIAL (1996/0003388-9) Min. BARROS MONTEIRO 4“ TURMA JULGAMENTO: 28/06/2001 Superior Tribunal de Justiça – STJ.

As perdas e danos decorrentes de litigância de mÆ-fØ nªo se Responde o avalista, do mesmo modo que o avalizado, pelo que emerja do título. Nªo pode ser responsabilizado, entre- tanto, pela conduta processual do avalizado. Assim, nªo Ø possível exigir-lhe o pagamento, devido em decorr?ncia da litigância de mÆ-fØ daquele.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 737 737

Julgamento antecipado da lide – Cerceamento de defesa – I ? A interpretaçªo doutrinÆria e jurisprudencial Ø no sen- tido de que a penalidade do artigo 1.531, do Código Civil, ante o seu carÆter nitidamente draconiano, só deve ser apli- II ? Julgamento antecipado da lide, nªo se permitindo a produçªo de provas para elidir a malícia, caracteriza cer- ceamento de defesa e vulneraçªo ao disposto no artigo 331, III ? Recurso conhecido e provido.

Tribunal de Justiça do ParanÆ – TJPR RESPONSABILIDADE CIVIL ? Indenizaçªo ? CCB, artigos 159 e 1.518 ? Devoluçªo de cheque – Banco.

Age negligentemente o estabelecimento bancÆrio que, sem a devida cautela, comunica a seu cliente a disponibilidade de numerÆrio, representado por cheque, posto em cobrança por meio de compensaçªo, antes da confirmaçªo do pagamento posteriormente devolvido por falta de fundos, resultando-lhe na obrigaçªo de reparar os danos decorrentes.

(TJPR – Ap. Cív. n” 33.615 – Curitiba – Rel. Des. Wilson Tribunal Regional do Trabalho – TRT2“R SOLIDARIEDADE – Responsabilidade solidÆria – Definiçªo – A solidariedade Ø vínculo obrigacional, decorrente de rela- çªo jurídica ou responsabilidade civil (danos). Nªo aceita presunçªo, analogia de qualquer espØcie, nem outro nome (?subsidiariedade?). Resulta da lei ou da vontade das par- tes (CCB, artigo 896), inclusive por lesªo decorrente de ato ilícito (CCB, artigo 1.518), como se dÆ com a fraude (CLT, artigo 9”).

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 739 739

vierem ao ofendido, e se este nªo puder provar prejuí- zo, tem aplicaçªo o disposto no parÆgrafo œnico do arti- Correspondente ao art. 1.550 do CC de 1916 ParÆgrafo œnico. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal: Correspondente ao art. 1.551, caput, do CC de 1916 Correspondente ao art. 1.551, I, do CC de 1916 Correspondente ao art. 1.551, II, do CC de 1916 Correspondente ao art. 1.551, III, do CC de 1916

1. ComentÆrios e paralelo com o Código Civil de 1916 Uma das definiç?es jurídicas de responsabilidade civil mais utiliza- das Ø a de SAVATIER, segundo a qual responsabilidade Ø a obrigaçªo que pode incumbir uma pessoa a reparar o dano causado a outra, por fato Seguindo mÆxima consagrada desde o direito romano, a doutrina e a jurisprud?ncia afirmaram ao longo do tempo, de forma uníssona, que a medida da indenizaçªo Ø a extensªo do dano, tal pensamento foi incorpo- Importa dizer de maneira sintØtica que calcula-se o valor do prejuí- zo, no caso de dano material,27 tendo em vista as verbas relativas ao dano emergente e ao lucro cessante, a fim de se apurar o valor da indenizaçªo que, deverÆ ter em seu bojo o necessÆrio para restituir o status quo ante, Quanto ao dano moral, verifica-se que o parâmetro para o cÆlculo Ø um pouco diferenciado, vez que se tem por objeto a compensaçªo de le- Para que a indenizaçªo nªo beire as raias do absurdo Ø de todo pru- dente que o juiz ao fixar a verba relativa ao lucro cessante se faça valer do O parÆgrafo œnico inova ao prever que poderÆ haver reduçªo eqüita- tiva se houver desproporçªo entre a gravidade da culpa e o dano. Via de regra o critØrio base para fins de indenizaçªo sempre foi a extensªo do

27 O dano material se refere à violação do dever jurídico com reflexos meramente patrimoniais, se divide em: a) dano emergente (efetiva e imediata diminuição do patrimônio; e b) Lucro cessante (perda de ganho hipotético esperado e razoável), ambas as figuras previstas no artigo 1.059 do Código Civil .

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 741 741

dano, pois o fundamento principal era o de se restituir ou se amenizar o prejuízo/perda que teria sofrido a vítima, contudo, em alguns casos os juízes em virtude da ocorr?ncia de um grau de culpa leve ou levíssima acabavam por reduzir o quantum indenizatório. O que era prÆtica indivi- No art” 945 houve previsªo expressa da causa de diminuiçªo deno- minada culpa concorrente. Fala-se em culpa concorrente todas as vezes em que paralelamente à conduta do agente hÆ a conduta da vítima, de modo que o resultado dano nasce das duas condutas, devendo-se verifi- car para fins de estipulaçªo da verba indenizatória a gravidade da culpa Os artigos 946 e 947 tratam da responsabilidade de natureza contratual, devendo ser verificados no capítulo inadimplemento os co- O artigo 948 do CC trata da liquidaçªo em caso de homicídio estipu- lando que sªo devidas duas verbas, quais sejam: despesas com o trata- mento, com o funeral e luto da família e o pagamento de uma importância a título de alimentos (pensªo ? alimentos indenizatórios) às pessoas a quem o morto os devia, sendo tais verbas meramente exemplificativas, tendo na novel lei havido mençªo expressa que tais disposiç?es nªo ex- Importante que se destaque a inclusªo no inciso II do art” 948 da previsªo legal de que a prestaçªo de alimentos deverÆ levar em conta a duraçªo provÆvel de vida da vítima, devendo ser utilizada a tabela de mØdia de expectativa de vida regional, alØm, se o caso permitir, de ele- O Código de Processo Civil criou uma garantia de pagamento das prestaç?es futuras (artigo 602): toda vez que a indenizaçªo por ato ilícito tomar forma de pensªo mensal, o juiz condenarÆ o rØu a tambØm consti- tuir um capital, cuja renda assegure o cabal cumprimento das prestaç?es As pessoas jurídicas de direito pœblico, em regra, sªo dispensadas de prestar tal garantia, estas deverªo incluir as vítimas na folha de pagamento. No mais podemos dizer que foi nítido o propósito de realçar a ativi- Neste sentido, a lei estÆ em consonância com a orientaçªo da juris- O novo disciplinamento legal preocupou-se em condensar os insti- Outrossim, v?-se claramente a louvÆvel intençªo do legislador em reduzir os textos compostos por inœmeros parÆgrafos ou incisos, adaptan- do-os a uma linguagem contemporânea.

2. Jurisprud?ncia Responsabilidade civil do Estado Intervençªo em empresa Empresa da administraçªo indireta Ato de interventor Ato de agente político Inadimplemento da obrigaçªo Ato ilícito Litigancia de mÆ-fØ Dano moral Sentença Lucros cessantes Responsabilidade civil do Estado. Intervençªo em empre- sa da administraçªo indireta. Responsabilidade do Esta- do pelos atos do interventor. Intervençªo Ø a antitese da autonomia. Consiste no afastamento ou supressªo da auto- nomia do ente sob intervençªo, para que neste se faça valer a vontade do ente interventor. Logo, pelos atos do interventor responde o ente que o nomeou, e nªo aquele que suporta a intervençªo, por isso que este nªo pode ser responsabiliza- A responsabilidade objetiva do Estado nªo fica afastada pelo fato de ter sido o ato lesivo praticado por agentes politicos, por estarem compreendidos no termo genØrico ?agentes publicos?, que sªo todas as pessoas incumbidas do exercício de alguma funçªo estatal. Entender de outra forma importaria no absurdo de se admitir que o Poder Pu- blico, embora responda objetivamente pelos atos pratica- dos por seus servidores subalternos, nªo responderia pelos Inadimplemento e ato ilícito. Distinçªo. Embora decorram de infraçªo a dever juridico, inadimplemento e ato ilicito nªo se confundem. O primeiro tem por fonte uma relaçªo obrigacional preexistente, enquanto o conteœdo do segundo Ø o dever legal. O artigo 1.061 do Codigo Civil, por dizer respeito à responsabilidade contratual, nªo tem aplica- 6“, da Constituiçªo Federal, em se tratando de responsabi- lidade do Estado. Litigância de mÆ-fØ. Constitui ato ilícito a pretensªo manifestamente descabida, deduzida em juízo com o intuito malicioso de prejudicar o rØu. Dano moral.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 743 743

exordial apenas em lucros cessantes e danos emergentes, nªo pode a sentença conceder indenizaçªo por dano mo- ral, eis que o pedido deve ser interpretado restritivamente, segundo regra do artigo 293 do CPC. A decisªo ?ultra petita?, ao invØs de anulada, deve apenas ser reduzida pelo tribu- nal aos limites do pedido. III. Verbas indenizatórias. Fune- ral. A morte de familiar acarreta despesas inevitÆveis que devem ser reembolsadas. Por mais pobre e humilde que seja a familia, nªo se conforma em ver o ente querido ser sepul- tado como indigente. Inclusªo do 13” SalÆrio. Lucro cessante Ø aquilo que a vítima razoavelmente deixou de ganhar, isto Ø, o que o bom-senso diz que o credor ganharia de acordo com a normalidade dos fatos. Sendo assim, a verba natali- na, como parcela componente dos lucros cessantes, deve integrar a indenizaçªo. Se todos os trabalhadores recebem o 13” salÆrio, por direito assegurado na Constituiçªo, diz o bom senso que a vítima tambØm haveria de receb?-lo du- rante a sua sobrevida provÆvel de trabalhador. Provimento parcial do recurso. (MCG) Tipo da Açªo: APELA.^O C?VEL Nœmero do Processo: 1996.001.02495 Data de Registro : 01/11/1996 Folhas: 40306/40314 Órgªo Julgador: SEGUNDA C´MARA C?VEL Votaçªo: Unânime DES. SÉRGIO CAVALIERI FILHO Julgado em 25/06/1996 Tribunal Regional Federal – TRF5“R REPETI.^O DE INDÉBITO – Juros de mora – Incid?ncia.

1 ? tratando-se de matØria de natureza civil, a regra geral Ø que os juros de mora retroagem, nas obrigaç?es líquidas, a data do pagamento da dívida (CC artigos 955 e 962), em caso de responsabilidade extracontratual, os juros fluem a partir do evento danoso (Sœmula 54 do STJ) e, nas obriga- ç?es ilíquidas, desde a citaçªo (CC artigos 1.536, parÆgrafo segundo e 219 do CPC).

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 745 745

tando-se de matØria tributÆria, e de se observar o disposto no artigo 161 c/c artigo 167 parÆgrafo œnico do CTN, ou seja, a partir do trânsito em julgado da decisªo.

(TRF5“R ? Emb. Inf. na Ap. Civ. n” 5.239.130 ? PE ? Ple- nÆrio ? Rel. Juiz Petrœcio Ferreira ? J. 26.06.96 – DJ 30.08.96 – v.u).

Supremo Tribunal Federal – Sœmula n.” 163 ?Salvo contra a Fazenda Pœblica, sendo a obrigaçªo ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citaçªo inicial para a açªo.? Refer?ncia: Cód. Civil, artigo 1.536, parÆgrafo segundo. Decreto n.” 22.785, de 31.5.33, artigo 3”. Embs. em Rec. Extr. 42.232, 52.655, de 13.09.63. Rec. Extr. 52.655, de 17.05.63 (D. de Just. de 18.07.63, p. 560).

Nota: A restriçªo ?salvo contra a Fazenda Pœblica? nªo vigora desde a revogaçªo do Artigo 3” do Dec. 22.785, de 31.5.33, pela Lei 4.414, de 24.9.64, com a conseqüente revogaçªo tambØm da Sœmula 255.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS Processual civil ? Liquidaçªo de sentença ? Laudo pericial e o valor da prova ? Lucros cessantes com base no lucro presumido.

1 ? Laudo nªo impugnado e adotado na sentença de liqui- daçªo nªo fecha a porta à apelaçªo. Conclusªo pericial Ø meramente opinativa, sem vincular o juízo, daí por que a falta de impugnaçªo nªo induz preclusªo da matØria nela 2 ? Documentos nªo entregues pela autora para localizar os lucros cessantes. Adoçªo, pela perícia, de elementos ou- tros que foram fornecidos pela empresa para a qual aquela prestara serviço. Possibilidade para tornar efetiva a jurisdi- çªo.

3 ? Alíquota de lucro presumido adotado pela lei fiscal para apuraçªo dos lucros cessantes. Tese aceita, mas pelo valor mais baixo. Assim, nªo se contempla com vantagens a au- 4 ? Juros de 6% ao ano, desde a citaçªo e correçªo monetÆ- Apelaçªo parcialmente provida e improvido o recurso adesivo.

(TJRS – Apelaçªo Cível n” 598.304.236 – 5“ Câmara Cível – Porto Alegre – Apelante/Reclamada Adesiva: Companhia Uniªo de Seguros Gerais – Apelada/Reclamante Adesiva: Transportadora Aladim Ltda. – Relator. Desembargador Carlos Alberto Bencke – J. 19.08.1999).

Superior Tribunal de Justiça – STJ INDENIZA.^O ? Ato ilícito ? Transporte coletivo ? Res- ponsabilidade objetiva ? Juros ? Data da citaçªo.

Civil. Responsabilidade objetiva. Juros moratórios, a partir da citaçªo. Exclusªo dos juros compostos.

I ? Segundo a jurisprud?ncia pacífica do STJ, na respon- sabilidade objetiva oriunda de ilícito ocorrido em transpor- te coletivo, com passageiro, os juros de mora incidem a par- III ? Recurso da Empresa – RÉ conhecido e parcialmente provido e recursos adesivo e do rØu nªo conhecidos.

(STJ – REsp. n” 132.691 – SP – 3“ T. – Rel. Min. Waldemar Superior Tribunal de Justiça – STJ RESPONSABILIDADE CIVIL ? Transporte ? Indenizaçªo ? Queda de passageiro de ônibus.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 747 747

vítima auxiliava os pais na manutençªo do lar, nªo hÆ ra- zªo para cessar o pagamento da pensªo na data em que Devida a correçªo monetÆria desde o evento (Sœmula 43/ STJ). Inexist?ncia de contrariedade ao artigo 1.537 do CCB, que Ø mero referencial.

HonorÆrios advocatícios estabelecidos com base no parÆ- grafo quinto do artigo 20. Ressalva do Relator quanto a esse œltimo ponto.

(STJ – REsp. n” 76.443 – RJ – Rel. Min. Costa Leite – J. 23.04.96 – DJU 12.08.96).

Tribunal de Justiça de Sªo Paulo – TJSP INDENIZA.^O ? Responsabilidade civil ? Dano moral ? Homicídio ? Dor dos pais da vítima ? Presunçªo de carÆter absoluto ? Verba devida ? Cumulabilidade com a indeniza- çªo por danos materiais ? Intelig?ncia do artigo 5”, X, da Constituiçªo Federal, e dos artigos 1.537 e 1.553 do Código Civil ? Aplicaçªo da Sœmula 37 do Superior Tribunal de Justiça ? Embargos rejeitados.

É indenizÆvel, a título autônomo de dano moral, cuja exis- t?ncia se presume de modo absoluto (iuris et de iure), a morte de filho provocada por culpa alheia.

(TJSP – Emb. Inf. no Emb. Decl. n” 202.702-1 – Campinas – Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1”TACivSP RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente de trânsito – Trans- porte coletivo de passageiros – Les?es em passageira, con- sistentes em deformaç?es no rosto – Indenizaçªo por dano moral e dano estØtico – Cumulaçªo admissível – Direito, ain- da, ao pagamento de futuras cirurgias reparadoras – Inaplicabilidade, porØm, da codenaçªo em dobro do parÆ- grafo primeiro, do artigo n” 1.538, do CC.

A reparaçªo do dano causado deve ser integral, sendo certo que as deformidades causadas afetam o patrimônio indivi- dual da vítima, causando-lhe sofrimentos e perdas desde o instante do sinistro, e merece ressarcida como forma de compensaçªo por tudo aquilo que passou e vem passando.

Nªo hÆ razªo para fixaçªo de valor individuado e separa- do para danos estØticos em consideraçªo apenas à indeni- zaçªo de cunho moral. Eles devem estar englobados no âmbito de alcance dos danos morais propriamente ditos.

Ainda em relaçªo ao dano estØtico, tem a autora direito, como reconhecido na sentença, às cirurgias restauradoras e que ainda se fazem necessÆrias.

Hoje, o dano estØtico estÆ se convertendo em dano patrimonial pelos progressos da medicina reparadora, prin- cipalmente aquela da cirurgia plÆstica. Nesse aspecto a verba subseqüente e concedida na sentença enquadra-se na indenizaçªo devida a título de dano estØtico, ou seja, a condenaçªo ao custeio de outras cirurgias reparadoras.

Nªo hÆ, porØm, como manter a condenaçªo em dobro do parÆgrafo primeiro, do artigo n” 1.538, do CC. A jurispru- d?ncia consagra entendimento que a palavra ?soma? deve ser entendida apenas com a importância da multa crimi- nal e que nªo existe.

RESPONSABILIDADE CIVIL ? Acidente de trânsito ? Trans- porte coletivo de passageiros ? Les?es em passageira, consis- tentes em deformaç?es no rosto ? Dote ? Verba devida ? Inte- lig?ncia do parÆgrafo segundo, do artigo n” 1.538, do CC.

Óbvio que uma mulher com rosto deformado e sem um olho terÆ maior dificuldade de se casar do que um homem na mesma situaçªo.

O valor, considerando a idade da vítima, sua condiçªo so- cial e, principalmente, os pressupostos do parÆgrafo se- gundo, do artigo n” 1.538, do CC, Ø fixado no equivalente a cinquenta salÆrios mínimos.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 749 749

Refer?ncia: Cód. Civil, artigos 1.537, II e 1.539. Cód. Proc. Civil, artigos 911 e 912. Decreto n.” 2.681, de 07.12.1912, artigos 17, 20 e 21. Embs. em Rec. Extr. 42.789, de 06.10.66 (D. de Just. de 03.05.67). Recs. Extr. 64.558, de 07.05.68 (D. de Just. de 64.812, de 03.09.68 (Rev. Trim. Jurisp. 48/399); 55.284, de 30.03.67 (Rev. Trim. Jurisp. 41/817).

Superior Tribunal de Justiça ? STJ EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZA.^O A SER PAGA PELO DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RO- DAGEM, A V?TIMA DE ACIDENTE CAUSADO PELA M` CONSERVA.^O DA RODOVIA. DOTE. ARTIGO 1.538, § 2”, DO CÓDIGO CIVIL. CEGUEIRA TOTAL.

A verba alusiva ao dote, de que cuida o art. 1.538, § 2”, do Código Civil, apresenta nos tempos atuais carÆter tambØm compensatório de danos morais. Mulher jovem, divorcia- da, vitimada por cegueira total e a decorrente depressªo psíquica. Fixaçªo, pela sentença, em cinqüenta salÆrios mínimos. Condenaçªo restabelecida.

O recurso especial, pela alínea c, nªo pode ser conhecido, se trazidos à colaçªo apenas arestos do mesmo tribunal Apelo especial conhecido pela alínea a, e em parte provido.

Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1”TACivSP RESPONSABILIDADE CIVIL ? Contrato de transporte ? In- capacidade laboral ? Indenizaçªo ? Fixaçªo com base na diferença entre a aposentadoria paga pelo INPS e os salÆri- os que a vítima estaria recebendo se continuasse no exercí- cio de sua profissªo ? Artigo 1539 do CC ? Inclusªo, ade- mais, das despesas com tratamento mØdico – Recurso des- provido.

precipitaçªo, imprud?ncia ou descuido da vítima ? Respon- sabilidade objetiva do transportador ? Indenizatória proce- dente sentença mantida.

3. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGU°S DECRETO-LEI N” 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 494” (Limitaçªo da indemnizaçªo no caso de mera culpa) Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, po- derÆ a indemnizaçªo ser fixada, equitativamente, em mon- tante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situaçªo económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.

4. Jurisprud?ncia comparada Responsabilidade civil 307 ? Acidente em auto-estrada (provocado por apare- cimento de animal). Seguro efectuado pela Brisa Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relaçªo do Porto Inconformada com o despacho saneador de fls. 172 e segts, proferido na acçªo ordinÆria que António…. intentou con- tra Brisa – Auto Estradas de Portugal, S.A e a sua segurado- ra Companhia de Seguros …., que julgou competente o Tri- bunal de círculo e parte ilegítima a 2“ R., contrariamente ao defendido por ela, por entender que a causa de pedir se baseia num acidente de viaçªo e o pedido estÆ dentro dos limites do seguro, a mencionada R. interpôs recurso de agra- vo, recebido com o efeito devolutivo, terminando as suas alegaç?es com vÆrias conclus?es, onde suscita as seguintes Quest?es 1.O acidente dos autos Ø de viaçªo, contrariamente ao de- cidido pelo Sr juiz a quo.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 751 751

2.Por isso, a forma de processo Ø a sumÆria, nos termos do 3.A C“ de Seguros Fidelidade, S.A. Ø solidariamente res- ponsÆvel com a agravante, no caso desta vir a ser conde- nada a indemnizar o A. por causa do mencionado aci- MatØria de facto a considerar 1. O A. pede a condenaçªo das RR. a pagarem-lhe a quan- tia de 3.674.386$00 de danos patrimoniais e nªo 2. Alega, para tanto, que os danos lhe derivaram de um acidente de viaçªo ocorrido na A3 quando circulava no sen- tido Porto-Braga, provocados em consequ?ncia de um em- bate num canídeo que inesperadamente lhe surgiu à frente do veículo, vindo da ?zona da vedaçªo? do lado direito da AE (auto-estrada), vedaçªo essa que nªo existia ou se en- contrava com rasgos, buracos e caída, contrariamente aos deveres de conservaçªo, manutençªo e fiscalizaçªo a que a 3. Como contrapartida desse dever da R. Brisa, o A. como qualquer utente da AE, estÆ a celebrar um contrato com aquela, ao pagar a correspondente tarifa de portagem, im- pondo-se àquela os mencionados deveres, cuja omissªo gera 4. Deveres de segurança esses que o Estado tambØm lhe 5. A R. Brisa, S.A transferiu para a R. Companhia de Segu- ros ….., S.A., a responsabilidade civil dos danos devidos a terceiros, na sua qualidade de concessionÆria de explora- O objecto do recurso consiste em saber se a causa de pedir que fundamenta a pretensªo do A. (pedido de indemnizaçªo) integra um acidente de viaçªo – como de- fende a agravante – ou, antes, o incumprimento contratual por parte da 1“ R. – arts. 26”, e segts da P.I. – como se refere Por outro lado, saber se a R. C“ de Seguros … Ø parte ilegíti- ma por, segundo se diz no despacho agravado, nªo vigorar o disposto no art. 29” do D.L n.” 522/85, de 31.12, e nªo podendo o A. demandar a mesma por nªo ser parte no con- trato de seguro que as RR. firmaram entre si.

1“ questªo 462”, 2 do CPC, as acç?es destinadas a exigir a responsabi- lidade civil, emergentes de acidentes de viaçªo…seguirªo os termos do processo sumÆrio.? Portanto, imp?e-se averiguar se os prejuízos peticionados pela A. se baseiam num acidente de viaçªo ou se, como se diz no despacho agravado, num incumprimento contratual No despacho em causa, circunscreve-se o conceito de aci- dente de viaçªo às situaç?es em que ?na criaçªo do facto?, esteja ?um veículo, ou seja, como sujeito activo e nªo como ?sujeito passivo…? E na exemplificaçªo de ?acidente de viaçªo? refere-se que ele existe ?quando um peªo Ø atropelado e nªo quando um peªo dÆ um pontapØ num veículo e lhe parte um farolim? ou ?quando um automóvel se despista e embate numa coi- sa (animal, casa, etc) causando danos ao proprietÆrio da mesma e nªo hÆ ?acidente de viaçªo? quando um condutor de um automóvel se despista porque foi atingido por um tiro disparado por terceiro e fica com o carro estragado (dano).? Ora, salvo sempre o devido respeito, nada de mais errado no raciocínio explanado e nada de mais artificioso nos exem- De facto, como se diz no Ac. da RL de 12.12.96, acidente de A circulaçªo viÆria imprime uma dinâmica especial, ca- racterística, que autonomiza e distingue este tipo de aci- A sua origem latina – vectio – liga o termo ?viaçªo?, como se ensina nesse Acórdªo, à ideia de transportar, circular, via- jar, daí derivando a designaçªo francesa de accidents de la TambØm no Acórdªo da RC de 31.5.94, se define acidente de viaçªo por refer?ncia à sua característica principal, de- Aí se menciona que um acidente ocorrido em plena via pœblica entre um peªo e um veículo de circulaçªo terrestre Ø sempre, nem que o condutor do veículo nªo tenha culpa, Nos exemplos indicados no despacho agravado e que apelidÆmos de artificiosos, os casos apontados e que se ex- cluem da noçªo de acidente de viaçªo, nªo se integram naquele processo dinâmico de veículo em movimento.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 753 753

que o condutor de um veículo se viu forçado, provocando O ?facto? ilícito causador do acidente pode, assim, derivar de um infinidade de situaç?es em que o veículo Ø ?sujeito passivo? e nªo ?activo? para usar a terminologia do despa- cho agravado, com a ressalva, embora, aí tambØm mencio- E para imputar o acidente à culpa de alguØm, basta alegar e demonstrar factos integrativos de certo comportamento É o que faz o A. ao trazer à liça o DL n.” 315/91, de 20.8, agora Dl. n.” 294/97, de 24.1, referindo que a 1“ R. – a Brisa, S.A. – nªo cumpriu a obrigaçªo de vedar, conservar, manter e fiscalizar a AE, como aí se lhe imp?e, por forma a impedir os vÆrios riscos que daí derivam para os utentes da AE, designadamente o acesso de animais, como o cªo que a invadiu e provocou o acidente, fazendo, pois, assentar a E, de facto, a simples omissªo constitui dever de indemnizar quando haja ?por força da lei ou de negócio jurídico, o de- ver de praticar o acto omitido.? E Ø no âmbito da responsabilidade delitual, ao analisar o disposto no art. 493”, 1 do CC, que Sinde Monteiro parece integrar um acidente provocado pela intromissªo de um ani- mal na auto estrada quando afirma, ??…o efectivo apareci- mento do (cªo) constitui uma anomalia que justifica a pre- sunçªo de que na construçªo ou na manutençªo nªo foi observado o cuidado devido.? De qualquer forma, quer nesse estudo quer no Ac. que lhe dÆ origem nenhuma dœvida se suscitou de que o acidente ocasionado pela apariçªo de um cªo na AE, causando da- A essa qualificaçªo nªo obsta a circunstância de o A. ter aludido a uma eventual responsabilidade contratual deri- vada do pagamento da portagem e das obrigaç?es impostas à Brisa, S.A., como concessionÆria da AE, jÆ que o juiz ape- nas estÆ vinculado aos factos alegados e nªo ?às alegaç?es das partes no que toca à indagaçªo, interpretaçªo e aplica- çªo das regras de direito.? Concluímos, pois, que o acidente dos autos Ø de viaçªo, sendo, por isso, inquestionÆvel que a forma de processo Ø sumÆria, como, claramente, flui do art. 462”, 2 do CPC, sendo competente para a instruçªo e julgamento (a menos que para este se peça a intervençªo do colectivo) o tribunal singular.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 755 755

2“ questªo A 2“ R. – C“ de Seguros Fidelidade, S. A. – Ø parte ilegítima por, na caso nªo ser aplicÆvel o disposto no art. 29” do D.L n.” 522/85, de 31.12 e o A. nªo ser parte no contrato de Por força do art. 1” deste normativo, o seguro apenas Ø obri- gatório para quem ?possa ser civilmente responsÆvel pela reparaçªo de danos patrimoniais e nªo patrimoniais de- correntes de les?es corporais ou materiais causados a ter- ceiro por um veículo terrestre a motor…? Nªo Ø o caso da Brisa, S.A. por a sua eventual responsabi- lidade derivar da omissªo do dever de vedar, conservar, manter e fiscalizar a AE, impedindo a entrada de animais nela, e nªo da circulaçªo de qualquer veículo, como refere Na verdade, quer para quem entenda que o contrato de seguro Ø um contrato a favor de terceiro quer para quem entenda que dele resulta uma solidariedade imperfeita, entre a segurada e a seguradora, quer para quem entenda que ele estabelece uma responsabilidade cumulativa, ninguØm p?e em causa que o lesado possa demandar apenas o lesante ou este e a sua seguradora, atØ ao limite do seguro, em Como se ensina no Ac. do STJ de 16.1.70, ?o segurador, ao celebrar esse acto jurídico, obriga-se tambØm para com o lesado a satisfazer a indemnizaçªo devida pelo segurado, ficando, assim, aquele com o direitos de demandar a com- panhia seguradora, ou o segurado, ou ambos em litisconsórcio voluntÆrio.? Assim, tal como o A. configura a acçªo, alegando que a 1“ R. transferiu para a 2“ a sua responsabilidade civil, eviden- Deste modo, tambØm nªo pode subsistir o despacho agra- Decisªo Pelo exposto, dÆ-se provimento ao agravo, revogando-se o despacho recorrido que deverÆ ser substituído por outro que julgue procedente a excepçªo de incompet?ncia suscitada pela R. Brisa, S. A., face à forma sumÆria que o processo deverÆ seguir; considerando-se ainda a R. Companhia …., S.A. como parte legítima na mencionada acçªo.

Porto, 4.2.99 Apelaçªo Proc. n” 1296/98 – 3“ Secçªo Acórdªo de 04/02/99 Tribunal de origem: Círculo de Santo Tirso Relator: Custódio Montes; Adjuntos: Oliveira Vasconcelos e Viriato Bernardo

416 ? Execuçªo por despesas hospitalares. Embargos de executado. Acidente de Viaçªo ? Responsabilidade pelo risco. Culpa in vigilando Texto Integral Acordam no Tribunal da Relaçªo do Porto: Em 13.10.1997, a C…., POR APENSO aos autos de execu- çªo para pagamento por quantia certa, com processo ordi- nÆrio, n” …, 1” Juízo Cível do Tribunal de comarca do Porto, deduziu EMBARGOS DE EXECUTADO contra o exequente Hospital de Sªo Joªo, que reclama o pagamento de despe- sas resultantes da prestaçªo de assist?ncia a …, aceitando ter assumido a responsabilidade pelo pagamen- to de indemnizaç?es devidas a terceiros, por danos causa- dos pelo veículo …, atravØs do contrato de seguro, titulado Acontece, porØm, que o seu segurado nªo Ø responsÆvel pelo acidente de viaçªo, ocorrido em 9.12.1996, cerca das 12,20 horas, na EN 15, que liga a Lixa a Penafiel, no lugar referi- do da Vista Alegre, entre o veículo segurado e a referida menor M…; por ele se ficar a dever a esta, que, repentina e imprevistamente, saltou para a estrada, impossibilitando o condutor do veículo de evitar o choque. Diz- este se deve, œnica e exclusivamente, a tal comportamento imprevidente da menor, de quem o pai nªo cuidou. Devem improceder os Notificado o exequente/embargado Hospital, contestou, im- Produzidas as provas e realizada a audi?ncia final, senten- Apelando, a embargante concluiu: 1.? Na resposta dada aos quesitos nªo foram levados em consideraçªo os depoimentos das testemunhas inquiridas por carta.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 757 757

15.? Tais elementos impunham decisªo diversa da proferi- Deve ser revogada, julgados procedentes os embargos e ex- Baliza-se o âmbito do recurso pelas conclus?es da alegaçªo Suscita uma primeira questªo, na base de que os elementos de prova constantes dos autos impunham decisªo diversa da que foi proferida. É que todas as testemunhas arroladas Esta Ø na verdade uma excepçªo à regra da imutabilidade da decisªo do Tribunal da 1“ instância, em que Ø lícito à Do processo constam todos os elementos de prova que ser- viram de base à decisªo do Tribunal recorrido. Assim, pode a Relaçªo apreciar essa prova e modificar a decisªo, se entender que as provas produzidas nªo conduzem aos re- Nesta hipótese, este Tribunal ?ad quem? tem diante de si todo Compreende-se que lhe seja dado o poder de o apreciar, e apreciando-o, eventualmente exercer censura sobre a deci- sªo proferida em primeiro grau. O Tribunal Superior fica, entªo, colocado precisamente nas condiç?es criadas ao Tri- bunal Inferior pelo art. 655”, do CPrC: julga a matØria de facto, segundo a sua prudente convicçªo, formada em har- O legislador aqui quis que houvesse um duplo exame da matØria de facto, com possibilidade de censura, se for caso disso, por parte da Relaçªo, sobre o julgamento realizado pelo Tribunal Inferior; cuja decisªo, deste modo, pode ser As testemunhas arroladas e inquiridas, foram-no por deprecada. Consignou-se em acta, o que disseram. Entªo, vejamos: – o M… ( a fls. 31 e seg.) era o condutor do veículo CI segu- rado – « Aos quesitos 1,2,3,4,5,6,7 – respondeu afirmativa- – o V…. circulava atrÆs do veículo CI, na altura do acidente.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 759 759

Disse aos quesitos: – 4,5,6,7,8.-uma vez que ia atrÆs do camiªo, que circulava e nunca saiu da sua mªo de trânsito, a primeira percepçªo que tem do acidente Ø quando v? na estrada um vulto, que lhe pareceu ser um cobertor enrolado que tivesse saltado do camiªo, só depois se tendo apercebido que era a menor – quando o cliente que levava no tÆxi lhe disse que era uma criança. Tendo o camiªo parado logo à frente e a testemu- nha atrÆs. Em princípio, o embate ter-se-Æ dado com o lado direito do camiªo, tendo a miœda ficado caída na estrada , junto à berma do lado direito, atento o sentido de marcha – Por sua vez, a E… respondeu: – 2.- o embate se deu na faixa do lado direito, atento o sen- tido que o camiªo trazia, – 3.- -nªo sabe, uma vez que, quando chegou ao local, jÆ se tinha dado o embate., visto jÆ o pai se encontrar com a – 8.- nªo sabe; mas os vestígios de sangue encontravam-se – «1.- O veículo CI circulava com velocidade inferior a 50 Kms/hora ? Nªo provado – 2.- Na metade direita da sua faixa de rodagem, atento o – 3.- Em dado momento, e quando circulava no referido lugar da Vista Alegre, onde existe uma pequena recta, sœbi- ta e inesperadamente, surgiu-lhe da berma do seu lado di- reito, atento o seu sentido de marcha, a menor M…, a correr – 5.- O segurado da embargante travou de imediato o seu – 6.- Mas nªo pôde evitar tocar-lhe, com a frente direita do seu veículo, projectando-a para o chªo ? Provado apenas que o veículo …CI tocou na menor, projectando-a para o chªo.

– 7.-O embate ocorreu na metade direita da faixa de rodagem, – 8.- A assistida foi atropelada no passeio ?. Nªo provado.» – E fundamentou: – «Foram ouvidas tr?s testemunhas, duas das quais nªo vi- ram o acidente, apenas tendo relatado pormenores das cir- cunstâncias anteriores e posteriores ao mesmo – V… que cir- culava atrÆs do veículo atropelante e E… que chegou ao local após o acidente – e a terceira, o próprio condutor do veículo atropelante, M…., que respondeu afirmativo a to- dos os quesitos, sem interesse para o Tribunal, uma vez que – O juízo feito ? a quo? sobre a prova produzida, merece a nossa adesªo, quanto à forma como o Tribunal respondeu – Escalpelizando a prova, assentou nas certezas testemu- nhadas (dando a matØria de facto correspondente como provada), ajuizou negativamente quanto à matØria de fac- to em relaçªo à qual os depoimentos foram inseguros, dœbi- – Assim, e em conformidade, os depoimentos das testemu- nhas exarados na carta- precatória foram valorados, no exacto cumprimento do que disp?e o normativo 638”, n” 1, do Cód. Proc. Civil: « A testemunha Ø interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu, e deporÆ com precisªo, indicando a razªo de ci?ncia e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos; a razªo de ci?ncia invocada serÆ, quanto possível, especificada e fundamen- – Nem por isso se pode considerar minimizada a produçªo de prova feita, como o foi, por deprecada; sendo que ela traduz uma audi?ncia ( parcelar ou total, como no caso), e – O Tribunal nªo podia relevar o que as testemunhas nªo disseram, com segurança e justificadamente. Nªo se im- p?e, pois, qualquer alteraçªo à decisªo da Senhora Juíza, quanto à matØria de facto; que se mantØm; pelo que , nesta medida, nªo pode vingar, a contento, a questªo primeira Assim, temos o quadro fÆctico a considerar: A).-A assistida M… utilizou os serviços do Hospital exequente, recebendo tratamento na urg?ncia e nos serviços de internamento, importando os respectivos encargos e juros de mora vencidos, na quantia de Esc.605.810$00.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 761 761

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 763 763

Proc. n” 99 3 0308-Acórdªo de 11.03.99 Relator.- Coelho da Rocha

Este, apesar de ter o seu inicio em Espanha, só foi consu- mado atravØs da divulgaçªo em Portugal das informaç?es, tratando-se de um facto jurídico complexo de formaçªo su- Pede, assim, o provimento do agravo, substituindo-se o des- pacho recorrido por outro que julgue o tribunal portugu?s Nªo. houve contra-alegaç?es: Face às alegaç?es do autor a questªo posta reside em saber A rØ emitiu as comunicaç?es constantes .nos documentos a folhas .9, 10 e 1l (cujos conteœdos aqui se dªo por reprodu- zidos), dirigidas às empresas …, nas quais, referindo-se ao autor e atendendo a que tinha apólices com aquelas fir- mas, dizia que ?devido a que tenemos incidentes com su cliente procedemos a anular a citada classificacion a partir de la fecha de salida dei presente escrito, de conformidad com lo estipulado en ei Condicionado General de la Poliza Compet?ncia internacional do tribunal recorrido para o O fundamento em que se apoia o autor ao propor a presen- te acçªo Ø o disposto no art. 484 do C. Civil que preceitua: ?Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crØdito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.? Este normativo insere-se na secçªo V do livro II, Titulo 1, relativa a responsabilidade por factos ilícitos e como tal o Nos termos do art. 65 n” 1 do CPC ?a compet?ncia interna- cional dos tribunais portugueses depende da verificaçªo de alguma das seguintes circunstancias: b) Dever a acçªo ser proposta em Portugal, segundo as re- gras de compet?ncia territorial estabelecidas na lei portu- c) Ter sido praticado no território portugu?s o facto que ser- ve de causa de pedir na acçªo, ou algum dos factos que a integram;? As demais alíneas deste preceito nªo t?m aplicaçªo ao caso O preceito invocado deve ser conjugado com os acordos in- ternacionais que regulam esta matØria, Convençªo de Lugano e Convençªo de Bruxelas.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 765 765

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 767 767

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 769 769

no trajecto normal da resid?ncia do sinistrado para o local de trabalho e dentro do período de tempo habitualmente II – Nªo exclui a responsabilidade da seguradora pela repa- raçªo o facto de o acidente ter ocorrido quando o sinistrado se descolava na sua motorizada para o local de trabalho depois de ter almoçado em casa da sua avó materna, o que fazia frequentemente, e que distanciava da sua apenas al- guns metros.

Texto Integral: Acordam na Secçªo Social do Tribunal da Relaçªo do Porto: António Silva, residente na R. ….., ….., Concelho da Feira, intentou a presente acçªo emergente de acidente de traba- lho, com processo especial, e forma sumÆria, contra ……., S. P. A., com sede na Avenida ….., em Lisboa, pedindo a condenaçªo desta a pagar-lhe uma pensªo anual e outras Para isso, e em síntese, alegou ter sido vítima de um aci- dente de trabalho, indemnizÆvel pela dita seguradora, e do Os autos prosseguiram os seus normais termos, com con- testaçªo e resposta vindo, após audi?ncia de discussªo e julgamento, a ser proferida douta sentença que, julgando a acçªo procedente, condenou a seguradora no pagamento de uma pensªo anual e vitalícia no montante de 49.953$00, Inconformada, interpôs a R. o presente recurso de apela- çªo, em cuja alegaçªo concluiu: a) O acidente descrito nos autos nªo se enquadra nas nor- mas legais que definem os contornos do que Ø um acidente de trabalho, nomeadamente o n” l e n” 2 b) da Base V da Lei b) Nªo Ø um acidente de trabalho, porque nªo se verifica a cumulaçªo dos tr?s elementos que delimitam o conceito, c) O acidente nªo ocorreu no local de trabalho, porque se entende que local de trabalho Ø toda a zona de laboraçªo d) O acidente nªo ocorreu no tempo de trabalho, porque se entende que o tempo de trabalho Ø o período normal de laboraçªo e aquele que precede o seu início em actos de preparaçªo ou com ele relacionado e o que lhe seguir, em actos igualmente com ele relacionados e, ainda, as inter- rupç?es normais ou forçosas de trabalho;

e) TambØm nªo se trata de um acidente de trabalho ?in itinere?, nos termos do n” 2 b) da Base V da Lei n° 2.127, porque alØm de o sinistrado nªo ter utilizado um meio de transporte fornecido pela entidade patronal, o acidente nªo foi consequ?ncia de particular perigo do percurso normal ou de outra circunstância que tenha agravado o risco do mesmo percurso, nem, tªo pouco, se deu no percurso nor- mal entre a resid?ncia do sinistrado e o local de trabalho ou f) Se o contrato de seguro de acidentes de trabalho celebra- do entre a Recorrente e a entidade patronal do Recorrido nªo exige que o meio de transporte utilizado seja da entida- de patronal ou que o acidente seja consequ?ncia de parti- cular perigo do percurso normal ou de outra circunstância que tenha agravado o risco do mesmo percurso, g) O mesmo jÆ nªo se passa com a necessidade imperial de o acidente ter ocorrido no percurso que o trabalhador sem- pre utiliza para ir da sua resid?ncia para o local de traba- h) E este elemento Ø fundamental para caracterizar um acidente como acidente de trabalho, porque se assim nªo fosse todas as situaç?es que ocorressem antes ou depois de um trabalhador se dirigir para o seu local de trabalho seriam qualificadas de acidente de trabalho e i) O risco normal de todas as pessoas t?m de suportar por esta- j) Mas mesmo que assim fosse, o que nem por um momento se consente, o acidente descrito nos autos teria de ser descaracterizado como acidente de trabalho, k) Uma vez que, o Recorrido teve culpa grave e demonstrou l) O Recorrido despistou-se sozinho numa estrada que co- m) A presença da gravilha e areia nªo anulam este facto, porque o Recorrido sabia da sua exist?ncia por aí jÆ ter pas- sado nessas condiç?es, alØm disso a gravilha era visível antes n) A douta sentença interpretou, assim, mal os factos e o direito aplicÆvel, tendo violado, nomeadamente, o n” 1 e 2 3° do capítulo I das condiç?es gerais da apólice de aciden- tes de trabalho assinada e as normas L e N das condiç?es Nas suas contra-alegaç?es, o A. entende que o recurso deve improceder.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 771 771

Colhidos os vistos, e delimitado que estÆ o objecto do recur- so por aquelas conclus?es – art”.s 684°, n” 3 e 690°, n”1, Da 1“ instância v?m dados como assentes, por provados, os seguintes factos que, por se nªo mostrarem impugnados, nem se verificar qualquer das circunstâncias previstas no art” 712°, do Cód. de Proc. Civil, se aceitam e dªo como fixados: 2. Exerce a actividade de envernizador de móveis ao servi- ço da sociedade ?……., S.A.?, com sede e instalaç?es no lu- 3. O horÆrio normal de trabalho do A. decorria das 8 às 12 horas e das 13 às 18 horas, de 2“ a 6“ feira, com intervalo 4) Actualmente ( Novembro de 1995) à 6“ feira o trabalho 5) O A. almoçava normalmente, na casa dos seus pais, com 6) O A. almoça com alguma frequ?ncia, na casa da sua avó materna, sita na Rua P……, ….., designadamente quando a 7) O Autor Ø possuidor de uma motorizada de matrícula 3- …-14-… a qual utilizava nas suas deslocaç?es de casa para o trabalho e vice-versa, nomeadamente quando vai almo- 8) No dia 16/3/92, depois do trabalho da manhª, e utilizan- do a sua motorizada, o autor deslocou-se a casa da sua avó 9) O A., depois de almoçar, retomou o caminho de regresso ao seu local de trabalho, mas, quando transitava pela Ave- nida S. ……, no Lugar do Souto, próximo do edifício da Jun- ta de Freguesia d…….., concelho da Feira, acabou por se 11) O A. conduzia a sua motorizada com todos os cuidados e atençªo, e circulava a uma velocidade de cerca de 30 Km/ 12) O piso na estrada em que circulava o A. apresentava uma densa camada de areia e gravilha, decorrente de obras 13) Tal camada de areia e gravilha estava espalhada ime- diatamente antes, ao longo e a seguir a uma curva da direi- 14) A curva onde ocorreu o acidente Ø fechada, apenas ten- do visibilidade quase no seu final.

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 773 773

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Da Responsabilidade Civil 775 775

curso, de e para o local de trabalho, onde o risco Ø diÆrio e, inquestionavelmente, preocupante e real, independentemen- te do seu particular perigo ou de outras circunstâncias que Tal cobertura nªo nos parece que possa medir-se ?a metro?, por forma a que um qualquer e esporÆdico desvio por força de necessidades relevantes, tal como aconteceu relativamen- te ao sinistrado que em vez de almoçar em casa dos pais, onde reside, almoçou em casa da avô materna onde se en- contrava a mªe, como acontecia com alguma frequ?ncia, e a curta distância daquela mesma resid?ncia, seja relevan- Disp?em os art.s 236°, 237° e 239°, antes citados, que a declaraçªo negocial vale com o sentido que um declaratÆrio normal, colocado na posiçªo do real declaratÆrio, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este nªo puder razoavelmente contar com ele. Em caso de dœvida sobre o sentido da declaraçªo, prevalece, nos negócios one- rosos, – como Ø o caso dos autos -, o sentido da declaraçªo E, finalmente (239°) que, na falta de disposiçªo especial, a declaraçªo negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fØ, quando Nªo restam dœvidas que, por via, de tais normativos, hÆ-de concluir-se que o sentido das clÆusulas tem de ser aquele que conduz ao melhor equilíbrio das prestaç?es, e Ø atØ aquele que estÆ de acordo com os ditames da boa fØ, como sendo o de que abrangem as deslocaç?es do sinistrado tam- bØm da casa da avó onde com frequ?ncia almoça, e que pouco dista da resid?ncia habitual Aqui, salvo o devido respeito, Ø flagrante a sem razªo da Dos factos antes transcritos relativamente à forma como ocorreu o acidente dos autos nªo Ø razoÆvel extrair-se a conclusªo de que o acidente se tenha ficado a dever a culpa Para que assim fosse, como vem sendo uniformemente en- tendido quer na jurisprud?ncia, quer na doutrina, seria necessÆrio que o comportamento do A., ora apelado, tivesse sido temerÆrio, reprovado por um elementar sentido de pru- d?ncia, e muito menos com a verificaçªo do requisito da exclusividade.

Com efeito, o A. circulava a uma velocidade de cerca de 30 quilómetros/hora, dentro da sua faixa de rodagem, dando- se a queda por derrapagem do velocípede que tripulava numa camada de areia e gravilha que se encontrava espa- lhada no piso da estrada decorrente de obras de restauro do pavimento, ao longo e a seguir a uma curva que descrevia, curva essa fechada, queda essa favorecida pelo facto de, momentos antes se ter cruzado com um autocarro que o obrigou a aproximar-se mais da berma da estrada. Este com- portamento do sinistrado quando muito, apenas poderÆ denotar distraçªo ou, eventualmente, alguma inabilidade, Assim, na improced?ncia das conclus?es do recurso, deci- de-se negar-lhe provimento, confirmando-se a decisªo re- corrida.

Porto, 6.11.00 a) Carlos Travessa b) Cipriano Silva c) Marinho Pires Apelaçªo n” 675/00 – 1“ Secçªo Data – 06/11/2000 Carlos Travessa

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Das Prefer?ncias e PrivilØgios Creditórios 779 779 Correspondente ao art. 1.569, IV, do CCB/1916 V ? o crØdito pelos gastos necessÆrios à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao Correspondente ao art. 1.569, V, do CCB/1916 VI ? o crØdito pelos impostos devidos à Fazenda Pœbli- Correspondente ao art. 1.569, VI, do CCB/1916 VII ? o crØdito pelos salÆrios dos empregados do serviço domØstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses Correspondente ao art. 1.569, VII, do CCB/1916 Correspondente ao art. 1.569, VIII, do CCB/1916 1. ComentÆrios Antes de se adentrar aos comentÆrios dos dispositivos referentes às Prefer?ncias e PrivilØgios Creditórios previstos pelo novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/2002), devemos traçar algumas consideraç?es acerca da própria estrutura delineada pelo legislador, que nesta matØria pouco foi alterada em relaçªo ao Código Civil brasileiro de 1916.

A doutrina brasileira e mesmo a estrangeira t?m muita dificuldade em definir, em traços precisos, o que se entende por uma conduta justa ou soluçªo justa de um determinado conflito de interesses, tendo em vista a própria dificuldade de se estabelecer uma definiçªo satisfatória acerca do Conceito de justiça ou de Direito.

deliberadamente determinadas prefer?ncias a uma categoria essencial em Quando as antinomias da justiça aparecem, busca-se na eqüidade uma forma de complemento da referida justiça formal, na medida em que eqüidade corresponde a uma tend?ncia a nªo tratar de forma por demais O que se pode concluir, assim como o faz Chaïm Perelman,2 que a igualdade de tratamento nada mais Ø senªo a conseqü?ncia lógica de nos encontrarmos diante de membros de uma mesma categoria e que contra- riamente à opiniªo corrente, nªo Ø a noçªo de igualdade que constitui o fundamento da justiça, mas o fato de aplicar uma regra a todos os mem- Complementando a assertiva acima mencionada Ø que DuprØel3 afir- ma que todo ideal de justiça depende de outros valores que nªo propria- mente o da justiça, ou seja, que todo sistema de justiça depende dos valo- Neste sentido Ø que o novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/ 2002) ao estabelecer prefer?ncias e privilØgios na satisfaçªo dos crØditos de determinado pessoas fixa uma ordem de prefer?ncia existente entre as vÆrias classes de credores e dÆ a cada uma delas um tratamento especial Esta forma de agir e de entender o ideal de justiça nos casos em que concorrem vÆrios credores à satisfaçªo de seus crØditos em relaçªo ao patrimônio de um œnico devedor traz a tona os valores fixados pelo legis- lador que devem prevalecer sobre outros, tendo em vista a natureza da Determinadas relaç?es jurídicas, tendo em vista a densidade social de sua fonte merecem, ao ver do legislador do Código Civil brasileiro de 1916, leis extravagantes e do novo Código Civil brasileiro ( Lei n.” 10.406/ 2002), um privilØgio na satisfaçªo de seu credor, quando este concorre com outros credores, isto porque em tais relaç?es jurídicas vislumbra-se a incorporaçªo de determinados valores que o legislador adotou como O novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/02), em seu art. 955, estabelece inicialmente uma pequena retificaçªo em relaçªo ao art. 1.554 do Código Civil Brasileiro de 1916, posto que o que antes se definia equi- vocadamente como concurso de credores, com o novo Código Civil brasi- No entanto, próprio art. 748 do Código de Processo Civil jÆ havia estabelecido esta pequena retificaçªo, mas sem no entanto tocar no ponto fundamental que vem a ser o fato de que o referido dispositivo define a

Parte Especial – Do Direito das Obrigaç?es ? Das Prefer?ncias e PrivilØgios Creditórios 781 781 insolvabilidade, ou seja, a inaptidªo econômica à soluçªo da dívida,4 isto porque insolvente vem a ser aquela pessoa que nªo solve, podendo nªo se identificar como insolvÆvel se sua situaçªo patrimonial for superavitÆria. O art. 955 do novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/02) ao con- figurar a insolv?ncia real, veio a estabelecer um critØrio objetivo eminen- temente econômico, posto que sua configuraçªo pressup?e no mínimo a O aspecto inconveniente deste critØrio encontra-se no fato da elimi- naçªo da atualidade dos crØditos dos crØditos na formaçªo do passivo, posto que se o crØdito do obrigado se encontrar inexigível, conforme dis- p?e o art. 586 do Código de Processo Civil, ou seja, sem a característica da atualidade, nªo se pode declarar a ?insolv?ncia? do devedor como deter- mina o artigo 955 do novo Código Civil brasileiro ( Lei n.” 10.406/02).5 Conforme jÆ assinalado acima, uma vez estabelecida a igualdade en- tre as classe de credores, estas devem concorrer com iguais direitos sobre os bens do devedor, conforme disp?e os arts. 957 e 962 do novo Código No entanto o legislador do novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/ 2002) tal como o fez o do Código Civil Brasileiro de 1916 estabeleceu diversas prefer?ncias na obtençªo de satisfaçªo de seus crØditos, quando se estiver diante de concurso de credores com diversidade de títulos e Neste sentido disp?em os artigos 958, 959,961,964e 965 do novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/02) que estabelecem verdadeiras O art. 769 do Código de Processo Civil estabelece que em havendo execuçªo contra devedor insolvente, a classificaçªo dos crØditos A doutrina hÆ muito vem entendendo que por ?lei civil?, deve-se entender lei de material, posto que outras normas (leis extravagantes) haviam derrogado ou ab-rogado as normas dos artigos 1.557, 1.566 e 1.567 O novo Código Civil brasileiro (Lei n.” 10.406/02) estabelece uma nova ordem legal de prefer?ncia que, excetuando os crØditos tributÆrios e trabalhistas com base constitucional (art. 7”, XXVIII, da Constituiçªo da Repœblica de 1988), opera verdadeira modificaçªo na ordem legal estabelecida pelas referidas leis extravagantes tendo em vista o que dis- p?e o art. 2”, § 1”, in fine, da Lei de Introduçªo ao Código Civil (DL. 4.657/ 42).

62 VISUALIZAÇÕES DOWNLOAD